生活中法律论文篇1

引言 包括法律规则与法制秩序在内的传统中国的人间秩序，是因应中国人的人生态度而来的外在措置，服务于这个族群的人世生活，并随其人生态度的因革而损益。这里所说的中国人的人生态度，是指中国人基于对于人性的基本预设和预期而抱持的人生价值与人生理想，对于合理的人世生活与人间秩序的期盼，乃至对于天人关系的理解等等涉关存在本身的终极意义的诸端。若从中国社会被迫卷入世界性的所谓“现代化”这一长程历史来看，近代百年中国移用西式法理与法制所导致的法律规则与中国固有的人间秩序不可避免的内在紧张，而形诸广泛、严重的所谓“有法不依”现象，造成中国人世生活与人间秩序的失范，可以说，症结即在于法律规则背后的“人生态度”的捍格。因此，在规则与秩序重建的意义上，新的法律规则和法制秩序与中国人的人生态度的适度调适，乃为一个正在持续中的历史过程。 那么，究竟中国人固有的人生态度呈现何种取向？其与中国的法制秩序具有什么关系？本文选择梁漱溟先生的阐释作为一个切入点，这不仅是因为梁先生对于人生态度与法律规则的关系曾做过丰富深刻的阐发，更因为在“中国问题”上西方话语一百年来一直占压倒性统治权的情境下，重温“独能生命化了孔子”而“与中国文化生命智慧接起来”的梁先生的心思，实乃重建包括法制秩序在内的整个中国人世生活与人间秩序的安身立命的需要。 本文分三个部分，首先，综述梁氏所阐发的中国人的人生态度的主要方面，特别是对于人性的预设和人类理性的阐释；其次，揭示在此人生态度下因应性的传统中国法律规则与法制秩序的基本特征；最后，探讨此人生态度与法制秩序在中国建设现代民族国家的历史进程与中国社会“现代性”语境中的困境和可能发展前景。 人 性、理 性 与 法 依梁漱溟先生，中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值，一言以蔽之，曰“和谐”。不仅是人际的和谐，更重要的是人类生命自身的内在和谐，直至以人为中心的天人和谐。而和谐之所以可能，根本即在于人性本身存在善端，或者说设定其为善，而具备特禀的“理性”能力。法律在此总体安排下，一以维持“和谐”为最高原则。而这一价值取向，来自中国人世生活中“伦理本位，职业分立（途）”这一“社会构造”的基本格局。 “伦理本位，职业分立（途）”，是梁漱溟概述传统中国社会结构的基本特征时所创用的一个著名论断，也是历来的中国马克思主义论者与西化论者所着力驳论的重点。从梁氏的思想谱系来看，一九三七年出版的《乡村建设理论》是传主对于中国社会性质与社会形态的一次全面系统检讨。在这部对于漱溟本人思想带有阶段性总结性质的名著中，梁氏在与以“个人本位，阶级对立”、“权利本位，法律解决”以及“个性伸展，社会性发达”为特征的这一近世西方社会格局、人生形态相比照的框架中，以“伦理本位，职业分立”状述“老中国”社会构造的基本事实、基本格局与人生形态。继1930年的《中国民族自救运动之最后觉悟》断论“中国人自经孔子的教训，就在社会上蔚呈一大异彩，以道德代宗教；或更深切确凿地说，以是非观念易罪福观念”， 十二年后出版的《中国文化要义》，对此更详予伸说，而在“以伦理代宗教”的中国人生终极意义的层面反复致意。而终其一生，不改其说，反复阐述，构成梁漱溟认识包括法律规则与法制秩序在内的传统中国人世生活与人间秩序的基本立论点。 就本文主题所涉及的“伦理本位”来说，它表现为自家庭而社会，进而至于整个“天下”的层层伦理序级，最终将中国构成一文化共同体，而不是国家，正如康德的“永恒和平”憧憬下的德“国”其实只是一个世界性理念的幻象。因此，传统“中国”自社会 、经济而至政治领域，一切无不为伦理本位的展延与扩张。“举整个社会各种关系而一概家庭化之，务使其情益亲，其义益重。”即以家庭恩谊推准于其他各方面，如经济生活上之东伙关系、教学生活上之师生关系、政治生活上之官民关系。在此类如费孝通所说的“差序格局”中，“社会中每一个人对于其四面八方若远若近的伦理关系，负有若轻若重的义务，同时其四面八方与有伦理关系的人也对他负有义务”，“全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一种组织。”由此形成人际格局中“时则彼此顾恤，互相保障；时则彼此礼让，力求相安”的“本乎人情”“反身自求”的伦理取向与礼治秩序，而经由法律规则所编织的法制秩序，被涵容于并表现为所谓的“礼法”秩序，而在“官”“民”两极的上下结构中，更出诸为“礼俗”这一与传统中国社会的人生与人心极相慰贴的人世规则。这里，从现象面而言，本诸情义与自反、无对精神的“彼此礼让，力求相安”，实道尽了一般中国民众的日常人生态度。也正因此，人际之间的权利义务──如果可用“权利义务”对举来说明的话，则如梁漱溟所言，“此其分际关系自有伸缩，全在情理二字上取决，但不决定于法律”，或者说，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。” 在此格局下，中国人世俗层面的人生，遂呈现一种“无对”的“向里用力”的取向。其“为人处事”，一言以蔽之，曰“不争”，曰“谦让”，曰“无对”，曰“诚敬礼信”，曰相信对方、以对方为重的性“善”的人性论。人际关系以形成“各自消极节制，而彼此调和妥协”的安分守己，所谓自天子以至庶民皆以修身为本的向内用力格局为进路。因而，中国人“处己有以自得，处人仁让谦礼”。[11]在漱溟看来，此种形态，看似消极，而实则为“更需要精神上努力自强之一种人生。虽若邻于消极，正非不用力──其用力弥大而不形。”而通常所谓中国人的消极怕事、忍辱偷生、猥陋驯懦等负面价值者，正是个中人“力不逮于是而不能不敷衍乎是，乃不免为下等习气之流行。”[12]较诸中世以后西洋往外用力、辗转于彼压迫此反抗、各以一己为核心而争求的人生态度，传统中国乃“不象国家的国家，不要政治的政治”，而诸如具体所谓人权保障至今无有而自古却未始不比任何国民为多，正道出了其特殊所在，而不得不顾虑者。因此，中国人的“温恭撙节，顺序就理之致”，与西人“血脉愤兴迸力活跃之妙”恰相对照。[13] 职是之故，从理想人格典型的预期而言，中国传统上受到崇尚的典型是谦谦君子，这种人格的特质是尊敬他人、佩服他人，而自己恒歉然若不足，在回看反省的“谦”中，精神浑收聚于内而向上，对外则服善推贤之心油然莫能自已，盖在于“由中国人之道则必谦，谦本是中国人之道”。[14]由此，漱溟举例说，西洋式的政治家到处发演说、运动选举，在旧日中国读书人眼光中，无论如何，是不能点头承认的。相反，中国若有选举，其必由众人有所尊敬、有所佩服之心，而相率敬请于其人之门而愿受教，殆非“我选你为代表”之谓也，或“我帮你忙，投你一票”之谓也。而在其人则推谢不敢当。[15]否则，一旦于此“向上自爱”之意稍稍松懈，则其精神必将一落到底。民国初年的议员们之所以“愈到末后来愈下流无耻，到一个万分不堪的地步”，[16]其因在此。 所以，相形于近世西洋的人人各自往外用力、向前争求的人生态度，而形成的彼此牵制、相互防范，在制约中 求均衡的外在政治、法律设置，中国的传统思路是，彼此看待都很高，在相互感召中以精神提振向上相为励，而不是既要共事，而一事未办，便先将不信任你的意思放在前头，先就预备着如何 对付你。而此处便见出权力分立制衡的措置一时间仓促无以在人心中立根，实非无据。这样，便也就可以理解为什么民国元年竟会有人指责“临时约法”专为防制袁世凯之为非。总之，这一切均不外为中国人在“伦理本位，职业分途”的事实上所形成的“和谐”乃至“天下太平”的人生诉求的诸面相，而一本乎其相信人类“理性”的性善论的人性预设与预期。 此种人生态度的人性基础及其理据，植根于中国文化对于人性的预设与预期这一根本。就传统中国的心性论来看，从孟子的“四端七情”说，[17]到王阳明著名的“四句教”，再至牟宗三的“人人都有善性”，问题只在是否展现，[18]乃至于古来中国民间习道、现在依然辗转人口的“人之初，性本善”，可以说中国文化一以贯之的基本倾向乃在预设“人性为善”的前提下诉求“人性向善”的预期。[19]“人性为善”的预设乃为道德心性的“本体”，而“人性向善”的预期，则构成由内在而超越的“工夫”。梁漱溟的心性说的特异处，在于对此人性论的阐释寓于对于人性固有的“理性”的证真，而在相对于西方“理智”的意义上彰显中国人的“理性”──中国国族的民族精神之所在。梁漱溟说，“所谓理性，是指吾人所有平静通达的心理”，“清明安和之心”；同时，理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也；进而言之，它包括人人“相与情厚”之“伦理”，与“好善改过”的“向上心强”之“义理”，而不是西方理性主义意义上的科学的“理”、物理的“理”、事理的“理”、逻辑的“理”或数学的“理”。从否定一面来说，“理性就是强暴与愚蔽的反面，除了这两样之外的就是理性。”[20]凡此理性诸端合一，乃形成中国人追求“合理生活”的人生向上的趋归。 综理梁氏的前后论述，可知此“合理生活”之“合理”，不仅指合理性，即合乎道理与情理，而且，同时意味着“合价值性”，即合乎人之为人的向上提升、而非仅仅出入于“欲望”之间的人生趋求。因此，其与宗教相比，在于“不以罪福观念为宰制支配人心之具，而于人生利害、得丧之外指点出义理来；并要你打破这些祸福、得丧念头，而发挥你本有的是非、好恶之心。”[21]即以是非之心代替祸福之念，而这便是理性。所以，美国汉学家艾恺说梁氏的“理性”概念正是甘地所谓的Brahmacharya，除去后者以神性为最后归依，而中国式的超越乃以“天道天理”为最高价值这一点，从其均为引导人类心性上攀这一面而言，倒也未尝不可。[22]但正如梁氏言，“儒家对于宇宙人生，总不胜其赞叹”，[23]而对人抱持一贯的信赖的态度，以唤起人类的理性为职责，与西方法制意义上的从外边给人一个标准，让人依法（标准）作事，[24]不许超出一步，中国的儒家乃将标准放在你自己身上，即以你所本有的理性为最高标准，“彻底以诉诸自己理性判断为最后准归”，而由你自家在日复一日的日常洒扫应对中直面生命的困境与人生的困惑，求体会求是非，从而求解脱求超越。而人生的意义与价值，正在于“不断自觉地向上实践他所看到的理。”[25]即天道天理── “伦理”与“义理”均不外此天道天理的主体证悟。从而，天道乃天人之道，也就是人道，天理乃天人之理，也就是为人做人之理。 由此，产生了这样一个极其重要的分梳，即在漱溟眼中，现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现，相反，其合法性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择，而是非之心人皆有之，天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的，人可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质，求得自身固有的理性的自我觉醒而体悟到天道天理的神圣意义，从而便也就无人得以垄断是非，或者说，使任何垄断是非的欲图彻底失去其合法性基础。这里我们可以看出，中国社会类似于西洋的神俗两分并以神压俗、“去卡诺沙”（Canossa）的局面之所以无由形成，而最终成型的却主要是以“礼俗”为外在形态的礼治－法制秩序及其理性精神的原因所在。[26]这一点，本文第二部分还将详论。 > 这里，下述一段为传主自己反复引用的话，就对于梁氏本人在人生态度与法律规则和法制秩序论题上的思虑来说，颇具纲领性，兹引之，作为本节的结语： “态度神情实为生活习惯的核心；而法律制度不过是习惯的又进一步，更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度，原是一脉一套，不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵，全在有其相应之态度习惯，虽视之无形，听之无声，其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。”[27] 中国人间秩序中的法制秩序 上述传统中国的心性论及其人生态度，从主体的一面，对中国人世生活与人间秩序中的法律规则与法制秩序的形成，无疑具有强烈的价值导向功能，而构成中华法系独特的礼－法秩序。综理梁漱溟先生的主要著述，其所解读的中国人间秩序中的法制秩序，与此相关者，或可包含下列主要方面： 第一，与法律在西方世界的人世生活与人间秩序中所扮演的角色相比，特别是在与马克斯·韦伯所描述的现代西方资本主义社会的产生过程中的所谓具备“形式理性”的“法律”相比，传统中国人世规则中的法律，其规模、作用与社会对于它的功能预期均是有限的。这里，涉及到两种文化赋予“法律”这一“物”象的“词”意的差异。事实上，早在本世纪初，严复在翻译孟德斯鸠《法意》时即曾提示中国读者：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”：“西人所谓法者，实兼中国之礼典”。[28]这一分梳，至今视之，犹为中肯。程树德说，“法律，刑制是也”，[29]实也是在中西对举的意义上陈述的。梁漱溟说中国社会本礼俗以设制，融国家于社会，而不寄托于法律，“我们几乎可以说中国初无所谓法律制度，而只有礼。”[30]“法律这样东西，它几乎可说没有。其自古所谓法律，不过是刑律，为礼俗之补充辅助，不得已而用之。”[31]此处所谓“法律”，很显然也是指近世西方型的规则形式，而与中国相较者。（就此，我们或许可以说，将此根本不同之两“物”在同一“词”境中进行比较的本身，从一开始就是误入歧途）。 职是之故，中国人对于法律一如其对“政治”，乃抱持一种中国式的“必要之恶” ──即“不必要之恶”的态度，[32]所谓“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”，即为此种态度的最好表述，而终中国帝制时代结束，一直被奉为构建法制秩序的经典指针。此一中国式的法律界定，造成了传统中国人对于法律的非亲和性，借用一句套话就是──王法归王法，草民归草民，以终生不与法律打交道为幸者。所谓“交了粮，自在王”，经由长期有意识的“礼乐教化”而形成的礼俗人情，自可将伦理社会日常的洒扫应对打发，“至于讼事，你不诉于官，官是不来问你的。不论民刑事件，通常多半是民间自了”。[33]而在今天我们或可认为，讼事委诸社会，在于“国”与民各有畛域，分而相安，合则天下，既然宇宙内事即分内事，“天下”只能由“自家”了断，则自家无事，天下自然平安。 对于这一 点，梁漱溟有一个解释。在梁氏看来，其原因即在于“一种秩序，即是一套法制礼俗，而其社会之如何组织、如何结构，也即安排规定于其中。”儒家的伦理名分，意在一些习俗观念之养成。在这些观念上，明示其人格理想，而同时一种组织秩序，亦即安排出来，因为不同的名分，正不外乎不同的职位，“配合拢来”，便构成一社会。这样，春秋以道名分，实无异乎外国一部法典之厘定，而为文化中心的是非取舍、价值判断，于此昭示，给文化作骨干的社会结构，于此具备。 孔子说“知我者，其唯春秋乎？罪我者，其唯春秋乎！”然而其一切立论，不是“法典”，乃是一个“礼”字。[34]就此而言，借用雅斯培所谓的各种人文类型都曾经历过的“轴心时代”（Axial Age）这一观察，[35]认“礼”乃系根据天道天理人情这一中国人心中的最高准据，而对中国的人生作笼统的安排的意义上，谓“礼就是自然法”，[36]亦未尝不可。这样，中国因“社会的家庭化，本乎伦理以为秩序”，乃使传统中国的人间秩序“演自礼俗，倚重礼俗，而不在国家法制，”如前面所引，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。”而成一种“本乎人情”的“伦理秩序”。因此，历来的政治以政清刑减为理想，而中国历来社会秩序所赖以维持者，不在武力统治而宁在教化，不在国家法律而宁在社会礼俗，质言之，“不在他力而宁在自力”，即在“向里用力的人生”这一人生态度。[37]（传统意义上的中国法律乃以伦理的和谐与礼治秩序的达成为价值指归，而中国人的人间秩序遂呈现为“天下一家”的普世情怀的礼法秩序，似亦可从此找到答案）。 这样，我们便不难理解，为什么梁漱溟一生中的绝大多数时期，均认为法律，包括宪政在内，乃非中国“文化改造，民族自救”之首选，恰恰相反，将来的中国社会秩序的形成有赖于新的礼俗的形成，适应中国新的人生与人心的法律，必待新礼俗的形成而后始出，而“新中国”固然需要法律，但却绝不会是现在西方这种人生态度与人性预设和预期背景下的法律（传主晚年态度有所不同，详后）。同时，传主多数时候都一再伸说，法律发展的进一步就是“礼”，而死板板的僵硬法律于解决“中国问题”无助于事，靠立基于人类的“计较心”而建立的那一套“统驭动物”式的“刑赏”的办法重整社会，此路不通。未来的中国乃至世界，必将以“礼乐”代替“法律”。[38]这里我们必须注意的是漱溟所谓的“礼”，乃是一个借用的范畴与概念工具，其具体内涵与“礼”无论在价值抑或功能预期上，均多有不同，甚至有根本的差别。有关于此，本文不遑详论，仅作提示。读者不妨参阅梁氏“精神陶炼要旨”中有关“民族精神”与“非换不可的”“旧家伙”的论述。[39] 第二，在此人生态度下，传统中国的人间秩序中，“士人”秉持理性为中轴，居间联结“庙堂”与“山林”，遂形成网络全社会的“出乎礼则入于刑”的“礼法”结构，而一以“礼俗”这一规则形式呈现 ──如果借用人类学家罗伯特·雷弗德的大、小传统范式来分析，[40]则中国人间秩序的法制秩序中似乎不存在严若两极的大小传统的分别。“礼俗”合称与合用，正说明大小传统早已融摄无间。代表士大夫文化的礼落实于民间为俗，而民间社会的俗乃为礼的承当。[41]礼而成俗便就是一习惯──而文化者，其具象常常即此“一团习惯”也。因此，所谓“文教之终点即为政权之起点”，正道出了此一结构中的两方面极度的相互融涵，实是“士、农、工、商”的“四民社会”流转圆通之不得不然。余英时先生说传统中国社会不存在类如某些社会的“大”、“小”传统关系，毋宁说“中国的大传统和小传统之间的关系尤为密切”，“中国的大传统足以概括小传统”，而“小传统基本上是大传统的变相”，[42]指的就是这种情况。 具体言之，法律既是“出乎礼则入于刑”的产物，而礼俗秩序早已涵摄、包融了法律规则与法制秩序。在中国的语境中，礼俗示人以理想所尚，人因而知所自勉，以企及于高悬的理想；法律示人以事实真相，国家从而督行之，不得有所出入。在漱溟看来，此二者间虽“有时不免相滥，然大体如此”。最显明者，一些缺乏客观标准的要求，即难以订入法律，而凡有待于人之自勉者，都只能以风教礼俗出之。法律乃一最底线的规则，不责人以道德，以道德责人，乃属法律以外之事，然礼俗却正是期望人以道德，道德而通俗化，就成了礼俗，这就是为什么中国的社会组织只能演为礼俗而不重在法律，而礼俗与法律交相为用，从社会上层直接贯通于民间社会，整个中国乃为一浑然之文化共同体的原因所在。[43]或者，就另一面来看，如一些研究者所 说，它造成了并表现为中国帝制时代“国家法”与民间的“习惯法”的“分工”格局，而一以一个“法”字相涵括。[44]这样，“法律”乃潜藏于最后，而以混然态的惯常所说的“礼法”秩序面目呈现。由此形成的法律与道德或“德”与“刑”在精神上一脉贯通，却在分工上各有专攻，既是中国式治道的圆融处，也是各种人文类型的通则。──这里可以看出，所谓中国传统法律乃“道德化的法律”这一为多数人所重复的看法，在梁漱溟这里是讲不通的。[45]从今日社会技术的角度来看，“礼法”之不足以细密应付当今人世生活，甚为显然；但是，另一方面，仍从今日社会技术的立场言，其之缝缀人世生活与人间秩序方方面面的功能，亦得谓天衣无缝。今日乐道之所谓“客观法制化”的政治运作，就功能角度看，最后的结果恐也如此。更深言之，此即为人生与人心的一致。 顺提一句，就中国社会近百多年的变迁来说，包括法律规则与法制秩序在内的上、下层或大、小传统间彼此隔膜乃至捍格不凿，实是“西学东渐”后的产物，而使得法律（至少就大陆的情形来说）在很长时期内真正成了“统治阶级的意志的体现” ──或者更准确地说，是取得政权而信奉某类西方意识形态的集团的体制化的知识产物。所以，在一定意义上，有的汉学家在描述当代中国的“法律文化”时用regime culture 与 sub-elite culture这两种类型适予分梳，[46]正如有人用“两个世界”（two worlds）来描叙近代中国的城市生活，[47]实也陈述了一个事实，道出了现代中国人生形态与价值理念的复杂性。 第三，此一人生态度还造成了传统中国法制秩序的“情义本位”，而呈现一种主、客（objectivity） 观混然的状态。即中国人的人我群己关系不是若西洋式的权利－义务的架构，而是各尽义务，权利便也就在其中，或者说，“不讲什么权利义务”，于孝弟礼让之训中确定人我关系，[48]而其间之从违取舍，一本乎“情”与“义”，交付斟情酌理的推量。漱溟说： “举凡社会习俗、国家法律，持以与西洋较，在我莫不寓有人与人相与之情者，在彼恒出以人与人相对之势。社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。近代（西洋）法律之本在权利，中国礼俗之本则情与义也。”[49] 所以，就“权利”[50]这一旧有语词传达的舶来理念而言，如从其“正当合理”一义取意，则与中国人的主张甚为契恰，但若从其涵蕴的对于独立个体各自利益的自我主张而言，因其不出于对方之认许，或第三方面之一般公认，而是由自己说出，便与中国人的习惯相左。在漱溟看来， 根据中国伦理社会的理念，“他不分什么人我界限，不讲什么权利义务，所谓孝弟礼让之训，处处尚情而无我”，此相较于近世西方“各个人间的彼此界限要划得很清，开口就是权利义务、法律关系，谁同谁都是要算帐，甚至于父子夫妇之间也是如此”，[51]中国人乃“各人尽自己的义务为先；权利则待对方赋予，莫自己主张。……而就在彼此各尽其义务时，彼此的权利自在其中；并没有漏掉，亦没有延迟。”[52]漱溟举例说，子女享受父母之教养供给，乃天经地义，但若子女对父母说“这是我的权利”，“你应当养活我”云云，便不合中国味道；反之亦然。 此中有一关键，即中国没有西方意义上的个人概念，人际之间乃在互以对方为重的关系中求均衡，而自己亦自然彰显。梁漱溟解释说，中国法律早发达至极其精详，其范例 莫如唐律，但近代西方法律“所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽视的。盖正为社会组织从伦理情义出发，人情为重，财物斯轻……伦理因情而有义，中国法乃一切基于义务观念而立，不基于权利观念”，[53]所以，中国传统上没有近世西方意义上的公、私法观念及其相应产物的民、刑法的分别，亦无“权利”意识。[54]虽然，漱溟认为这一切均与“个人”与“个人本位”的理念密切相关，但却不赞成以“个人本位”或“团体本位”之类具有特定历史背景与语境限制的词汇指称或规定中国社会与法律的取向，盖这些均与伦理本位，亦即“关系本位”的调理个人与社会的进路不合，故尔难免一落言诠，词是而物非。中国这种基于“情义”、准乎“情理”的进路，乃在法律所涉及的各方形成各有所妥协的，既不是什么“个体本位”或“集体本位”，也不是什么“权利本位”或“义务本位”的微妙牵扯。 另一方面，真正仲尼临终不免一声长叹。基于“个性不立，绝不是健全的社会组织。个人在社会中地位的尊重，毕竟为永恒的真理”这一一贯的理念，[55]漱溟在缕述中西文化对于人我、群己的设定后，感慨中国人的传统人生安排使得“个性不得伸展，社会性亦不得发达”，[56]而“中国文化最大之缺失，就在于个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”[57]这一段话，悲沉激愤，苍茫徘徊，由终生捍卫东方文化的一代儒宗道出，实在惊心动魄！也是今日构建法律领域中人我关系时所应时时警策者。 第四，在此人生态度下，传统中国的法意中不存在类如基督教等宗教型人文类型中那种外在式的“神俗两分”的局面。为了不致歧解，这里不妨多说几句以为铺垫。要之，就中国文明的整体特性来看，其人文性早启，宗教性转化入人文情思，人文情怀融摄、寄托宗教关怀，将安身立命的宗教性寄托与日常人文打成一片，类如西方那般强烈的神俗两界的划分及其天人对立的紧张、自本体以迄现象、心与物的割裂与冲突乃得避免。一方面，传统的中国人保有敬天畏地的神圣境域，对自然和谐与包括自身在内的整个世界抱持爱怜心情与悲悯态度，在求将现世善作人文安排的努力中赋于历史以人文意义，于对人事的温习中温暖了人生。此一以对天地的敬畏和对人类本身及一切生命的悲悯为怀、救赎为愿的人文意义，既超越性地涵盖自然与人生，又内在地蕴蓄于自然与人生，而将自然与人生打成一片，一以一个“仁”字提纲携领。这仁道既是人道，亦是天道，而使得中国式的人文情怀乃为一种敬天畏地以爱人，即爱全体人类、发育万物为归依的深沉的宗教性悲愿。因此，天，天理，天道，不仅超越于外，警人怵惕，同时亦就在人心，人人得可体认，从而也就无人得以垄断，神俗绝然对立并以神压俗的结构，无由形成。人心以情理为重，尽情义讲道理，就是在实现人生，从而也就是在体认天理，同时也就是人在仁中又进益了一步，而自觉更象个人，人性本身的光辉与美，人类的形象，均于此展现。而这一切， 都在在围绕一个人心与人生， 缠绵、交贯于人道与天道。──天道者，天人之道也。所以，当丹麦的安得生教授谓西方以法为判断是非的根据，中国“以什么为准咧”询问梁漱溟时，后者答以：“是非判断在人心中”，结果肯定是双方各不得要领的一场谈话。[58] 在此天人格局中，中国法的准据便在人心，即在“天道天理人情”，一以这天道天理人情为归依。法律的合法性和神圣性在此；坏法恶法，必悖情逆理，必与一般民众的日常生活、普遍心情相抵牾，必与这个民族赖以生存的根本原则、基准理想相冲突。法之无效，法之在人心中不合法，甚至视之如闹剧，原因也在此。这里，如果我们比较一下新自然法理论中“还行”（basic good）[59]这一短语的意谓，可以看出，这“行”还是“不行”，在他们有一个自然法作标准，而在传统中国，实在便是天道天理人情。区别在于，自然法乃纯然外在、形式化的准据，以上帝的存在及其与凯撒两分为绝对前提，所谓人与上帝之间永远存在距离，而天理人情既超越于外，又内 在于心，构成如唐君毅、牟宗三诸先生于“中国文化与世界”中所说的那种“能使天人交贯，一方使天由上彻下以内在于人，一方亦使人由下升上而上通于天”的境界，客观的天道天命与内在的仁与心性遂打成一片。在此情境下，我们如用神俗两“词”来状“物”，或可说中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。进而言之，凡此中国式的人性预设与预期，和中国人的此种人生态度交相为用，决定了中国法的合法性意义源泉与神圣性超越源泉采取了一种全然不同于西方的进路。即漱溟所说的，天理天则，如孟子慨言，“圣人先得我心之所同然，”其根据乃在人心，即在于人心中的“理性”，而理性乃天道天理人情的主体呈现。[60] 所以，另一方面，这里我们可以看出这样一个极其关键而尖锐的问题，即中国法中之不存在神俗两分的结构，不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉，更不等于说中国的法意中不存在一种道德超越的紧张。前文曾经指出，中国文化传统中的心性论的基本倾向“在预设‘人性为善’的前提下诉求‘人性向善’的预期”，此说埋伏的一大关节在于，中国传统以儒学为中心的主流思想着重弘扬天人合一的理想，但却以强调和分别天人的差距为前提的。“人心惟危，道心惟微”，正说明了儒者对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。[61]正因为天人恒有差别，所以天人合一理想乃极富现实批判精神与超越性的警策功能。儒家之所以反对偶像崇拜，强调每一个人在日常生活中秉持常理常情而持敬践履的具体实践的工夫，原因在此。中国人习说“做人”，正指示出人而要“做人”，这一个“做”字，乃是关键所在。就道德个体的实践来看，如杜维明教授所言，与佛、道不同，儒学立足于对世界进行和平的，但却是根本性的改进与提升。虽然儒家的路向是与现状达成和谐而非驭控现状，但一个坚定的儒者常常与现状处于紧张与冲突之中。因之，儒家传统的关注中心之一便是如何在作为社会有机体一部分时又不失去作为独立的道德个体的意识。[62]梁漱溟有感于在中国传统思想中，统治者所握有之权力须依从于士人所代表之理性，事实上未必尽能如此，但权力之“不能包办理性”，“理性不可屈于权势”，[63]却是昭昭于天下，而成为鼓动一代代士人秉持理性起而抗暴的精神资源与合法性所在。这种理路及此种源于“以德抗位”乃至“诛一夫”的独立道德个体与现实世界间的紧张，构成了中国精神资源中超越性概念的重要方面，哪里是“以 凡俗为神圣”所能笼统，[64]亦根本非马克斯·韦伯所谓的“对于世界的顺从”（accommodation to the world）。正是立基于此诸端，如梁漱溟所言，在中国，“儒家奔赴理想，而法家则依据现实”，而形成礼俗教化（理）为主，在礼俗教化不逮时才绳之以法（力）的格局。也可以说，前者重在自理想主义启发人的理性，而后者则旨在自现实主义对付理性不彰或违背理性者，而构成一种“融国家于社会”，“摄法律于礼俗”，而“以伦理代宗教”的礼－法局面。[65]而无论是那一端，均须接受天道天理人情的最后仲裁。 这种结构的深层用意，一方面如漱溟所曾夫子自道，“从前儒家法家尚德尚刑久成争论，我当初也以为儒家太过迂腐了，为什么不用法家那样简捷容易的办法？瞎唱许多无补事实的滥调做什么？到今日才晓得孔子是一意的要保持人格，一意的要莫破坏那好的心理”。[66]另一方面，则如Leon Vandermeersch于论述中国法的概念时所指出的，在西方传统中，科学的自然法思想源自其社会 与政制的实在法的理念，而中国传统则首先视法为超越社会的宇宙法则。“它是天理天则，必须受到运转整个国家机器的主权者的决定的尊重；如不尊重，则固有的正义将启动‘革命’这一惩罚，变更对于主权者的授权。”[67] 职是之故，一方面，如历来儒者一样，梁氏肯定人性的善端，并认为这是相较于西方基督教文明的中国文化的一大特别处；另一方面，却又对人性本身时时处处深怀怵惕，绝不抱天真的乐观。他认为自孔孟而王阳明，径直以人生行为准则，交托给人们的感情要求，而完全信赖人类自己，实是儒家对于人性光辉之不胜其赞叹，但却“是不免危险的。”“而不论是向某个人或向一般的人要求其道德，都始终是有希望而没有把握的事。”[68]事实上，青年漱溟即已慨言：“此土往哲，好言人治。”而实际上，人却“不足任也”，云何“人治”？[69]这说明儒家之竭力赞叹人性之美，实在于看透了人性之恶，而于褒扬人性光辉中求人类奋力勉励，祈扬善避恶于万一，在追求“充实而有光辉的人生”中严辨“异于禽兽”之“几希”，进而导引人类向上与向善，但因在方法上疏虞“借着两个以上的力量，互相制裁，互相推动，以求得一平均效果，而恒视乎其人之好不好”，即更多诉诸人之“向内用力”，正所谓“始终是有希望而没有把握的事”，确乎乃“岌岌乎危哉”。[70]另一方面，我们也必须以平正之心看到，正是因为出乎对于人性负面的考虑，传统中国才逐渐形成了用法律与礼俗共同构筑的“礼法”以为屏障，于内外两面阻遏包括自君主而至庶民的一切人等的人性负面的外在设置（至于“借着两个以上的力量”这种设置的成功运用，在整个人类史上，都是较晚近的事实）。 事实上，晚年的漱溟对于这一问题的思考已更为圆通，而将人性定位于超越善恶两分的对立，一方面固本乎儒者一贯的性善论而指认“人性恶之说，盖出于一种误会”，另一方面，则体认“人性之云，意谓人情趋向。趋向如何非必然如何，而是较多或较大地可能如何……恶起于局，善本乎通”，人性遂为一种无限之可能性本身。[71]正因为此，漱溟一生都强调缺乏“政治与法制”为我民族在现时代的一大负面人生，晚年更强调专从外在规制人心与人身的“法制”，特别是“盖始于限制王权”之“宪政”。[72]进而言之，循此思索，我们也就可以理解为什么漱溟在指认“用法律的办法”解决不了“中国问题”的同时，又认为“与其委靠于人，不如从立法上造成一可靠形势”的以性恶立基的西方法“自亦有其很深的理由”。[73] 结语：现代性意义上的人生态度与法制秩序 笔者曾谓，就二十世纪中国的语境来说，对于所谓的“现代性”的追求涵蕴于中国知识分子跨文化跨人文类型的比较中，而一以中国国族的安身立命为指归。[74]在这个意义上，结合本文的主旨，梁先生对于中国人的人生态度与法律生活(第9页)的思考，至少有下列诸端值得吾人记取： 第一，法律与事实。法律规则与法制秩序须与人生与人心，即与生活方式、社会—经济运作方式和这个人文类型对于人性的预设和预期相适应，而后者须以提升人生与人心的质量与境界为指归。在此意义上，随着生活方式的变更，作为一种“逐渐累积形成的地方性生活智慧”，新的法律规则将成为新的中国人世生活的重要组成部分，而构成新的人间秩序的重要基础；而此法律规则与法制秩序的达成，将是以生活方式的渐次变更为核心的诸“事实”的结果，而非前提。即历史的逻辑事实是从社会本身的发育生长（如乡建）而造成既定事实的预为铺奠的工夫，求法制与政治的改进。对于漱溟所说的“民族精神”及其必然衍生出的中国式的人世生活规则的体认、发现与宣喻，将是此一造成“事实”的正在发生的历史中的主题。[75] 第二，法律移植与法的价值理性。法律规则的背后总蕴涵有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性，而此价值理性深蕴于一定国族的人生态度，特别是其中的人生理想中，欲图中国现时代法律秩序的形成，必以协调其西化式法律规则与固有的人生理想，特别是实现此理想的方式、手段为要件。在《东 西文化及其哲学》中，梁漱溟于概举三种“人生路向”后慨言：“考究西方文化的人，不要单看那西方文化的征服自然、科学、德谟克拉西的面目，而须着眼在这人生态度，生活路向。要引进西方化到中国来，不能单搬运、摹取他的面目，必须根本从他的路向、态度入手。”[76]而“我们历年所以不能使采用的西方化的政治制度实际的安设在我们国家社会的原故，全然不是某一个人的罪过，全然不是零碎的问题；……其正面的原因，在于……中国人民在此种西方化的政治制度下仍旧保持在东方化的政治制度下所抱的态度。”[77]正是有感于此而发。早年展望礼乐，晚年倡导法制，此法制实已是一种现代性意义上的“儒家型”法制了，则省思新儒家如何嫁接现代法理与中国传统的知识劳作，不仅是对历史的回顾，更是对于我们当下问题的求解形式。 第三，法律信仰与法的合法性神圣源泉。民众对于法律规则与法制秩序之抱有信心，在于这是他们所认可并认为能解决“问题”之有效而正当手段，而之所以认可其具备诸如正义、公平、合理等等价值，则在于经由“法在行动中”的法的自我展示过程而通过了人类“理性”的检验，证明这些法律与他们的“是非之心”契合无二，而“是非之心”，来源于并归结为“天道天理人情”。正是这种中国式的超越之道，决定了中国法的终极意义源泉所在。返身回头检视和认取中国固有、深蕴于每个中国人心灵深处关于人世生活与人间秩序的最高价值与终极理想，乃是经由营建新的法制规则而达致新的中国人理想的人世生活与人间秩序的并非充分，但却是必要的条件。 在重建人间规则与人世生活的意义上，整个二十世纪是中国国族的人生与人心剧烈变革的历史，法律规则与法制秩序的重建，乃此一完整过程的重要方面，而通常一以所谓由“传统”向“现代”的转型一言以蔽之。梁漱溟生逢其时，叠遭变迁，处时代的夹缝中，对此变迁中人生与人心的煎熬，新、旧人生与人心的捍格，特别是旧的生活样法与席卷而来的西式人心间的冲突，体会较深，悲情尤重，发而为从深察不同人文类型对于人性本身的不同预设与预期这一视角入手，而观乎法律规则与法制秩 序的思考，实在是一般的专门法律从业人员所不及见者，也是通常所谓的“守旧派”与“西化论者”易于作绝对化处理之处。而在二十世纪尽头的今日作远距离观，梁先生的上述思虑恰是先见之明。

生活中法律论文篇2

法律职业从某种程度上说属于“精英职业”。因此，需要高等院校法学院系培养出高素质的精英式法律人才。但是，在实际的教学和培养过程中，重智商、轻德育，重知识传授、轻能力与素质培养的现象始终没有得到改变。高等院校中法学院系沦为国家统一司法考试的“培训班”，绝大多数高校和教育主管部门将本科生的司法考试通过率作为判断高校法学专业办学质量的重要指标。在追求司法考试通过率的当代，法科学生的综合素质被普遍忽视。事实上，法律专业的学生在校期间必须努力提升自身的综合素质。只有全面提高法科学生的综合素质，法学专业应届毕业生的就业率才会提升。“法律文化节”作为提高学生专业技能、展示学生才华的重要校园文化活动，对法学专业学生的综合素质起到极大的促进作用。通过“法律文化节”等校园文化活动，不仅可以丰富法科学生的课余生活，而且还可以培养法科学生良好的职业素养和道德修养，使他们积极投身社会实践，努力成为具有过硬法律知识和技能背景的应用型、复合型高级法律人才。

（二）“法律文化节”有利于法科学生形成职业价值观

正确的职业价值观是法学专业学生在大学期间就应当形成和确立的。因此，引导法学专业学生树立符合时代要求的正确职业价值观，就成为高校法学院系就业指导过程中一项十分重要的任务。作为就业指导重要载体的“法律文化节”活动，在完成这一任务的过程中有着重要作用。从文化价值的导向来看，“法律文化节”是指通过举办一些带有法律职业因素的节目和活动使高校法学院系的法科学生无形中在思想观念、心理素质、行动方式、价值取向等各方面对自己将来从事法律职业产生一种认同，进而实现对法科学生的精神、心灵和性格全面塑造的目的。因此，构建良好的法律职业文化氛围，对法科学生进行潜移默化的影响，可以使他们在大学期间就能理智地确立自己的职业价值观。

（三）“法律文化节”有利于法科学生增强就业信心

法学专业本科应届毕业生就业率低已经是不争的事实，而充足的就业信心则是法科学生顺利就业的重要前提。作为就业指导的重要载体，“法律文化节”可以在增强学生就业信心方面起到重要的促进作用。校园文化具有渗透性强、影响持久、形象生动、直观易懂等特点，能活化就业指导的内容，使就业指导的形式更加生动活泼，就业指导更有活力，更有吸引力，更易为人们所接受，使人们在不知不觉中受到熏陶和教育，从而收到更好的效果。通过“法律文化节”这一校园文化活动，可以让法科学生在踏上工作岗位之前就能提前体验法律职业，让学生感受到法官、检察官和律师的魅力，从而使他们尽早做好从事法律职业的准备。从某种意义上来说“，法律文化节”让法科学生对未来的法律职业有了更加深刻的认识，同时还激发了他们为这一职业奋斗的热情，从而增强了他们从事法律职业的信心。

二“、法律文化节”的内容构建

本文认为“法律文化节”的内容构建应当从以下几个方面入手。

（一）模拟法庭审判赛

通过模拟法庭审判活动，可以让法科学生在未进入社会从事法律职业之前，就能用法律人的思维来解决社会问题，使法科学生能深刻体会到理论和实践之间的关系所在。通过模拟法庭审判活动，法科学生可以较为清楚地认识到法官、检察官和律师职业的职业性质。具体而言，高校法学院系的模拟法庭审判赛可以选择程序较为完善的刑事案件进行模拟审判。模拟法庭审判赛可以是某个法学院中几个班级之间的模拟法庭审判比赛，也可以是多个法学院法科学生之间的模拟法庭审判比赛。

（二）法科学生演讲赛

卓越的法科学生应当具有一流的口才，而演讲比赛是培养法科学生口才能力的最佳途径。“法律文化节”的内容中，应当包含法科学生的演讲比赛。通过演讲比赛，可以培养和锻炼一批具有较高水平的演讲能力的法科学生，通过演讲比赛，可以为法科学生毕业以后从事律师工作打下扎实基础。法科学生演讲赛的形式可以是采取课堂教学过程中的比赛形式，也可以是法学专业的学生与同一高校中其他院系学生之间的比赛。培养法科学生演讲的才能，不仅应当鼓励法科学生参加不同高校法学院系之间的演讲比赛，而且应当鼓励学生参与英语类演讲比赛。因为，卓越的法律人才必须具备国际视野和熟练掌握英语听说读写的能力，所以“法律文化节”演讲比赛中可以设置法科学生的英语类演讲比赛。

（三）法科学生辩论赛

2007年，麦可思研究院在《中国企事业对大学毕业生职业技能需求报告》中将“有效的口头沟通”排在毕业生五大能力之首。因此，大学生口才能力的培养关系到他们对未来的把握和职业发展。善辩是优秀律师必须具备的能力。自古以来，律师就有“讼师”名号。在现代社会，律师行业也有“铁嘴铜牙”的职业形象。“法律文化节”中应当有辩论赛这一活动内容。一般而言，法科学生辩论赛应该以社会中的热点法律问题为辩题。辩论赛可以采取法科学生对赛法科学生模式，也可以采取法科学生对赛非法科学生模式。为了促进地区高校之间法学院系学生之间的交流，也可以采取大学高教园区内法学院系之间的法科学生辩论赛模式。

生活中法律论文篇3

2以问题为中心,切实提高针对性

课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”,需要学生的配合,学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料,同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心,关注社会热点、难点,加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”,既注重所选案例的法律性,也注重案例对学生做人做事的影响,拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中,要通过经典法律案例导入,引导学生展开激烈讨论,通过对热点社会问题的法律分析,逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识,增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题,让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为,同时结合《老年人跌倒干预技术指南》,进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育,引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断,同时可通过辩论、讨论、查资料等方式,使学生通过切身体会与实践,将法律知识自觉地转化为自身的法律意识,树立遵法、守法的良好的法制观念。例如,在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置,即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候,由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张,谁举证”。

3加强校园文化建设,提高校园实践的实效

作为高校学生第二课堂的校园文化活动,是高校思政课校园实践的主要载体,也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸,是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门,积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中,通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染,形成知法、懂法和守法的好习惯。

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律师行业要是想升职，想加薪。那就要要提升职称，就要。律师行业也是升职加薪的一种重要手段。当律师辛辛苦苦将论文写好后，该怎么投呢?法律适合在哪些期刊上呢?研究生毕业论文小编给大家介绍一下。   适合法律的期刊《中国律师》   《中国律师》杂志宗旨是对律师进行政治思想教育，从理论上指导律师，提高律师的政治思想觉悟。其内容主要是宣传党的方针政策，传播与律师相关的一些经验以及信息，并研究中国的律师行业和国外的律师制度。   要在这个期刊上进行法律，相对比较严格，其属于部级的期刊，拥有统一的刊号，是由中华全国律师协会主办的一本杂志。其杂志的栏目包括，理论、人物、要闻、瞭望、视点等。   适合法律的期刊二《法律与生活》   《法律与生活》杂志是中央级的法制类的新闻刊物，其于1984年创刊，一直从法律的角度去审视社会，观察生活。以法制的理念，去传递社会正能量，担当社会道义。是一部深度的法制类新闻杂志。   该期刊是司法部门主管，法律出版社进行主办，是一个半月刊。其主要的栏目包括了，法界人物、读者记者、法眼围城、事件关注、当事日记、大案纪实、要案回访等等。   适合法律的期刊三《法学》   《法学》杂志是省级期刊，是由华东政法大学主办的，由上海市教育委员会主管的期刊，每月出刊一次。《法学》杂志的栏目包括新法解读、案例评析、司法实践与改革专题研究、各科专论、青年法苑等。   上面就是法律的权威期刊，大家在法律论文的时候可以投稿哦!

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为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求，法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上，应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能，能够独立妥善地处理各类常见法律问题，养成良好的职业道德，成为社会主义法治理念的践行者。

 

一、实践教学培养目标

 

法学本科招收的学生年龄偏低，社会经验几近于无，大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期，[1]通过大学四年连贯的实践教学培养，学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。

 

1.职业态度：明确实践型法律人才的角色和社会责任，树立实践型法律人才的价值观与发展观。

 

2.职业素养：熟知各类实践型法律职业的职业道德，高度认同社会主义法治理念，并身体力行。

 

3.职业技能：在掌握扎实的法律基础理论知识基础上，具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力，包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。

 

4.创新能力：运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题，学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。

 

5.沟通能力：具备融入社会和团队的能力，掌握与各类型人沟通交流的能力，具备协调团队内部成员的能力，具备不同团队之间协作的能力。

 

二、实践教学培养培养措施

 

在大学四年期间保持实践教学的连续性，将实践教学与理论教学紧密结合，把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中，通过实践教学增强学生对于法律职业的认同，并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力，为其职业生涯打下良好的基础。具体为：

 

(一)旁听案件审判

 

法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中，旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动，但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期，主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容，安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外，其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后，由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。

 

(二)案例教学

 

案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例，它是在理论教学的基础上，由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律，认识到法律与社会的互动，法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期，根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时，增加法律文书书写，在法学院教师和实践基地教师的指导下，撰写成各类法律文书，并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书，例如词、辩护词、判决书等。

 

(三)模拟法庭教学

 

模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动，也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行，每学期根据理论教学的内容，安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动，在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动，力求每个学生都参与进来。如果时机成熟，可以组织学生参加全国模拟法庭赛。

 

(四)社会调查

 

已经具有一定法学知识的学生，需要对运行法律的社会有所了解，而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文，同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假，由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务，开学初将调查报告交给指导教师，由指导教师对调查报告的质量做出评价。

 

(五)学年论文

 

学年论文安排在第六学期进行，论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题，问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程，通过这种方式可以培养学生发现问题，运用各种知识解决问题，以及条理清晰地进行书面表达能力。

 

(六)诊所式教学

 

诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与，锻炼学生的应变能力。在第七学期，由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。

 

(七)专业实习

 

在第八学期前半程，安排学生

 

专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动，可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时，充分认识到实践中一些不可言传的技术细节，为日后工作打下良好的基础，不至于出现眼高手低的情况。

 

(八)毕业论文

 

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[论文关键词]话语 法律渊源 法律人

一、法律渊源理论的简单架构

（一）国外关于法律渊源理论

1.奥斯丁对法的渊源的理解

19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》（1863年）一书中认为英语表达的sources of law（法的渊源）一词存在不明确性。他对法的渊源一词进行了新的解说，联系主权者意志，将法律渊源解释为法律效力的来源。法就是由掌握国家主权的主体所产生的规则体系，法的范围应被限定在这个体系之中。他认为法的渊源是法律权威直接的和实际的来源。随着有关法的渊源的研究逐渐深入，有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理，逐步分清哪些是属于法的渊源的要素，哪些是属于法的形式的要素，于是便产生了法的形式的概念和学说。

2.庞德对法律渊源的界定

庞德认为法律渊源应该回答法律规则是怎样以及通过谁形成的、从哪里获得它们的内容并且与它们的效力及权威区分开的问题。他将法的渊源界定为形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量，作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西。

3.魏徳士关于法的渊源的理论

魏徳士认为，法律渊源是指客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式和表现方式。法律渊源的界定并非单一和固定。魏徳士指出，“法律渊源”这一概念的含义具有多重性。从广义上说，法律渊源是那些对客观法产生决定性影响的一切要素。因而，法学文献（如“法学家法”）、行政（例如行政执法）、法院实践（例如司法裁决）以及国民关于法的观念（一般法律意识）均属法的渊源。上述渊源可以作为对法律进行认知、查询和进行法律推理的辅助手段。在此意义上，可以称之 “广义的法律渊源”或者“社会学的法律渊源”。从魏徳士的理论可以看出，广义上法的渊源范围很大，这些渊源应当能够在法官审判案件中发挥至少是参考的价值。按德国《基本法》第20条第3款和第97条第1款的规定，只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范，才是法律渊源。魏徳士此说中的狭义渊源主要是指已有法的效力的法的形式，即现行法。

4.亚历山大·佩岑尼克

法律渊源在这里被视为一种权威性理由（authority reasons）。人们提供了一种权威的理由，以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所做出的裁决，法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例（practice）。法律渊源因而是一种变动性的，可能随着不同的目的而被解释为不同的含义，所以应当忽略法的渊源不同类型之间的等级划分。这样的界定相对全面，看到了法的渊源本身的历史文化背景、社会架构依据、繁杂时空线索的不确定性。

（二）我国学界就法的渊源的相关理论

1.表现形式说

我国多数学者都认为法的渊源是法的表现形式，甚至法的渊源的含义的规范化表述被指为由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。比如孙笑侠教授认为，法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。姚建宗教授认为，在法理学的范围内，法律的渊源指的是，由于法律的产生或创制的机构所拥有的立法权力及权限的不同，法律产生或创制的方式以及其所表现出来的外部直观形式也不同，其所体现出来的相应的法律的实际效力也就有所差别，以此为标准而对法律所做的分类，因此，“法律的渊源”有时也被直接称做“法律的形式”。

2.实质来源说

周旺生认为法的渊源是包含三项基本要素的综合的概念或事物。这些要素分别是：资源、进路与动因。其资源就是法和法律制度是根据怎样的原料形成，这些原料包括习惯、判例、先前法、外来法，还有道德、政策、学说、宗教戒律、决策、乡规民约等。所谓进路，指法是通过什么途径形成，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往等。所谓动因，指法律形成的动力和原因，是从日常生活互动、社会发展进步的需求，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一部法律通常来说就是这三种因素综合作用的产物，除却这三种因素之外，任何添加和删改都会抹杀和歪曲法律渊源应有的结构或种类，阻碍完整精准认知和解读法律渊源的实现。

3.司法依据说

该理论认为法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说，寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。这是法的渊源这个概念存在的意义。舒国滢主编的《法理学导论》一书认为，法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理，等等。法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。这是同一种事物所指对象的不同称谓而已。比如，宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式，但换一个角度，就可以看出，就法官而言，这些规范性法律文件是必须遵循的，他们必须将此作为审理案件的依据，即作为“正式渊源”对待。渊源论视角的法律使法官之法的视野得以拓宽，使通过法源形式寻求裁判的依据更加有效。

二、对法律渊源理论的评价

法的渊源本身置于实际生活中，因而蕴含了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。联系哈贝马斯商谈理论背景下法的确定性原则和对法的合法运用之关系的表现，笔者认为，法的渊源的含义在法律不断发展的过程中，呈现一种动态的以互动为主要产生机制的关系形态。这种互动主要在日常生活涉及利益的行为中体现出来。

法律渊源居于法官审理案件所依据的大前提的地位，这一观点具有司法方法论上的价值，而法律渊源的含义远不仅局限在司法依据的范围之内。法源之法不仅应该包括裁判之法，也应该包括规范之法。法官法源的路径忽略了法的产生和运作的根源，只是看到了法官的角色作用，是一种以偏概全。其次，将法律渊源看作是描述司法过程的术语以及构建判决的来源，这是研究法律渊源的一种视角，但其阻断了法庭以外存在的法律论辩引述法律上的权威理由的可能性。法律的制定、合同的签订、纠纷的调解等等许多涉及法律渊源这一范畴的商谈场合讨论者都不可避免地要印证何者才是能够支持其观点有法律上约束力的依据及其理由。正如法律决定的做出不能仅仅依凭正式的制定法一样，显然，法律渊源涵盖的丰富也并不是司法过程兹独自享受的优势。交往中酝酿原始素材，其中融入了特定行为所在的社会传统行为习惯、通行的正义理念以及道德观和具有显著约束效力的，约定俗成的行为规范，它们也渗透进立法、司法和行政领域，参与了法律被具体制定、运用和实施的进程。这种人际利益互动或利益的博弈在群体或跨群体的多重商谈情境中，个体尽管发挥了自身智慧、辩才，展现了其外在角色设定的社会关系之中不同行为模式蕴含的价值分析与判断，这种趋势虽然包含了浓厚的不以人的意志为转移的客观性和自洽性，却仍然无法排除偶然的，能够产生重大社会影响的事件的发生。因而，在这里，法的渊源是指一种对法律决定的做出产生约束力（具有法律效力或者对于法律的产生、运作或者适用具有影响力）的权威性理由，这些理由表现为具备可接受性的话语体系，包含推进法律的形成和发展所要利用的资源、遵循的进路与程序以及其依赖的动力。

三、基于法律人视角分析法律渊源的话语向度

生活中法律论文篇7

一、法律渊源理论的简单架构

(一)国外关于法律渊源理论

1.奥斯丁对法的渊源的理解

19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》(1863年)一书中认为英语表达的sources of law(法的渊源)一词存在不明确性。他对法的渊源一词进行了新的解说,联系者意志,将法律渊源解释为法律效力的来源。法就是由掌握国家的主体所产生的规则体系,法的范围应被限定在这个体系之中。他认为法的渊源是法律权威直接的和实际的来源。随着有关法的渊源的研究逐渐深入,有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理,逐步分清哪些是属于法的渊源的要素,哪些是属于法的形式的要素,于是便产生了法的形式的概念和学说。

2.庞德对法律渊源的界定

庞德认为法律渊源应该回答法律规则是怎样以及通过谁形成的、从哪里获得它们的内容并且与它们的效力及权威区分开的问题。他将法的渊源界定为形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量,作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西。

3.魏徳士关于法的渊源的理论

魏徳士认为,法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。法律渊源的界定并非单一和固定。魏徳士指出,“法律渊源”这一概念的含义具有多重性。从广义上说,法律渊源是那些对客观法产生决定性影响的一切要素。因而,法学文献(如“法学家法”)、行政(例如行政执法)、法院实践(例如司法裁决)以及国民关于法的观念(一般法律意识)均属法的渊源。上述渊源可以作为对法律进行认知、查询和进行法律推理的辅助手段。在此意义上,可以称之 “广义的法律渊源”或者“社会学的法律渊源”。从魏徳士的理论可以看出,广义上法的渊源范围很大,这些渊源应当能够在法官审判案件中发挥至少是参考的价值。按德国《基本法》第20条第3款和第97条第1款的规定,只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范,才是法>:请记住我站域名/

4.亚历山大·佩岑尼克

法律渊源在这里被视为一种权威性理由(authority reasons)。人们提供了一种权威的理由,以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所做出的裁决,法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例(practice)。法律渊源因而是一种变动性的,可能随着不同的目的而被解释为不同的含义,所以应当忽略法的渊源不同类型之间的等级划分。这样的界定相对全面,看到了法的渊源本身的历史文化背景、社会架构依据、繁杂时空线索的不确定性。

(二)我国学界就法的渊源的相关理论

1.表现形式说

我国多数学者都认为法的渊源是法的表现形式,甚至法的渊源的含义的规范化表述被指为由不同国家机关制定、认可和变动的,具有不同法的效力或地位的各种法的形式。比如孙笑侠教授认为,法律渊源,是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。姚建宗教授认为,在法理学的范围内,法律的渊源指的是,由于法律的产生或创制的机构所拥有的立法权力及权限的不同,法律产生或创制的方式以及其所表现出来的外部直观形式也不同,其所体现出来的相应的法律的实际效力也就有所差别,以此为标准而对法律所做的分类,因此,“法律的渊源”有时也被直接称做“法律的形式”。

2.实质来源说

周旺生认为法的渊源是包含三项基本要素的综合的概念或事物。这些要素分别是:资源、进路与动因。其资源就是法和法律制度是根据怎样的原料形成,这些原料包括习惯、判例、先前法、外来法,还有道德、政策、学说、宗教戒律、决策、乡规民约等。所谓进路,指法是通过什么途径形成,是基于立法、行政、司法,还是基于国际交往等。所谓动因,指法律形成的动力和原因,是从日常生活互动、社会发展进步的需求,还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一部法律通常来说就是这三种因素综合作用的产物,除却这三种因素之外,任何添加和删改都会抹杀和歪曲法律渊源应有的结构或种类,阻碍完整精准认知和解读法律渊源的实现。

3.司法依据说

该理论认为法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说,寻找法的渊源,就是寻找法律推理的大前提。这是法的渊源这个概念存在的意义。舒国滢主编的《法理学导论》一书认为,法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源,如制定法(成文法)、判例法、习惯法、法理,等等。法官在其判决中所寻找的“正式法源”,其实也就是法(国法)的形式。这是同一种事物所指对象的不同称谓而已。比如,宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式,但换一个角度,就可以看出,就法官而言,这些规范性法律文件是必须遵循的,他们必须将此作为审理案件的依据,即作为“正式渊源”对待。渊源论视角的法律使法官之法的视野得以拓宽,使通过法源形式寻求裁判的依据更加有效。

二、对法律渊源理论的评价

法的渊源本身置于实际生活中,因而蕴含

了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。联系哈贝马斯商谈理论背景下法的确定性原则和对法的合法运用之关系的表现,笔者认为,法的渊源的含义在法律不断发展的过程中,呈现一种动态的以互动为主要产生机制的关系形态。这种互动主要在日常生活涉及利益的行为中体现出来。

法律渊源居于法官审理案件所依据的大前提的地位,这一观点具有司法方法论上的价值,而法律渊源的含义远不仅局限在司法依据的范围之内。法源之法不仅应该包括裁判之法,也应该包括规范之法。法官法源的路径忽略了法的产生和运作的根源,只是看到了法官的角色作用,是一种以偏概全。其次,将法律渊源看作是描述司法过程的术语以及构建判决的来源,这是研究法律渊源的一种视角,但其阻断了法庭以外存在的法律论辩引述法律上的权威理由的可能性。法律的制定、合同的签订、纠纷的调解等等许多涉及法律渊源这一范畴的商谈场合讨论者都不可避免地要印证何者才是能够支持其观点有法律上约束力的依据及其理由。正如法律决定的做出不能仅仅依凭正式的制定法一样,显然,法律渊源涵盖的丰富也并不是司法过程兹独自享受的优势。交往中酝酿原始素材,其中融入了特定行为所在的社会传统行为习惯、通行的正义理念以及道德观和具有显着约束效力的,约定俗成的行为规范,它们也渗透进立法、司法和行政领域,参与了法律被具体制定、运用和实施的进程。这种人际利益互动或利益的博弈在群体或跨群体的多重商谈情境中,个体尽管发挥了自身智慧、辩才,展现了其外在角色设定的社会关系之中不同行为模式蕴含的价值分析与判断,这种趋势虽然包含了浓厚的不以人的意志为转移的客观性和自洽性,却仍然无法排除偶然的,能够产生重大社会影响的事件的发生。因而,在这里,法的渊源是指一种对法律决定的做出产生约束力(具有法律效力或者对于法律的产生、运作或者适用具有影响力)的权威性理由,这些理由表现为具备可接受性的话语体系,包含推进法律的形成和发展所要利用的资源、遵循的进路与程序以及其依赖的动力。

三、基于法律人视角分析法律渊源的话语向度

生活中法律论文篇8

一、关于法律移植之理论

法律移植，“一条法规或一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象，也是一种普遍现象。

任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程，任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前，学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响，而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上，各国在追求法治现代化进程中，并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土，也需要一个扎根中国社会土壤的过程，也即法律的本土化。

在中国，法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同，一种技术既可能“物尽其用”，也可能“形同虚设”。在历史演进中，但凡使观念与技术决然相裂者，没有成功的。只要技术，不顾观念，没有不失败。在中国的法治进程中，在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功，但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏，法律束之高阁，司法活动软弱乏力便是明证。故而，在中国法治现代化进程中，仿效西方，建立健全法制，仿效法制观念都很重要。

现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在，这是中国法制化进程的拦路虎。

孙中山先生在辛亥革命胜利后，制订了大量的法律、法令，但都没有得到有效实施。惯常以为，乃因袁世凯窃取辛亥革命胜利果实，使得法律、法令成为“废法”。实际上，人民大众对西方资产阶级法律的不信任，对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们，法律体系不仅要有外在的制度层面支撑，还要有内在的观念支撑。否则，法律就会成为没有生命活力的空洞教条。

二、关于法律本土化之理论

“法律本土化，是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区)，并与该国(或地区)的国情相结合，使之成为本国的法律制度，本国法制观念的有机组成部分，从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面，归于一个整体。

法治的现代化不同于法律的西方化，法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化，也应有法律的本土化。

孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同，风俗人情有异，故而，法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会，法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出，“五权宪法”的提出便是在西方宪政立法理论的指导下，在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。

孙中山在其著作中论及，中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做，我们社会才可以改良，国家才能进步。

“以三民主义”作为立法指导思想，是孙中三为解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领，也是立法指导思想，这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验，立足中国实际的写照。

孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化，是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会，只见物质文明，只有洋枪大炮，专是一种武力文化。”而中国文化是正统，“这种文化的本质，是仁义道德。用这种仁义道德的文化，是感化人而非压迫人。是要人怀德，而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异，中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”，中国强调“家庭本位”。在中国，西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度，却不顾及法律观念上的隔阂，必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故，法律的本土化显得尤为重要，孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度，中国的法治现代化应立足于本土社会。

在“使最宜之法治适于吾群，吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张，旨在协调法律移植与法律本土化间的问题，使法律制度与法律观念相适应。

在法律制度与法律观念关系上，孙中山先生主张两者关系为动态过程，乃循序渐进过程，孙中山先生将法治作为其最高理想，把建国分为军政、训政、宪政时期，在不同的历史时期，法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整，这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。

法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化，要参酌各方以求中外通行，在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去，从而实现二者统一。

三、关于政党、团体的法律活动范围之理论

孙中山先生颇有远见地提出一切政党和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想，“民党之所求者，国中无论何人及何种势力，均应纳股于法律之下，不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆，当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆，并非何种神圣，苟其渎职，即须受法律之制裁。”在一国之内，“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此，“六年苦战，乃能使人人知尊重法律”。

“自由;平等;博爱”的法律观念之引入，革除“朕即国家”的中国封建专制制度，提出一切政党和团体及个人都应在法律范围内活动的思想，具有重大的现实意义和深远意义，也是法律移植与法律本土化协调合作的结果，使法制与观念同步引入，从而促进法治现代化进程，也将继续濡养中国的法制建设。”

参考文献

[1]高翔.论法律的本土化.法学研究.2009，(2):17.

[2]何勤华.关于法律移植语境中几个概念的分析.法治论丛，2002，(5).

[3]法制建设研究所课题组.法治建设论纲.湘潭大学学报，1997.

[4]孙中山选集.中华书局，1986.

[5]俞荣根.中国法律思想史.法律出版社，2000:328.

生活中法律论文篇9

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

生活中法律论文篇10

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

生活中法律论文篇11

关键词：案例教学法；理论法学；实践理性

中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2017）26-0184-03

一、中国法学教育的失败

在制定法传统的大背景下，我国自上世纪70年代末恢复高等法学教育以来，主要沿用传统的大陆法系的教学模式，以教师课堂讲授为主，强调课程的体系性、完整性，学生则以被动接受的方式掌握课程的基本内容，于业已形成的专业观点中领会法学的精神。相较法治发达的美国法学教育以训练受教育者的批判思维能力及塑造相应的人格为目的，我国的法学教育的设计则立足于训练学生的认同性思维能力。虽然讲授者有不同的见解，但都不得不尽心尽责地诠释既定法律及其制度的合理性、有效性。而这种认同性的思维方式和人格弱化了人的主体意识，抑制了人的创造力，是有悖于法律职业本质的。这种以教师讲授为主导，学生被动接受的课堂教学模式已经远远不能适应社会发展和法学职业教育的需要。特别在形而上色彩浓厚的理论法学课堂教学中如若不吸收新的方式和内容，枯燥的法学理论知识充斥于整个索然无味的课堂教学中将极大地打击老师教学和学生听课的积极性。

二、理论法学教学方法改革迫在眉睫

当前，我校法学课堂教育，特别是理论法学课堂教育出现了严重的问题。传统教学模式的僵化，加之司法考试的冲击，导致学生宁愿参加价格不菲的司法考试补习班，甚至埋头于应试技巧与疯狂的魔鬼训练中，而应付学校的专业考试，完全忽视法学理论知识的学习。这种状况导致每个学期初的教学检查法学院都被学校教务处列为重点监督对象。以笔者所在的学校为例，学生出勤率偏低，特别是毕业班的学生，开学第一节课有的班甚至只有三名同学来上课，形势相当严峻。学生以复习司法考试为借口逃课。反过来说，即便学生真的是在参加司考辅导班，经过魔鬼训练通过司考的学生，也因缺乏法学理论素养和基本的法学理论知识而很难成为一名优秀的法律执业者。因为，法律的背后是利益，任何一项法律法规的背后都是利益的博弈与平衡。执法者必须懂得法律之所以这么规定的缘由何在，处理案件时才能做到令人信服，树立法律的权威。当下学生为了司考而司考的功利心态，突击过关后备考时背诵的法条将很快被忘记，因为没有深厚的法学理论知识作为铺垫在未来执业过程中对案件的处理就很难令当事人信服。因此，我们的法学教育模式改革迫在眉睫，否则在市场选择和就I压力的双重冲击下课堂教学将日益萎缩，教师的价值和作为也将被抛弃。最重要的是，我们没有培养出以深厚法学理论武装自己的优秀法律人，而造就了一批批不会运用法律理论分析社会问题的庸才。

面对我国法学教育表面辉煌，实际形势严峻的现状，实施教学方法的改革势在必行。法学教学方法在应对法律教育的职业性趋向上的策略，除了案例教学法，还有辩论式教学法、法律诊所教学方法等。针对当前我国法学教育的现状引入案例教学法是比较可行的做法。相较实践中常见的通过记忆法律条文处理案件，案例教学法使学生通过不断阅读，进入特定情境，站在法官或律师的立场上思考解决问题的方案。通过反复训练，学生就会拥有作为一名合格法律职业人所应该具有的法律推理能力，即使不记忆法律条文也能够迎接实务中不断面临的新挑战。

理论法学是法学学科皇冠上的明珠，是学好部门法的基础，也是法学学科中最抽象、晦涩的部分。将案例教学法引入理论法学教学中来将提高学生的学习兴趣，深入对理论知识的理解，提高学生运用理论知识解决实际问题的能力。

三、理论法学教学引入案例教学法的可行性分析

（一）法之理在法外

随着我们对立法工作的重视和立法机关立法水平的不断提高，我们制定的法律在内容的明确性、逻辑的统一性方面已经越来越完善。但社会生活与法律条文之间往往是存在差距的。纸面上的法只有现实地调整社会生活才有法律实效。正如朱庆育教授所说的：“世俗法律不同于圣经，后者被尊为神的作品，任何凡人无权更易一字，前者则随时面临增删修改之可能，甚至整部法律推倒重来亦属寻常。”

法学理论来源于生活，是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。整个法律现象的共同发展规律和共同性问题必然来源于博大精深的法学理论和纷繁复杂的法律实践。法理学被界定为法律的智慧，是对法律运行共同规律的抽取，是学习部门法的基础。法理可以补充法律的不足。学习法学理论知识可以让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识，不仅可以指导部门法的学习，也可以指导未来的法律实践。在理论法学教学过程中适时引入恰当的案例，或解释概念，或阐释法的价值等等都会收到很好的教学效果。

（二）法学是实践理性的学问

无论是部门法学还是理论法学都是实践理性的学问，社会现实是其存在的根源，纯理性或者纯思想性的法学是不存在的。回顾法律发展史，我们不难发现无论是亚里士多德的实践智慧还是康德的实践理性，抑或后来出现的实证主义法学派都说明法学必须面向和关注现实生活，为社会生活中出现的困惑、矛盾、冲突提供合适的法律解释及合理的法律解决方案。处于神坛之上的法律，只有走出人们生活才是活生生的法律。部门法都是研究法律现象的某一部分，调整某一类社会关系的。法学理论研究法律现象的整体，构建理论法学关于法律生活的一般原理。部门法教学中采用案例教学，案例源于部门法，又可以阐释部门法，发展部门法。同时，部门法提供了解决案例的依据。同样的，理论法学教学中可以引入案例，用来发现法的一般理论，阐明法的一般理论，丰富法的一般理论。理论法学也为部门法案例的解决，特别在针对某一案件部门法没有明确规定时提供案件解决的法理依据和价值追求。

（三）理论法学以法律现象的一般规律为研究对象

理论法学的内容包括法律本体论、法律社会论、法律价值论及法治国家论等诸多丰富内容。一份令当事人信服的判决书，必然要求法官具有丰富的法学理论知识。判决书中体现法官的价值追求和法治理念。任何一个时代的法学理论及法理价值都将自觉不自觉地体现在当代法官的判决书中。

研究法与社会的关系是法理学的重要内容。基于我国法学教育的现状，法科学生没有相应的学科基础和生活阅历很难理解诸多部门法中讲述的法律规范。而诸如哲学、经济学、社会学知识很多时候影响司法、执法等诸多法律程序。“法律是整个社会生活一部分，而且绝不是存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。如果教师不阐明作为判决的政治和社会背景，法院的许多判决就无法被理解，也无法得到恰当的分析。……如果一个人只是法律工匠、只知道审判程序方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯法官说，‘一个法律工作者如果不曾研究经济学和社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌’。”[2]如果在枯燥的教学中能够引用历史上具有社会影响的典型案例进行阐释就会使原本晦涩难懂的理论变得容易理解，从而激发学生探究法学理论的兴趣，加深对理论知识及制度构建的理解，为将来成为一名优秀的法律人打下基础。如，在讲到法律的效力位阶时，可以用马伯里诉麦迪逊案引入美国的违宪审查制度，拓展学生的知识广度，加深学生对宪法具有最高法律权威的认识，收到很好的教学效果。

（四）西方国家案例教学的实证经验

19世纪70年代，案例教学法由美国哈佛大学法学院院长克里斯托弗・哥伦姆布斯・朗道尔（Christopher Columbus Langdell）教授创立。此后，成为英美国家，特别是美国、加拿大法学课堂广泛采用的教学方法。在美国法学教育中，案例教学法不仅应用于部门法教学，在诸如法理学、法制史等理论法学课程中均获广泛采用。在美国法学院甚至世界范围的法学教学中广泛流传的哈佛大学法学院教授朗・富勒（Lon Full）运用的“洞穴探索者”的案例堪称经典。在设计该案例时“根据自己对法律的理解，以及所学到的法律知识和法学理论（如实证主义法学，自然法学，社会法学等）对此作出判断和裁决。教师可根据学生的回答，指出学生子运用法律推理时出现的错误和法律知识上的缺陷，引导学生对法律问题进行深入思考。”[3]

“总之，案例教学法不仅可以适用于部门法教学，同样也适用于理论法学的教学，无论从理论的角度，还是从实践的角度看，在理论法学教学中采用案例教学不仅是可行的，而且是必要的和便捷的[4]。”

四、理论法学引入案例教学应该注意的问题

（一）讲授式教学与案例教学相结合

中国成文法传统源远流长。我们法官裁判的过程因循传统的三段论模式，在此过程中法典是裁判案件的重要依据。基于长久的讲授式教学占据主导地位的我国法学课堂我们不可能用案例教学完全取代讲授式教学。在案例教学法的运用模式中，诸如：课堂讨论模式、多媒体教学模式、模拟法庭模式和观摩审判模式中运用最多的就是插入式的课堂讨论模式。这种模式基本的操作步骤是：教师在讲到某个知识点时将课前准备好的典型案例拿出来用以讲述在讲知识点。通过讨论案例使学生更加深入地理解所讲授知识，并在此基础上启发学生进行法学推理和法律背后价值选择的思考。课堂讨论模式是案例教学中最便捷可行，运用最多的一种模式，在这种模式操作中知识点的讲授是不可或缺的部分，加深对知识点的理解也是运用案例的目的。

（二）有w系的典型案例的获得

1.教材中的案例。教材中的案例主要有两种：一种是在通用教材中为了讲明一个概念或问题而设定的案例，或者在某一章节的后面会附有阐明这一章节主要内容或理念的案例；一种是针对某一法学学科的专门案例教材中的针对某一概念或问题的案例。后者所含的案例一般都是本学科比较经典的案例。

2.大众传媒中的案例。当今社会各种媒体在法制宣传和对民众舆论引导方面的作用越来越大。诸如《今日说法》、《法律讲堂》等主流媒体报道的都是近期的热点案例，是师生了解法治热点，关注法治进程的案例库。培养学生的问题意识，锻炼学生创新思考的能力。

3.文学影视作品中的案例。生活中法律无处不在，各种童话故事中都蕴含法理。文学艺术作品源于生活，虽有艺术夸张成分但对年轻人来说因情节生动更易于被学生理解，激起学生的学习兴趣。通过文学艺术作品中的相关情节作为案例讲述会收到意想不到的教学效果。

4.司法实务中的案例。这类案例主要适合兼职从事律师业务的教师。专业老师若能够通过司法考试并兼职从事律师实务工作对案例教学的开展会非常有利。从律师实务中处理的形形的案例中选择与讲述知识点相关的案例引入课堂教学。这个需要教师进行认真甄别选择既生动又有法律难点的案件，加上自己处理的经验介绍，这种案例讲述最能吸引学生。且在听讲的过程中学生就会了解相关诉讼程序和处理类似案件应该注意的点。对教学双方均有裨益。

（三）针对不同年级设置难度适度的案例

美国法学院招收的学生是具有其他专业背景的完成本科教育的学生，这些教学对象具有多学科的知识积累、社会阅历、学习能力、理论理解能力都为案例教学法的开展提供了得天独厚的条件。而我们的法科学生在进入本科前没有任何其他专业知识的积累，没有社会阅历，学习能力、理论理解能力都比较欠缺。特别是理论法学课程多开设在法学本科低年级阶段，这个时段的学生缺乏部门法知识，对案例的设计就提出了更高的要求。

鉴于我国当前理论法学多安排在本科低年级的课程安排的现状，要求部门法知识完全空白的学生分析案例有揠苗助长之嫌。这就要求教师在案例选择时要注意选择难度适中的案例才不会打击学生的学习积极性。有些学校在理论法学课程安排上就比较合理。比如，将法理学分大一和大三两个学习阶段进行讲述。大一讲述法律本体论和法律社会论，大三讲述法律价值论和法治国家论。针对不同学习阶段安排难度不同的案例，重在使学生体悟案例中抽取出的法的一般理论。

（四）丰富教师的法律实务经验

法学专业教师通过司法考试，进行律师执业是教师接触法律实践的常规渠道。法律执业经历可以为案例教学的开展提供更多素材，也可带给学生更多诉讼知识和实务经验。当然，对法学专业教师我们更多地强调的是学术水平和课堂教学。不过，法学永远是一门实践性的学问，没有实践，法学理论知识就是无源之水无本之木。严格来讲，只有做过法律实务的人才能更好地进行案例教学。

“郎道尔认为，如果学生阅读了大量的案例，特别是判决正确的案例，真理就会出现在他的面前。即通过案例，了解法官判案的思路，理解法律精神，掌握判案的技巧，提高分析问题与解决问题的能力。”[4]在当前法学教育功利浮躁的大背景下，在理论法学教学中引入案例教学是非常必要的，且是便捷可行的。通过案例教学学生不会再厌倦枯燥乏味的法学理论知识，且能够学习更多的诉讼程序知识和实务经验，培养问题意识，锻炼法律思维，提高解决实际问题的能力。

参考文献：

[1]葛云松.法学教育的理想[J].中外法学，2014，26（2）：285-318.

生活中法律论文篇12

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

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2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.