实用法律论文篇1

[摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学，其最大特点是注重实用，强调法律的社会目的和社会效果，反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为，裁判方法有四种，即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发，卡多佐赞成法官造法，但认为它只是例外；赞成司法审查，但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。[关键词]卡多佐；实用主义；实用主义法学；判决方法 本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入，司法层面的科学（理论）与技术（艺术）逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注，在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。” 一、卡多佐法律思想的来源：实用主义与实用主义法学（一）实用主义按照学界的通常看法，卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想，其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国露头，其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初，通过詹姆斯和杜威等人的活动，实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前，实用主义在美国哲学中一直占据主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家，它是一个极其多样的传统，而不是某个单一、融贯的思想流派，它最大的特点是重行动反空谈，重效用反虚夸，主张探索、求实、进取；倡导人道主义和乐观、冒险精神。实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派，它并不是指一个独立的学派，美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯，他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中，霍姆斯写道：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中，格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色，他竭力主张，法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法，即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外，他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源：立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则（包括公共政策）。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德，他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律，以适应当时美国翻天覆地的变化，致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发，他强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工程，是社会控制工具之一或首要工具，其任务在于调整各种相互冲突的利益；二十世纪的法律是法律社会化的阶段，法律不仅应当保护个人利益，而且更应强调保护社会利益。正是从这三位实用主义法学家身上，卡多佐吸取了注重实用之精神的养分，逐渐形成了他自己的司法哲学。二、法官如何判决在其代表作《司法过程的性质》中，卡多佐认为法官在判案时有双重任务：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题，但在绝大多数案件中，第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异，决定了案件有四种裁决方法，即逻辑推理（卡多佐称之为类推规则或哲学方法）、演化方法、传统 方法以及社会学方法。（一）哲学方法（逻辑方法）法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律，那么，法官从哪里去找这些法律呢？卡多佐认为，如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供，法官就应该服从该法律，并且宪法是高于制定法的；但是，当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时，就还有一个解释的问题，即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释，有学者认为它的核心是“法解释的客观性（科学性）问题”。这一命题又包括三个子论题，其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断？对此若回答说不混入价值判断，问题就简单了，假使不是这样，则涉及第二个论题：法解释的过程中价值判断的混入，究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性？对此若作肯定回答，就称之为主观说，作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题，即“法解释中掺杂一点主观要素的事态，究竟能否作为正常的事态被正当化，或者作为不受欢迎的病态事理而被克服？”一般而言，近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性，学者们存在较多分歧，大致可划分为两派，一派是客观说，此说主张并非百分之百的法解释都是客观的，只是具备一定条件的解释，例如，符合历史进步方向的解释是客观、正确的，这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于，都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高，二者的区别在于，客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的，与之相反，主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。卡多佐坚持实用主义的进路，在法解释问题上，他认为，在探求制定法的含义时，法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的，而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，必须提供制定法中被忽略的因素，纠正不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题，卡多佐认为：首先，在宪法中，自由决定的方法是占主导地位的方法，宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义，解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题，解释应对宪法进行补充，填补其空缺。至于其他案件，法官解释时主观因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罢了，在本质上并无区别。作为实用主义法学者，卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者，要求严格遵循先例或制定法；而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者，坚持法律解释（法律推理）的实践性，认为法律推理在经过逻辑推导之后，其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量，这些现实的标准包括以下几种评价标准：矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑。（二）其他方法在为逻辑方法设定首要地位以后，卡多佐又承认，逻辑方法不可走得太远，有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时，法官就应当抛弃逻辑方法，而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试，而历史方法是追本溯源，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法，尤其是土地租赁制度为例，认为“在这些问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说，“我们已经埋葬了这些诉讼形式，但它们仍然从坟墓中支配着我们” 。不过，卡多佐认为，历史方法也是有限的，它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由，就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了，近年来，我们寻求习惯，很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何使用某些既定的规则。因此，不能认为习俗当然具有法律效力，除非已被纳入法典之中。 注重社会学方法是庞德的社会学法学 最为突出的特点，他认为，社会学法学家目前所要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，更加注意与法律有关的社会事实，要研究法律制度和法律学说的实际社会效果，要对法制史进行社会学的研究，要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求每个案件都能得到妥当的处理。为此，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括对司法制度和行政活动之间的关系的研究。庞德还主张，法律是与一定时间、空间的文明密切相关的，它是文明的产物，也是维护文明、推进文明的手段。卡多佐承继了庞德上述法律思想，认为，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。社会学方法的核心源于当代价值观在法律规范层面的表达，是在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量[12]，它以规则对社会的价值作为最高检验标准。至于“社会利益”所指为何，卡多佐认为，社会利益是一个很宽泛的术语，涵盖了许多性质上或多或少有所联系的概念，它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善，也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的收益。（三）遵循先例、法官造法及司法审查1.遵循先例卡多佐的实用主义法学思想在其关于法官造法的论述中表现得最为充分。卡多佐深受耶林法学思想的影响，他认为法官在执行社会政策方面大有可为。不过，与耶林主张法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域进行创造性司法不同，他认为，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。由于社会看重稳定、秩序、连贯，法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿其固有的路线走下去，但不可走得太远。法官切不可将连续性这一社会价值与形式主义混为一谈。显然，卡多佐认为，这一问题的实质在于平衡相互冲突的价值观而不是宣布基本原理。2.法官造法在讨论了遵循先例的问题之后，卡多佐接着又提出了一个问题：法官如何进行利益衡量。对此，他的回答是，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，即从生活本身去获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。作为一位维护立法机关和行政机关权威的法官，卡多佐主张法官只能在空白处立法，司法性立法相对于立法机关的立法来说，只能是从属性的。这种观点是法学界、法律界的主流观点，是一种较为稳健的司法哲学。那么又如何保证法官造法的公正性呢？卡多佐以为，法官应当服从于当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中摆脱出来，并将他的司法决定奠基于具有一种客观性质的某些因素之上。卡多佐要求法官在填补法律的空白之际，应更多地考虑社会需求。这充分反映了它的现实主义（实用主义）立场。3.司法审查关于法官制定政策的职能、法官扮演这一角色的理由、法官与立法者制定政策的角色之间的差异，卡多佐也有自己独立的观点。尽管他承认法官并无造法的特殊才能，但他认为法官造法天经地义。他说：“这里的要点更多在于人们必须将这一解释的权力放置在什么地方，而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。”[13]在后来出版的著作《法律的成长 法律科学的悖论》一书中，卡多佐回答了法官何以比立法者更能胜任这一任务，即法官的时间比立法者的多，且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情。因此，他们可以更好地逐案调整法律，使之适应社会的变局[14]。论及司法立法与立法者立法之间的差异时，前面已经提到，就是卡多佐认为，法官只能在“法律的空隙处”立法。因为卡多佐深知，政府可支配的资源有限，他赞成通过政府调控改良社会，并对司法干预政府存有戒心，他相当尊重——当然也不无限制——立法机关和行政机关的权限。上述持论反映了卡多佐持有的是一种温和的司法审查论，其理论基础正是实用主义。实用主义从实践、经验和效果三位一体的哲学模式出发，既否定形而上学，也扬起“寻真主义”；既反对决定论和绝对论，以挫败思辨哲学和逻辑分析的锋芒；也揭示了人的生活本性，把高深莫测的玄学拉回人世，使新哲学对人的日常实践具有指导作用。以之一脉相承，实用主义法学反对过分强调法律的逻辑性和严整性，而强调法律的社会目的、效果和作用。作为实用主义法学论者，卡多佐的法学思想立论公允持平，虽赞成法官造法，但也主张维护立法 机关和行政机关的权威；承认并肯定法官个人特性对司法的影响，但也认为应当将之融入主流社会价值，而不可率性而为；此外，他主张理论应当切实可行。正是基于此，卡多佐适应社会的发展，紧扣时代脉搏，支持当时罗斯福总统的“新政”，在许多案件的裁决中创立了一系列的法律原则，促进了社会的进步。卡多佐的法学思想中有许多东西值得我们学习，但笔者以为，其中最为重要的有两点：第一，理论研究必须关注现实，不能为了理论而理论；第二，要与时俱进，理论必须要能够回答时代所提出的新问题。

实用法律论文篇2

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）11-0018-03

“法律文书学”是法律工作者必须学习和掌握的一门专业课程。“在西方国家的法学教育中，法律文书学是法律方法训练的重要内容，是法律从业者必须掌握的专业技能”[1]。

一、实践性教学的确立

（一）“法律文书”课程教学概述

传统“法律文书”的教学采用灌输式的“讲―

学―背―考”教学方式，不但教学效果欠佳，还使学生误解该课程仅是一门可有可无的写作训练课。因此，我们要对包括“法律文书课程”在内的众多课程开始进行一系列的教学方式改革，其中最为主要的就是确立形式多样的实践性教学方式。

任何学科的教学均要达到学以致用的目的。毋庸置疑，实践性教学对文书制作意义重大。为了实际锻炼学生的能力，“一些法律院系先后有针对性地借鉴了美国正在推行的‘实践性法律教育’的模式，力图把‘经院式’的法学教育转变为理论和实际融为一体的培养高素质的法律人才的教育模式”[2]。“法律文书课程”的最终目的是培养学生成为全面掌握法律技能的专业人才。文书训练还具有“试金石”的作用，既能够全面检验教师的实际教学水平，又能够了解学生对所学文书的掌握程度，实

践性教学自然成为当下各个法律课程改革的目标。

（二）实践性教学的弊端

实践性方式固然有利于教学，但是一味强调它则可能出现矫枉过正的情况。

1.文书格式化现象严重。格式化是法律文书课程的主要特征，为了促使学生更快地掌握制作要领，教师往往只要求学生能够依照格式、模仿范文制作出法律文书即可。这种“工匠式”的制作，造成文书事实阐述不清、理由逻辑混乱的情况。

2.法律文书“不讲理”。说理是法律文书的灵魂，“文书的说理就是要把审理查明的事实和所适用的法律有机地结合起来”[3]。遗憾的是，对格式化的偏重造成“法律文书不讲理”的结果。文书法理论证薄弱，表明制作者思路不清，逻辑不明，如此制作出的法律文书只是增加了当事人对法律文书结果的质疑。“由于法理分析的苍白无力，使当事人觉得胜得茫然，输得糊涂。削弱了裁判的说服力和公信力”[4]。

3.与司法制度改革脱节。法律文书对司法制度的改革具有反映和推动作用。“由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动，说理不充分、透明度不高，不能充分表达司法公正”[5]。法律文书的制作不能脱离司法改革大势，应该顺应司法体制的变动，向社会和公众传达、反映司法制度及改革的内容。

二、重建理论性教学

（一）理论性教学的内涵

理论性教学不是传统“大满贯”式理论教学的重复，它是对应实践性教学方式提出的。过于强调技能而忽视基本法律素养培养，是一种误导学生的功利性实践教学。法律不但具有很强的操作性，还有不同于一般学科的、影响社会精神层面的指导性。“法律规则的背后，是法律的精神，是人类社会千百年来社会体现的总结和共识”[6]。所以，一定的理论研究能力是法律工作者所必备的。法学教育必须既重视培训学生的实践，也重视培养其基本的理论分析和研究能力。

实践性教学一旦掌握不好，徒使学生仅仅以模仿制作法律文书为目标，而丧失了以法律文书为载体，应用其所学法律理论知识的价值。“虽然可以快速提升文书写作的‘形似’水平，但总是让学生置身于‘知其然而不知其所以然’的境地。法律文书的质量与法律实务工作的实际需求之间有一种‘隔靴搔痒’的感觉，达不到形神合一、事实和法律真正契合的境界”[7]。法律文书教学要从过于强调文书格式化练习的过程，转变为以法学理论知识为基础，通过精雕细琢式的文书制作，既提高文书的质量、强化学生的专业理论知识，也完善教学内容。

（二）理论性教学重建的意义

1.外在因素的推动――司法公正与司法改革的需

要。“三尺法台决百讼，一纸判决安万民”正是法律文书与司法公正关系的体现。“法律文书既是实现法律目的的工具，也是体现法律水平和实现司法公正的载体”[8]。程序和实体的公正性正是通过高质量的法律文书表达出来的。此外，司法改革的进程总是会体现在法律文书的制作中。例如，控辩平衡原则的确立使得裁判文书中必须通过控辩审三方事实的叙述进行表现。

2.内在因素的催生――“法律文书课程”教学的需要。“司法文书课既不是纯粹的写作课，也不是单纯的法律课，而是以特殊的文书形式表达法律、运用法律、宣传法律、实现法律的专门手段。因此，要制作一份符合法律要求的司法文书，既要有娴熟驾驭文字的书面表达能力，更要求有扎实深厚的法律素养”[9]。首先，事实是法律文书的骨干，对法律事实进行认定则涉及诉讼法学和证据理论的知识。其次，理由是法律文书的灵魂。对于存疑性的事实和证据进行剖析，需要运用法学理论知识。“实践中常出现法条冲突、竞合等现象，适用法律时对此若无法理分析，使人无从知道判断的理由，纵然结果公正也难以服人，此时，须以文义解释、目的解释、体系解释等法律适用学方法解释理由”[10]。可见，注重法律理论知识的学习和法律逻辑能力的培养，是制作合格法律文书的必要前提。

三、构建实践与理论并重的法律文书教学模式

法律文书不但是一门传授文书制作技巧的法学课程，还承载了法学教育培养具有法律精神、掌握法律知识和技能的综合性人才的期冀。作为一门综合性和实用性兼备的法学专业课程，它甚至比一般的学科更具难度和技巧，教师要兼具扎实的法学理论知识及充沛的写作学、语言学功底和技巧。由此决定法律文书教学必须确立理论与实践并重的教学方式。

第一，继续采用形式多样的实践性教学。面对复杂的案件事实和真伪难辨的证据，适用事理、法理进行严谨分析和论证，最后以法律文书的形式给出结论性意见，这是制作文书的必要程序。它是对制作者语言表述能力、法言法语运用能力、逻辑思维能力、法学理论修养能力等等综合能力的考验。长期的刻苦训练和实践是达到此要求的唯一途径，所以，“法律文书”教学必须继续使用实践性教学方式。

第二，引入理论研究性教学。首先，任何学科的学习，都需要不断深入探索理论知识，“法律文书学”也不例外。其次，法律文书的功能需要以理论研究作为基础。它不但记载、反映乃至于推动多种法律活动的开展，还是法律工作者总结经验、传递法律精神不可或缺的载体。理论研究性教学方式成为培养学生必要理论素养的当然选择。最后，“法律文书”教学本身也需要确立理论研究性教学方式。

法律文书通过文字表述确定纠纷性质、当事人责任，选择适用不同的部门法，均是建立在文书制作者具有较高的法学理论功底基础之上。“法律实践中越来越凸显出理论功底的重要性，无论是法官洋洋万言论证缜密的判决书，还是律师对当事人权益的据理力争，都要求他们利用法学的原理、思维方式进行论证，这无疑对他们的法学理论素养提出了更高的要求。仅仅掌握一些法律的操作程序，了解一些法律的规定，而没有通过法律思维分析问题的能力，及进行价值衡量和利益权衡的高超艺术，要想胜任自己的工作是不可能的”[11]。所以，理论研究性教学对法律文书课程之内的各种法学课程具有不可替代的作用。

四、双重教学模式的实施策略

（一）以传统的法律文书教学为基础

塑造双重教学方式不是对原有的传统教学的全盘否定，目前，仍然要维持“法律文书”传统的“教―学―看―练―改”的教学方式。第一，“教和学”是教师讲授文书格式内容、学生牢记基本的文书制作要素的过程。第二，格式学习完毕，教师会选取具有代表性的文书范本进行分析点评，作为学生进一步掌握教学内容的辅助资料。第三，选择适当案例及相关资料，由学生练习文书制作。第四，师生共同评阅该法律文书，结合现有问题，强调文书的重点和需要注意的要点。这种教学方式看似枯燥，却能有效地保证学生掌握基本的教学内容。并且，它便于教师掌握和开展教学内容，因此，它不能轻易被否定。

为提高教学效果和学生学习兴趣，我们可做一些适当改进。第一，案例选择。由学生自行选取适宜案例，或者教师将热点、真实案例作为练习素材，这不但能激发学生的参与热情，还能将学生制作的文书与真实文书予以对照学习，帮助他们总结制作经验、提高制作技巧。第二，课前即在资料查找、已学知识重温等方面给予学生提示，帮助其形成个人的思路和制作框架。学生在充分准备后制作出的法律文书，能够客观反映学生对课程的掌握程度，教师可依据不同情况适当调整教学进度和方式。

（二）探索实践性与理论性并重的“法律文书”教学方式

单纯强调实践或者理论教学都是片面的教学方式，切忌为改革而改革，这反而无益于教学效果的提高。“近年来，随着对实践教学的重视，对教学改革的强调，各个法律院系为了迎合教育行政部门的要求，也挖空心思增设所谓的教学实践环节课程，如诊所教育、社区法律咨询、教学实习、法律社会调查、法律宣传等。实际上，有相当部分的教学实践环节要么是没有能力开设，只能流于形式；要么花费大量资金和学生的大量时间，没有什么明显效果”[12]。“法律文书”教学方式的改革，必须紧扣“法律文书课程”的特点，它是兼具法学和写作学特征的课程，其教学方式必须既有写作技巧练习又具法学理论知识的综合运用。

1.情境教学。情境教学，就是由教师选取适合教学内容的案例或者虚拟出合适的案件，将学生带入到人为营造的环境中，针对案件发展的不同阶段，制作相应的法律文书。

具体设计则采取小组制，以“感知―理解―深化”的路线进行课程教学。教师设定情境后将学生分为不同的小组，学生以小组为单位扮演不同的情境角色并且制作各自的法律文书。例如，在刑事案件发生后，随着案情展开出现了犯罪嫌疑人、报案人、侦查人员、证人、知情群众、公诉人、法官等等角色，学生依据所扮演的角色为“自己”制作法律文书。最终，学生制作的法律文书汇合后，能将案件全貌清楚呈现，表示学生基本掌握了课程内容。

正是通过学生亲自制作各种法律文书，用文书代替口语对课堂案例陈述、反驳、讯问、辩论、判决，不但锻炼了学生的实务操作能力，还提高了他们的“法律文书”的写作能力，同时加深了他们对所学的其他专业知识的理解。强烈的亲历性感受，加强了学生对法律文书格式和内容的学习能力，教学效果自然得到了提高。

2.辩论教学。辩论教学法是针对法律文书课程中面对的法律专业理论知识，尤其是有争议的法学知识点、重点难点问题，设定的课堂辩论环节，为制作高质量的法律文书做铺垫。由正反各方观点的交火和碰撞，客观全面地将争议问题彻底剖析，无疑锻炼、强化了学生的理论研究水平。

“法律文书”是一门通过文字表述、综合性地呈现学生对所学法学理论知识掌握情况的课程。制作文书过程中可能面临许多争议问题阻碍文书的顺利完成，诸如：违法与犯罪的认定、此罪与彼罪的区分、违约还是侵权的争议等等内容。单纯考虑文书格式和制作数量，而不对有争议的理论点予以解决，肯定不能制作出合格的文书。通过辩论相关的理论争议点，有助于学生对该理论知识的理解，这正是理论研究性教学方式期望达到的教学效果。

教学设计如下：首先，确定议题。教师根据所授课程的具体内容进行选择议题，并且在上课之前的几天时间发给学生。选择的议题一般都是“法律文书课程”中面临的重点、难点或者具有争议性质的理论点；例如，制作不决定书，就会对课堂案例是否能够进行辩论。其次，分组并予以任务分工。议题确定后，划分辩论小组，并且在小组内部指导学生开展任务分工。例如，与不的条件、区别等等资料的查找、议题分析、咨询和论证等等。再次，小组讨论和代表发言。小组成员将个人分工所做的工作进行汇报和总结，集体研究出辩论论点和辩论提纲。可能遭遇到的诘问和关键点，提前做好应对策略。最后，学生辩论并由教师点评，最终制作本次课程的法律文书。准备工作就绪，在课堂上规定时间充分鼓励学生畅所欲言，围绕法律规则、立法精神、法律文书制作目的等等方面对议题进行辩论。辩论完毕，教师依据学生的辩论情况予以点评，对于未辩清楚的理论要点再次讲授或者提醒注意，加深学生对该问题的理解记忆。

总之，对于学生而言，在深入研究法学理论相关内容的前提下，通过独立思考和激辩之后制作出的法律文书更具说服性。辩论式法律文书教学不但达到鼓励学生探索理论知识的目的，而且给学生以施展个人能力的机会。其既增加学生参与课堂学习的兴趣，也有利于重点、难点问题的教学。

参考文献：

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[6][11]孙永军.法学本科教育的“理论联系实际”辨析[J]. 教育评论，2009，（4）.

实用法律论文篇3

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

实用法律论文篇4

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

实用法律论文篇5

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

        （二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

        （三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

        实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文篇6

人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

（二）从直言三段论法律推理特征来看

直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]

二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

实用法律论文篇7

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：

首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。 

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：

（一）主观解释论

主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

（二）客观解释论

客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

（三）折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。

当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

（四）合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

（一）主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。

实用法律论文篇8

专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。

专业核心能力：法律文秘操作技能。

专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。

就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。

本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。

主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。

修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。

培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。

主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。

专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。

职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。

培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

1. 素质基本要求

坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

实用法律论文篇9

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之

考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

实用法律论文篇10

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

实用法律论文篇11

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

实用法律论文篇12

二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊

尽管个别学者也发现了我国法学研究在研究方法上所存在的问题并做了认真思考，①但我国法学界在整体上的确并未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同，而这也是我国人文社会科学界的通病，这与我们日常所知的自然科学领域的学术研究区分“理论学科”（即“理科”）和“工程学科”（即“工科”）的状况完全不同。我国的人文社会科学研究习惯上总是“理科”与“工科”不分、“理论”发现与“工程”设计混淆的，学者们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”或“道理”，另一方面还要将自己所揭示出来的“规律”或“道理”运用于现实“实践”，即提出能够进行现实操作的“实践方案”———也就是要设计出具体的“社会工程”图纸来。在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”不分，似乎也是一个世界性的现象。尽管中西方从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。比如，日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究就是这样既体现出了对“文明”产生和发展的“规律”或者“道理”在思想理论层面的揭示与阐释，又体现出了对日本建设和发展“文明”的社会工程的设计。②这种情况的存在非常值得深思，而我们似乎也可以从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的事物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既缓慢又少见，因此，自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多，这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的，“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究完全自然地就可以分开；而人文社会科学则与此完全不同，人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的“客观”事物，而恰恰是“人造物”社会制度、社会组织及其运作，既然是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样，作为人文社会科学研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的。同时，其改变或者变化的频率与幅度又都比较大。所以，对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境况来进行，即所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释。因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造物的本性及其规律的探寻———所谓“理论”研究，还是对这些人造物本身的改造与塑造———所谓“工程”研究，就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体。结果，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”的混沌不分，可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。所以，人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究”以及对这两种研究进行自觉而有意识的区分，意义重大。尽管在日常生活中我们对诸如三峡工程之类物质形态的“工程”更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者，实际上对于那些非物质形态的“工程”———比如我国高等教育领域的“211工程”和“985工程”，中共中央的“马克思主义理论研究和建设工程”，有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等———也并不陌生。然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究”这样的思维自觉。包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者在整体上的的确确是只知有“社会理论研究”而不知还有、也应该有“社会工程研究”的。追根溯源，在世界上率先提出“社会工程”概念者被认为是美国法学家庞德，他把法律类比为一种“社会工程”，法学也就被认定为是一门“社会工程学”。①我国法学学者依循了整个人文社会科学研究的“惯例”，在整体上始终没有意识到法学研究确实存在着“理论研究”与“工程研究（设计）”的区分。我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”，同时又固守自己的“理论”来设计“工程”，以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值诉求。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的杰出科学家钱学森先生就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”，①他认为不仅要研究“社会科学”，而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等。②很显然，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上已提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了“法治（制）系统工程”研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上，导致法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视更未曾得以彰显；另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路，忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，对我国法学理论发展的学术影响极其有限。③整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”（也可以说“法则”或者“真理”），法学研究把这些“规律”或者“道理”揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循；而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法则及其运行的各种“规律”或者“道理”，结合更为多元化的思想理论资源和社会因素，描绘法律制度及其运行的理想蓝图，即设计有效的法律工程（包括法律工程图纸、法律工程实施程序、法律工程建造技术），也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种理想的应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者实施。我国法学界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究不加区分，在事实上给法学学者造成了其自身未曾意识到的思想与行动混乱：一方面，法学学者不自觉地而且往往也是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践方案（即“法律工程”），将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践（即工程实施）上的可行性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟或不妥当，要么被归结为是法律实践者综合能力的不足或操作措施的不当，而很少意识到这恰恰是因为混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题；另一方面，我国的法学学者还习惯于自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论，把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”主张，客观化、对象化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”，把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”，把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。无论我国法学理论界还是法律实践界，对于法学学者的社会角色定位与功能期待，习惯上是既将其视为“理论家”又看作“社会工程师”的！为提升我国法学研究的理论水平和思想高度，为推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话和思想交流，也为了使我国法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与建造，从而提高我国法律工程设计与建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，意义重大。

三、法学中的法律理论研究及其思维方式

理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究，是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”，阐释其所包含的“道理”的一种思想活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。揭示法律及其实践运行的“规律”或“道理”，乃是法学中的法律理论研究最直接的目的。这可以从众多的法学家对法（理）学研究的主要任务的说明中获得有力佐证。英美法理学开创者之一的奥斯丁对“法理学”研究范围（主旨与主题）的确定，其实质就是法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的规律，以说明法律本身是什么，①而美国著名法学家罗斯科•庞德的五卷本《法理学》的主题，②牛津大学的哈里斯对一般法理学的主要问题的概括，③美国耶鲁大学的科尔曼教授对法哲学领域所存在的两类主要问题的分析，①伦敦政治经济学院的彭勒、希弗、诺博斯等人对法理学问题的说明，②英国著名法律社会学家罗杰•科特威尔对法理学和法律理论本身的理解，③美国普林斯顿大学的维廷顿、拉特格斯大学的科勒曼和俄亥俄州立大学的卡德拉对法理学任务的回答，④牛津大学的约瑟夫•拉兹教授对法律理论任务的说明，⑤都从不同的侧面或角度表明，法学中的法律理论研究的确是一种非常独特的对法律的“规律”或“道理”进行思想揭示和思想阐释的活动。此外，我们还可以从如下几个方面来进一步更加准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动。第一，作为法学中的法律理论研究对象的“法律”，其范围相当广泛，一方面是在“制度”层面的中外“历史”上存在过的“法律”和中外“现实”中存在着的“法律”，另一方面是在“观念”层面的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”；一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况，另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与具体境况的实践运作。第二，法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度———分门别类的法律制度———各自存在和运行所具有的“规律”或“道理”，而这“规律”或“道理”恰恰成为这些法律制度的核心基点，它也意在揭示这些“规律”或“道理”之间的关系以便在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”或“道理”，而这也是理论思维本身的特质与任务。比如，可以分别从宪法、民事法律等各自所确认的法律主体的众多“法律权利”中抽象概括出各自领域“法律权利”的“共性”（“本质”或“规律”或“道理”），同时再以这些“共性”类别为研究对象抽象概括出实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”。也可以概括出程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”，再把实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”和程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”作为个别的“法律权利”，通过抽象和概括从而获得全部法律权利的“共性”，这就是在法律理论层面即一般概念层面对法律权利的“本质”（“规律”或“道理”）的揭示。第三，法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践以及更为广泛的社会实践，包括政治、经济、道德、文化等在内的各类社会实践。但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注，不是、也不应该是一种参与性的关注，其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理。法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注应是出于认知的需要。正因如此，在思想上，法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离，唯有如此，研究者才能够在研究、思考、揭示和阐释法律的客观规律或道理、揭示法律的本质或法则的时候，在思想态度上保持高度的冷静、理智和克制，尽可能排除主观偏好和激情的影响，从而达到对法律的规律或道理的认识更加接近法律真理。第四，法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的“法学二级学科”意义上的“法学理论”的研究，而是同时还包括了“学科”意义上的各个“部门法学”的一部分在内的法学中的法律理论研究。换言之，学科意义“法学理论”的研究中只有一部分属于法律理论研究，而学科意义的“部门法学”研究中恰恰也有相当一部分属于法律理论研究。这里的鉴别和区分标准不在于法学学术研究的学科分类或学科归属，而在于法学学术研究的主旨和属性，凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”或“道理”的学术研究，都属于法学中的法律理论研究。比如，如果说“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”是法理学的基本问题，①那么，有关“法律是什么”的研究属于法学中的法律理论研究；有关“法律应该是什么”的研究属于法学中的法律工程研究；而有关“如何认识法律”的研究则属于对“法律的研究方法”的研究，这种研究中的一部分属于法学中的法律理论研究，即对法律思想的操作技术与程序问题的研究，而另一部分则属于法学中的法律工程研究，即对法律工程的设计及其施工技术与程序问题的研究。法学中的法律理论研究意在寻求法律产生、发展、运行的规律及这些规律之间的内在联系，本身具有独特的思维方式。第一，“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究固然要描述各种各样的法律现象，分析法律的内部构造，考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况，但这都只是为了发现复杂的法律现象所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。①从思维方式来看，探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引，也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”或“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象，而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系，法学中的法律理论研究者的工作就是将这些属性及其联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化，通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。对法律的“规律”或“道理”的寻求、揭示与阐释，始终都是法学中的法律理论研究的根本动力。第二，纯化价值立场的思维。从思维程序和规则来看，为了揭示出法律的客观“规律”或“道理”，法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”，研究者在展开研究时必须进行价值立场的情景提纯。当然，在包括法学在内的人文社会科学范围之内，理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时，绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对认识和阐释对象进行理论认识和思想阐释，而且，作为法学学者的理论认识和思想阐释对象的法律始终都是人的创造物，始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的。此两点说明，在人文社会科学领域，作为认识和实践的主体的人与认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。因此，法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”的实质在于，一方面，它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换；另一方面，它也要求法律理论研究者尽可能祛除感性情绪与激情因素、情景化的主观偏好等消极影响而最大化地在保持头脑的冷静与理性约束之下来进行理论思考。第三，逻辑化的思维。法学中的法律理论研究是运用概念来阐释法律的“规律”或“道理”，概念的展开及其运动是法学中法律理论研究的基本形式，它特别注重理论前提假定的可靠性以及从前提假定到具体理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性及可行性，则不是法学中的法律理论研究所要考虑的。如果从另一个角度来思考这个问题，那么，从形式上看，法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律思想和观念的概念的逻辑化设计；从实质上看，法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发，在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念，通过概念本身的展开和运动，最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论。所以，法学中的法律理论研究也就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。第四，观察式的思维。法学中的法律理论研究所要揭示的法律的“规律”、“道理”，都是客观而实在的，也只有客观而实在才能真正使人信服。而欲达此目的，研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外，以一个外部观察者的立场和姿态，对法律进行中立而客观的观察、描述和思考。而法学中的法律理论研究者在对法律做观察式思考时，可以运用的理论、方法与知识等学术资源却是复合性的而不是单一的，除了法律知识和法学理论与方法之外，包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论和方法，都可能成为法学中法律理论研究的学术资源，而这可以确保法学中法律理论研究成果即体现为这种研究所揭示和发现的法律的“规律”或“道理”的法律理论———通过概念建构起来的思想与观念的体系———具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。

四、法学中法律工程研究及其思维方式

工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”或“道理”，从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”，那么，工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好、理想的目标设定和预期的社会效用。在传统上，至少在中国的人文社会科学领域，但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”，“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域，的确从未曾有过“工程研究”的独立地位；理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理，又要思考运用这些规律与道理来设计和建造理想的社会制度与社会组织架构，它不仅仅提供作为实践依据和标准的“社会工程”图样，而且也自然地提供工程实践的技术操作方案，理论思维与工程思维始终“自然”地二合一地混淆在一起。但从工程的视角来看，任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构，的确都是典型的“社会工程”，包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。在法学领域，法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”或“道理”，综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架及其实践运行机制的思想操作活动。比如，日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究，①当代美国著名法学家和法官理查德•A．波斯纳对美国联邦法院系统的研究，②美国法学家诺内特和塞尔兹尼克对社会变革的法律模式的研究③……就属于典型的法学中的法律工程研究。从整体来看，法学中的法律工程研究大体上包括了这样几个具体的层次或者部分：首先是以法律的原则、法律概念、法律规则、法律技术等为组合要素，进行的以诸如物权制度、债权制度、知识产权制度等层面的“法律制度”的创建和完善为内容的法律工程研究；其次是以具体的上述层面的法律制度为组合要素，进行的以具体的“法律部门”的创建和完善为内容的法律工程研究（比如近年来我国部门法学者所进行的有关法律部门法典的“专家建议稿”之类的研究）；再次是以“法律部门”为组合要素，进行的以整体性的“法律体系”的建构和完善为内容的法律工程研究（比如对中国特色社会主义法律体系的研究）；最后是以法律的实践和运行特别是良好的预期法律效果的实现为目的的有关法律的组织、机构及其运行制度和机制的建立和完善即法治建设为内容的法律工程研究。而为了更加深入和准确地认识和理解法学中的法律工程研究的实质与内涵，很有必要从如下几个方面来进一步展开分析。第一，法学中的法律工程研究特别注重思想理论资源的选择和使用。法学中的法律工程研究很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即其所揭示出来的法律的“规律”或“道理”，这也是我国法学学者实际从事法学中的法律工程研究确实做到的，而且我国绝大多数法学学者甚至还把法学中的法律理论研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”或“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是，包括法律在内的社会工程，都必须满足工程的社会效用预设，考虑社会工程所涉及的方方面面的情况，特别是要尽可能全面地考虑建构起来的社会工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件。为此，法学中的法律工程研究绝不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源，还必须同时认真分析和仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关的可资利用的其他各种思想理论资源，这在内容上包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、甚至还可能包括自然科学各个学科的思想理论资源和工程科学各个学科的思想理论资源等，而在时间和空间存在上也包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。①而这些思想理论资源和历史与现实的社会条件和材料，乃是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要支撑要件。第二，法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。在人类社会和人类的生活中，不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在，而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在。法律工程设计包括两个方面，一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计，另一方面是如何在现实中建构起这个法律工程———完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计，就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造（即“施工”）程序设计两个部分。比如，我国法学学者从各自的学科和认知角度对“中国特色社会主义法律体系”的各个组成部分以及整体面貌的研究和设计，就属于对“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的研究，也就是具体的法律工程蓝图设计；而对如何使“中国特色社会主义法律体系”的法律工程蓝图在现实中实现，即真实地呈现出来这一问题的研究，就是法律工程研究组成部分中“工程施工”程序和技术的研究；而我国通过具体的立法实践不断地、且程度不同地分阶段、分步骤地实现这项法律工程的各个主要方面，就是这项法律工程的施工和建造。吴邦国委员长在2011年全国人民代表大会上宣布中国特色社会主义法律体系初步形成，表明这项法律工程的实际建造已经具有并呈现出了初步的现实景观，也就是说，“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的蓝图通过现实的实践操作与建造，已经取得了相应的现实成果。但必须明确，法律工程研究在任何情况下都只是一种对法律工程蓝图及其施工程序的模型设计，即对理想的法律工程的一种观念建构：在内容上它部分地是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善，部分地是对现实存在的法律实景的观念纠偏，还有部分地是真正的理想的法律工程的制度创新；同时，它直接地与法律工程设计者及其法律价值观、社会价值观和政治立场相关，与设计者所掌握的法律的思想理论资源、其他各种思想理论资源、相关社会条件与材料等相关。因此，法学中的法律工程研究及其所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性特征与个性色彩。第三，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“法学理论”研究的一部分内容又包括了学科意义上的“部门法学”研究的一部分内容。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关，法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常学科意义上的“部门法学”研究，但这种理解并不确切，甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解。这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究的误解。实际上，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容，又包括了“法学理论”研究中的部分内容（比如对于如何在中国实现法治的研究①）。第四，法学中的法律工程研究并不是直接的法律实践。法学中的法律工程研究所要解决的问题是思考、设计和建构理想的法律工程模型，这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据，但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实验和思想操作的模型，它与现实的法律实践绝对不能等同。从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律工程模型到真正的现实法律实践，实际上还有一个中间环节，那就是“法律的工程技术”即“法律的工程建造过程与程序”的研究，也就是把法律的工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的法律工程施工技术和对策研究，这种研究当然地属于法学中的法律工程研究之列，同样是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。质言之，法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究，还是“法律的工程建造过程与程序”的技术研究或对策研究，都还只是属于思想与观念的范畴，这里的主要活动也还只是“思”与“想”，也就是“纸上谈兵”，或者说在思想上的“模拟推演”；而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动，即实实在在的“做”，也就是依据法律工程图纸所进行的现实的技术操作与物质性的建造。法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究不仅在主旨与内涵上具有非常明显的差别，而且，法学中的法律工程研究在思维方式上也具有自身的典型特点。第一，问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题，也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾，从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果，概言之，法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。②因此，在思维方式上，问题和需要导向，就是法学中的法律工程研究的首要特点，问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束，需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与，“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点，也是法学中的法律工程研究的根本动力。第二，创造性思维。从工程角度来看，无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对新法律制度的设计，其重点无疑都是对一种理想的法律及其实践即社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态———尽管在别的社会中可能已经存在的法律及其实践样态———的思考与设计，也就是说，法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究，其成果都是程度不一的创新性成果，因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型，而理想的在实质上也就是具有创造性的。第三，主体价值观引领或者参与式的思维。工程思维所针对的就是工程对象及工程建造过程的理想性建构，而作为理想的东西，必然与价值观直接相关，这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图，另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究，也必然渗透着并受到各种各样的价值观的影响和制约。其中，法律工程研究主体的价值观不仅对各种各样的价值观具有选择和制约作用，而且对法学中的法律工程研究也起着引领作用，甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质，从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性特质。这同时也表明，法律工程的设计与建造本身要求研究者必须以参与者的拟制身份，在法律工程设计和法律工程建造中倾注他自身的情感，表现出他自身的审美情趣来。第四，非逻辑化的思维。在人文社会科学领域，理论研究在于总结、归纳、发现、揭示客观性的“规律”或“道理”，工程研究在于充分运用各种可用的“规律”或“道理”而主观性地去设计和建造相应的社会工程蓝图，这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大差别。理论研究的目的在于以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论，而理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求；工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”或者“道理”———而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一或某一些特殊的“规律”———在既有的社会历史与现实的资源和条件下，在思想上构造复合性的理想社会工程的整体，因此，尽管设计这样的理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求，但在工程整体的设计上却始终要以工程的整体效用为已足，主体的需要和主观价值诉求的满足是其最核心的考量因素，同时还要考虑工程整体在其所归属的整个制度和组织架构中的协调性和适应性。这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则，所以我们说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维方式上同样具有这样的特点，它必须综合或者复合性地运用各种各样的“规律”或“道理”，考虑各种各样的社会因素，运用各种各样的社会材料，始终以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向进行思考，当然也就饱含着丰富的价值蕴涵，其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即逻辑一贯很不一样。第五，系统性思维。法律工程本身就是一个涉及社会方方面面和各个领域的复杂工程，它不仅仅涉及过去和现在的相关思想和观念，而且还涉及过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多因素；它也不仅仅涉及某一个具体的国家或者社会的情况，而且还涉及其他国家或者社会的情况；更重要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关。因此，法学中的法律工程研究就不能是简化法律与纯化法律的思维，而恰恰应该尽可能以法律的本来面目来系统地把握法律本身，依据法律本身的复杂性来复杂化地和关联性地分析法律及其相关因素。只有全面地考虑了法律工程所涉及的所有因素，在思想和观念上所建构起来的法律工程模型才不仅具有思想和观念意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的操作性与可行性。法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”或“道理”，但这“规律”或“道理”只是法律及其实践的某一个方面的“性质”或者“属性”，而为了揭示出法律及其实践的某种“性质”或者“属性”，就必须同时舍弃掉其所具有的其他“性质”或者“属性”，正因如此，法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”或“道理”时就不能不是“片面的”。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织结构及其实践运行而在思想上设计其理想模型，为了使这个模型的实践功能能够达到预期的社会效用和法律效果，法律工程研究者理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致，特别是必须尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑，这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制；同时，法律工程设计也必须考虑所设计的工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置，必须考虑该工程与既有法律制度与组织体系之间的适应性与功能协调性。无疑，这两个方面因素的纳入实际上也是一种系统性和整体性的思考。法律工程设计所必须考虑的这些系统性因素，也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”，在这个意义上，也可以说法律工程思维是一种“背景”性的思维。第六，效果检验的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的效果，即通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果———其对政治、经济、社会、文化、伦理道德等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究首先要关心和考虑的。因为，法学中的法律工程研究的基本指向，就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足，即必须把法律工程研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和法律工程建构的首位来考虑，它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和法律工程建构的出发点，也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力，以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的，来思考、设计和建构理想的法律工程模型。如果说，法学中的法律理论研究主要是通过对法律及其实践运行机制“结构”的分析来揭示和阐释法律的“规律”或“道理”，那么，法学中的法律工程研究恰恰是要充分利用包括法律的“规律”或“道理”在内的各种社会的或者自然的“规律”或“道理”，在首先确定法律工程的目的，或者说对该项法律工程首先做预期“功能”确认的前提下，以此预期“功能”为指向来设计法律工程的“结构”模型。

五、法学研究及其思维方式思想变革的意义