法律服务论文篇1

2.开展有效性审查———控制消费贷款法律风险

银行的个人消费贷款(即银行的零售业务)业务领域，蕴含着律师非诉讼法律服务的广阔空间。以个人住房贷款为例，律师介入银行按揭业务，运用法律知识和经验，对开发商、购房者的主体资格和文件进行真实性、合法性、有效性审查，通过服务银行、开发商和购房者三方，既能有效地防止虚假现象出现，尽可能控制信贷资金出现呆账、坏账；又能对银行信贷资金安全、有效、及时地回收起到保障作用。通过对三方当事人提供专业化的服务，从而保障消费贷款的安全、便捷、合法、规范。具体来说律师的法律服务应包括：协助银行对房产开发商及楼盘开展调查确认，出具法律意见书。协助银行做好对购房者的调查核实，出具法律意见书。协助银行、开发商、借款人三方拟订个人住房按揭法律事务所需一切合同、协议及其他法律文件，并对三方签订的协议、合同及其他法律文件提供律师见证。协助各方办理按揭贷款房屋的各项登记备案。根据借款人的还款日期，及时提醒借款人履行合同按时还款，对借款人迟延还款的，发出催款函督促购房者按时归还本息，发现购房者无力归还本息，尽早采取措施，要求开发商履行回购义务，或拍卖所抵押房产。

3.运用法律文书工具———优化律师服务

银行对开发贷款项目、技改贷款项目的项目评估是贷款前的必经程序，项目评估报告是商业银行审贷会决定是否贷款的重要决策依据。项目评估报告通常包括：借款人评价、项目建设条件评价、市场评估、投资估算和筹资评估、偿债能力评估、贷款风险评价等内容。其中对于借款人资信状况，经过律师调查可以出具法律意见书；对于项目建设条件评价当中的项目合法性审查，也可以通过律师调查、审查后出具法律文书。对于贷款风险评价当中的担保风险分析，律师可以对借款人拟提供抵押的抵押物合法性进行审查。对该抵押物权属调查之后出具法律意见书。银行流动资金贷款中的律师法律服务，主要是由律师对抵押人提供的抵押物进行合法性审查，以及到房地产抵押登记部门进行调查，出具相应的法律文书。另外律师还应该参与对借款人的资信调查，介入对借款人借款投入的项目的合法性审查，以及对借款投入项目的联建合同的审查、联建方的资信调查等等。

4.提高律师综合素质———胜任法律服务

要求随着金融一体化和自由化的逐步深化，商业银行新业务、新品种和新经营体制次第推出，经营理念与业务范围等发生了重大变化，其间所面临的法律问题前所未有，要求律师不仅精通法律还要掌握金融业务知识，不仅精通本土金融法律事务运作，还要掌握国际市场金融法律事务运作方法。从国有的现状看，我国商业银行在衍生金融工具交易、投资银行业务等方面缺乏人才，商业银行为弥补缺陷，除了引进人才之外，带有明显倾向性的选择就是引进高端法律人士。从律师业务与国际接轨的结果来看，就是商业银行尝试成立类似国外银行的法务部门，实现法律事务自行处理。我国沿海地区外资银行已经试点取得了积极的效果，参与其间律师的优势主要体现在专业素质方面。律师从业人员应当不断提高自身素养，选择更高的定位，直接为银行提供法律专业服务。

5.从规范贷款程序入手———开展法制业务培训

鉴于人民法院受理商业银行为原告的民事诉讼案件逐年增加，执行难度逐步加大不断蔓延的趋势。律师服务需要以《商业银行法》《贷款通则》为教材，针对银行客户经理工作经验不足，人员素质参差不齐开展银行信贷法律事务全程培训：贷前阶段培训重点放在掌握借款人的借款条件、借款用途、还款来源、担保人及抵押物状况、变现能力的调查方法。学会收集真实有效的客户资料。贷中阶段培训重点放在学习分析借款人的经营状况、财务数据、信用状况，考察担保人的担保能力，抵押物的权属变化。贷款需求量的测算，适当授信额度确定的计算方式。贷款发放合规性考核标准掌握，法律合同的签订标准，抵押物登记的程序确认。贷后阶段培训重点放在加强贷后管理要领掌握，走访客户、现场检查的必备要素，贷后检查报告格式文本，发现问题的上报程序，进行风险预警的项目库进入等等。在培训的基础上，协助银行开展信贷合规法律审查，把防范银行信贷风险落到实处。

法律服务论文篇2

一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2

二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3

四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4

1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4

2、经营模式的选择…………………………………………………………………4

3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5

4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6

五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8

注释…………………………………………………………………………………8

参考文献……………………………………………………………………………9

论文摘要

尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位，它是国民经济的支柱，代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制，为繁荣市场，增加就业岗位，增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状，摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差，就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中，如何引导民营企业一开始就踏入正规，走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上，从项目立项、企业经营模式、企业组建，特别是企业在运行中，有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务，法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨，把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念，搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务，有效地保障企业的合法权益，有效地预防疏漏，避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨，愿为民营企业的发展贡献一份力量。

党的十六大报告明确提出：“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，从近几年的中国国情看，尽管国有经济是国民经济的支柱，代表着国家的技术、经济实力，作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”，其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计，沿海发达地区，民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增，质量上也是有目共睹，民营企业越作越大，对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时，民营企业平均净增加300多万个工作岗位，缓解了社会就业压力，为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展，这一趋势更加明显。同时，民营企业是推动市场化进程的重要力量，民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者，民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展，股份多元化，建立规范的公司法人治理结构，这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。

一、民营企业的发展现状

“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展，让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出：“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切的劳动收入和合理的非劳动收入，都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。

经济学专定认为，民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念，重点应突出一个“营”字，民营经济包括的范围，大体上相当于非国有经济，但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式，实行民营，在所有制不变的情况下，采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。

民营企业是中国经济必不可少的角色，它有很大的生存空间和发展潜力，一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济，让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此，民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁，从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。

实践证明：民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在：一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场，增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌，建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济，有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用，可以说：民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。

二、民营企业法律服务的宗旨

从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导，有的民营企业片面追求经济效益，利用政府的优惠政策把企业做大做好，但好景不长，有的甚至昙花一现，究其原因，是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者，首先要考虑企业的社会效益，这是积极的一面，是主流，大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨，步入良性循环，这是速度的问题。民营企业这辆经济快车，只有速度显然是不行的，方向正确才不至于失去控制、倾覆，民营企业“铁本”片面追究经济效益，不顾国家的整体利益，顶风立项，和地方政府一起欺上瞒下，违规侵占农田，造成极其恶劣的影响，最后，业主被依法刑事拘留，巨额资金浪费，造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的，作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务，及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见，法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。

三、搞好民营企业法律服务的意义

民营企业作为市场经济的重要参与者，其民营企业要规范化，首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素，这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构，就为今后参与国有企业的重组，从而实现股份多元化，促进政企分开，建立规范的公司法人治理机构，这对国有企业转换经营机制具有决定性作用，民营企业还是推动市场化进程的重要力量，由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域，使得这些领域的竞争更加充分，市场更加灵活。

四、民营企业法律服务初探

1、如何搞好民营企业的法律服务呢，作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关，有企业管理方面的人才优势，民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉，况且有些项目虽好，经济效益可观，但不符合环保要求，有的不符合当时的产业政策，因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要，如国家三令五申下马的“五小”项目，企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策，匆匆上马，其结果可想而知。由于项目得不到批准，企业的营业执照当然批准不下来，那么企业的命运自然是短命的，这样，资产被闲置，必然造成社会财富的浪费。

2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件；（一）投资人为一个自然人。（二）有合法的企业名称。（三）投资人申报的出资。（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时，业主须递交申请书，申请书中须注明：（一）企业的名称和住所。（二）投资人的姓名和居所。（三）投资人的出资额及出资方式。（四）经营范围。企业登记时，个人出资必须明确，是以家庭共有财产作为个人出资，还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的，应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的，只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制，但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业，只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定，设立合伙企业，应当具务下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任。（二）有书面合伙协议。（三）有各合伙的实际缴付的出资。（四）有合伙企业的名称。（五）有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合，因此合伙人之间订立一个能够实际履行的，防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律，因此合伙协议尽可能制订周详，根据实践合伙协议应当载明的事项有：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限；（五）利润分配和亏损分担办法；（六）合伙企业事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任；（十）合伙企业的经营期限；（十一）急诊议解决办法；其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定，可以按出资额多少定，合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业，合伙企业的，而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的，由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任，而地入伙前的债权无权要求分配，因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况，最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算，明确权利和义务的份额。在经营过程中，如果发生合伙企业登记事项发生变更时，必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称，不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多，资金数额大，那么成立有限责任公司的优越性就突出出来，作为民营企业，要建立现代企业制度，走向市场，走向世界，特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路，而且也是发展之路，有限公司最大的特点是责任有限，公司仅以全部法人财产对外承担责任，股东以投资额为限对公司承担责任，它的最大优点是：财产所有者与经营者分离，使其财产最大限度地发挥效能，股东可以参与管理，也可以不参加管理，公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的，因此，民营企业要发展，要从实际出发，根据实际情况，民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式

、企业组建中的法律服务

一个企业的建立，往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的，首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的，因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业，企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提，兵马未到，粮草先行。企业要运行营业场所必不可少，作为民营企业的厂址首选是国有土地，但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金，这会占用生产成本，由于我国可耕地近几年的锐减，国家在宏观控制土地方面已加强，再者，对于民营企业来说，占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二，由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马，其厂址闲置很多，租用这些厂的厂址，不仅一次性出资占生产成本较小，使用年限也可协商决定，而且缩短建厂时间、生产周期，为产品尽快占有市场提供先机。

4、企业运行中的法律服务

一个企业必须讲效益，效益就是生命，一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验，我认为有三种方法：第一：送料加工，再总装。第二次世界大战后，日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存，更轻装上阵，采取送料加工的方式，迅速扭转残局，这种方式为：不建厂房或者尽可能少建厂房，把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分，让给其它企业加工，然后总装，这样节约了大量资金，缓解了资金紧张的矛盾，又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二，根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业，这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题，要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下，租赁方、出租方签订协议书，同时要求司法公正，赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯，争议解决的方式必须明确，有操作性。第三，采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业，一方面往往涉及到特种行业许可，建设周期长，易错过销售旺季等诸多问题。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余，由于两个股东对市场销售信息不灵，加之内部不团结，公司濒临破产。这样，一个私营企业主得到这个消息后，就主动找到其中一股东，要求购买整个公司。根据《公司法》的规定，公司是独立法人，不允许象商品一样灵卖过户。这样，通过入股的方式换掉原来的股东，加入新的股东，这样，原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表，就达成成功嫁接企业的目的。

企业成立后，招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点：一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准，无论采用计时工，还计件工，工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时，严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则，直接违犯《劳动法》第九十九条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案，由于前者在诉讼中败诉，被聘请的技术人员是位农民，无资产可供执行，最终法院执行龙升船艇厂的设备产品，致使该厂已停产数月，濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生，赔偿额一般较高，平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失，及时对工伤事故的处理提供物质基础，同时也会赢得职工的向心力，更好地为企业服务。

一个成功的企业，往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难，坐江山更不易，一旦产品上市有销路，就必须对自己的牌子申请注册商标，以便使客户从众多品牌中认准该商标，民营企业主要具有现代企业管理的头脑，作为法律服务者及时、有效地为之提供服务，为确保民营企业健康地发展献策献计，再者民营企业也要有做大事业，敢于闯世界的精神和气魄，随着网络化日益普及，产品上网销售，这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户，就能广告到五湖四海。这样，就会产生极佳的广告效能。

作为民营企业的法律服务者，不仅要为企业主提供优质的服务，而且要为整个企业，甚至灌输到每个员工，至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务，看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同，提供不同的法律知识。例如：企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中，只需委托一定的权限即可。这样，企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥，委托权限，委托期限，尽可能一目了然，不含糊。

五、搞好民营企业法律服务的几点建议

一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低，基础差，法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源，搞活地方经济，对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜，给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时，政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经，甚至深造，为民营企业搞好法律服务提供人才保障。

二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务，单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的，作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律，给民营企业灌输以法治企的经营理念。

三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用，政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时，政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守，为民营企业献计献策，出色完成法律服务的法律服务者，政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信，如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天，就很快到来。

注释

本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》，该书编者为万兵、王玉堂。

参考文献

1、《知识产权法》中央广播电视大学出版社2001年出版黄勤南主编

2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编

3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编

法律服务论文篇3

「正文

随着信息技术在世界范围内的广泛发展和服务提供的日益国际化，电讯已经成为当代世界发展最快的高新技术产业。电讯服务通常分为基础电讯服务和增值电讯服务两部分。基础电讯服务在全球电讯服务贸易中占了85％，剩余的为增值电讯服务。（注：基础电讯包括语音电话、分组交换数据传输、电路交换数据传输、电报、传真、租用电路等。增值电讯服务主要是指以计算机为基础提供的电讯服务，如电子邮件、语音邮件、在线信息和数据库检索、电子数据交换、增强型传真、编码和协议转换、在线信息和数据处理等。）电讯业本身既是重要的产业，同时也是其他产业的支柱。许多其他的服务业要靠电讯服务来传递和交换信息，典型的如金融服务。电讯服务已经成为服务经济的核心，先进可靠的电讯网络是国民经济基础设施的关键因素之一。（注：电讯业在所有服务业中具有非常重要的地位，自1982年以来世界电讯市场年平均增长率为5.2％，自1990年以来发展中国家的年平均增长率为9.7％。SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication（Feb.17，1997），/wto/whats—new/data3.htm；EconomicIndicators，TheEconomist，Mar.8，1997，at119.）

作为世界上仅次于金融服务市场的第二大服务市场，电讯服务贸易受到世界贸易组织（WTO）的广泛关注，在乌拉圭回合关于服务贸易的谈判中，电讯谈判是重点内容之一。经过艰苦的谈判，成员方虽对增值电讯作出了承诺，但在基础电讯服务方面则进展很小。其根本原因是各国在基础电讯服务方面的市场开放程度相差很大，即使在发达国家内部也是如此，世界电讯产业的四强（Quad，指美国、加拿大、欧盟和日本，占全球电讯服务总收入的4／5）各自对电讯服务的管制环境也不同，因此在乌拉圭回合内达成这方面的市场开放协议非常困难。有鉴于此，一些成员方在乌拉圭回合结束后继续进行基础电讯服务谈判，目标是通过在世界贸易中提倡更大透明度和互惠性来限制贸易政策对电讯服务贸易本身产生的扭曲效应。

1997年2月15日，69个WTO成员方缔结了关于基础电讯服务的协议。该协议包括了世界基础电讯服务95％的收入，被认为是成功的多边协议，并于1998年1月1日生效。之后，又有3个国家承诺开放其电讯服务市场，这样共有72个成员方就增加基础电讯服务市场的国际竞争作出了承诺。（注：SeeWTO：TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998，Press/87（Jan.26，1998）（visitedFeb.18，1999）（/wto/press/press87.htm）。）基础电讯服务承诺并非是在服务贸易总协定（GATS）框架外的承诺，而是作为附录，构成GATS不可分割的一部分。关于基础电讯服务的协议被看作是改进全球服务贸易的基石和推动国际电讯服务贸易发展的最有利因素，在21世纪将对基础电讯产业产生最深刻的影响。中国加入WTO后，必然面临基础电讯服务市场的开放问题，事实上中国巨大的市场潜力早已为发达国家的电讯企业所关注。本文将主要以WTO关于基础电讯的协议为基础，分析基础电讯服务贸易的几个重点法律问题，并为中国电讯服务市场的开放提供一些思路。

一、基础电讯服务贸易的最惠国待遇及其适用

最惠国待遇（most—favoured—nationtreatment，MFN）既是关税与贸易总协定（GATT）存在的基石，同样也是GATS最核心的内容。至于这一原则对国际贸易的作用，可以用一句话来概括，那就是“没有MFN原则，WTO就不会比双边贸易协定有任何实质上的优越性”。在GATS约束所有成员方的一般义务的规定中，最明显的就是第2条关于MFN的内容。

（一）基础电讯服务行业适用MFN原则产生的免费搭车问题

根据MFN原则，所有作出基础电讯服务承诺的成员方有义务无歧视地给予其他成员方在MFN基础上的利益，而不管这些成员方参与基础电讯服务谈判的程度。换言之，WTO所有成员方可以享受基础电讯服务谈判所带来的利益，但并非所有成员方都会受到谈判义务的约束，这就是由GATS本身结构所产生的免费搭车（free—rider）问题。发达国家自然不愿给予发展中国家免费搭车的优惠，于是反对施加自动的和无条件的MFN义务。它们认为，免费搭车至少会产生两种对其不利的后果：第一，MFN规定禁止成员方在相互谈判中利用贸易减让来促使免费搭车者将其市场自由化，也禁止已经承诺开放市场的成员方基于互惠要求而对来自某些国家的服务提供者关闭市场。因此，免费搭车者接受了贸易减让的利益，不管它们实际上是否作出了这种减让。第二，如果成员方面临外国竞争，并在国内市场上失去了一定市场份额，但却不能在互惠基础上进入外国市场，则会失去允许外国服务提供者进入其本国市场的动力。（注：关于免费搭车问题的进一步讨论，请参见石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合GATS的若干分析》，《中国法学》1997年第5期。）免费搭车的考虑在相当大的程度上延缓了基础电讯服务的谈判进程。后来谈判组向服务贸易理事会提交了一份最终报告，同意在GATS框架内，对基础电讯服务不适用立即的无条件的MFN原则。在一定条件下，成员方可以部分或全部豁免基础电讯服务行业的MFN义务。如果成员方希望豁免在某个基础电讯服务行业的MFN义务，则在基础电讯服务协议生效之前，有一次这样的机会。

（二）国内管制基础电讯服务的法律与MFN义务一致性的问题

基础电讯服务行业的特殊性使WTO成员方在适用该行业的MFN原则时，产生了一些特殊的问题，主要表现为国内有关基础电讯服务行业的法律、法规是否与其承担的GATS中的MFN义务相一致。

以美国为例，为实施美国在基础电讯服务行业作出的承诺，美国联邦通讯委员会（FCC）根据1934年通讯法第214条通过了“外国人参与美国电讯市场的原则和政策”。从总体上而言，该原则和政策为WTO成员方的电讯服务提供者进入美国市场规定了开放的标准，但同时也保留了限制某些外国服务提供者进入的权力。同时，为保护美国电讯服务市场不受反竞争行为的损害，该法令还规定了外国服务提供者进入美国市场后可能受到的不同管制措施。（注：CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets，IBDocketNo.97～142，p.3.）由此产生的问题是，FCC对外国服务提供者进行并不相同的监管是否与美国承担的GATS的MFN义务相一致。这涉及到在基础电讯服务的领域对GATS第2条如何解释的问题。在这一问题上，至今并不存在相关案件和有约束力的机构裁决。但是，应当考虑到的是，GATT产生的实践可以为解释GATS中的原则提供有用的思路。尽管货物与服务之间存在差别，但对于GATT第1条MFN和其他类似规定的解释仍然可以为基础电讯服务贸易适用MFN原则提供参考。

GATT的一贯原则是希望通过消除贸易歧视的方式来增加国际贸易，促进世界经济的健康发展。GATT试图通过第1条的MFN原则，禁止基于货物来源的歧视，来达到这一目标。因此，GATT规定MFN义务的主要目的在于，确保来自所有成员方的出口商享有机会的平等性，阻止成员方基于供应商国籍不同而给予歧视性的待遇。（注：SeeClaireMooreDickerson，GATT1994：Fool‘sGoal？11St.John’sJ.LegalComment，259，268，1996.）GATS规定MFN的初衷，是将适用于货物的MFN原则同样适用于服务。促进经济增长同样也是GATS的目的，但根据其前言，GATS希望通过“在透明度和逐步自由化（progressiveliberalization）的条件下”，来达到扩展贸易的目的。尽管其目的在于促进对东道国市场的平等进入，但GATS规定的MFN原则不是竞争进入的担保。因此，WTO成员方可以在不违反GATS的MFN义务的前提下限制竞争，只要这种限制没有在外国公司间构成基于国籍的歧视。

事实上，GATS允许成员方通过谈判对某些服务业豁免MFN义务，这本身就使成员方可能在这些服务业给予某些成员方的服务提供者更优惠的待遇。（注：SeeMaryE.Footer，TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound，29InternationalandComparativeLawQuarterly，453，455～456，1995.）在GATT中则不存在这样的豁免。进一步而言，通过临时豁免MFN义务，GATS规定的MFN原则暂时不会完全地实现。但无条件的MFN应该是GATS追求的最终目标。这一目标与GATS的逐步自由化原则是一致的。GATS附录规定，对MFN原则的豁免需要符合三个条件。（注：首先，在期限上豁免不应当超过10年，并且这种豁免要受制于将来的贸易自由化谈判；第二，服务贸易理事会（CTS）将在5年后审查所有的豁免，以确定享受豁免的条件是否依然存在；第三，在豁免期限终止时，成员方必须通知服务贸易理事会这些措施是否已经被修改，从而符合一般的MFN原则。）这些条件表明GATS在调整服务贸易竞争条件方面的灵活性。在某些给予MFN待遇的条件尚未成熟的服务行业，暂时允许豁免，但同时又坚持要求豁免的成员方市场应当逐步达到更高标准的自由化，以便减少豁免。

需要注意的是，在促进世界贸易增长方面，GATT与GATS有着共同的目标，但二者实现这一目标的方式有所不同。GATT主要依靠的是非歧视方法，特别是第1条规定的MFN待遇；GATS则是通过增加透明度和逐步自由化的方式来达到经济增长和扩展服务贸易的综合目标。（注：RuthKu，AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC‘sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments，GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics，Vol.32，1999，p.144.）GATS第四部分明确承认，贸易自由化进程必须通过确保所有参与方权利和义务的综合平衡来实现。因此，通过谈判以逐步自由化的方式来实现开放的自由贸易的全球基础电讯服务市场，是GATS确立的比较现实的目标。在这一目标下，GATS为其成员方提供了相当的灵活性，以便使其国内的基础电讯服务监管计划适用于该行业快速增长的竞争性的环境。在合适地考虑国内政策目标的前提下，成员方被授予管理在其境内的服务和服务提供者的权力，允许成员方采取逐步的而不是立即的步骤去适合特定行业的MFN义务。FCC的实施框架从某种程度上说是符合GATS的这些目标和方法的，因而与GATS第2条MFN义务是一致的。这样的考虑给基础电讯服务市场的开放提供了非常重要的启示，容后分析。

二、基础电讯服务贸易的市场准入与国民待遇

GATS区别于GATT的一个重要方面在于，GATS将成员方承担的义务分为一般义务和特殊承诺两部分。MFN原则是成员方承担的一般义务，而市场准入和国民待遇则是成员方承担的特定义务。从形式上而言，对于GATS的每一成员方来说，MFN的范围是由一个所谓的反列清表（negativelist）来决定的-它适用于除列于成员清单以外的所有服务部门。国民待遇和市场准入的覆盖范围则是由正列清表的方式来决定的-它只适用于列入每一成员承诺减让表中的服务部门，而且现存措施须不排除在外。（注：参见伯纳德。霍克曼、迈克尔。考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。）

（一）市场准入

GATS以逐步实现国际服务贸易的自由化为目标，而市场准入原则是实现这一目标的重要前提。引入市场准入的承诺，反映了服务市场的竞争经常同时受到适用于国内和国外实体的措施的限制。市场准入承诺比MFN原则更进了一步。MFN原则要求如果一成员方允许其他成员方的服务提供者进入其国境，它应当在非歧视性的基础上进行。市场准入则要求成员方应当尽可能地允许外国的服务提供者进入其市场。GATS第16条不要求成员方对外国服务提供者开放其服务市场，它仅仅规定只有当成员方在其承诺表中对此作出确定性承诺时，它们才受这种义务的约束。

市场准入原则适用于服务时与货物有所不同。根据GATT，市场准入原则鼓励成员方将种种隐性、不易量化的非关税壁垒变成关税壁垒，在此基础上要求通过谈判全面缩减关税。但当市场准入适用于服务业时，GATS不仅提供了通过贸易的市场准入，而且提供了通过投资进行的市场准入。（注：参见伯纳德。霍克曼、迈克尔。考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。）（注：GATS第1条规定了服务提供的四种方式，即跨境提供（cross—bordersupply）、境外消费（consumptionabroad）、自然人存在（presenceofnaturalpersons）、商业存在（commercialpresence）。其中商业存在方式涉及到基础电讯服务行业的外资进入。）在基础电讯服务行业，市场准入实际上是服务提供者面临的最重要的问题。在全球基础电讯服务谈判中，市场准入一直是发达国家和发展中国家的主要分歧点。以美国为首的发达国家由于其在电讯技术和电讯服务方面有绝对的竞争优势，因而对开放基础电讯服务市场持非常积极的态度。但基础电讯服务在发展中国家属于新兴的幼稚产业，因而发展中国家对此持谨慎态度，具体表现为对外资准入的限制。（注：参见杨圣明主编：《服务贸易：中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第251页。）在基础电讯服务谈判达成协议之前，成员方对于市场准入所作的承诺非常有限，但在关于基础电讯服务的协议中作出承诺的成员方要承担相应的市场准入义务。成员方可以批准完全的或部分的市场准入，但对市场准入的限制要在其承诺表中详细地列明。每一成员方的承诺表包括四个部分：行业和分行业的列表、对上述列表的市场准入的限制、对每一行业的国民待遇的限制以及在每一行业上的额外承诺。这些承诺表构成GATS不可分割的一部分。所有的承诺在承诺表于1998年1月1日生效后立即开始实施，任何限制也同时实施。一旦成员方在其承诺表中作出了承诺，除非该承诺对任何成员方都没有利益而其撤回对任何成员方都没有损害，才可以根据GATS第11条撤回这种承诺，修正其承诺表。如果有成员方因此受到损害，则受损害方可以要求撤回承诺的一方与其进行磋商，这有可能导致出现赔偿问题。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，FederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基础电讯服务协议中，市场准入方面的限制是基于服务提供的四种方式来进行的。许多成员方没有列举有关跨境提供和境外消费以及自然人存在的限制，通过这些方式提供基础电讯服务一般是不受约束的。在投资方面，大多数承诺表允许以商业存在方式提供基础电讯服务，外国服务提供者因此有权通过取得或新建的方式拥有全部或部分的外资电讯公司。在协议中，47个国家承诺在分阶段的基础上允许外资对电讯服务和设施享受100％的所有权或控股，允许语音电话服务进行竞争，允许两个或更多的服务提供者进入本国市场。但是，不少成员方通过限制外资比例的方式对通过商业存在提供电讯服务进行了限制，10个国家不允许外资控制其基础电讯服务行业。

WTO关于基础电讯服务的协议是基础电讯服务领域有关市场准入的第一个也是最重要的一个协议。它体现了成员方在取消基础电讯服务垄断、放宽对外国产权限制等方面所作出的努力。就经济发达国家而言，一般倾向于在2000年前开放多数基础电讯服务市场。美国1996年电讯法宣布停止执行原规定的限制条例，使美国电讯市场更加开放。欧盟也从1998年1月1日起开放欧盟基础电话业务市场。（注：参见杨圣明主编：《服务贸易：中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第252～253页。）但同时应注意的是，各国在基础电讯市场准入方面的例外也表明，在全球范围内实施完全的基础电讯服务竞争并不能一蹴而就。

（二）国民待遇

国民待遇在服务贸易领域是指一成员方对来自任何其他成员方的服务和服务提供者，在法律、规章和管理等方面给予的待遇不低于该国的服务和服务提供者所享受的待遇。国民待遇原则与MFN原则一样，都建立在国际经济关系的非歧视基础上，在许多方面可以看作是对MFN原则的补充。

在GATS框架下，成员方须逐个谈判国民待遇的承诺并将其列入承诺表中，才会受到该原则的约束。如果由于消费者愿意选择国内提供者的服务而使外国提供者面临潜在的不利影响，成员方对此不负责任。（注：参见王贵国：《从服务贸易总协定看经济一体化的法律渗透》，载陈安主编：《中国国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第104页。）就服务提供的四种方式而言，对国民待遇的限制也表现在通过商业存在提供的服务。例如，日本要求，通过商业存在方式提供基础电讯服务时，公共电讯经营者（publictelecommunicationoperators，PTOs）中具有本国国籍的成员应当占有相当的数量。（注：See，e.g.，WTOSecretariat，Japan，ScheduleofCommitments，Supp.2，at2.）

在基础电讯服务行业适用国民待遇遇到的最重要同时也是最困难的问题是对东道国公共电讯网络的接入（access）问题。在乌拉圭回合谈判中，许多国家不愿对基础电讯服务作出承诺。到1994年4月，基础电讯服务是在乌拉圭回合结束时仍未得到解决的服务行业之一。其原因在于，不论作为服务业本身还是作为其他服务业的支柱，基础电讯服务都有一些独特的方面，特别是涉及到对东道国公共电讯网络的接入问题。由于信息传递本身的特性及要求，电讯服务提供者必须建造通讯网络或获得进入现存通讯网络的许可。在电讯业，对新进入者而言，网络的建造会遇到非常复杂的问题，因其属于东道国的基础设施。因此，如果不能接入东道国已有的电讯网络设施，外国提供者便很难提供电讯服务。这种接入所遇到的最大障碍是许多国家的电讯基础设施由政府所有并经营。有人提出，应当有一些以竞争为基础的（competitive—based）的规则来调整这些新进入者和占主导地位的服务提供者之间的关系。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，FederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基础电讯服务方面适用国民待遇原则，就意味着外国服务提供者与东道国的国内服务提供者有同样的机会进入公众网络，不管该提供者是公有的还是私有的以及来自哪个国家。但是，在许多国家，基础电讯服务的提供多由国有企业或国家直接进行垄断。当政府既是市场的管制者又是市场的参与者时，国民待遇原则适用的困难就不可避免地产生了。从理论上讲，政府应当对包括自己在内的所有市场参与者平等地适用国内立法、规章、税收、标准等。例如，如果政府向别的服务提供者征税，它自己也应当纳税，但实际上这样做是非常困难的，甚至是不可能的。同时，政府通过作为基础电讯服务的监管者，对服务市场又施加了非常重要的影响。电讯服务行业的这些问题促使GATS的许多成员方在其承诺中又加进了不少国民待遇的例外规定。

至今为止，在GATS框架下进行的大多数市场准入和国民待遇承诺仍主要是维持现状的性质（standstill）。也就是说，成员方现存的对市场准入和国民待遇限制，如果有的话，在乌拉圭回合谈判中可以保留，但是成员方承诺将来的限制不比在谈判时所列部门中现行的措施更加严格。（注：参见伯纳德。霍克曼、迈克尔。考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。）在关于基础电讯服务的协议缔结之后，人们认为在已经作出承诺的服务业中，对基础电讯服务的承诺是最强有力的，WTO成员方试图保证和促进真正的电讯服务贸易自由化。从1998年起，世界上三大电讯市场-欧盟、日本和美国的市场基本开放。但在基础电讯服务方面，仍有许多艰苦的工作需要进行，特别是解决政府拥有的电讯企业在其国内市场的垄断问题。（注：基础电讯谈判组（NGBT）根据美国1996年的电讯法提出了在世界基础电讯服务市场开展竞争的原则，主要反映在参考文件（referencepaper）中，其中涉及到的一个问题就是反对通过垄断方式限制竞争或导致反竞争的结果等。该参考文件的问题需要成员方的额外承诺，一些成员方已经承担了这种额外承诺的义务，将其规定在承诺表的附件中。）进一步的市场开放将在2000年新一轮的GATS谈判中继续进行。

三、中国发展基础电讯服务贸易的法律思考

（一）中国电讯服务的发展及开放的现状

长期以来，中国大陆的电讯服务一直由邮电部独家垄断经营，中国电信经营着至少90％的蜂窝和固定线路网络。1994年中国联通成立之后，打破了这种垄断局面。1998年5月，中国电信无线寻呼股份制改造在全国范围内进行，这是标志着中国电讯产业从产权机制上打破垄断的又一重大举措。随着国内电讯市场垄断的消除，电讯业将成为中国发展国民经济的主动力。但从总体上而言，中国电讯服务市场的竞争是远远不够的。

对于国际电讯服务业务（包括增值电讯服务和基础电讯服务），中国大陆尚未开放。也就是说，未经国务院批准，除邮电部外的任何单位均不得经营国际电讯服务业务。中国境内的公用通讯网、专业通讯网的有线、无线通讯业务，一律不允许境外各类团体、企业、个人以及在中国境内的外商独资、合资和合作企业经营或参与经营，也不得以任何形式吸引外商参股经营。例如，中国联通采取“中中外”方式在1997年底筹集了14亿美元，用于建设23个GSM网络。但政府禁止联通所采用的“中中外”投资模式，以防止外商通过“中中外”方式参与中国大陆的电讯服务市场的竞争。（注：参见杨圣明主编：《服务贸易：中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第242页。）

中国是世界上GSM电话最大的市场，蜂窝电话市场也存在巨大潜力。这一市场早已吸引了海外投资者的注意，他们将中国看作是极具潜力的投资场所。虽然中国没有在关于基础电讯服务的协议上签字，但却是GATS的签字国。并且，中国已经在1998年对国际社会郑重承诺：在适当的时机，中国将会向世界开放电讯服务市场。（注：参见杨圣明主编：《服务贸易：中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第257页。）由此可见，如何发展中国的电讯服务贸易，逐步开放电讯服务市场，已经成为中国电讯业发展进程中必须考虑的重要问题。

（二）争取发展中国家的特殊待遇

通过GATS所倡导的非歧视、逐步自由化等政策，创造基础电讯服务平等竞争环境固然有益，但在实际操作中对发达国家和发展中国家还是有明显区别的。基础电讯服务贸易的自由化是那些在该领域有较大优势的发达国家所极力推行的，WTO将为其电讯企业提供实现全球服务的广泛机会。（注：DeltevF.Vagts，BenC.Fisher，“BookReview：ElectronicHighwaysforWorldTrade：IssuesinTelecommunicationandDataServices”，AmericanJournalofInternationalLaw，April，1991，pp.395～396.）因此，从目前的情况来看，中国不是基础电讯服务贸易增长的明显受益者。但不容忽视的是，新的贸易机会将为中国提供“获得对其发展有重要作用的服务的更为广泛的选择”，并有可能从新市场的开放中得到免费搭车的好处。中国应尽量采取积极的参与态度，避免成为基础电讯服务贸易发展的消极旁观者。

必须看到的是，关于基础电讯服务的协议对中国形成了很大的压力。从某种程度上而言，中国可能需要付出高额的机制转换成本，本对电讯服务业的垄断进行结构性调整以利于开展竞争。至于中国对基础电讯服务贸易的参与，正如乌拉圭回合部长宣言明确宣示的，应将服务贸易的发展作为一种促进所有贸易伙伴经济增长和发展中国家经济发展的手段。考虑到某些发达国家享有的优势以及跨国公司的优势地位，不使富者更富和穷者更穷是非常重要的。因此，GATS对发展中国家提供了一些特殊的保护措施以及优惠的待遇。这种特殊待遇的主要组成部分除了一些明显需要的系统建设所需的财政资助外，在开发数据、系统分析、贸易政策评审机制、人才培训和信息基础设施的建设等方面的技术协助也是很必要的。

GATS第19条规定：“自由化的过程应对各成员的国家政策目标以及每个成员的整体和个别服务部门的发展水平给予应有的尊重。应给予个别发展中国家成员适当的灵活性，开放较少的部门，开放较少类型的交易，根据它们的发展状况，逐步扩大市场准入，并且当允许外国服务提供者进入其市场时，对该准入附加条件以实现第四条所述的目标。”在不危及国家安全和不妨碍民族电讯服务产业发展的前提下，中国应有选择、有步骤地开放部分基础电讯服务业务。作为发展中国家，中国在对电讯服务业作出关于市场准入和国民待遇的特别承诺时，可以享有上述一些特殊待遇，可以有较大余地去限制自己出价的部门范围。当然，不管这种优惠有多大吸收力，基础电讯服务市场的开放还是可能会对中国及经济利益造成不利影响。作为市场准入的交换条件，中国可以坚持对进口技术和在中国境内搜集信息的利用以及在关键领域培训和雇佣中国人员等方面作出一些限制。

（二）利用例外条款维护中国利益

这里的例外包括MFN原则的例外、GATS的一般例外、安全例外、国际收支平衡例外以及基础电讯服务行业的特殊例外等。在MFN原则的例外方面，关于基础电讯服务的协议允许成员方采取对基础电讯服务的MFN豁免。（注：但有关成员国应就这些例外通知服务贸易理事会，规定一个豁免终止的日期。该时间不应超过10年，每5年需要由服务贸易理事会审查一次。这些豁免的问题将来需要继续谈判。）例如，美国对单向卫星传输电视服务进行了MFN原则豁免。发展中国家中的阿根廷、安提瓜和巴布尔达、孟加拉共和国、巴西、印度、巴基斯坦、斯里兰卡、土耳其等也在其承诺表中列举了MFN豁免条款。中国可以根据基础电讯服务行业发展的具体情况，在符合GATS第2条MFN原则豁免的前提下，将与有关国家谈判达成的例外规定在承诺表中。

法律服务论文篇4

民主作为一种国家形式、国家形态和国家制度，是由该社会的经济基础所决定，归根结底，它是由生产资料所有制的性质所决定的。恩格斯曾在《英国现状英国宪法》一文中明确指出：“英国的最近将来是民主制。然而是哪一种民主制？不是过去那种同君主制和封建制度对立的法国大革命的民主制，而是现在这种同资产阶级财产对立的民主制。以往的全部发展证明着这一点。资产阶级和财产统治着一切，穷人是无权的，他们备受压迫和，宪法不承认他们，法律压制他们；在英国，民主制反对贵族制的斗争就是穷人反对富人的斗争。英国所趋向的民主制是社会的民主制。单纯的民主制并不能治愈社会的痼疾。民主制的平等是空中楼阁，穷人反对富人的斗争不能在民主制或单是政治的基础上完成。因此这个阶段只是一个过渡，只是最后一种纯粹政治的手段，这一手段还需要加以试验，但从其中马上就会发展出一种新的因素，一种超出现行政治范围的原则。这个原则就是社会主义的原则。”根据马克思主义基本原理，这里民主同少数服从多数不是一个含义。在资本主义社会，首先是被剥削者的多数服从剥削者的少数，服从少数剥削者组成的国家政权。资本主义的民主，从根本上说来，是少数剥削者的民主，是在剥削者之间的少数服从多数。社会主义民主，也就是人民的民主，是占公民人口绝大多数的劳动者的人民的民主。民主是阶级的、具体的民主，世界上决没有超阶级的、抽象的所谓一般民主。

没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化。马克思和恩格斯早就指出，无产阶级解放的第一个基本条件是通过民主的国家制度达到无产阶级的政治解放；工人革命的第一步就是使无产阶级上升为统治阶级，争得民主。社会主义同社会主义民主是不可分的，社会主义法律同社会主义民主是相伴而生，相随而在的社会现象。社会主义民主是由社会主义的本质所决定，是社会主义制度的最重要特征。人民民主制度的发展和完善是社会主义法律的历史使命，人民民主的制度化、法律化又必然要求加强和完善社会主义法制，建设法治国家。邓小平早在*年就说过，我们的党和人民浴血奋斗多年，建立了社会主义制度。尽管这个制度还不完善，又遭到了破坏，但是无论如何，社会主义制度总比弱肉强食、损人利己的资本主义制度好得多。我们的制度将一天天完善起来，它将吸收我们可以从世界各国吸收的进步因素，成为世界上最好的制度。这是资本主义所绝对不可能做到的。在同年年底，他还说过，我们改革的总方向，都是为了发扬和保证党内民主，发扬和保证人民民主。

无产阶级对于人民来说就是社会主义民主，是工人、农民、知识分子和其他劳动者所共同享受的民主，是历史上最广泛的民主。社会主义生产的目的是要满足人民日益增长的物质和精神生活的需要，为此，必须要解放和发展社会生产力；要解放和发展社会生产力，必须要提高和激发广大人民的生产积极性、创造性和主动性；要真正提高和激发广大人民的生产积极性、创造性和主动性，人民必须真正当家做主，必须发展和完善人民民主制度。

我们依法治国的主体必须是占人口绝大多数的人民群众，不可能是少数人治多数人，这是社会主义民主即我国人民民主同一切专制和资产阶级民主的原则区别。因为创造社会历史的主体是广大人民群众，当然，在此并没有否认领袖人物和个别领导人在历史上所起的进步作用和应有的地位，但是，只有领导者真正实际上是代表人民，代表历史前进的方向，才能发挥其推动历史前进的作用，才能被群众所肯定和称道。治国的客体，是人们的行为和活动，包括所有公民的行为和活动，但重点是国家机关和各级领导人的行为和活动。只有这样，才能真正体现人民当家做主，而不是少数人“为人民做主”；才能从根本上清除“救世主”思想和少数英雄人物创造历史的历史唯心史观。这就不但要求民主的制度化和法律化，还要求制度和法律的民主化。应该认为，民主的制度化和法律化，同制度和法律的民主化是一个问题的两个方面。无前者，很可能导致无政府主义和独裁，无后者，很可能导致专制和。

以同志为核心的中国共产党领导全国人民长期浴血奋战取得了新民主主义革命的胜利，使中国人民翻身做了主人，有了民主；在探索建设社会主义的道路中，也取得了一些成绩；但是，由于没有自觉地、系统地把人民民主制度化、法律化，直至导致“”践踏民主的悲剧的发生，为此我们整个民族付出了沉重代价。为了巩固和发展我们已经取得的民主，必须厉行法治，使社会主义的各项法律和制度不因领导人的改变而改变，不因领导人注意力的改变而改变。只要我们坚持党的群众路线，相信群众，依靠群众，一切为了群众，遇事同群众商量，与群众同呼吸，共命运，就能防止脱离群众的现象发生，就能避免和及时纠正损害人民民主的错误。只有这样的法治，才能是社会主义的法治，人民的各项民利才有确实可靠的保障，才能使国家避免动乱，保持长治久安。

社会主义的法治必须和只能体现和服务于社会主义民主，绝不能为个人主义民主和资产阶级民主提供根据和予以保护，因为保护了资产阶级民主就必定妨碍了社会主义民主。如果我们国家的法治脱离了“四项基本原则”这个前提，就必定要么沦为资产阶级的法治，要么沦为封建专制。所以，在党的十五大报告中，“要求我们在坚持四项基本原则的前提下，继续推进政治体制改革，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法律国家。”并且再次把坚持和完善人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度、巩固和发展广泛的爱国统一战线以及扩大基层民主作为健全民主制度的任务加以规定。当然，这就是我国社会主义法律的根本任务。

社会主义法律的第二个特征，生产资料社会主义公有制是社会主义法律的经济根基、目的追求和根本任务；社会主义法律必须确认、维护和保障作为社会主义经济基础的生产资料公有制。

任何一个社会的上层建筑都是由该社会的经济基础所决定的，而任何社会上层建筑的各个组成部分都对于决定它的基础发生作用和产生影响，如果对于自己的基础不发生作用和影响，那么上层建筑就是多余的。问题在于上层建筑对于经济基础在什么方向上起作用和如何起作用以及起作用的程度。对于社会主义法律来说，它必须确认、维护和保障的社会经济基础即生产关系的内容应该是什么，在这个问题上我们必须有清醒的头脑。

根据马克思主义的基本原理和社会实际，生产关系包括生产资料所有制的形式、人们在生产中的地位和相互关系以及产品分配的方式，起决定作用的是生产资料所有制的形式。生产资料所有制是生产关系的前提和基础，它是一切社会关系形成的条件和前提，它的性质决定一定生产关系的基本特征和本质，它是生产关系根本变革的基本因素和内容。生产资料的社会主义公有制是社会主义社会的最本质和最重要特征，它是区别于资本主义的核心内容和原则基础。

马克思在《*年经济学哲学手稿》中指出：“共产主义是私有财产即人的自我异化的积极的扬弃。”在科学共产主义的最伟大的纲领性文件《共产党宣言》中，马克思和恩格斯写道：“在这个意义上说，共产党人可以把自己的理论概括为一句话：消灭私有制。”并且，在他俩人合写的*年俄文版序言中指出：“《共产主义宣言》的任务，是宣告现代资产阶级所有制必然灭亡。”

列宁继承、丰富和发展了马克思主义的基本原理，并且把马克思主义付诸于实践。他写道：“现在的阶级统治表现在什么地方呢？无产阶级的统治表现在废除了地主和资本家的所有制。以前所有一切宪法，以至最民主的共和宪法的精神和基本内容都归结在所有制这一点上。我们的宪法之所以有权在历史上存在，所以争取到了这个权利，就是因为废除了这一所有制不是仅仅在纸上写写而已。获得胜利的无产阶级废除并彻底破坏了这一所有制，阶级统治也就表现在这里。首先就表现在所有制问题上。我们实际解决了所有制问题，这样也就保证了阶级统治。”他又进一步指出，当一个阶级取代了另一个阶级的时候，它也改变了同所有制的关系。资产阶级取代封建主义之后，也就改变了同所有制的关系；资产阶级的宪法说，‘拥有财产的人和乞丐是平等的’，这就是资产阶级的自由。这种‘平等’把国家统治权交给了资本家阶级。

作为继承、丰富和发展马克思主义和把马克思主义中国化的同志在七十年代的一次谈话中，指出，中国属于社会主义国家，跟资本主义的差别，与资本主义不同的是“所有制变更了”。早在五十年代就认为，私有制的改变是一个根本的变化。所以他认为，我们在制度方面，首先是生产资料所有制，第二是上层建筑。他曾经谈到，他注意更多的是生产关系方面的变革。

邓小平同志继承和发展了马列主义、思想，在纠正同志晚年“左”的错误和继续探索我国社会主义的道路的过程中，进一步丰富和发展了科学社会主义理论。他在*年说道：“总之，一个公有制占主体，一个共同富裕，这是我们所必须坚持的社会主义的根本原则。我们就是要坚决执行和实现这些社会主义原则。从长远说，最终是过渡到共产主义。”他一再强调，社会主义有两个非常重要的方面，一是以公有制为主体，二是不搞两极分化。他还明确指出，在改革中，我们始终坚持两条根本原则，一是以社会主义公有制经济为主体，一是共同富裕。他还断定，只要我国经济中公有制占主体地位，就可以避免两极分化。

早在改革开放之初，邓小平在回答实行开放政策是否同过去的传统相违背的问题时，提醒人们注意，“好的传统必须保留”，过去行之有效的东西，我们必须坚持，特别是根本制度，社会主义制度，社会主义公有制，那是不能动摇的。稍后，又谈到，我们坚持了社会主义公有制和按劳分配的原则。我们坚持自力更生为主、争取外援为辅、学习和引进外国先进技术发展我国社会主义经济建设的方针。我们努力按照经济规律办事。也就是说，我们坚持了科学社会主义。

邓小平还实事求是地评价了建国后我们坚持社会主义道路，坚持生产资料社会主义公有制所取得的成绩。他说，建国后，我们在农村进行了和合作化，在城市进行了对资本主义工商业的社会主义改造，都干得很好。三十年来，不管我们做了多少蠢事，我们毕竟在工农业和科学技术方面打下了一个初步的基础，也就是说，有了一个向四个现代化前进的阵地。中国在世界上的地位，是在中华人民共和国成立以后才大大提高的。正如中共中央《关于建国以来党的若干历史问题的决议》对于建国以来的三十二年的基本估计所写的“社会主义制度的建立，是我国历史上最深刻最伟大的变革，是我国今后一切进步和发展的基础。”

改革开放，我们有计划地利用外资，发展一部分个体经济，都是服从于发展社会主义经济这个总要求的。吸收外资也好，允许个体经济的存在和发展也好，归根到底，是要更好地发展生产力，加强公有制经济。开放、搞活、改革等方面的政策，目的都是为了发展社会主义经济。个体经济、中外合资合作经济和外资经济，这些都是对社会主义经济的补充。公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度，其最终目的是为了发展和壮大公有制经济；非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，目的还是为了发展充满活力的社会主义市场经济，充分发挥非公有制经济的积极作用，增强公有制经济的实力。同时，邓小平指出，社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的。社会主义的目的就是人民共同富裕，不是两极分化。社会主义与资本主义不同的特点就是共同富裕，不搞两极分化。创造的财富，第一归国家，第二归人民，不会产生新的资产阶级。

正如有的学者正确指出的那样，“社会主义的本质就是生产资料公有制、人们在生产中的平等互助关系和按劳分配的分配方式，再简单一点说，就是公有制和按劳分配。”社会主义法律必须反映和实现，维护和保障社会主义的本质。马克思主义的基本原理告诉我们，分配首先是生产条件的分配，生产资料在谁手里，这是决定性的问题，是生产资料的分配决定消费资料的分配。所以，邓小平说，只要我国经济中公有制占主体地位，就可以避免两极分化。社会主义经济的基础就是生产资料的社会主义公有制。如果说资本主义社会的宪法和法律的精神和基本内容可以归结为私有制，那么，社会主义的宪法和法律的精神和基本内容就可以归结为公有制。列宁曾经说过“私有制使人分裂，而劳动使人团结”，那么，在公有制基础上的劳动所形成的人们的团结就会变成巨大的社会生产力。

许多原社会主义国家中，说什么全民所有制实际成了“无人所有制”，无人负责现象“比比皆是”，“效率低下，不利于科技发展”，“严重阻碍了人们的积极性的发挥”等等。于是在一片声讨公有制的喧嚣声中，宪法的修改就取消了对社会主义生产关系的基础——公有制的特别保护，用什么“平等”地保护各种所有制，既保护公有制，也保护私有制取而代之，有的笼而统之地写上“保护所有制”，有的极个别国家裸地规定“维护私有制”。结果，原来许多社会主义国家公有财产被少数人侵吞了，化公为私了，导致了两极分化，形成了贫富悬殊，产生了新的资产阶级，这就从根本上背弃了社会主义的基本原则。也正好验证了邓小平给予我们的告诫的真理性和可能性：“如果我们的政策导致两极分化，我们就失败了；如果产生了什么新的资产阶级，那我们就真是走了邪路了。”“如果导致两极分化，改革就算失败了。”社会主义法律以确认、维护和保障社会主义生产关系，维护、巩固和发展作为社会主义经济制度基础的生产资料公有制为根本任务和历史使命。

社会主义法律的第三个特征，无产阶级政党的是社会主义法律的领导力量，必要条件和成败关键；社会主义法制必须有无产阶级政党即共产党的领导，这是社会主义法律的领导力量和关键所在。

共产党的领导是社会主义法律的根本性质和历史任务所决定的，它是社会主义法律的优势和基本原则之一。在我国当代，坚持、加强和改善中国共产党的领导是我们建设社会主义法律国家的首要任务和关键所在，也是一项伟大的系统工程。

中国共产党的领导是中国历史发展的必然逻辑和人民长期慎重选择的结果，没有中国共产党就没有新中国，就没有社会主义的今天，也就没有我国社会主义的现代化，这是历史所一再证明了的。社会主义国家由无产阶级的政党领导，是马克思主义的国家学说和无产阶级政党理论所反复强调的基本原理。列宁根据马克思主义基本原理和国家、政党学说，提出“在我国，国家政权的一切政治经济工作都由工人阶级觉悟的先锋队共产党领导。”指出过“中国共产党是全中国人民的领导核心。没有这样一个核心，社会主义事业就不能胜利。”邓小平在1979年强调指出，列宁关于无产阶级必须有无产阶级政党的领导这个真理，现在仍然有效。他强调，坚持四项基本原则的核心，是坚持共产党的领导。没有共产党的领导，肯定天下大乱，四分五裂。历史事实证明了这一点。要建设社会主义，没有共产党的领导是不可能的。我们的历史已经证明了这一点。“四项基本原则的核心，就是社会主义制度和党的领导。这是我们立党立国和团结全国人民奋斗的根本。”（第3卷第324页），他同时还强调说，我们的改革不能离开社会主义道路，不能没有共产党的领导，这两点是相互联系的，是一个问题。没有共产党的领导，就没有社会主义道路。并且强调指出，我们改革要达到一个总的目的，是要有利于巩固社会主义制度，有利于巩固党的领导，有利于在党的领导和社会主义制度下发展生产力。在谈到我们不能照搬西方资本主义和其他社会主义的做法时，他明确指出，不能丢掉我们制度的优越性，共产党的领导就是我们的优越性。我们要坚持共产党的领导。“搞资产阶级自由化，否定党的领导，十亿人民没有凝聚的中心，党也就丧失了战斗力，那样的党连个群众团体也不如了，怎么领导人民搞建设？”

邓小平早在六十年代就说过，一个国家的革命，核心问题是党，有了一个好党才能引导革命走向胜利。革命胜利后，搞社会主义也要有个好党，否则胜利就靠不住。这说明仅仅有党的领导还不够，还必须是个“好党”来领导，要使党保持为一个好的党，这就是邓小平同志在改革开放之初就提出，要坚持党的领导，必须改善党的领导，改进党的作风；问题是党要善于领导，要不断地改善领导，才能加强领导。这是他曾经一再强调的作为实现和伴随社会主义现代化整个过程的四个保证之一的内容，即党的建设，党的组织和作风的整顿。坚持和改善党的领导是统一不可分的，离开坚持谈改善是错误的，离开改善谈坚持也是片面的。

同志对于西方资产阶级多党制曾经说过：“西方的两党制，这一党在台上，那一党在台下。但是这种所谓两党制不过是维护资产阶级的一种方法，它绝不能保障劳动人民的自由权利。”邓小平也说：“资本主义国家的多党制有什么好处？那种多党制是资产阶级互相倾轧的竞争状态所决定的，它们谁也不代表广大劳动人民的利益。”并在回答有人借口我们党犯过错误，从而否定党的领导时说，我们党也犯过严重错误，但是总还是由我们党自己纠正的，不是别的力量来纠正的。何况任何政党和任何个人错误都是不可避免的。邓小平提出，我们坚持共产党领导，当然也要有监督，有制约。现在提出党政分开，但不管怎样还是共产党领导，是为了更好地加强和改善党的领导。对于党内外任何企图削弱、动摇、取消、反对党的领导的倾向，必须进行批评、教育以至必要的斗争。他认为这是四个现代化能否实现的关键。

“不要党的领导的民主，绝不是社会主义民主。”社会主义国家必须要有共产党的领导，那么社会主义法律必须确认、体现、保证和规范党的领导地位和作用。

否定和取消无产阶级政党即共产党的领导，导致无产阶级的国家和社会主义的社会性质的改变，出现资本主义的复辟，是国际共产主义运动中的最为惨痛的一个教训。许多原社会主义国家，在内外敌对势力的支持、煽动下，把自己国家的无产阶级政党的历史说得一无是处，一团漆黑，对自己党的领袖极力歪曲、丑化和诋毁，把社会主义的历史功绩一笔抹杀、极力诋毁；昔日的民族英雄变成了历史的罪人，社会主义革命的敌人却受到极力的美化和颂扬。结果，在颠倒正义和邪恶、混淆黑白和是非的闹剧中，共产党的领导地位和作用被否定了。资产阶级的代言人和辩护士布热津斯基就写道：社会主义制度“本身存在一种致命缺点。这种缺点就叫共产党。”于是，许多国家的宪法就取消了共产党的领导地位的规定，公开确认政治多元化和多党制。结果，这些政党互相争斗，互相倾轧，遭难的却是广大人民群众。在我国也有一种声音，说什么只要还坚持中国共产党的领导，就不会有“真正的法治”。确实，在我国只要还坚持中国共产党的领导就不会有资本主义的法治，但是能够有社会主义的法治。同志最近再次强调：“我们的政治体制改革必须从中国的实际出发，绝不能照搬西方的多党制，不能搞三权分立。两院制那一套。……以为发扬民主、强调法制就不需要党的领导，这是错误的。”

新的时代和任务，社会的发展和进步，错综复杂的国际和国内斗争，中国共产党面临着新的历史的挑战和机遇，她肩负的历史使命和历史任务是空前的伟大和艰难。但是，我党自身状况的不适应，并没有引起全党上下应有的高度的重视和清醒的自觉。思想上，国家观念谈薄，对社会主义前途发生困惑和动摇；组织上，软弱涣散，民主集中制的贯彻实行问题不小；作风上，思想严重，为人民服务宗旨的谈化，，腐败现象的严重存在。所有这些，致使党的威信、威望，党群关系，党的凝聚力，受到严重损伤。所以用邓小平理论武装全党，进一步坚持和改善党的领导，是一个迫在眉睫的任务。邓小平告诫说，没有党规党法，国法就很难保障，并且提出了党要在宪法和法律范围内活动的著名原则。“依法治国”同“依纪治党”是统一的不可分的，相辅相成的关系。可以说依法治国也就包括了依法治党的含义，但是，仅仅提依法治党还远远不够，因为作为无产阶级先锋队成员的党员和党的组织，他们行为和活动的标准应该和必须比法律规定要求得高，因为法律是对于一般公民而言的，而党员和党的组织除了模范地遵守法律外，还要遵守党的章程和纪律。不从严治党，就很难依法治国，因为我们的党是执政党，是领导党。要从严治党，必须首先从干部，特别是领导干部做起，因为他们最有资格和条件腐败。依法治国，重在治“吏”，尤其是治那些党内之“吏”，特别是那些掌握大权实权、地位高和影响大的“吏”。还是邓小平说得好：“对我们来说，要整好我们的党，实现我们的战略目标，不惩治腐败，特别是党内的高层的腐败现象，确实有失败的危险。”

社会主义法律的第四个特征，马克思主义是社会主义法律的指导思想和理论基础，共产主义思想和道德是社会主义法律的精神支柱；社会主义法制建设必须同以马克思主义为指导方针的社会主义精神文明建设紧密结合，同步推进，这是社会主义法律的思想文化特征。

社会主义的法治所依之法，包括宪法和一切法律形式，必须是社会主义性质的法律。社会主义精神文明是社会主义社会的重要特征，是社会主义现代化建设的一个重要目标和重要保证。社会主义法制建设，必须同社会主义精神文明建设相统一，两者紧密结合，同步推进，相辅相成。仅仅提依法治国，而没有包括在马克思主义指导下的思想道德修养、科学教育水平、民主法制观念为主要内容的公民素质的显著提高，就没有我国社会主义的现代化。

法律服务论文篇5

毋庸置疑，新规的出台对于规范搜索服务平台有序、规范、清朗化意义深远，“魏则西”事件中，作为搜索引擎巨头的百度如能对客户的资质严格查验(据媒体报道，百度在对客户资质严格查验之后，对其中2518家医疗机构、1.26亿条推广信息进行了下线处理，可见当初有多乱)，能清晰标示武警北京总队第二医院(下称武警北京二院)系百度竞价排名的结果，则“魏则西”事件的悲剧完全有可能避免。

值得思索的是，如果平台基于经济利益考虑，在新规正式施行之后，其对于付费搜索服务，仍未履行相应义务，如仍未严格查验客户资质，未将付费搜索信息和自然搜索结果加以显著区分，此时，是否有相关罚则规制搜索服务平台？还是只有在造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失？

回答这个问题，首先看新规对于罚则是否有明确规定。新规第12条规定，平台依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任，根据该规定，平台只有在对用户权益造成实际损害之后方承担赔偿责任。其次，检视付费搜索服务是否属于广告，如属于广告，则受《广告法》的制约，工商局可对平台的不规范行为行使处罚权。司法实务中对于付费搜索服务是否属于广告有不同的认定，2016年5月9日，国家网信办联合调查组因“魏则西”事件对百度公司“进驻式”调查，其将付费搜索法律性质定性为“商业推广服务”，而何谓“商业推广服务”，“商业推广服务”是否属于广告，法律对此并无明确的界定，新规又因其阶位较低(新规由国家互联网信息办公室)，属于规范性文件，根据《立法法》的相关规定，其无权对《广告法》做出进一步解释，因而，在目前这种情况下，付费搜索服务还不能被认定为广告行为，其尚不受《广告法》制约，根据现有规则，提供付费搜索服务只有造成了实际损失之后才能要求平台承担赔偿损失，这对整顿当前的搜索服务乱象多少显得有点力度不足，希望正处于征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦有所考虑。

《互联网信息搜索服务管理规定》解读解读人：李悦律师第一条为规范互联网信息搜索服务，促进互联网信息搜索行业健康有序发展，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，制定本规定。解读：规范目的

立足解决互联网信息搜索服务中存在的突出问题，从而促进互联网信息搜索服务向规范、有序、清朗化发展。

第二条在中华人民共和国境内从事互联网信息搜索服务，适用本规定。

本规定所称互联网信息搜索服务，是指运用计算机技术从互联网上搜集、处理各类信息供用户检索的服务。

解读：适用范围

除了传统的搜索引擎服务外，还包括其他各类运用计算机技术从互联网上搜集、处理的各类信息服务。

第三条国家互联网信息办公室负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

解读：监管主体

根据国发[2014]33号《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》，国家互联网信息办公室因国务院的授权而负责全国互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。地方互联网信息办公室依据职责负责本行政区域内互联网信息搜索服务的监督管理执法工作。

第四条互联网信息搜索服务行业组织应当建立健全行业自律制度和行业准则，指导互联网信息搜索服务提供者建立健全服务规范，督促互联网信息搜索服务提供者依法提供服务、接受社会监督，提高互联网信息搜索服务从业人员的职业素养。

解读：行业自律

首次在规范性文件中提出搜索服务业应制定行业自律及行为准则，从他律向自律转化。

第五条互联网信息搜索服务提供者应当取得法律法规规定的相关资质。

解读：资质

根据《互联网信息服务管理办法》等法律规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度，对经营性互联网信息服务实行许可制度。因而对于从事非经营性互联网信息服务，服务提供者应当向相关部门办理ICP备案手续，从事经营性互联网信息服务，则需办理ICP经营许可证。

第六条互联网信息搜索服务提供者应当落实主体责任，建立健全信息审核、公共信息实时巡查、应急处置及个人信息保护等信息安全管理制度，具有安全可控的防范措施，为有关部门依法履行职责提供必要的技术支持。

解读：平台法定义务

为规范互联网信息搜索服务，明确要求网络搜索服务提供者(以下简称平台)必须建立健全信息安全管理制度以及具有安全可控的防范措施。这是非常基础而重要的工作，上述工作是否执行到位直接关系到网民搜索到的服务信息是否客观公正，是否能最大限度满足公众的知情权以及他们的合法权益能否得到充分保护。

第七条互联网信息搜索服务提供者不得以链接、摘要、快照、联想词、相关搜索、相关推荐等形式提供含有法律法规禁止的信息内容。

解读：平台提供信息内容的限制性规定

通过平台搜索到的信息应是合法的，平台不得提供法律法规禁止的信息内容，如反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；

煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的；破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；

散布淫秽、色情、、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第八条互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用，应当停止提供相关搜索结果，保存有关记录，并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。

解读：平台审查和报告义务

平台一旦发现其搜索结果明显含有违法信息时，应立即停止提供相关搜索结果，保存相关记录，并及时向相应的监管部门——国家或地方互联网信息办公室报告。因而，平台并非被动的提供搜索服务信息，而需按照本规定第6条的规定主动的对搜索到的服务信息进行实时巡查，如发现存在违法信息时，需及时履行阻却和报告义务。

第九条互联网信息搜索服务提供者及其从业人员，不得通过断开相关链接或者提供含有虚假信息的搜索结果等手段，牟取不正当利益。

解读：打击“非法网络公关”

“非法网络公关”严重破坏了互联网信息传播秩序和互联网信息搜索服务市场秩序，是新闻敲诈和侵害公众知情权的罪魁祸首之一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)已将“非法网络公关”入刑，本规定的规制对象更集中在平台以及从业人员身上，规制的目的是为了避免牟取不正当利益，另外，需注意的是，如果平台为了制止侵权行为而依法断开相关链接，则该行为因具有正当性而会得到法律的支持。

第十条互联网信息搜索服务提供者应当提供客观、公正、权威的搜索结果，不得损害国家利益、公共利益，以及公民、法人和其他组织的合法权益。

解读：平台搜索结果原则

平台搜索结果应符合客观、公正、权威三大原则，但如果认定“权威性”原则，实务中还需细化。网民搜索到相关信息，尤其是特殊领域，如搜索中的医疗类、食品类、学校类信息等，都应再通过其他渠道进行多方核实确认比较，而不能将平台搜索结果作为其选择的唯一依据。

第十一条互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。

互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。

解读：付费搜索相关义务

这是付费搜索首次入法，也是国家对“魏则西”事件以及广大网民对搜索引擎服务乱象等舆论关切的有力回应。平台提供付费搜索信息服务须履行以下义务：其一，查验客户相关资质；其二，确付费搜索信息页面比例上限；其三，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息；第四，对于付费搜索信息逐条加注显著标识。

对于付费搜索服务能否定义为广告，从而受《广告法》的相关制约，司法实务对此有不同的认识，目前还未有明确界定。

第十二条互联网信息搜索服务提供者应当建立健全公众投诉、举报和用户权益保护制度，在显著位置公布投诉、举报方式，主动接受公众监督，及时处理公众投诉、举报，依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任。

解读：投诉举报以及赔偿责任

本条规定，平台仅承担对用户权益造成损害的赔偿责任，即只要平台未造成实际损害，平台无需担责。因有些搜索结果具有不可逆性，尤其像医疗商业推广，平台搜索服务如果不规范(如未查验客户资质，未明显标注付费搜索)，一旦造成损害，其结果具有不可逆，“魏则西”事件就是一例，因此，对于某些特殊领域的搜索服务，建议在监管阶段就有明确严厉的罚则，没有罚则的监管对于整顿搜索服务乱象多少还是显得有些力不众心，希望正在公开征求意见的《互联网广告管理暂行办法》对此亦能有所考虑。

法律服务论文篇6

根据党的十六届四中全会提出的构建社会主义和谐社会的要求，为夯实构建和谐社会的基层民主法治基础，我们*街道结合社区党建和社区建设试点工作，积极贯彻区委依法治区领导小组关于法律进社区工作的实施意见，从加强基层民主法制建设、巩固党的执政基础和增强党的执政能力的角度出发，以满足社区群众需求，提高社区管理水平，保障社区稳定为抓手，积极整合社区法律服务资源，在宣传法制、维护群众合法利益，调处矛盾纠纷，提高社区群众法律观念和素养等方面作了有益的尝试和探索，我们的做法是：

一、以群众需求为工作切入点，积极探索党建工作与法律服务的结合点。

*社区只有1平方公里，居民5万多，但居民层次反差大，身份、职业的不同，经济、居住的差异，生活方式的不一样，使*居民需求有着明显的特点。在住宅区，有治安防范需求，老年人有文化健身需求，居民有生活便利需求，驻区单位有各类服务，更有着解决现实矛盾冲突的法律需求。目前，我国改革发展正处在一个关键时期，综合各种因素，在当前和今后相当长一段时间内，我国经济社会发展面临的矛盾和问题可能更复杂，更突出，影响社会稳定的深层次矛盾和问题仍然不少，如城镇拆迁、企业改制、工程建设、劳资纠纷等，*街道不但有这些矛盾的影子，更由于地处老城区，经常存在社区居民家庭内部矛盾的纷争，又有邻里之间为普通公用设施使用、物业管理等问题发生的纠葛，影响社区和睦和社会和谐。社区党工委在试点工作中，认真学习领会十六届三中、四中全会精神和市委关于试点工作的相关文件，针对*社区百姓和驻区单位不同层次的法律服务需求和稳定工作要求，整合社区各种资源，形成合力，共同解决和调处各类矛盾，如以法律进社区为载体，尝试在社区管理中引入社会法律服务资源，以理顺群众情绪，化解群众怨气，引导群众以理性，合法的形式表达利益诉求，凝聚和激励群众共同创建和谐社区。为此，我们一方面加强与原签约的上海中汇律师事务所的沟通，请法律专业服务人员为社区提供经常性的法律援助，另一方面，我们结合党建试点工作，注意发挥新经济组织、驻区单位内党员的模范作用发挥，如我们对新经济组织日日律师事务所参与*社区党建试点工作，推出日日律师事务所党员服务点的举措给予了积极的支持。该党员服务点免费为本社区群众提供法律咨询，为疏导群众情绪，缓解社会矛盾作了有益的尝试。自挂牌以来，该所每天接待量很大，不但本社区居民前往，外街道，甚至是外区的群众也慕名而来，街道经常碰到询问该事务所的情况，很多就是冲着党员法律服务而来。年底年初，我们与日日律师事务所对社区突出的矛盾调处，化解工作进行了具体的沟通，以期通过日日律师事务所的法律服务资源的利用，在有效化解和缓解社区矛盾中引入新的调处理念和完善这种机制。市委书记*、市长*、副书记*、*、*、区委书记*、区长*和副书记*先后到该法律服务点视察，对该所的工作给予了充分肯定。此外，该所还为社区居民免费开放图书馆、借阅法律书籍，网上查阅信息提供了很多方便。

二、以法律援助为有效工作方法努力消除社会不稳定因素

构建社会主义和谐社会，关系到最广大人民的根本利益，关系到巩固党的执政基础，具体地讲，通过构建社会主义和谐社会，为社会矛盾、社会问题提供一种矛盾解决和化解冲突的机制，包括顺畅的社会流动机制、合理的利益协调机制、安全的社会保障机制、有效的矛盾疏导机制。通过“法律进社区”工作，近几年，我们街道在区司法局的指导下，已经形成了法律援助和服务的一套较为行之有效的做法，并将之运用在调处地区矛盾纠纷中。自2003年以来，我们每周两次在司法窗口设立了法律工作站，为20余名居民提供了法律援助服务，在有效化解社区内的纠纷上起到了积极效果。如动迁居民汤子明因与兄弟汤子良在安置房分配一事发生矛盾，情急之下，汤子明坐在沿乌齐路街面的3楼窗台上，采用挂横幅、扬言跳楼的方式来解决家庭内部矛盾，造成交通堵塞，数百人围观。街道按突发事件处置预案即刻开展工作，在区公安、消防部门采取果断措施，将其制服救下，街道又马上跟上工作，将其接到街道疏导，在调处无果的情况下，根据其实际困难，街道引导其诉讼，为其安排法律专业工作者提供法律援助，并通过该法律工作者掌握了其不稳定动态（如其扬言再次跳楼等），采取了有针对性措施和疏导工作，使汤平稳了情绪，并听从法律工作者的指导，未再有过激言行。又如，在处理1.2事件善后工作中，我们对此事件可能引发的矛盾冲突进行梳理，以防矛盾激化，我们将工作关口前移，在上级领导部门支持和指导下，积极疏导，使受害人采取了通过聘请日日律师作为其民事赔偿人的方法，以正当途径解决相关矛盾，使律师参与地区矛盾调处，促进纠纷解决的作用得到了很好的发挥。又如康饿路139弄残疾人邱竞中为首的数户居民因与元汇别墅围墙施工和居民空调噪音、热气排放纠纷，邱仗着其残疾，领头到市或区部门多次集访，并数次与对方冲突，虽因现场处置及时，未酿成大的事端。但街道多次调处也未有结果，在此情况下，街道有意识地为其提供法律援助，并通过律师进行疏导，邱等人逐渐趋于理智，并通过律师，以法院诉讼途径的方式解决了纠纷，邱为此向街道表示了专门感谢。

三、以法律服务为工作平台把“法律进社区”活动引向深入

法律服务论文篇7

2003年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

法律服务论文篇8

在减让表中，中国的确做出了一些承诺。但这些承诺，是否为美国所说的“电子支付服务”？中国的确对电子支付有一系列规定，但这些规定，是否属于美国所界定的措施？因此，中国是否就“电子支付服务”作出了承诺，以及中国是否采取了美国所说的措施，成为本案的两个先决问题。如果中国没有就“电子支付服务”作出承诺，那么就不存在违反GATS条款的问题。而如果中国没有采取美国所说的措施，即使中国作出了承诺，也同样不存在违反GATS条款的问题。对于这两个问题，中美双方发生了很大的争议，专家组也用了很大的篇幅进行分析。通过使用条件解释的方法，专家组认定，中国就“电子支付服务”作出了承诺，但对于所谓中国所采取的措施，专家组则作出了分别认定，即美国证明了一些措施，但另外一些措施，则美国没有证明。这样，专家组所审查的是否违反市场准入和国民待遇承诺的措施，仅仅是那些美国所证明的措施。

如上所述，本案争议的焦点，是中国所采取的措施，是否违反了GATS的市场准入和国民待遇条款。专家组对这两个问题，进行了详细的分析。

一、中国的措施是否违反了市场准入条款

GATS第16条“市场准入”规定如下：1.对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。2.在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：（a） 无论以数量配额、垄断者、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（b） 以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；（c） 以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；（d） 以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；（e） 限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

服务贸易减让表将服务分为四种模式：（1）跨境交付；（2）境外消费；（3）商业存在；（4）自然人流动。本案中，美国认为中国就模式1和3，即“跨境交付”和“商业存在”作出了承诺。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成员服务提供者在其境内向在任何其他成员境内服务消费者提供服务，以获取报酬。这种方式是典型的“跨国界贸易型服务”。它的特点是服务的提供者和消费者分处不同国家，在提供服务的过程中，就服务内容本身而言已跨越了国境。它可以没有人员、物资和资本的流动，而是通过电讯、计算机的联网实现，如一国咨询公司在本国向另一成员客户提供法律、管理、信息等专业性服务，以及国际金融服务、国际电讯服务、视听服务等。也可以有人员或物资或资金的流动，如一国租赁公司向另一国用户提供租赁服务以及金融、运输服务等。商业存在（Commercial Presence），是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构（附属企业或分支机构），为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或，提供服务等。如一国电信公司在国外设立电信经营机构，参与所在国电信服务市场的竞争就属于“商业存在”。它的特点是服务提供者（个人、企业或经济实体）到国外开业，如投资设立合资、合作或独资的服务性企业（银行分行、饭店、零售商店、会计事务所、律师事务所等等）。

专家组决定根据先例所确定的两步骤法，先确定中国是否就模式1和模式3作出了承诺，然后审查其是否违反了第16条。

（一）中国是否就模式1和模式3作出了承诺

1、模式1

中国减让表中的相关内容为：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；“市场准入限制”栏目描述为：（1）除下列内容外，不作承诺（unbound）：-由其他金融服务提供者提供和转让金融信息、金融数据处理以及有关软件；-就（a）至（k）项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。美方认为，就“电子支付服务”，中国作出了模式1的承诺。

专家组认为，从措辞看，中国仅就两个连字符“-”所描述的服务作出了承诺。专家组发现，此处的措辞与（k）和（l）几乎完全相同，唯一的区别仅为，此处的服务提供者“suppliers”为英语复数，而（k）为英语单数“supplier”。（k）和（l）的模式1承诺为：“没有限制”（none）。专家组研究了第一个连字符中的“其他”（other）和第二个连字符中的“附属”（auxiliary）两个字的含义，认为这两类服务是指（a）至（f）之外的服务。也就是说，此处的承诺不包括（d），即本案所涉及的“电子支付服务”。专家组进一步指出，（k）和（l）属于条款解释的上下文，其措辞与模式1承诺的措辞相同，印证了模式1承诺所指向的是（k）和（l）的服务。此外，由于（k）和（l）与（d）并列，根据服务部门相互排斥的原则，也不能将这三种服务理解为相同的部门。因此，专家组认定，对于（d），中国没有做出模式1的市场准入承诺。也就是说，中国没有就“电子支付服务”作出“跨境交付”的承诺。

2、模式3

“市场准入限制”栏目描述为：（3）A.

地域限制：对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后3年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后5年内，将取消所有地域限制。B.

客户：对于外汇业务：允许外国金融机构自加入时起在中国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向中国企业提供服务。加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。C.

营业许可：中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。加入后5年内，应取消现在的限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司：-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立外国银行的分行：-

提出申请前一年年末总资产超过200亿美元。满足下列条件的外国金融机构允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司：-

提出申请前一年年末总资产超过100亿美元。从事本币业务的外国金融机构的资格如下：-

在中国营业3年，且在申请前连续2年盈利。其他，没有限制。美方认为，从2006年开始，就“电子支付服务”，中国就已经没有模式3的市场准入限制。

专家组注意到，中国在适用于外国金融机构的（d）和模式3方面作出了市场准入承诺，这一点中美双方意见一致。但在这些承诺是否限于外国金融机构，以及电子支付服务提供者是否属于外国金融机构方面，双方存在分歧。专家组通过研究“外国金融机构”的含义以及减让表的上下文，认定中国承诺中的“外国金融机构”，在银行业务方面，包含提供（a）至（f）金融服务的外国公司。因此，“外国金融机构”包含外国银行、外国金融公司以及其他外国非金融机构，包括电子支付服务提供者。专家组认为，认定了其他成员的电子支付服务提供者属于“外国金融机构”，就没有必要继续审查中国是否作出了适用于非外国金融机构的外国服务提供者的（d）和模式3的承诺。随后，专家组决定审查中国现有的关于外国金融机构通过模式3提供服务的市场准入承诺。

本案中，美国所提出的问题是在中国为国内人民币支付卡交易提供电子支付服务。因此，对于模式3承诺，其他成员的电子支付服务提供者的相关业务，是当地货币（人民币）业务。模式3承诺明确提到了本币业务，即在一段时间过渡期后，外国金融机构可以向所有中国企业和自然人提供服务，而没有地域限制和限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施。电子支付服务提供者所服务的企业和自然人包括发卡机构、收单机构、商户、个人或公司持卡人。重要的是，模式3没有通过专营或独家服务提供者的形式限制服务提供者的数量，但具体提到了市场准入承诺关于外国金融机构从事本币业务的资质要求。

基于上述分析，专家组认定，对于包括其他成员电子支付服务提供者的外国金融机构所提供的（d）项下的服务，中国作出了模式3承诺。该承诺没有服务提供者数量方面的限制，但有资质限制。因此，中国应当让其他成员的电子支付服务提供者提供商业存在进入其市场，以便在满足资质要求的条件下在中国从事本币业务。

（二）中国有关措施是否违反了GATS第16条

专家组首先对已经审查得出结论的涉案措施进行了回顾总结。专家组认为，中国的法律文件要求在中国发行的银行卡标注银联标识，并进一步要求发卡机构成为银联网络的成员及其在中国所发银行卡达到统一的商业要求和技术标准。中国要求作为全国银行卡银行间处理网络成员的所有终端（ATM机，商户处理设备和POS机）都能够接受标注银联标识的所有银行卡。中国要求收单机构标注银联标识，成为银联网络的成员，并且能够接受标注银联标识的所有银行卡。此外，中国的某些文件授权银联而不是其他的电子支付服务提供者处理某些人民币银行卡交易的结算，这些交易涉及在中国发行、在香港或澳门使用的人民币银行卡，或者在香港或澳门发行而在此两地或内地使用的人民币银行卡。但专家组没有认定的是，对于在中国国内发生的所有人民币银行卡交易，存在一项普遍的的规定，要求必须使用银联或者将银联作为电子支付服务的唯一提供者。类似地，专家组没有认定的还有，对于跨地区或跨行的交易禁止使用非银联卡。专家组称，在美国所提出的六种措施中，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第16条。但由于中国采取了“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，并且存在“香港/澳门要求”，以下就审查这四种要求是否违反了第16条。

此外，专家组指出，由于上面已经认定中国没有作出模式1承诺，所以在这个方面，四种要求都没有违反第16条。由于中国作出了模式3承诺，所以专家组将审查四种要求是否违反了第16条。具体而言，美国认为，这四种措施通过第16条第2款（a）项所指的以“垄断”和“专营服务提供者”的形式，限制了服务提供者的数量，因此专家组就根据该项进行审查。

专家组首先解释了“垄断者”（monopoly）、“专营服务提供者”（exclusive service supplier）的含义及其两者之间的关系。而且解释了“以……形式”的含义。对于“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”，专家组称，虽然认定了这些措施的存在，但还存在进一步的情况。具体而言，对于“发卡机构要求”，专家组认为，法律文件并未表明作为银联成员的发卡机构不能在中国加入其他的网络，或者满足银联统一商业要求和技术标准的银行卡不得同时满足其他网络的要求。对于“终端要求”，法律文件并未表明这种终端不能同时接受标注其他电子支付服务提供者标识的银行卡，也就是这一要求并未阻碍接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。对于“收单机构要求”，法律文件并未表明收单机构不能接受通过银行间的、非银联的网络处理的银行卡。总之，专家组认为，从性质上看，这些要求并没有对电子支付服务的提供实施数量限制的限制，即没有将银联设定为“垄断者”或“专营服务提供者”。此外，法律文件并未表明这些要求对电子支付服务提供者实施了明确的限制，不管是以“垄断者”还是“专营服务提供者”形式出现的。因此，专家组无法认定这些措施违反了第16条第2款（a）项。

但对于“香港/澳门要求”，专家组却得出了不同结论。专家组经过详细分析后认为，这些要求以银联垄断的形式，限制了服务提供者的数量。甚至对于达到了模式3条件的其他WTO成员的电子支付服务提供者，也有此项限制。因此，专家组认定，此项措施违反了第16条第2款（a）项。

二、中国的措施是否违反了国民待遇条款

GATS第17条“国民待遇”规定如下：1、对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。2、一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。

根据先例所确定的三步骤法，专家组认为，要证明违反第17条，美国必须证明以下三个方面：一、在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺。二、中国的措施为“影响服务提供的措施”。三、这些措施对其他成员的服务或服务提供者所给予的待遇，较为不利于给予中国同类服务和服务提供者的待遇。专家组将按照这三个方面进行分析。专家组指出，其审查仅涉及“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”。对于美国所提出的六种措施中的其他措施，由于专家组没有认定中国采取了“唯一提供者要求”和“跨地区/银行要求”，因此就不再审查这两种措施是否违反GATS第17条。对于“香港/澳门要求”，以上已经认定在模式3方面违反了第16条，因此对于该措施在模式3方面是否违反第17条，专家组决定行使司法节制不予审查。但专家组会审查该措施是否违反了模式1的国民待遇承诺。

中国减让表中的相关内容与“市场准入”部分相同，即：“部门或分部门”栏目描述为：银行及其他金融服务：d. 所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）。“国民待遇限制”栏目描述为：（1）没有限制；（3）除关于本币业务的地域限制和客户限制（列在市场准入栏中）外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或需要。其他，没有限制。美方的主张，就是关于以上承诺的。专家组经过详细分析，对于“三步骤法”中的前两个步骤都作出了肯定回答，即在相关服务部门和服务提供方式方面，中国作出了国民待遇承诺，且中国的措施为“影响服务提供的措施”。此外，专家组还顺便在这一分析部分认定，“香港/澳门要求”并未违反了模式1的国民待遇承诺。专家组随后重点分析了在“发卡机构要求”、“终端要求”和“收单机构要求”这三项措施方面，中国是否提供了较为不利的待遇。

法律服务论文篇9

2003年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

法律服务论文篇10

2003年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

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2广西知识产权法律服务业发展制约瓶颈

2.1知识产权法律机构和人才短缺目前广西知识产权服务业存在不同程度的人才短缺，机构的规模普遍偏小，执业的人更是少之又少。截至2013年底，广西区本土专利机构有11家，专利执业人达68名，虽然两者都有很大提高，依然和广西知识产权发展速度不协调。知识产权法律服务业需要复合型人才，既要求具备专业的知识产权、诉讼和专利检索等实务工作的能力，又需具备扎实的法律知识。显然，广西知识产权法律服务人才短缺现象非常严重，提供知识产权法律服务的事务所或服务机构也满足不了市场的需求。

2.2知识产权维权援助工作待加强由于广西知识产权维权中心成立时间较短，加上宣传力度不够，社会公众对知识产权维权援助工作并不是很熟悉。根据国家知识产权局的近几年的全国专利实力状况报告，参照专利维权援助与举报投诉指数，把2012年六个城市的数据列举成如图1所示：从数据分析，广西目前的维权援助与举报投诉指数仍是远远低于一些发达城市，维权援助工作的开展较少，在国内处于中下游水平。侧面也反映出社会公众知识产权保护意识淡薄。近两年在广西区开展“知识产权保护与维权援助”专家访谈，从咨询问题和人数上来看，许多市民并不了解知识产权，或者对知识产权维权援助一知半解。知识产权维权援助在企业尤其是高新技术型企业宣传不到位，侵权事件、商标被抢注等情况时有发生，而企业不知道要通过维权来保护自身利益。

2.3知识产权法律服务领域范围较狭窄广西知识产权法律服务基本还停留在专利、商标、著作权等传统知识产权的法律咨询、资格审查、纠纷诉讼、仲裁等方面，为创新配套的一些创意、服务外包等中介服务结构仍然滞后，综合服务能力不强，较少涉足电子通讯、地理标志、计算机软件、医疗、遗传资源、互联网、新能源等新兴领域，在知识产权预警方面仍处起步阶段，难以为企业提供前瞻性、引导性的深层次高水平服务。新兴的会展业相关知识产权法律保护服务也严重缺乏。因此，广西区知识产权法律服务能力难以适应当前技术创新和新兴产业的发展态势。

3改善广西知识产权法律服务业的对策

3.1培养知识产权法律服务人才建立知识产权服务业从业人员的市场准入制度，努力营造良好的科技服务人才环境；多层次全方位引进国内外优秀知识产权法律服务人才。一方面，专门聘请相关方面的专家加入到知识产权法律服务的团队中来；另一方面，针对现有的知识产权法律服务从业人员，应经常组织培训，并定期考核，以达到提高其专业素质、更好服务于工作的目的。

3.2完善知识产权维权援助机制第一，提高“12330”知识产权维权热线知名度，为权利人与社会各界提供畅通的举报投诉监督渠道；第二，加强重点企业知识产权维权援助服务，组织专利服务机构为一批医药、汽车、机械等领域的重点企业开展知识产权维权援助服务，研究建立企业知识产权维权援助服务机制；选派一批知识产权法律顾问，深入企业开展知识产权维权援助试点工作；第三，加强知识产权维权援助工作体系建设，完善中国（广西）维权援助中心工作机制，规范服务流程和服务标准；第四，完善举报投诉受理处置机制，建立举报奖励制度，落实奖励经费；第五，建立知识产权维权援助和涉外应对机制，建立重点外贸出口企业联系制度，以有效应对国外“知识产权伏击”。

3.3提高公众知识产权维权意识第一，在每年“4.26”知识产权宣传周、法制宣传日期间，通过电视、报纸等方式向广大市民宣传相关知识产权事业发展的历程、成就和经验；宣传知识产权法律法规、政策和基本知识；宣传运用知识产权推进经济发展方式转变的典型案例等；第二，充分利用媒体扩大对知识产权法律服务的宣传力度，公布知识产权动态，表彰优秀知识产权试点企业、单位，每年公布知识产权保护白皮书，公布查处案例和执法专项行动等。对典型侵权案例及时曝光，威慑违法犯罪行为，提升权利人、创新主体与广大消费者对知识产权保护的信心。

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[3]司法部法律援助中心.农村法律援助工作调研报告[J].中国司法，2007，（12）：73.

[4]方金华等.贫困地区农村基层法律服务新对策―以福建省为例[J].青海农业大学学报，2011，（4）：75.