诉讼理论论文篇1

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

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[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

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[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

诉讼理论论文篇2

诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源,真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此,在构建社会主义和谐社会的大背景下,为强司法对社会稳定与社会和谐,调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能,坚持“多调少判,案结事了“的审判理念,不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制,新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系,法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷,从而加强诉讼调解,力求案结了事,实现诉讼和谐解决的目标。

一、民事诉讼法律关系博弈分析

民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。

1、民事审判法律关系中的博弈

在民事诉讼中,当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此,我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在时,由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制,另外,由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条条件的要求,法院才予以受理的。因此,是否可以作为民事案件受理,这是时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后,原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明,这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担,“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素,也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面,相对于被告方而言,他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持,否则法官不会认可与采信。这当中,被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈,因此,也是法官为调解工作提供了一个良机。

2、民事争讼法律关系中的博弈

民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系,这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系,也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩,也必须提供相应的证据支持,他处于一种“守”的状态。一攻一守,正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人,他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩,都会考虑到相应的法律后果,因此,这就是法官在审理过程中应该把握,加以引导的。

显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系,同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中,法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定,在事实的认定及法律的定性方面,法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权,法官是处于一种相对主动的地位,他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示,做出人性化的诉讼引导,做出相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位,充分发挥法官人格的魅力,发挥人性化的引导优势,加强案件的调解解决,这对于案件的和谐解决,从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。

二、法官人性化引导新视角

在民事诉讼法律关系中,法官充分利用博弈关系中的主导地位,应该如何去加强引导,从而实现充分体现司法的权威性,同时又要实现当事人的口服心服,形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢,笔者认为,司法人性化,尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求,也法官是最重要价值追求。

1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。

人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中,意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系,这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。人本主义本质就在尊重个人的基本权利,特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中,要本着人本主义的精神,从当事人的视角去多考虑,充分尊重他们的诉求,依法律的规定,导利避害,体现人文关怀。对当事人而言,有了法官的人文引导,对诉求会更加理性,更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导,可以充分体现当事人的意志与要求,让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀,更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导,是一种更深刻更有效的普法教育,也是树立司法权威的行之有效方式。

2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。

我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系,到人与自然的关系,处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定,要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义,人们才能安居乐业,社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展,社会矛盾也处于多发期,和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾,而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此,作为社会纠纷的最后救济途径,司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障,作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用,要确保社会实现公平正义,做到“公正司法,一心为民”。相对于法院与法官而言,首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正,实现案件纠纷的和谐解决,从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合,这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制,能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导,又是司法公平与正义,纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上,根据法律的规定加强人性化的引导,这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求,和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点,从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷,从而实现社会和谐发展。

3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。

司法的功能就是要定分止争,解决群众的矛盾,实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义,法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言,要充分尊重当事人的主张与事实,并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言,要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务,确保程序的公正。然而,无论是实体或程序上的公正,都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀,出于当事人的利益考虑,依法律的规定,从诉讼当事人间的博弈角度出发,从程序上的引导,从实体上的诉讼风险分析,客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张,同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择,充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面,当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人,在实体认定上,在法律程序上,合理引导避免了当事人因不懂法律,因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果,也充分体现司法的公平与正义。

4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。

本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词,他在其《法治及本土资源》一书,充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯,充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式,特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化,及相对而言的法律信仰。归结而言,就是中国老百姓的厌诉情绪。尽管新中国成立后,法制建设有了长足的进步,特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后,民众对法律有了更多的了解,但还是存在相当部分的老百姓对法律,对法院的敬而远之。因此,基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院解决。在这连续的解决方式中,突出的一点都是协商与调解,而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵,和气生财,中庸之道,也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人,就给当事人一个理想的平台,和谐地解决纠纷。合理引导,公正对待,正好体现了当事人的内心追求,在能公平公正地解决纠纷,又能不至于伤和气,这就是法官人性化引导,人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来,纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。

三、法官人性化径路勾勒

1、人性化理念

理念是一个人思想体系的内在追求,是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴,属于一种实践理性,在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南,是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同,也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段,改革开放进入深水区,我国的发展进入一个矛盾突出的阶段,因此,法官的司法理念也应随着发展变化,应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率,更重要的是要追求良好的社会效果,要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此,法官的个人理念,法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求,必须顾及到当事人的人性化要求,必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。

作为法官,直接行使国家的司法审判权,在建构社会主义和谐社会、法治社会,建设强有力的司法保障体系过程,都是举足轻重的作用,一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子,更是树立司法权威的有效方式,都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此,法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致,就是要做到“公正司法,一心为民”。树立公正、为民、和谐理念,树立以人为本的理念,树立耐心细致的工作理念。具体而言,法官的人性化的理念包括以下方面内容:

一是以人为本理念。法官作为裁判者,应多从当事人的角度去考虑,尊重当事人的主观意愿,尊重当事人的正当诉求,并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意,让当事人信任,让当事人放心的心理状态,从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本,为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情,以免有失司法公正,另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质,而失去法律与司法的威信。

二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障,就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法,一心为民。为民服务,途径是司法,目的是为民。法官本着人性化的理念,处处为民众着想,为当事人利益考虑,在法律的原则规定下,为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护,另一方面也大大发挥有限司法资源的效率,真正做到为更多的民众服务。

法官具备人性化的理念,抱着以人为本,以民服务的价值理念,在民众心目中树立良好的形象,树立法院的良好形象,更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象,为在案件的裁决中,在双方关系的博弈中取得主动,为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。

2、人性化裁决

在法官人性化的理念指导下,法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解,能够接受,心悦诚服。

一、审判行为的人性化

在中国的老百姓眼里,法官是官,与中国传统的衙门一样,因此,有点敬而远之,不可接近。我们提倡司法人性化,就是要让老百姓有事敢来法院,来了法院后能满意而归,做到定分止争,案结事了,其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化,让当事人能懂,能接受,达到和谐解决纠纷,让当事人满意的效果。具体而言,可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施,然而重要的不仅仅是有好的制度,最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中,法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体,办案法官是从立案到案件的最终审结,其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的,都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒,从关心尊重当事人的利益出发,为他们利益的最大化而考虑,这样,一方面对当事人进行了很好的法律知识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷,有利于案件的和谐解决。

因此,无论是诉讼中的调解还是风险提示,法官都须从当事人的利益考虑,从关心尊重他们的诉求考虑,从人性化的理念出发,从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激,心悦诚服。”

二、裁判文书的人性化

裁判文书是案件司法程序的最终产品,是法官智慧的结晶,充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书,也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此,什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来,司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为,增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂,能明白,服判并达到满意的社会效果,也就是要追求人性化的司法价值。

诉讼理论论文篇3

在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。尽管这些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识：第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此诉权是与审判权相对应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿，因此诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的行使遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上，当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。 二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析 1、诉权理论导入刑事诉讼之意义 应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。 刑事诉讼中是否有“诉”存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳，即都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定，达到对国家预设法秩序的维护。所不同的只是“诉”的内容而已——刑事诉讼中的“诉”涉及的是犯罪与刑罚问题，民事诉讼中的“诉”涉及的是民事纠纷与民事责任问题。 “诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辨双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辨双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。 刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的，任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比，又呈现出许多不同 的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化，仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了起诉权，应诉权，主张权，胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。随着控诉方诉权内容的丰富，对于辩护方的诉权保护也相应加强。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性，使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四，诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民诉讼中那样完全遵循意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权，这一点在后文将会有所论及。

诉讼理论论文篇4

早些年司法部就做出了大、中城市的法律工作者在三、五年内淡出诉讼领域的决策，并已经开始实施且没有因此出现负面的波动，司法行政机关做出这一决策的正确性自是不必评说，只就这一新政策的实施，该地区的法律工作者非常顺利过渡到只负责法律咨询、代书之类非诉工作中而心安理得的缘由所在？我想，最主要的因素就是大、中城市雄厚的经济基础奠定了这一转势，大、中城市的法律工作者如果做好了非诉讼领域的法律服务工作，就足以傲视天天挽着裤管在法庭上慷慨陈词的小地方法律工作者了。大、中城市的律师虽多，但几乎没有与法律工作者发生冲突的情形，因为大城市优裕的城市功能带来了法律服务无限商机和市场，名大律师获得顶级市场，享受着令人叹为观止的奢侈待遇；中等名气的律师自然是稳居庞大市场的白领阶层，是城市法律服务的主力军，其所在的执业机构规模化、专业化程度非常高，其律师无案源之忧、无减少收入之愁；中等律师不屑上手的法律服务案件，自然就归于才出道或低层次律师之手，因为市场多元化的缘故，这部分律师高枕无忧的获取无人办理的这部分案源了，所以他们收入稳定而乐在其中。大城市发生纠纷的复杂性及文化综合素质较高的委托人自我认知原因，哪怕是较小的案件也很少聘请法律工作者出庭。但毕竟也还有小部分的低收入社区居民，更主要的是庞大的外来务工人员法律服务市场由法律工作者占据着。即使容许法律工作者出庭诉讼，在大城市的法律工作者也更乐于做非诉事务。所以确定在大、中城市取消基层法律工作者出庭诉讼的资格是非常可行的决策。

二、经济欠发达城市及县乡镇基层法律工作者退出诉讼领域决策欠缺合理性

真正与法律工作者发生冲突并高呼取消法律工作者、取消其诉讼资格的都不是大、中城市，而是经济相对落后地区的律师群体及其他法学工作者。我想，就高层决策取消基层法律工作者诉讼资格的利与弊和合理性展开阐述。

1、退出诉讼领域后法律工作者几乎没有生存空间

司法部提出退出诉讼领域的基层法律工作者以乡镇街道（社区）为依托，面向基层、社区、群众，提供公益性、非赢利性法律服务。八十年代乃至九十年代初期，法律服务所的法律工作者一般也很少办理诉讼案件，一方面是业务水平受限；二方面老百姓发生纠纷习惯于在乡镇人民政府处理，很少动不动法庭上见的情况。在这一阶段，法律服务所与司法办公室是二块牌子一班人马，乡镇政府一般按照招聘干部机制管理法律工作者，发给一定的工资补贴，所以无所谓办诉讼案件。随着司法行政对法律服务所管理的政策调整，法律服务所与乡镇政府、司法所脱钩改制，完全靠自己提供法律服务获取劳动报酬。此间法律工作者在没有任何代价的情形下也同样为乡镇政府、司法所（办）办理公务事务，其无偿性的回报无非是维持在老百姓心目中法律工作者是政府工作人员的继续认同，而获得老百姓信任、便于处理法律事务。现阶段基层法律服务所获得服务收入的主要来源就是参与诉讼，担任人获得费。随着国家普及宣传法律的不断深入，人民物质生活水平及文化综合素质特别是法律意识的不断提高，老百姓对政府处理纠纷已从习惯于服从到据理力争、并追求依法办事、上法庭打官司，甚至把政府推上被告席。其时，法律工作者经过多年法律服务实践，已经具备了参与诉讼担任人的条件，法律工作者一直以勤奋、努力，微笑、较低的收费维持生存和求得缓慢的发展。在还没有取消诉讼资格的法律工作者群体里，其收入除开与国家公务员实际拿到手的工资不相上下外，需要上缴司法行政每年固定的经济创收任务；要缴纳注册费、协会会费；要订阅司法行政部门任务性报刊等等，其收入仅仅能维持生存，并且还没有必要的社会保险保障，因为没有人会关心法律工作者是否要参加社会保险。

如果这里的法律工作者退出诉讼领域，我可以断言，如无当地政府其他政策支持，法律工作者将会不留踪迹的退出历史舞台，正好达到了国家高层让法律工作者自然消失的目的，但解决了法律工作者后，比法律工作者更大的麻烦就接踵而来了。

2、律师的垄断是否因取消了法律工作者而更趋完善？

我斗胆说一句，如果取消了法律工作者，律师的服务不会好过现在，更不会降低服务收费、提高服务质量。以湖南省为例，该省颁布的律师服务收费标准明显超出了县、乡镇、村老百姓打官司的缴费承受能力，到时候与律师商讨委托事宜都将会被收取一定的咨询费，不论你是否委托，在不经意间就获得了轻松的报酬。只要你委托人，就只能在律师圈子里转，律师们的默契会让当事人找不到任何漏洞来指责他们。法律服务所从没有收取法律咨询费，即使有也应该是经济发达的城市和区域。有很多的纠纷并不能体现多少经济价值，体现的只是委托人的尊严和法律价值，委托人认为处理这样的没有经济目的或者根本没有经济利益的案件，只能支付很微小的费用，多了付不起也拿不出，但律师会不会考虑委身接案？我认为不会，就现在来说都不做，何况以后；法律工作者因为自身的原因，多半不会计较其收取的费用是否与办理的事务价值相当，只要有事情做也就乐此不疲了。这么多年来，垄断性、独占性的行业到底给老百姓带来了多少满意的服务？这点连小学的校门旁卖瓜子的老太太都明白的道理，我还要在这里浪费口舌吗？

其实老百姓也想购买高水平的律师为其提供服务，但因为经济的缘故无法实现，律师的服务收费与老百姓收入差距是矛盾之症结，老百姓无法享受几乎靠金钱堆砌的法律服务，不说正常的按标准收取的费用，就说“其他费用”也不是一般人所能承受的，坐火车、轮船出差办案法律工作者几乎不知道卧铺车厢、头等舱在哪里？买站票上车与携带破烂行李的民工挤在一起是法律工作者家常便饭；一天只吃一、二碗米粉、面条的是法律工作者；律师一般在确认当事人带够差旅费用时才决定出发，不会享受法律工作者的那种“待遇”的。有些案件也不一定花了钱就能获得好效果，笔者曾过一起医疗过错损害赔偿纠纷的诉讼，我的原告是非常贫苦的农村妇女，出于良知和正义，我只收取了办案必要的很少费用。被告是镇卫生院，案件到法院立案后，卫生行政部门向县有关领导做专题汇报，县里相关的领导直接给法院打招呼，要求法院公正处理并尽可能的调解解决。该案在法院受理后一段时间，县政府法制办全员出动，组织双方进行调解，法院有意不定开庭时间，让政府工作人员做工作。我在尊重法律、依法办案的过程中遭到有关领导的指责。被告方在放弃调解后就专程到地市级的城市聘请了该市最著名的大律师担任诉讼人，为此花去了一笔不菲的费，光出庭及调查取证四个来回，开支就是我的委托人全家一年的收入。但最终人民法院对我方诉求全部支持、比原来调解出价高出好多倍的公正判决证明，有些案件律师和法律工作者参与办理支出费用悬殊很大，且并不与胜诉率成正比。

诉讼理论论文篇5

一、案情简介

明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。

淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。

不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。

二、案例评析

明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。

至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。

从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。

首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。

而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。

而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。

其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。

第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。

一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。

第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代

法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。

但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。

从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。

但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。

而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。

【参考文献】

[1]明陈玉秀.律条公案.[M].

诉讼理论论文篇6

内容提要：由于网络的客观性、全球性及管理非中心化的特点，网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑与世界上任何地点进行交流、商务活动，反映到法律关系上，对侵权行为发生地等传统司法管辖产生了模糊和动摇。本文拟就网络空间的特点、对传统管辖基础的动摇、确立网络诉讼管辖的一般原则、网络管辖新模式等方面作一探讨。论文关键词：网络 网络诉讼 管辖绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的问题是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络发展最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。一、 网络的特性 网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：① （一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。 （二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇 传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊 就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③ 要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证 的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。 就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权 纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境 当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。 管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。三、 新管辖模式分析（一） 新主权模式 网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。（二） 管辖权相对论模式 为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为： 第一，网络空间 应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。 第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。 第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。 不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。 我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。（三）网址构成新的管辖基础模式这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素 通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人 和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。 首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。 其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。 再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。 无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。 本人对于网络侵权地域管辖的观点如下： 1、原告住所地优先原则。 (1) 原告住所地管辖的合理性。 第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。 第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。 第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。 (2) 原告住所地管辖的优先性。笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结 果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。 2、侵权行为地管辖。 (1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。 (2)确定网络侵权行为地的参考因素。 笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素： ①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。 ②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。 (3)网络侵权行为实施地、结果地的确定 ①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。 ②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服 务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。 曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。 (4)不方便法院。 “不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15) 笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 bsp; Cyberspace,大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：http://www.eff.org/pub/Legal/.⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。⑨ 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。 (13) 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2009年4月第2版，第250页。(14) 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版，第536页。(15) 参见注(20)引著，第544-546页。

诉讼理论论文篇7

我刚才提到“法治”。我们认为，法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的核心内容是：(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定；(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权)；(3)任何人，包括政府，均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的；法律明确了行为的合法限制而得以彰显，因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人，使其释放出创造力；法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段，所以，对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过，我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视，你们感到也许需要一些改变，并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问，法治原则对于司法程序是至关重要的；实际上，它应当成为其规定性特征。同样清楚的是，如果不进一步深化和强化法治，司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序，恰恰是需要进行“改革”的。

然而，在这里我并不想告诉你们什么需要改革，应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题，我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序，但我要说的许多东西也与民事诉讼有关，因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素，它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈，在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而，我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面；确切地说，它是法治的基石。

证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的，并构成法治的基石，这个理念乍一看似乎令人不解。实际上，证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定；如果没有准确的裁判，权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。

在座各位都会主张对某物的所有权，比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权，那意味着，我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而，假设某人要争夺我对这条领带的所有权，这会有什么情况发生呢？在所有文明国度，该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官，在美国也许是一个陪审团——来解决，他们将决定，是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此，当我对这条领带宣示所有权时，我实际上是在宣示，如果我的所有权受到置疑，我将能够向裁判者提供这样的证据，后者将据此断定这条领带属于我，我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。

正如我们在这个例子中所看到的，权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的，因而更具有基础性。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。当然，正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此，确切地说，权利和义务取决于证据法。

由于证据法的这种基础性质，在美国，我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然，刑事和民事案件可能遇到不同的问题，因此，某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上，我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定，因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的，当事方就可予以提供，除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值，这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子，如事后补救措施，旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说，我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据，以促进民事和刑事案件的自由证明制度。

如果大家感兴趣的话，我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点，正如我开始讨论时所谈到的，它与刑事诉讼法的不同之处在于，证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处，是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于，我认为，证据法所处理的知识和理性，在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。

在美国，证据法不仅与刑事程序有一定联系，证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则，这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名，你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子，宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序，也许你们应当考虑这样做。然而，应当记住，这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序，也许与你们自己国家的程序有很大差别。

关于这一点，即刑事诉讼法具有地方性，而证据法具有普适性，也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的，在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此，我既赞赏你们知难而进评价自己的制度，同时也提醒大家注意，为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做，必须首先认真考察你们自己的做法，然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子，原因是忽视了社会文化和历史方面的差别，更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想，其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。①

我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面，但却不是全部。比如，如果某人考察了美国各种刑法典，就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权：检察官可以决定什么样的案件追诉，什么样的不予追诉；什么事情予以指控，什么不予指控；谁被调查和指控，谁被完全按照法律来，谁可以进行辩诉交易。②同样，如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件，就会发现，无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例，目的是强调，研究美国“刑事诉讼法”，不能仅仅考察成文法律和案例；它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。

再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是，政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的，而非民众服务于政府。当然，这是所谓“自由民主”的本质，其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系，并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中，政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法，它还被看做是问题本身的一部分，因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想，而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制，赋予司法权至高无上的权威，而丰富了三权分立的思想。当然，这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。

我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制，我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力，并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础，使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用；特别重要的是，这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤，由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪；⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利；⑦政府不得无理搜查和扣押；⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问；⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起在相当短的时间内公开审判的权利，⑩等等。避免双重危境的权利，也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。

对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解，否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则，即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时，法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12)

然而，这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的，应该说这些权利是与宪法相统一的，因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的核心是，政府必须是有限的，政府权力的集权化趋向应当受到抵制，刑事定罪的道路上必须有艰难险阻，并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。

我所描述的政府概念兼有善恶两个方面，在这里我无意对其加以赞美或批评，而只是对其进行解释。只有在这种背景下，人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性，而必须在一定的语境中把握它，在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。

让我来概括一下，当人们谈论“刑事程序改革”的时候，这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念，政府机关的角色及其与民众的关系，是《美国权利法案》的题中应有之意，而不是从中派生出来的东西。

在刑事程序的形成过程中，还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国，比如我们经常提到“隐私权”，这个措辞是很模糊的，但它至少涉及三个不同的意思：(1)在个人隐私领域的排他权，包括政府在内，这是“隐私权”的本质；(2)为自己和家庭作出选择的权利，比如目前在美国争议很大的堕胎权，更好的表达是“自治”；(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权，这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时，社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。

我的第一个观点可以概括为，刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待，而实际上，它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点，以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程，而且同样重要的是，事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中，我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案，即为了理解美国刑事司法制度的实际运作，不仅要了解“法律”的规范命令，还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题，至少有下面四个方面：

1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别；

2.程序法与实体法之间紧密的相互关系，特别是事实上程序法是实体法的载体，而非我们习惯上所认为的相反的情况；

3.一般的历史，特别是种族关系和种族歧视问题；

4.经济因素，美国有一句谚语，“世上没有免费的午餐”，就是说，如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的，那就不能再用于其他目的。

下面逐一讨论这些因素及其意义。

1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的，立法是通过的，执法是命令或指令，法院是做出决定，人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是，生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律)，对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容，尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值)；而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义，而另一个人却理解为不同的含义。例如，在美国，对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系，就存在尖锐的分歧。

困难还不止于此，法律语言常常故意留下了含糊之处，因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见，或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是，第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言：不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺，但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常？这段话在1791年被通过的时候，其语言所具有的含义，如何适用于其从未预见到的新的发展？对这种问题可能不存在现成的答案。

即使法律规定的语言十分清楚，立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此，他们的解释，可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题，还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点，因此，执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义，并且热心于贯彻执行，实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源，且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是，我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源，但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法，某些犯罪就不可能被根除。这些方法，可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之，执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。

书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是，由于实践中的法律是从书本中翻译过来的，这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里，对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上，我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点，因为，任何一项这样的立法，都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上，警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会，犯罪无处无时不在，虽然大都是一些低级的犯罪，但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上，会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则，再到交通事故，以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权，无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行，也包括复杂情况的管理，比如疏导交通或者控制拥挤等等。

这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制，像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设，这种限制是通过排除规则而强制实行的，即禁止使用违反程序规则所获得的证据，该排除规则的原理当然根植于美国法律。

现在假设，警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决，而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里，“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人，使其知难而退，而不是追求将其定罪，这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或检察官关注定罪问题，否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上，但实践中的法律却并非如此。

2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例，被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利，但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是，只有当一个人真想的时候，其事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例，因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果，那就大错特错了。恰恰相反，像刑事司法程序这样的人类制度是有机的，是不断适应环境而变革的，而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是，正统立法机关的变革，实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。

这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查，可是宪法第四修正案所要求的法院规则是，警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效，就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如，越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律，那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆，只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause)，但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源，因此，警察无论何时决定这样做，就都可以使任何人受到拦截，尽管法院试图禁止这种做法。同样，如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话，可能常用的替代性做法，就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。

总的来说，随着刑事法律的扩张，个人权利的实际保障逐渐被削弱了，而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作，这是一定要考虑的因素。

3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的，我不占用时间来阐述什么是历史，该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是，历史在一定程度上决定了现在的制度安排，美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。

4.经济因素。美国商人的格言是：“世上没有免费的午餐。”就是说，如果另一个商人“邀请”你吃午饭，那他大概要和你谈某些事情，也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情，对政府来说，“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制，反过来经济因素也是有限的。从理论上说，政府能够做许多有价值的事情，但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话，那就剩不下什么资源来做其他的事情了，但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。

在考虑刑事司法制度的时候，资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是：没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点，一个最好但却有讽刺意味的例子是，随着资源被倾注于根治犯罪，其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来，比如渎职和贪污。而且，政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有，当代历史也一再清楚地表明，所有文化和社会都受到有效的限制，政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此，在政府关心的所有领域配置资源，包括犯罪调查和，将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分，而非能够被完美控制的孤立实体。

我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师，那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的，警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪，结果就是有些犯罪得不到处理，因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻，还是在那个区域巡逻？他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为？在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。

经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大，每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加，能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间，显然审判的数量就可能减少，因为用于审理案件的总时间是有限的。

除了资源分配的最直接的问题之外，其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的，即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪，而且，资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。

理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国，我们建构刑事审判程序的目的，是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国，我们认为，十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂，但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准，(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难，但却可以使无辜的人得到保护。(16)

以经济学的视角来观察刑事程序，强调了自由和安全交替换位的困难，这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是，今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度，而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素，无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候，我还想重申，在考虑我们两国的刑事司法制度的时候，我们该牢记它们是有机的整体，其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如，如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话，审判的成本将会降低，但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候，也应该考虑我所讲到的这些重要问题。

最后，我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的，属于地方性知识；像实体法一样，它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的；它是人类理性的产物，是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策，这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常，这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见，但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时，我推荐你们从普适性起步，然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做，我认为你们不久就会看到，证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的，只有极其微小的例外。

注释：

①一个很好的例子是，欧洲各国在引进对抗制程序的某些方面所作的努力：德国在19世纪，意大利在20世纪。

②UnitedStatesv.Cox,342F.2d167,certdeniedsubnom.Coxv.Hauberg,381U.S.935(1965).

③Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803)

④U.S.CONST.amend.V,XIV,§1.

⑤U.S.CONST.amend.V.

⑥U.S.CONST.amend.VIandInreWinship,397U.S.358(1970).

⑦U.S.CONST.amend.V.

⑧U.S.CONST.amend.IV.

⑨U.S.CONST.amend.VI

⑩U.S.CONST.amend.VI

(11)ZacharyPrice,TheRuleofLenityasaRuleofStructure,72FORDHAML.REV.885(2004)

(12)例如，美国宪法第5修正案的避免双重危险的保护，美国宪法第8修正案禁止过量保释金、过量罚金以及“残酷和不同寻常”的惩罚。Bradyv.Maryland,373U.S.83(1963)，要求该州检控方披露有利于被告人的证据。

(13)RonaldJ.Allen,etal.,ComprehensiveCriminalProcedure(2nd2005).

诉讼理论论文篇8

（一）行政诉讼目的之学理分析

任何法律的制定和颁布都是基于一定的目的，所有的法律条文都是为了实现这个目的而展开，耶林说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”1正确理解行政诉讼的目的，是把握行政诉讼的本质，保证行政诉讼制度顺利发展的重大问题。

行政诉讼目的作为国家立法机构在行政诉讼法中直接或间接确立的行政诉讼活动的理想结果，是经过立法者主观选择和判断之后所确立的基本法律准则。立法者在确立行政诉讼目的时可能会考虑一系列具体因素，如人们的法律意识、和法治进程、国家的政治体制和社会结构、社会的文化传统等等，立法者经过全面的衡量，将行政诉讼目的确立或体现于一定的法典之中。不同国家和社会可能在价值取向上有不同的原则和侧重，从而形成不同的行政诉讼目的模式；因此，行政诉讼目的不是普适的，我们谈的是中国式的。

行政诉讼目的方面的研究，我国理论界讨论较少，很多学者直接从民事诉讼法学界关于目的的研究中“拿来主义”，较为独立的观点可以概括为以下几种：2

1、保护说。认为行政诉讼的目的且它唯一的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，离开保护公民法人和其他组织的合法权益就不会有行政诉讼。

2、监督说。认为行政诉讼的目的是监督，保护是监督的自然结果。权力分立和人民的基础决定了行政诉讼的目的是司法权监督和制约行政权，为实现人民也须对行政机关依法行政进行监督；赋予公民行政诉讼诉权的目的在于启动诉讼程序，以达监督的目的。保护不是行政诉讼的特殊目的，任何法律都具保护目的，监督才能体现行政诉讼目的的特殊性；从立法过程及立法内容看，表明目的不是保护而是监督。

3、双重目的说。认为行政诉讼目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的，二者不可偏废。

4、三重目的说。认为行政诉讼的直接目的是为了保障人民法院正确、及时地审查行政案件；通过审理行政案件，维护和监督行政机关依法行使职权，保护公民和组织的合法权益。该观点依据就是行政诉讼法第一条规定。

5、依法行政说。认为行政诉讼目的应当是制度的设计者和利用者共同的目的，将目的概括为依法行政，既体现了立法者的意图，又符合了利用者的需要。立法者眼里，秩序是首要的基本价值，依法行政才能实现行政秩序；在法院的立场，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；在当事人角度，行政机关依法行政才能保障自身利益安全，从而实现利益。3

此外，还有所谓的纠纷解决说、程序保障说和多重目的说等等，要么是照搬照抄民事诉讼目的的相关学说，要么是将行政诉讼目的混同于行政诉讼参与各方的诉讼目标，在此不一一赘述。我国台湾学者在行政诉讼目的方面也作了卓有成效的探讨，主要提出了三种理论：一、权利保护说，此说认为行政行为违法侵害人民利益时，“行政诉讼乃一种谋求立法与行政协调的权利保护制度”；二、法规维持说，此说认为“以促使法规正当适用及维护法律尊严，为行政诉讼之主要目标”，至于个人权利的保护乃其附带的结果；三、折衷说，此说认为维持法规尊严是保障人民权利的“手段”，保障人民权利是维护法规尊严的“目的”，手段与目的均不能偏废，才能达至行政诉讼的宗旨。4

这些理论可谓确立我国行政诉讼目的的很好借镜，当然立足我国行政诉讼制度运作的实践和大环境仍是首要的。我们认为，行政诉讼的目的须是行政诉讼特有的目的，不同于刑事诉讼、民事诉讼、行政程序等目的；行政诉讼目的的认定建立在利益衡量的基础上，须从立法的背景和动因中考察，也须考虑到当前的时代要求。

（二）行政诉讼的唯一目的：保护相对方合法权益

关于中国行政诉讼的目的，一直存在争论，莫衷一是。在行政诉讼法制定前，有学者提出：“过去我们曾经颁布过一些关于保障公民合法权益的具体行政法规，但极不完备，以致在实际生活中常常出现投告无门，或者由于管理机关的职责不清，互相推诿，而使公民的控告、申诉长期不得解决，他们的合法权益得不到切实的保障。”5这是从保护公民合法权益的角度提出建立和完善行政诉讼救济制度的。还有学者分析了当时立法的实际情况，“关于行政诉讼法的立法目的，立法过程中主要有两种倾向性意见：第一种意见认为，行政诉讼法的立法目的主要是监督行政机关依法行政，保护行政管理相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯，为受到违法行政行为侵犯的相对人提供法律救济，第二种意见认为，行政诉讼法的立法目的主要是解决行政争议，维护行政管理，保护行政机关依法和有效行政。…最后立法者主要采用了第一种意见，但也吸收了第二种意见的合理部分。”6行政诉讼法第1条表达了上述立法目的，可以说立法采取了双重目的说。

从立法背景和立法意图分析来看，关于行政诉讼目的的分歧主要集中在行政诉讼的目的究竟是保护公民、法人和其他组织的合法权益，还是同时具有维护行政机关依法行使行政职权的目的。我国行政诉讼法第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从该条规定字面意义上看，“保证人民法院正确、及时审查行政案件”就是实现“保护公民、法人和其他组织和合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”这一目的的手段和途径。很显然，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”在目的中居于主要地位（如果不是唯一的话）。如果将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”解释为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的结果在语义诠释学

上是可以说得通的。当然，关键在于我们为什么作如此解释，而不作双重目的的解释；现在我们只是说明将“保护公民、法人和其他社会组织的合法权益”确定为我国行政诉讼的唯一目的并不存在“脱法”的问题；并且立法意图中指明的双重立法目的并不具法律约束力，因为法律一旦制定便有了独立的生命力，即具有后现代主义鼓吹的“杀死作者”的全新意义，这也为从事法律解释学研究的大多学者所赞同。

我们主张，中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，其理由主要在于：首先，我们是在语境中看待行政诉讼的制度建构意义的，为实现“民告官”的真正意义上的对峙和平衡，相对于已然非常强大的政治国家或权力一方而言，用法律来保护相对弱小的个人或权利是相当必要的，保护公民、法人和其他社会组织的合法权益符合的这一要求。同时，我国正处于“依法治国、建设法治国家”的时代进程中，而中国本身具有极深厚的官本位传统，此种背景下强调民权保护具有相当大的时代意义。其次，从行政诉讼的产生看，行政诉讼是适应现代社会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的合法权益而产生和发展起来的，没有行政主体一方对相对人事法权益的侵害，即不会存在行政诉讼。因此，行政诉讼的目的只能是保障行政相对人的合法权益，而非其他。7再次，从行政诉讼的性质来看，“民告官”的行政诉讼是对相对人提供保护的救济途径。民之所以要告官，原因在于行政管理中民始终处于服从地位，对于违法的、侵害其合法权益的行政行为相对人也必须忍受；若无行政诉讼，难以对公民的合法权益提供保障，对于违法侵害其合法权益的行政行为，相对人可通过行政诉讼途径免受其约束，从而达到行政主体和相对方法律上的平衡。最后，行政职权的特殊性决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，行政机关依靠自身的力量即可强制行政相对人接受行政管理，不必也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此，维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。8另外，法律也没有权力要求相对人通过“私人诉讼”的方式代替国家对行政机关加以监督或者维护。

有人认为，人民法院通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为加以审查，违法的作撤销判决，合法的作维持判决就是对行政权力的维护。我们认为这种观点是站不住脚的。9因为从学理上讲，行政行为具有公定力的特性，行政行为一经作出便假定合法有效，除非被国家有权机关依法撤销，否则效力始终存在。由是观之，行政行为的效力来自其自身而非法院的维持判决，法院只是可能在一定情形下否定行政行为的效力，维持判决只是对具体行政行为效力的确认，而决不是赋予。至于人民法院对于行政机关申请的行政行为的强制执行，只是人民法院承担的一项执行职能，其本身与行政诉讼要旨相去甚远，不在行政诉讼目的考虑之内。

当然，我们说中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，并不排除中国行政诉讼在解决“民告官”的行政纠纷、促进社会秩序稳定方面的功能，也不否认通过行政诉讼起到的监督行政机关及其工作人员依法行政的作用，监督说和依法行政说的问题在于将目的与功能混淆了。有人将后两者划入行政诉讼的目的，哪怕是次要目的，也是我们不能赞同的，因为双重乃至多重目的存在会冲淡主要目的的意义，并且在目的冲突时带来极大混乱。

二、行政诉讼目的实现之现状分析

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布及一年之后的实施，给公民、法人和其他组织开辟了一条纠正行政机关违法行为，保护自身合法权益的救济途径。十余年来，中国行政诉讼的实践取得了一定成绩，从1989年行政诉讼法颁布，至1998年，全国各级法院共受理各类一审行政案件460308件，其中1998年受案98463件，是1989年受案的10倍。10经过审判，人民法院依法纠正和制止了行政权力的不当行使，消除、减少了因违法行政给国家行政管理的负面影响，较好地保护了公民、法人和其他组织的合法权益。

然而，在中国这个官本位意识十分强烈、缺乏法治传统的社会里，以“民告官”为本质特征的行政诉讼制度要想在短期内取得极大成功，毕竟不太现实。基于我们对中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织合法权益的认识，我们认为中国行政诉讼实践并不容乐观，制度运作可谓举步维艰、困难重重。据一项调查报告分析，有25％的法官、40％的律师、21％的行政干部认为行政诉讼或审判只是一种形式，实际上解决不了什么问题，11这样的民意部分反映了实践在实现行政诉讼目的上的很大不足。

行政诉讼实践主要存在如下一些有背目的的问题12：

第一，尽管自1990年以降法院作维持判决的案件比例逐年减少，但法院平均每年作出维持被诉行政行为的判决约占结案总数的30％，绝对数仍然较大，远远高出撤销和变更判决之总和，撤诉率居高不下。而且被诉行政行为的合法性是否果真如数据所示显然值得商榷。

第二，近几年，人们对行政诉讼的热情开始降温，1990年全国法院一审收案13006件，1991年高达25667件，上升幅度为92.35％，但自1992年起增幅开始下降，有些地方法院甚至呈负增长。如浙江省法院系统1992年和1993年却分别比上一年分别下降11.2％和10.81％。13北京市海淀区法院在北京市近郊中收案是最高的，1992年也仅收案20多年，有的法院一年仅收几件14.随着社会的发展，法治进程的推进，行政案件大幅增加是正常的，如果不是我们的行政机关真正做到依法行政的话，这种不升反降的趋势正反映了许多行政管理相对人对行政诉讼缺乏信心，恰好反证了我国行政诉讼实践未能很好实现行政诉讼保护公民等合法权益的目的。

第三，法院办理行政机关申请执行案数量过多，甚至远远超过行政争议案。当行政争议案收案率日减的同时，执行案却日增，1993年度，两类案件分别为27911件和88147件，二者之比竟达1：3.19！应当指出，如此大量的行政裁决执行任务由行政庭承担，即使可堪重负，亦有不务正业之嫌；并且原本以实现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的为己任的行政审判庭却与行政机关并肩作战，相对人又如何能对行政诉讼有信心，人民法院又如何能实现行政诉讼的唯一目的？

此外，我国行政诉讼实践还存在着明显的少和难的问题。从受、结案数看，公民诉诸法院的行政纠纷为数甚少，以结案数最多的1999年为例，全国各级法院审结一审行政（含赔偿）案件共10万余件，而现有行政法官1.2万余名，15年均每位法官审结案8余件。有些公民与行政机关发生纠纷后，常常投诉无门、合法权益得不到应有的保护，难主要表现在：一是有的公民时受到法院无理的限制，或被拒之门外，如计划生育行政处罚案；二是有的公民诉权受到行政机关的限制，即行政机关在处理时采取“不作为”的手段增加公民的难度，如将公民送劳教不作劳教决定书，或者在处罚决定书、通知书里不告知诉权和诉讼时效等。16不仅如此，德国学者何意志指出，许多行政机关害怕当被告，因而在行政执法时，尽量避免作出书面决定而采取“议价行政”17.应当指出，上述现象反映了或导致了行政诉讼保护相对人合法权益目的之难以实现。

那么，行政诉讼制度的运作为什么不能实现行政诉讼的目的？

首先，行政立法方面的原因。目前，我国的立法尤其是行政立法相当混乱，立法中不协调和冲突现象相当严重：一些机关越权制定法规规章，或没有规章制定权也制定强制性规范；一些法规、规章同法律相重叠、相抵触，或法规之间、法规与规章之间相矛盾、相冲突；一些部门制定法规、规章时不顾及公民权益而为本部门、地方争局部利益。18法制的不协调乃至恶法的大量存在必将导致行政诉讼的不知所措，因为法院无权对违法的行政立法作出裁判，相应地对依违法的法律依据作出的具体行政行为也就无能为力了。要切实实现保护公民法人和其他社会组织的诉讼目的，从根本上即应保证大量行政立法的良法化和统一化；当然，这是一项规模浩大同时意义重大的法治系统工程了。

其次，行政诉讼法本身亦有局限。其一，行政诉讼的受案范围过窄。我国行政诉讼法规定的受案范围仅限于部分具体行政行为，将抽象行政行为、法定最终裁决行为以及内部行政行为等均排斥在受案范围之外，显然与行政诉讼的目的不完全一致；而且，法院审查原则上不涉及行政行为合理性，但随着行政机关自由裁量权的扩张，大量合法但不合理的行政行为严重威胁着公民、法人及其他社会组织的合法权益，现行规定显然不利于行政诉讼目的之实现。其二，诉讼当事人和参加人方面，法律对原被告资格规定不够具体、明确，造成有些地方、有些法院有意将某些行政争议排斥在行政诉讼之外。其三，在受理方面，法律关于时效为三个月的规定显属过短，原告的诉权得不到真正保障；法律对一审法院既不受理、又无书面裁定的是否允许当事人上诉、是否属于检察院监督范围等也无明确规定，一定程度上也影响了原告的权利，不利于诉讼目的之实现。其四，法律规定的执行条款不够严厉，被告行政机关不应诉、不出庭、法院判决后拒不执行十分严重，对行政诉讼法有抵触情绪的行政机关首长还很多，某些地方政府借可能影响当地经济或行政致效率为名、千方万计阻止法院判决的执行。

再次，人们的诉讼意识较为淡泊，老百姓不知告官、不敢告官、不会告官、告后怕报复的心态普遍存在。据调查，假设受到政府侵权时，约有70%的人表示会选择正当途径和方式主张权利19；但是，根据实际情况的调查又显示，受到行政处罚的人，不服处罚的人数要高出通过正当途径提出救济的人数10倍以上20.行政诉讼的目的虽然在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，但是长期受儒文化影响的国人自身缺乏强烈的权利意识，而又对司法权威缺乏足够的信心，此种情形下行政诉讼的保护目的就很难实现。当然，从行政机关和法院的角度来看，行政机关工作人员的“官本位”意识、法官的依附心理也是不容忽视的制度外原因21.解决问题的根子在于强化法制教育、提高法律意识、训练为权利而斗争的勇气，同时通过制度的改造和制度运作的展示增强民众对行政诉讼的信心，使民要争权利、官不敢滥用权力。

最后，我国司法体制、行政管理体制中存在的许多问题，以及日益严重的法外干预现象，根本上阻碍了行政诉讼法的正确实施和诉讼目的的切实实现。具体来说，虽然法律明确规定法院独立行使行政审判权，但实际上法官会受到多方面的干预和影响，如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，使得法院审理难、执行难；现行法院的依附性，实际上降低了法院独立审判的胆量和能力，从而影响法院的独立公正审理。一旦法院不中立、不独立就难以做到公正，弱小的个人在面对强大的政府又何能期待其合法权益得到保护、诉讼目的又何能实现呢？培根在几百年前曾说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源破坏了。”22

三、行政诉讼目的与撤诉

我国行政诉讼法实施十余年来，撤诉率居高不下，行政案件的撤诉结案率逐年上升，已成为行政案件结案的主要方式。1998年以后，行政案件的撤诉率略有回落，但在撤诉案件绝对数上仍属较多。全国1996年撤诉率超过了一半；在某些地方上，情况更为严重，黑龙江省某市1995年撤诉率甚至高达总结案数的81.7%23，这些不能不引起我们对于撤诉问题的关注。

撤诉是法院受理案件后，宣告判决前，原告撤回其，不要求法院审理的诉讼行为；撤诉权与权相适应，原告在享有权的同时也享有撤诉权。按照现代司法的一般原理，法院应是中立的、被动的裁判者，当事人在诉讼中享有充分的处分自由；原告原则上可以自由撤诉，除为防止其滥用诉权、侵害被告的正当利益，法院不对原告的撤诉申请进行实质审查。传统民事诉讼理论认为，申请撤诉必须符合自愿和合法两个条件，任何情形下都不存在绝对的撤诉自由，须经法院的审查并作出相应裁定。近年来传统理论已经受到挑战，有学者主张“取消对撤诉的许可制度，法院对当事人的撤诉行为应无条件予以确认。”24

由于我国行政诉讼制度一度依附于民事诉讼制制度，在撤诉问题上具有一定相似性，目前在行政诉讼程序中的撤诉包括三种情形：原告主动申请撤诉；被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉；经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭，视为申请撤诉。此三种撤诉都应经人民法院审查，人民法院在原告撤诉等问题上具有最终决定权，法院对原告撤诉申诉进行程序和实体的双重审查，可以认为在我国行政诉讼中存在着具有浓重职权主义色彩的限制撤诉制度。有学者认为，我国的限制撤诉制度是“用心良苦的法律规定”；原告在行政诉讼中势单力薄，一旦受胁迫而撤诉，行政诉讼就无法进行，行政诉讼关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨就无从谈起。为此，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告实力差距，从而保障行政诉讼进行下去。所以，限制撤诉的目的应当理解为保护原告利益，25实现行政诉讼之目的。

然而，现实中行政诉讼案件撤诉率过高，也就看不出“用心良苦的法律规定”起到了什么实际效用，据了解，《行政诉讼法》施行至今，几乎很少有法院在审查撤诉申请后作出不准许撤诉的裁定，这与行政诉讼保护相对人合法权益的唯一目的明显背道而驰。撤诉可分为正常撤诉和非正常撤诉，所谓“非正常撤诉”，其共同特点是：原告对被诉具体行政行为并非没有异议；原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯”放行。26有学者指出，“从实质上说，非正常撤诉是行政诉权受阻的具体表现。”27司法实践中出现的撤诉有的属于被告变更具体行政行为后撤诉，也有的是原告明知自己理亏而撤诉，更多属于非正常撤诉。对此，法院既然具有审查撤诉自由的最终决定权，就应审慎对待，从行政诉讼真正目的出发，在衡量原告和国家公共的合法利益均不受损害的前提下决定是否允许撤诉，以求解决行政诉讼司法实践中撤诉率过高的问题。

高撤诉率的背后实际上隐藏着许多有背于行政诉讼目的的东西。行政诉讼法试图通过法院对行政行为合法性的裁决，促进依法行政，但是很多行政案件“往往不是以法院的判决而告终，而是随着原告的撤诉而消解。‘非正常撤诉’不但使原告的合法利益未能得到保护，诉讼个案对推动行政法治进程可能的贡献也因此化为乌有。撤诉审查制度在中国的现实中遭到的挫败，反映了整个行政诉讼制度面临的整体困境。”28追究高撤诉率出现的原因，主要由以下几个：

首先，相对人不能不敢很好地行使自己的控诉权，一个极为重要的因素就是行政机关及其工作人员方面的干涉，有的行政机关工作人员甚至对敢于求助司法救济的当事人（甚至是撤诉了的原告）进行威胁、刁难和打击报复，从而使相对人不能，了也被迫撤诉，少数不信邪的人“铤而走险”，胜诉了却比败诉还惨。29

第二，我国行政诉讼制度的运行尚未形成良性循环，相对人对诉讼结果的公正性缺乏信心，纵使在法院胜诉了还存在一个执行难的问题，所以从诉讼成本和诉讼收益的角度，不少相对人退缩了，或主动申请撤诉或干脆不出庭。

第三，由于司法独立不到位，受理行政案件干扰大，一方面法院怕得罪行政机关，不愿受理行政案件，即便受理了也往往做原告工作，动员其撤诉或偏袒被告，此种情形相对人一般会选择撤诉；另一方面，作为被告的行政机关也轻视法院，以至于出现被告公开刁难报复法院、约束法官自由等现象，甚至在诉讼过程中出现被告公安机关当庭将原告抓走的荒唐事30，原告方不撤诉都不行。

第四，在许多具体原因的背后，其实归根结底还是一个法律意识淡泊的原因，行政主体一方有着特权观念和官本位思想障碍，敢于滥用特权、打击报复；相对人一方有着权威主义障碍，公民逐渐养成了畏权威如神、甘愿服从权威的心态，31不懂法、不会告、不敢告，自我保护意识淡；法院一方也未必敢于公正司法，综合起来，这是造成行政诉讼现状、导致撤诉率过高的一个深层的重要原因。

当然，也不排除部分相对人觉得自己理亏或自认错告而申请撤诉或被视为撤诉的，但我们认为这毕竟是少数，因为在中国当下这种环境下民告官已经需要相当大的勇气了。

总之，撤诉率过高折射出公民、法人或其他组织的合法权益大肆受到威胁、侵害甚至践踏而忍气吞声的社会气象，撤诉率过高反映了我国行政诉讼目的不是很好地实现了而是离切实实现还很遥远。怎么办？我们认为，首先应为公民提起行政诉讼提供安全保障，规定更完备的诉讼权利并切实确保其实现，严防被告的打击报复，让民敢与官斗；其次，进一步监督和制约行政机关及其行政权力，使其不易被滥用；再者，改变法院形象和司法大环境，使司法公正可以预期；最后，着力于各方良好的法律意识的培养。经历上述改革，行政诉讼的保护公民、法人和其他组织合法权益的目的才有可能实现，其实现才会有一个良好的前景。

四、行政诉讼目的与司法变更权问题

行政审判中的司法变更权，立法过程中曾经是一个极有争议的问题，行政诉讼法实施以后，又引发一系列有关它的实际运用问题的争论。所谓司法变更权是法官在适用法律上的自由裁量权，行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规变更行政机关作出的行政处理决定的权力。在我国，法院对行政合法性的审查权除了可以撤销外，对于显失公正的行政处罚还可以变更，行政诉讼法第54条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这种司法变更权是司法权对行政权的最明显干预，也是司法裁量权的最突出表现32；在行政审判中，法官通过行使这样的自由裁量权，可以对司法审查监督范围的内涵和外延予以丰富和发展，从而更好地实现行政诉讼私权保护的目的。

（一）行政诉讼中设立司法变更权的必要性

在行政诉讼中，人民法院应否拥有司法变更权？对此，学界和实务界一直存在争论，持反对意见的人认为，如果赋予人民法院司法变更权，就会侵犯行政机关的职权，破坏现代国家机关职能的分工，甚至可能导致司法机关代替行政机关行使职权。持赞同意见的人认为，人民法院在行政诉讼过程中变更行政机关的错误决定，是对行政职权的一种有效监督和制约，旨在促进依法行政；同时，作为事后救济方式的行政诉讼是对违法行政的一种补救，性质上是纠正行政决定的错误，而非代替行政机关行使职权。我国行政诉讼立法确立了法院在行政审判中的有限的司法变更权，为了有利司法变更权的行使，今天进一步澄清观点、以正视听是很有必要的。我们认为，确立法院享有一定的司法变更权的理由主要如下：

我国行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，而非维护行政机关行使职权。目的总要通过一定的机制运行来实现，确认法院在行政诉讼中可以行使司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡。“立法者不是可以预见一切可能发生的情节，并且据此为人们设定行为方式的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的疏漏和盲区”，33我国目前法律对行政处罚的幅度规定得过宽泛，立法的局限性使得行政的自由裁量成为必要。然而，行政机关行使自由裁量权很可能产生畸轻畸重的情况，确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线，有利于弥补立法缺陷，有利于防止行政机关滥用自由裁量权，从而根本上有利于行政诉讼目的之实现。

若人民法院在审理行政案件时无权变更行政机关做出的错误决定，将会导致两种不良后果，阻碍行政诉讼目的之实现。其一，法院对错误的行政决定只能判决撤销，那么行政机关可能不再做出新的行政决定，或者不按法院的意向作出新的决定。在不再作出新的行政处罚决定的情况下，行政机关可能放纵了违法，根本上保护的不是相对人的“合法”权益；在不按法院意图作出新的行政处罚的情形，可能任意加重或减轻，会造成新的显失公正，仍然达不到保护相对人合法权益的目的。其二，法院对错误的行政决定予以维持。由于我国目前一部分行政法律、法规规定的处罚幅度过宽或根本无处罚幅度，对行政执法中畸重畸轻的情形，没有变更权的法院就可能因缺少撤销的法律依据而只能予以维持，这显然不符合行政诉讼的目的和要求。34

从效益的角度来看，法院享有一定司法变更权能加快满足相对人的诉讼利益和要求，从而更好地实现保护相对人合法权益的目的。对于合法但不适当的行政决定，法院若只能判决撤销，撤销后由于种种原因，行政机关可能在合法的幅度内再次作出与原决定相差无几的新决定，易于导致撤了再裁、裁了再诉、诉了又撤等循环往复的诉讼局面。这样不仅难以保障行政诉讼及时性，更是给当事人增加了诉讼成本，延缓了对相对人合法权益的保护。

司法变更权的行使并未破坏行政和司法之间的职能分工，不会导致司法机关代替行政机关行使职权或两者合流，龚祥瑞教授曾指出，“权力，尤其是自由裁量的权力，必须受牵制，不能不受控制，”35我国现行的司法变更权正是着眼于对行政裁量权的适度控制。司法变更权是在行政职权已经实行终了之后通过司法程序而施加的一种制约，它不是干涉行政管理权，也不是取代行政管理权，而是通过司法程序进行事后监督的必然结果。并且，由于我国目前的司法变更权针对的是行政机关的“显失公正”并纠正之，所以司法机关的终局裁决虽然直接影响相对人权益，但不会导致司法与行政的合流，合于保护相对人合法权益的诉讼目的。

此外，从国外行政诉讼或司法审查的经验来看，为了更好实现各自国家行政诉讼的目的，越来越多的国家承认法院对一定范围内的行政决定拥有司法变更权，倾自于用变更方式纠正既有错误因素又有正确因素的行政决定，及时有效地保护私权。总之，为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，我国行政诉讼制度确定一定的司法变更权是非常重要的；并且，从实现行政诉讼目的的长远角度来看，这种司法变更权不是多了，而是少了。

（二）改良：显失公正行政处罚的司法变更

在刑事诉讼和民事诉讼中，法院拥有完整的全面的司法变更权；而我国行政诉讼制度规定，人民法院只能对具体行政行为中的极小部分可以行使司法变更权，因而这种司法变更权是有限的司法变更权。目前，从更好地实现行政诉讼目的的角度出发，显失公正行政处罚的司法变更应予以适度改良：

首先，设立司法变更不加重对原告处罚的原则，切实保护相对人合法权益。在行政审判的过程中，有时会遇到行政机关对相对人处罚明显过轻的情况，法院对此是否应当作出判决予以变更，加重对该相对人的处罚呢？我们认为，从保护相对人合法权益的角度出发，应当确立司法变更不加重对原告处罚的原则，对行政诉讼中的司法变更权作适度改良：在行政审判中，即便有行政处罚畸轻的情况，一般也不宜加重对原告方的处罚。36第一，行政诉讼法的立法宗旨主要是为那些合法权益受到具体行政行为不法侵害的公民、法人和其他组织提供司法救济，行政诉讼本身是为了凸显对原告合法权益的保护，行政诉讼法赋予法院司法变更权也是为保护相对人合法权益提供特殊的法律保障，因此，司法变更加重对原告方的处罚不合行政诉讼目的。第二，对于相对人畸轻的行政处罚可以通过行政机关的内部监督途径来解决，从而达到保护相对人“合法”权益的目的，而不必通过加重的司法变更造成司法是行政的附庸这样的社会形象，况且法院在有第三人参加诉讼的可以适度加重。第三，“民不敢告官”、“民怕告官”的传统观念至今仍然是开展行政诉讼的严重障碍；若法院采取加重处罚的变更判决，一部分相对人就会有顾虑，不敢或不愿提起行政诉讼，行政诉讼就会流于形式，不利于保护相对人的诉讼权利，司法救济就会落空。司法加重变更会加剧行政审判工作的这种困境，从政策倾斜上不应采取此种作法，当我国行政诉讼有了很好的大环境，从客观上更利于实现行政诉讼的目的。第四，从我国程序立法来看，刑事诉讼法上有“上诉不加刑”的原则，尽管行政诉讼法未有相关规定，但应认为，“变更不加重”原则是符合程序法的立法精神的。而且，世界上其他国家和地区的立法惯例和经验告诉我们，变更处罚不加重很有必要和可行性。37

其次，应当明确法院对劳动教养可以适用司法变更权。目前的行政诉讼实践中，法院在审理不服劳动教养决定案件时，将劳动教养大多列入行政强制措施范畴，只能维持或撤销，不能判决变更。劳动教养作为对具有严重违反治安管理或有轻微违法犯罪行为、但尚不够刑罚处罚且又有劳动能力的人所实施的一种强制改造措施，名义上虽然是行政强制措施，但实际上是限制人身自由的各种行政处罚中最严重的一种处罚方式，将其排除在司法变更的审查范围之外是很不妥当的。尽管目前有关法规中，未将劳动教养明确规定为行政处罚的措施，但是为了实现保护公民合法权益的行政诉讼目的，我们认为应当一切从实际出发，在有关司法变更权的行政诉讼制度改良中明确规定，对劳动教养法院可作变更判决，并且推动在今后的行政审判实践中，允许法院对不服劳动教养的行政案件依不同的具体情况适用司法变更权。

（三）突破：扩展行政诉讼中司法变更权的适用范围

从理论上讲，人民法院的司法变更权可以分为两大类，一类是显性变更或直接变更，我国行政诉讼中法院对于显失公正行政处罚的变更判决即属此种；另一类是隐性变更或称间接变更，即法院在判决中不直接宣告变更被诉具体行政行为的内容，只是在判决撤销被诉具体行政行为的同时，判令行政主体重新作出某种具体行政行为。38行政诉讼的判决有一种特殊的判决形式-重作判决，行政诉讼法第54条第二项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”这种重作判决即可视为隐性变更或间接变更。

我们知道，我国行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，各种判决形式也是围绕实现诉讼目的来设置的。重作判决的这种隐性司法变更方式的优点在协调法院和行政主体关系的情况下达到监督行政主体依法行政的职能，其不足之处也十分明显，法院虽可判决被告重新作出具体行政行为，但是被告行政机关未必会按司法建议作出一定的行为。基于行政诉讼的目的是保护相对人权益，这种隐性变更的方式偏于软弱，不利于实现此目的。我们已在对显失公正的行政处罚进行司法变更方面开始了有益的实践，那么是否可以更进一步，以重作判决的行政争议为审查对象扩大司法变更权的适用范围呢？

站在实现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的高度，我们认为我国目前将司法变更权仅限于显失公正的行政处罚是保守的，39应将其适度扩展，变更范围扩至其他形式的行政处罚、扩大至行政处罚以外的具体行政行为。学界和实务界已经作了一些有益探讨，有人认为，原告对行政机关居间裁决不服时，也有同时解决民事争议的要求，为彻底解决这类争议，应允许人民法院对行政机关错误的裁决行为予以变更；40行政处理（多数是行政机关设定权利的行为）在违反法律或显失公正的情况下，行政机关违法要求履行义务的部分案件，也应适用判决变更41，这些都是我们扩大行政诉讼司法变更权的适用范围可资借鉴的。

随着司法权威的逐步树立，强调司法对行政权的监督和制约是必要和可行的，扩展行政诉讼中司法变更权的直接适用范围显然有助于行政诉讼目的之实现。其实，司法判决的基本功能在于彻底解决所针对的法律争议，西方有学者曾说：“倘若人们求助法律程序来解决争议，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则法律程序就毫无意义。”42在行政诉讼中，司法审查的有限原则一定程度上制约了司法判决的彻底性，但也不宜过分拘泥于这种特殊性，毕竟彻底解决法律争议才是司法的常态或发展方向。在技术上，扩大司法变更的适用范围可以从将重作判决的隐性变更逐步作为司法的直接变更，将司法建议上升为变更判决，这种渐进式的改革应当不至于遭到太大阻力，虽然它在制度上作了很大的突破。当司法权在保护相对人合法权益方面发挥更大作用时，中国行政诉讼目的之最终实现也就是可以期待的事了。

五。推动目的实现：行政诉讼法的“作为”

行政诉讼目的在行政诉讼制度建构以及改造过程中具有极为重要的意义，如果视行政诉讼制度为金字塔状，行政诉讼目的就是塔尖-整个制度的支撑点，没有它则整个制度轰然倒塌。从行政诉讼法是程序法的角度来看，行政诉讼法中的各项程序无不围绕着行政诉讼目的建立，各项程序的设置无不体现着行政诉讼目的。以行政诉讼法规定的举证责任为例，考虑到行政诉讼被告行政机关在作出具体行政行为时具有一定优势，能够掌握和控制更多的证据，而且“先取证，后裁决”是行政行为的正当程序，行政诉讼法为达保护相对人合法权益的目的，规定了被告对具体行政行为合法性负举证责任的原则，这种程序设置对于达到行政诉讼目的具有重要作用。什么样的目的决定什么样的程序，相反，如果我国的行政诉讼目的是维护和保障行政机关行使职权，那么法律就应规定原告对行政行为的不合法负举证责任了。

行政诉讼的目的也决定了法院审理案件时必须遵循的原则和具体的审查对象。审查对象是从法院审判的角度引发的一个实践问题，旨在明确法院在诉讼中的地位、职权和工作的重点，实践中，一些法官便不顾行政诉讼自身的特殊性，仍然沿用旧的习惯，像理民事案件一样去审理行政案件，有的法官以原告的行为为审理对象，只要原告的行为违法就推论出被告的行政行为不应撤销的结论，以致于在法庭上形成法官和被告共同审原告的现象，治安行政案件在这方面尤为突出。结果，违法的行政行为被违法的审判行为所放纵，以至行政审判难以实现其保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，在社会上造成了不良的后果。43既然行政诉讼的目的在于维护行政机关行使职权，那么就应当以行政管理相对方的行为是否合法为审查对象，此点需要强调。

在行政诉讼法的程序设置问题上，我们首先探讨受案范围问题。当我们将视角放得远些，“本质上说，确定行政诉讼受案范围不是一个法律性问题，而是一个政策性问题，但它不能偏离行政诉讼的立法目的，它应当是通过政策性的平衡使行政诉讼的受案范围更有助于实现行政诉讼的立法目的。”44从行政诉讼的目的在于纠正违法行政行为从而保护相对人合法权益来看，目前的受案范围显得太窄，因为从目的出发按照逻辑推演，所有行政行为均应该进入行政诉讼的范围，换言之，法院应当受理相对人对所有行政行为提起的诉讼。有学者指出，“为了确保相对人的合法权益不受侵犯，应当从立法论的角度扩大受案范围，至少应从解释论的角度对其予以尽量宽泛的解释。导致行政上的法律纠纷不仅限于具体行政行为，关于其他行政活动，只要侵害了相对人的权益，就应该确保其诉讼的途径。”45我们认为，除了极个别的案件法院不宜受理外，绝大多数行政争议都应纳入行政诉讼的范围，建议将抽象行政行为和部分诸如行政委托，行政追偿等内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，建议将行政行为的合理性纳入司法审查范围，建议将除人身权、财产权以外的宪法赋予的其他全部私权利纳入行政诉讼的受案范围，这由行政诉讼目的决定，也是时展的需要。

其次，当事人资格（尤其原告资格）的认定和受案范围有着非常紧密的联系，所诉行政行为须在《行政诉讼法》规定的受案范围内。我国法律对于行政诉讼原告资格的规定比较笼统，“司法解释应当充分保护公民、法人或者其他组织的合法权益，不能过于严格地限定原告资格的范围，也不能在法律之外再增加其他条件”46.然而，这种“应当”并不必然在实践中实现，实践中有些地方、有些法院作缩小的解释，将受到具体行政行为侵害的间接承担人、利害相关人、被违法取消法人资格的法人或其他组织等都视为不具备原告资格，不能。其实行政诉讼目的与行政诉讼原告资格有着密切的联系，有学者指出，“控权说目的论指导下的原告资格设定相对比较宽泛，以便更多的公民或组织对行政行为提起申诉”47，这里的控权说目的论和我们所说的保护相对人合法权益的唯一目的的含义实际上是一致的。在进一步明确行政诉讼的唯一目的是保护相对人合法权益的今天，我们应当看到现行法律对于原告资格的设定显得太窄，通过立法明确扩大原告范围十分必要。考察国外行政诉讼制度，在确认行政诉讼原告资格问题上一般有“受害人诉讼、利害关系人诉讼、民众诉讼”这三种做法，实践中，“各国在行政诉讼的原告资格问题上，是从严格限制到逐步扩大到几乎没有限制，使行政诉讼制度保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政的功能得到充分发挥”48，这是值得我们借鉴的。

其实被告资格的规定也有问题，行政诉讼法及相应解释未能区分委托与授权的界限，造成规章授权的组织能否作被告、规章以下规范性文件授权的企事业单位、其他组织能否作被告均不明确，实践中较为混乱；行政诉讼法及相应解释对行政机关自行设立的临时机构、内部机构、办事机构、联合执法机构等做出具体行政行为的，由谁作被告也无明确规定，造成实践中难以把握。49另外，行政诉讼法及相应解释对诉讼第三人的地位也缺乏明确规定。这些问题怎么解决？我们认为，应当本着实现保护相对人合法权益目的之原则对诉讼当事人及参加人和规定进一步明确化、具体化，尽量对原被告资格作扩大、宽泛的解释，有利于原告方、防止被告方推诿责任，最终达到更好地保护相对人合法权益的目的。

此外，在受理方面问题的解决途径在于将时效延长，对一些可能影响原告诉权实现的情形作合理明确的规定。执行不力的对策在于规定更严格、更具体的执行措施，将责任落实到相应行政机关首长个人，使原告来之不易的合法权益最终得到保障，从而在根本上实现行政诉讼目的。

注释：

*中国政法大学法学院教授、博士生导师

**中国政法大学行政法学专业2000级硕士研究生

1[美]E.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第109页。

2下文行政诉讼目的的第1-4种观点参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》（载《法学评论》1998年第3期）。原文还提到一种观点：行政诉讼目的是支持和维护行政机关行使职权，是行政执法的司法保障；应当指出这种观点近年已很少提及，或者已融进双重目的说之中了。

3参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第31-34页。

4涂怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司印行，第645页。

5引自姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第32页。

6姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第37－38页。

7参考了张树义：《冲突与选择-行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分，时事出版社1992年版。

8参考了张树义：《冲突与选择-行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分，时事出版社1992年版。

9参见王学辉：《行政诉讼目的新论》，载于《律师世界》1998年第2期。

10参见1999年3月19日《人民法院报》。

11参见王学辉：《行政诉讼目的新论》，载于《律师世界》1998年第2期。

12未加注的数据来自《中国法律年鉴》中“统计资料”。

13参见浙江省高级人民法院的统计资料。

14参见王振峰、陈有西：《法官谈行政诉讼的现状与思考》，载《中外法学》1994年第1期。

15参见马群祯：《依法扩大行政诉讼的范围》，载《人民法院报》1999年10月13日；又见丛染：《行政审判十年》，载《人民法院报》2000年4月13日。

16林念贺：《行政审判面临的问题与对策研究》，载《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第347页。

17[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209页。

18参见杨树明：《规范立法活动的重要保障》访谈李步云的观点，载《人民法院报》1999年10月9日；又见杨景宇：《认真执行立法法维护社会主义法制统一（上）》，载《法制日报》2000年8月10日。

19湛中乐：《行政诉讼法实施现状分析》，载于《中外法学》1993年第2期。

20参见《“民告官”法律意识现参见《“民告官”法律意识现状及趋向》，转引自王振宇王金城：《我国行政诉讼法制度症结与对策分析》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。

21参见王振宇、王金城：《我国行政诉讼法制度症结与对策分析》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。

22培根：《论司法》，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

23孙林生、邢淑艳：《行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？-对365件撤诉行政案件的调查分析》，载《行政法学研究》1996年第3期。

24陈桂明：《民事诉讼模式之选择与重塑》，载于江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版。

25何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。

26参见李海亮、罗文岚：《关于非正常撤诉的法律思考》，转引自何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。

27薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第221页。

28何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。

29参阅杨海坤：《摆脱行政诉讼制度困境的出路》，载《中国法学》1994年第3期。

301992年9月22日《报刊文摘》，近年仍有类似报道如《中国律师报》1998年12月12日。《人民法院报》2000年5月26日。

31参见梁振中、王仲田主编：《行政管理学教程》，中共中央党校出版社1999年版，第263-264页。

32朱维究、陈少琼：《司法自由裁量权与我国司法审查监督的范围》，载于《行政法学研究》1997年第4期。

33徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。

34参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第398页。

35龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1995年版，第495页。

36当然有人会持反对态度，孔繁波在《关于适用司法变更权的两个问题》（载于《法学与实践》1994年第5期）一文中认为，“人民法院对行政机关所做的显失公正的轻处罚可以判决变更为重处罚”。

37有关赞同变更不加重原则的理由，阮志炎、吴根发的《关于设立行政诉讼变更不加重原则的探讨》（载《行政法学研究》1995年第4期）及孔繁波《关于适用司法变更权的两个问题》（载于《法学与实践》1994年第5期）的相关部分作了有益的探讨。

38参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第406页。

39李柏林在《行政诉讼中司法变更权的完善》（载于《法学》1994年第11期）一文中认为有限变更权存在严重缺陷和弊端：有限变更权是司法监督不完善的体现，有限变更权不符合司法干预原则，有限变更权不利于及时有效地保护当事人的合法权益，有限变更权不利于提高行政效率和审判效率。

40参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究现状及其发展趋势》，载于《法学评论》1998年第3期。

41参见李柏林：《行政诉讼中司法变更权的完善》，载于《法学》1994年第11期。

42[美]迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。

43参见林莉红、李家斌：《也论行政案件的审理对象》，载于《河北法学》1998年第6期。

44参见林莉红、李家斌：《也论行政案件的审理对象》，载于《河北法学》1998年第6期。

45杨建顺：《我国行政诉讼法应作修改》，载于《中国经济时报》1998年2月5日。

46谭宗泽：《反思与展望-行政诉讼法十周年》第2页，中国行政法研究会1999年年会论文。

诉讼理论论文篇9

一、国有资产公益诉讼的含义

我国的国有资产是国家的公有财产，属于全体人民所有，受到法律保护。在当前的情况下，形形的导致国有资产流失的现象不断出现，手段不断翻新，且有愈演愈烈之势，致使国家的经济利益蒙受重大损失。为了扭转这种局面，必须建立以保护国家和社会公共利益为目的的国有资产公益诉讼制度。

国有资产公益诉讼之构建首先要以国有资产流失的认定为前提。一般认为，国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者，出于主观故意或由于过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经营的规定，造成国有资产流失，或者使国有资产处于流失危险的行为。认定国有资产流失的条件如下：(1)造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者；(2)违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或过失，即具有过错；(3)必须是违反法律、行政法规和规章的行为；(4)必须有国有资产流失的结果发生，或是如果不加制止必然产生国有资产流失的后果。

国有资产公益诉讼是公益诉讼在国有资产保护领域的具体应用和扩展，对其含义应从以下几个方面来理解。

第一，国有资产公益诉讼的主管机关是人民法院。国有资产公益诉讼的基本特点在于，由国家审判机关依法处理这类违法行为，它本质上是一种司法行为，这同目前我国处理大量经济违法行为属于行政机关的专属职能有根本区别。在国有资产公益诉讼活动中，审判机关居于主导地位，它是案件的受理者、裁判者和指挥者。国家行政机关如在国有资产公益诉讼活动中出现，则处于当事人的地位，根据具体情况的差异，既可以作原告，也可以作被告。

第二，国有资产公益诉讼的原告和被告具有特殊性。被告可以是违反国家法律、侵犯国家经济利益、扰乱社会经济秩序的任何组织和个人。原告也可以是任何组织和个人，任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，代表国家，以自己的名义或以国家的名义提讼，请求人民法院依照国有资产公益诉讼程序保护国家的经济利益及社会经济秩序。

第三，国有资产公益诉讼的客体是被诉的违法行为。国有资产公益诉讼是由任何组织和个人认为其他组织和个人的行为侵犯国家经济利益或社会经济秩序，依法向人民法院提起的诉讼。因此，此类活动的关键，就是人民法院对于被诉的违法行为是否属实进行审查。经过审理，人民法院对于查证属实的违法行为依法作出判决。

二、国外国有资产公益诉讼制度的启示

(一)大陆法系国家的国有资产公益诉讼

以德国为例，存在多种形式的公益诉讼。团体诉讼是指具有共同利益的众多法律主体将提讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社团提起符合其章程和设立目的的诉讼的一种诉讼形式。德国的团体诉讼是“通过特别的经济立法赋予有关的行业自治组织诉权的方式而形成的”。另外。德国宪法中还规定有民众诉讼，它是指公民因宪法赋予的基本权利或其他权利受到某种法律的侵害时，向提讼要求宣布该法律违宪的一种诉讼制度。任何公民，只要认为某项法律侵犯了宪法保护的权利，无论侵权案件是否发生，也无论是否涉及本人利益，都能提讼。德国的违宪案件所涉及的大多是针对社会公众普遍利益的诉讼，从某种意义上可以理解为公益诉讼。虽然没有专门对国有资产的保护做出规定，但是可见国有资产公益诉讼是融合在各种不同的诉讼形式之中的，主要表现为团体诉讼和宪法诉讼，因为导致国有资产流失的行为必然损害德国宪法赋予公民的基本权利，这与本文所论及的问题已经非常接近了。

(二)英美法系国家的国有资产公益诉讼

以美国为例，美国法律原来并未赋予普通公民国有资产公益诉权，因为原来美国遵循的是“法律权利标准”，即只有当事人能积极证明其法律权利受到侵害时，他才有资格，否则，即使行政机关或其他组织及个人的行为遭受重大损害，当事人的原告资格也不被承认。但到了现代，随着公共利益受侵害的问题日益突出，“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。这实际上意味着因违法行为遭受间接损害的相对人甚至利益受影响的任何人，均具有原告的资格。

美国虽然没有在法律上明确规定国有资产公益诉讼，而且对原告的资格作出了诸多限制，但是我们不能否认在美国同样可以运用公益诉讼的手段遏止国有资产流失。而且从英美法系国家特定的法律背景和文化特征来考察，案例是这些国家的主要法律渊源，也是审判案件的重要依据，所以美国和大陆法系国家不同，它没有在法律中明确规定某项制度的存在与否，而更强调法律保护客观的公共利益的及时性和适用性。只要利益受到损害，司法便予以救济，司法力量就及时介入，而不受传统法学理论的束缚。

和其他国家相比，我国的国有资产流失面临日益严峻的形势，更具有通过公益诉讼的方式保护国有资产的紧迫性和必然性。笔者认为，在借鉴和吸收各国成功先例和先进做法的基础上，我国应建立符合自身国情的国有资产公益诉讼制度，以尽快扭转国有资产大量流失的局面。

三、创建我国国有资产公益诉讼制度的设想

(一)修订完善有关法律法规

应当从立法的层面为国有资产公益诉讼提供法律依据。首先，在宪法中增设国有资产保护权。目前我国宪法中只规定了一些保护一定范围国有资产的职责，还没有确认国有资产保护权理论，因此非常有必要在宪法条文中予以明确。其次，要在有关单行法律中将国有资产公益诉讼的宪法精神和原则具体化，可考虑制定一部《国有资产法》这样的基本法律，对国有资产的含义、范围、法律保护途径等作出专门详细的规定。要修改和完善其他有关法律法规，使国有资产公益诉讼有法可依、有章可循。再次，制定和修改行政法规及政府规章，消除现行的国有资产法律体系中相互矛盾和真空现象，为国有资产公益诉讼创造合理的法律保障。

应当为国有资产公益诉讼确定较宽松的受案范围。笔者认为，国有资产公益诉讼应主要归结为两大类型，即行政主管机关和社会其他主体损害国有资产利益的争议。行政主管机关侵害国有资产利益的争议主要包括：行政主管机关做出侵害国有资产利益的具体行政行为，行政主管机关不履行或逾期履行法定职责，变相损害国有资产利益，以及违反法律法规的规定，侵害国有资产利益的抽象行政行为。虽然我国《行政诉讼法》规定，抽象行政行为尚不属于司法审查的范畴，但这一规定正受到学术界的批判，因为许多违法的具体行政行为的做出和执行，都是以抽象行政行为为依据的。因此，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，是符合法治发展目标和我国实际情况的。社会其他主体损害国有资产利益中的其他主体包括除原告外的其他社会组织和个人。我们不能片面地认为导致国有资产流失的行为都是行政主管机关引起的，被告的范围也应扩大化，包括一切对社会经济整体、全面、长远利益构成威胁或造成损害的组织或个人。侵害国有资产利益的行为并不都是政府所为，还有其他组织和个人损害国有资产利益。针对这些行为，普通公民同样可以提起国有资产公益诉讼。

(二)强化国家机关和社会力量的监督

我国现行的权力监督体系的一大通病就是权力监控缺乏应有的强制力，这是我国目前权力监控体系乏力的重要原因。司法监督是我国的一种非常重要的监督形式。现实中，人们对一些损害社会公共利益的不法行为提起的诉讼往往因为他们不具备原告资格而不能获得法律的支持，因而导致社会公共利益受到不法侵害时无人或法院不予受理的现象屡屡发生。在这种情况下，司法监督难以对危害社会公共利益的行为形成强有力的监督和制约。同时人民检察院缺乏对此类行为提起公诉的权力，是司法部门未能对此发挥应有作用的一个非常重要的原因。通过修订法律，赋予检察院对这类损害公共利益的行为提起公诉的权力，是加强司法部门监督职能的有效途径。

新闻舆论运用报纸、广播、电视、因特网等大众传播媒介，对社会生活进行广泛的报道，在社会生活中扮演着重要的角色。具体对于国有资产公益诉讼而言，新闻舆论可以使公众树立国有资产所有者意识，通过舆论的渠道引导公众关心和监督国有资产的运行情况，鼓励和支持公众对危害国有资产的不法行为提讼。人民法院对于媒体揭露和群众检举的国有资产流失等问题要依法查处，要依法保障新闻媒介和新闻工作者对国有资产流失状况的客观报道权利，充分发挥新闻媒介的职能作用，营造全社会都来关心和重视国有资产保护的良好氛围。

(三)确定合理可行的审查制度

应严格立案审查程序。对于国有资产公益诉讼，人民法院应切实把好立案关，在正式受理国有资产公益诉讼案件前应增加预审制度。国有资产公益诉讼的审理方式应实行合议制。在诉讼时效上，应借鉴我国现行法律的有关规定，对国有资产公益诉讼的诉讼时效可规定为一般时效和特殊时效(即未经授权给国家、集体、公民个人的利益造成损害的，不受上述诉讼时效的限制)，以保证侵犯国家和社会公共利益的行为受到法律的追究和制裁。

在审查标准上，法院应坚持合法性审查和实质性审查的基本原则。这意味着司法机关原则上对涉及国有资产的不法行为进行合法性审查和实质性审查，包括权限审查、内容审查和程序审查等。人民法院认为被诉行为违法的，可以判决撤销或部分撤销；认为被诉行为合法的，判决予以维持。法院还应及时把发现的违法行为报送国家权力机关或通知涉诉机关的上级主管机关，从而逐渐形成良性运作机制，维护法治的尊严和统一。

应建立合理的举证制度。国家检察机关作为维护国家和社会公共利益的权力机关，与行政主体的地位是平等的，力量是均衡的，在收集证据方面两者难易程度相当，因此，在检察机关作为原告的国有资产公益诉讼中，应平等地分配举证责任，使原告、被告承担的风险大致均衡，即适用“谁主张，谁举证”的原则。普通公民和社会组织作为原告时，由于涉及国有资产流失的证据收集和保存有较强的时间性和较高的技术要求，原告方很难收集到必需的证据，这就会使他们处于被动的地位。完善行政前置制度。如果违法行为属于有关的行政机关职责范围，个人、社会组织或检察机关在提起国有资产公益诉讼之前，应先向其举报、控告，由其先行查处。只有当行政机关在一定期限内不处理或处理不当时，个人、社会组织或检察机关方可向法院提起公益诉讼，请求司法救济。如果某种违法行为不属于任何行政机关的职责范围，则个人、社会组织或检察机关可直接向法院提讼。

法院应查明违法者对国有资产造成的损失，判令违法者赔偿。应明确损失的范围，既包括直接损失，又包括间接损失、可得利益、机会损失以及恢复环境的费用。国有资产流失所造成的后果，往往具有潜伏性的特点，因此对于造成的潜在利益损失、收益机会、恢复所需费用等也应当予以赔偿。

建立专门的公益诉讼审判组织。为保障司法独立和公正，方便人民法院行使审判权，有必要规定国有资产公益诉讼一审案件由国有资产所在地的中级人民法院管辖的原则，如果涉及管辖争议，则由其上一级法院指定管辖。在法院内设立与民事审判、行政审判、刑事审判庭平行的公益审判庭，专门负责审理违法行为实行地或被告所在地辖区内的一审公益诉讼案件(包括国有资产公益诉讼案件)。

此外，还应建立此类案件的优先审理制度。

(四)扩大提讼的主体范围

对侵犯国有资产的行为，谁有权，这是国有资产司法保护必须解决的问题。因为，法院作为审判机关，不是法律的监督检查机关，没有相应的当事人和诉讼参与人参加，没有特定的人向法院提讼，法院的审判职能就不能启动。另外，侵犯国有资产行为所侵犯的客体主要是国家经济利益，因而必须由法律明确规定对这类案件具有诉讼权的主体，才能解决国有资产的司法保护问题。笔者认为：侵犯国有资产行为的主体，可以是国有资产管理机构、国有资产经营机构、国有资产占有单位及负责人，也可以是检察机关。以及前文述及的建议人大设立的国有资产监督委员会，还可以是任何公民和一切组织，不论主体是不是国有资产的管理人，只要他们是国家的主人，就有权以国家主人的身份站在原告席上。

作为国家和社会公共利益的代表，检察机关提起国有资产公益诉讼。检察机关作为国家和社会公共利益或公民重大权益的代表提讼，是在社会化大生产高度发展的条件下，国家维护社会公共利益的需要。因为如果法律仅仅允许直接利害关系人，就有可能出现两种情况：第一，直接利害关系人因种种原因不提起或难以参与诉讼活动，违法者的法律责任无法追究。因为法院审理案件实行“不告不理”的原则，没有利害关系人，法院的审判职能无法启动，其结果是任凭违法行为自由泛滥。第二，即使有直接利害关系人，也只能解决个别民事主体权益的保护，而不能一并解决社会公共利益的保护问题。因此，违法行为侵害整体的特殊性，决定了对这一类行为提讼的最佳代表是检察机关。

(五)建立提讼的激励机制

诉讼理论论文篇10

诉讼在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼制度（主要指律师制度）萌芽较晚，对于诉讼制度的立法也远未成熟和完善，造成实践中存在诸多需要解决的问题，本文所要讨论的公民诉讼是其中的一个重要部分。在进行讨论之前，笔者先对公民诉讼下一个简单的定义：所谓公民诉讼，是指在我国的司法诉讼程序中，非法律职业（主要是律师和法律工作者）的普通公民担任诉讼当事人（或被告人）的人（辩护人，以下省略）并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。公民诉讼的历史流变公民诉讼相对于律师诉讼而言,共同构成了目前我国的整个诉讼制度。从它的发展历史来看，公民诉讼一直处于非正式状态，没有形成一个完整的法律制度，但我们仍可以从我国诉讼制度的演变历史中发现一些普通民众参与诉讼的痕迹。我国出现诉讼人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼，由于严格等级制度的存在，贵族在发生争讼时自己不能直接参与，而是派遣自己的诉讼人进行1，该些诉讼人不是专门的职业人员，而是贵族能言善辩的臣下。这些人是作为贵族的替身看待的，当时有哪一方辩论失败则处罚相应人的情形。进入封建社会直至近代，被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼人或辩护人逐渐普遍，几乎成为一种固定的职业，但由于他们的行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况，并危及封建王朝的统治权威，因此一直未被法律所认可，相反，历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故2。在法律上认可诉讼人是到元朝之后，明、清两代亦有因袭。元朝法律规定，官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中出庭诉讼3。此立法的原意在于维护官民等级制度，但也有体恤弱者的一面，有一定的进步意义。孙中山先生领导的民主主义革命胜利后，南京临时政府以及随后的北洋政府陆续颁行了清末变法中制定但未及施行的一些法律，该些法律制度主要参照了德、法等大陆法系国家的立法，提倡律师诉讼的相关制度，但对于普通公民参与诉讼则少有明确规定。在实践中，当时的刑事案件的诉讼采取了强制律师辩护，而民事案件的诉讼则较为宽松，与诉讼当事人有亲戚关系、朋友或附属关系等都可以接受当事人的委托成为诉讼人4。现代公民诉讼的雏形源于新民主主义革命时期红色根据地的立法。当时以及新中国建立后诉讼制度的建立都仿效了社会主义“老大哥”苏联的一些做法。1932年中华苏维埃共和国执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定中，明确了“被告人为本身利益，可派代表出庭辩护，但须得到法庭的许可”，该所谓“代表”泛指一般的公民。1936年延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》中，则明确了“必须是劳动者有公民权的人才有资格当选辩护人”。1943年9月《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》及各地相应立法的规定则较为具体地确定了公民担任人、辩护人或辅助人的范围，其选任的范围有所扩展，与现行立法许可之范围有相近之处，其中包括：1、配偶、法定人、监护人或共同经济生活之亲属；2、法律上利害关系之人；3、基于正义并经区以上政府机关团体证明确非别有私图之公正人士。建国前夕，党中央以指示的形式宣布废除国民党的六法全书及一切其他法律。1950年12月，中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，完全废除了旧的诉讼制度包括当时的律师制度。在随后1954年的《中华人民共和国法院组织法》中，规定“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护......”5至此，尽管当时还没有单行的诉讼法对此予以规定，但公民诉讼已为统一立法所明确。文化大革命之后的二十多年中，我国又分别制定了刑事、民事、行政三大单行诉讼法，其中诉讼制度的规定中都明文规定了“经人民法院许可的公民”可以受委托担任辩护人或诉讼人6，公民诉讼的内容更加明确。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民诉讼态度一直较为宽松，近二十年公民诉讼的情况更为普遍。很多公民将自己进行诉讼以及接受他人委托参与诉讼作为参与国家治理的一种方式，公民诉讼成为一种为广大民众所接受的实践。随着现代法律援助思想的兴起，以帮助弱势群体为己任的社会法律援助团体以 公民诉讼名义进入诉讼领域的情况也较为常见。我国目前阶段存在公民诉讼的原因公民诉讼的存在，在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要，主要表现在以下几个方面：首先，法律制度上许可公民诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主，有权参与国家各项管理，公民参与诉讼是每一位公民行使民主权利的表现形式；而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性，公民诉讼是其应有的题中之义。其次，公民诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下，我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单，法律关系基本停留在传统状态，所涉的诉讼案件的领域十分狭窄，法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题，从当时的实践来看，公民作为人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。再次，专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮，文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少，不能够满足诉讼实践的需要7，而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民人一般都是当事人的亲朋邻友，进行诉讼也比较方便，同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此，公民诉讼的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。最后也是很重要的一点是，传统职权主义的诉讼模式是公民诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式，强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权，在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导，其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素，因此，由公民人参与诉讼与律师诉讼在很多情况下不存在什么区别。公民诉讼在目前实践中出现的问题尽管公民诉讼的存在具有一些制度上的合理性，但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革，社会生活的方方面面越来越丰富，社会的分工也越来越细致和复杂；司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变；律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化，公民诉讼制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来，并引发了一些问题。1、经济利益驱动违法，实践中冒充律师收取费用诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民人的资格都有较宽的范围，按照其规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民人（除法律援助案件对援助人有一定限制外），造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题：以诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”，造成了很坏的影响，引起了法院、司法行政管理部门的高度重视8。司法部曾于1990－1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼服务，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民诉讼问题屡禁不止。2、素质不高，不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼人没有尽到职责。3、分割了法律服务市场，使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民形式向社会提供有偿的法律服务”，但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度，造成法律服务市场竞争的无序状态。同时，由于公民担任诉讼人时不必承担任何管理费用和税费，因 此在实践中除公民人进行收费外，出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义当事人进行诉讼的情况，加剧了公民诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。与公民诉讼问题有关的争论公民诉讼是否有必要存在对于诉讼制度中是否需要设立公民这一问题，我国自建国以来的诉讼法律和司法实践一直是持肯定态度的，但近几年以来，对于公民诉讼是否有必要存在则出现了一些不同的意见。以下简单介绍以下几种主要观点：1、禁止论该观点认为应禁止公民担任诉讼人，此观点是我国目前司法实务界较为赞同的意见之一9。持此观点者认为，法律服务特别是诉讼与当事人人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关，其进行需要高度的专业性和技巧性，法治建设急需要高质量的法制保障，而普通公民参与诉讼势必会降低法律服务的质量，加剧该领域的不正当竞争，从而影响当事人权益的实现和法治目的的实现，目前全国法律服务市场中公民问题层出不穷并严重影响整个法制结构的现实也说明了这个问题。意见明确提出应对诉讼（仲裁）实行律师业务垄断。一些市场经济特别发达国家在实践中也持相应观点。在该些国家，律师行业作为重要的中介机构已非常发达，各项社会制度较完善，其诉讼法律制度或实行强制律师，即当事人必须委托律师或由国家指定律师进行诉讼，或是明确诉讼业务由律师垄断，即除当事人本人可以进行诉讼外，如果其要委托他人诉讼，则委托的对象必须是律师。2、相对限制论国内持此观点者认为，现行法律和司法实际状况决定了公民诉讼在目前阶段的存在10，尽管如此，司法诉讼的特殊性决定了公民进入诉讼的领域只能是有限的，在对公民诉讼制度的重塑中可以参照相对限制公民诉讼国家的做法，具体区分哪些公民可以参与诉讼、公民人能够进入的案件范围、公民人的权利范围和特别的行为方式，同时加强法院和行政管理部门的审查和处罚，这对于解决目前实践中存在的一些问题和满足法治对于诉讼制度提出的更高要求是必要的。该观点是目前各国的主流观点，主张该观点的各国的制度实践也是将公民诉讼限定在一定范围内，由法律对参加诉讼的公民的资格予以明确，并对公民人可进入的诉讼类型予以限制。英国1974年律师法允许非律师他人进行诉讼11，但其明确区分了公民人可以进入的诉讼程序，并规定如果普通公民做了法律规定只有律师才能做的事情，其就有可能构成犯罪。日本刑诉法和民诉法都明确以律师诉讼为原则，但在简易法院或家庭法院审理的案件中非律师经法院许可后亦可担任诉讼人12；德国以及我国台湾地区在刑事诉讼中亦采相对限制观点，其将诉讼人分为一般辩护人和特别辩护人，允许大学法学教员或法学家在经法院同意后充任刑事被告人的辩护人13。3、无限制赞成在我国，拥护、赞成并且认为公民诉讼不应受到限制的观点仍有一定影响。他们认为，公民参与诉讼的广度和深度是评价社会主义民主实现程度的重要标准，人民司法的本质中即包含了这一内涵，普通公民根据他人委托成为诉讼人参与诉讼理所当然。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准，这就要求司法制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的诉讼制度，除了法律职业者诉讼外，法律应当为公民提供其他的途径，公民诉讼的地位应当能够与律师平等，并且不受限制。对以上观点进行分析可以发现，它们之间的差异在于对诉讼制度中国家干预与当事人在诉讼中的自由度如何平衡问题认识的不同。对于我国未来相关制度的构建，我们必须对司法诉讼程序中包含的诸多基本价值（包括程序公正的理解、安全、效率、简便等价值的涵义和实现）和社会现状的需求进一步地明确和把握，国家干预当事人的选择权可以到哪种程度、司法诉讼的特殊性可以在多广的范围内体现等等，都是我们需要考虑的问题。笔者认为，从我国制度的实际情况出发，目前以及今后相当长的一段时间内，公民诉讼有其存在的价值和需要，我们绝对不能脱离国家法制的现实，将公民问题绝对化。至于公民诉讼存在的范围，确实有必要作出一定的限制，但这一限制也只能在对法治的要求和民众的愿望进行衡量之后，通过诉讼法的修订进行安排。公民人是否可以收取劳务费这个问题的关节点在于公民人权利的范围，即公民人是否有权向委托人收取劳务费用。人民法院报上有一则案例《“讼师”能否索酬》14 是公民收费问题的典型情形，在该案的讨论中学者、法官以及公众发表了各自的意见，基本反映了目前社会对于这一问题的不同观点。该案基本案情：熊某（既非律师又非法律工作者）根据委托合同，全权某公司打“官司”，合同约定实际回收货款的30％归熊某。诉讼结束后，熊某依据委托合同中约定的条款，要求该公司给付其6．8万元，该公司则以合同约定内容违法且显失公平为由拒不给付。熊某遂诉至法院。就非法律工作者的熊某是否有权为其行为获取报酬这一问题，有关专家学者提出，合同法15以及各诉讼法16与律师法之间存在着冲突，从立法法的下阶位法不得与上阶位法抵触的精神和各诉讼法的规定来看，其对律师垄断诉讼是持否定态度的。律师法超越了其应当的调整范围，对于普通公民诉讼作出了语意模糊的禁止“牟取经济利益”17的规定。他们认为，原告既然依合同约定为被告提供了法律服务，从情理和法理上就理应得到正当费用的支付（包括了成本和劳务费用）。法官的观点是，如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡，是法官在适用法律时最需考量的问题。在本案中，原告确实付出了一定的劳动，因此，其行为所支出的成本费用可相应补偿；但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要，公民诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响，因此公民通过诉讼牟利的行为仍须制止。值得引起我们注意的是，公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中，普通公民可以诉讼，也可以取得相应的劳务报酬或补偿，但不能像律师和法律工作者一样收取费用，并主张应由相应部门将公民诉讼进行管理。在现实生活中，存在着大量公民他人出庭诉讼并取得报酬的情况，其中有些人甚至以诉讼为生，而我国目前各诉讼法对公民人是否可以收取费用没有明确规定。对此，笔者认为，公民诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。道理很简单，如果允许公民人收取劳务费，那么法律服务行业中势必又要增加一个阶层-即固定或不固定“执业”的公民人阶层，随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。如果允许公民人“执业”牟利，那么律师从业资格的严格限制就成为毫无必要，这与我国政治、经济发展的水平是不相适应的，和我们依法治国的要求也是不相相应的。法律已经许可了专门法律服务职业的存在，因此必然不鼓励公民诉讼发展成为一种可获取维生报酬的职业。相对于法律职业者的诉讼，公民只应是诉讼实践需要的一种补充，其应当是一种无偿的帮助。如果某个公民希望以自己的法律知识帮助更多的人并籍此获取报酬，他完全可以按照国家法律和行政规章的规定，满足特定条件、通过特定考试后成为一名正式的法律职业者。对此问题，允许非律师进入诉讼领域的其他国家一般也持否定观点。如在英国，根据1959年郡法院法，非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人诉讼，但该法第196条同时规定，该诉讼人不得向当事人收取任何费用和报酬；日本律师法第72条之规定，“不是律师，不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件┄┄┄等法律事务的处理。”前案讨论中有观点认为合同法明确保障公民人的收费权利，律师法与合同法抵触的相应规定是无效的，其依据的是低阶位法不能与高阶位法冲突的法理，但律师法制定在立法法和合同法之前，立法机关在合同法和律师法制定时显然没有考虑到纯粹法理上的阶位冲突问题。笔者认为，对于公民诉讼的收费问题，律师法应属特别法而排除合同法的规范，这从律师制度建立的意义和目的即可明确。至于公民人参与诉讼而发生的一些实际费用，按照委托的一般规则，属于为委托人利益支出的费用，理应由诉讼当事人本人承担，但公民人不得通过诉讼行为获得任何经济上的额外利益。对于这一问题，主管司法行政工作的司法部一直是持强烈的否定态度的。除了在90、92年间几次发文明确公民不得收取费用外，司法部在律师法出台后的96－006号文中明确指出：律师法已明确他人不得从事有偿法律服务，对于违反法律规定从事有偿法律服务的，该移交公安机关的就移交公安机关处理，该由司法行政机关处罚的要坚决处罚......18。公民诉讼违法或法无明文规定时行为的效力我国诉讼法对公民人依法从事诉讼的行为效力是持肯定态度的，但一旦公民人的行为违反了法律或法律没有规定时，其诉讼行为的效力如何，法律则没有明 确结论。这一问题具有相当的实务性，目前国内也鲜有相关讨论。英国律师法对此有一些相关规定。其明确，普通公民应当依照诉讼法律参与诉讼，不符合条件的人（如不具有律师资格）非法从事律师业务（指一些法律禁止普通公民的诉讼）所进行的行为和有关活动并非当然无效。如在刑事诉讼中，为最大限度保障刑事被告人的合法利益，违法的公民辩护人的行为也应当是有效的；法院可以限制或禁止不符合条件的人代表当事人出庭进行诉讼，但其之前的诉讼行为仍有法律效力19。如何确定公民诉讼行为的效力关系到程序是否合法、当事人的诉讼权利是否得到保障的重要问题，借鉴国外的有关做法，笔者提出以下几点意见：（一）、强制非公民的案件（目前法律规定中刑事案件对被告人的法律援助规定），如果存在公民，则属于程序违法，除该行为产生的对被告人有利的证据可采纳为正式定案依据外，其他行为一律无效；如果一审出现该种情况，二审当以违反法定程序发回重新审判。（二）、法律许可公民参与诉讼的案件，根据实践，区分以下两种情况：1、公民人参与违反诉讼法。主要是没有资格的公民担任了诉讼人，如公民人无民事行为能力或在一案中进行双方等。出现这种情况时，原则上已有的行为无效，理由是无资格人员不能代表当事人本人的意志。2、公民人违反其它法律特别是律师法违规收费时行为的效力如何。对此问题，笔者认为公民人行为的效力与其是否收费应当分开。只要是法律规定公民可的案件，程序的进行合法，公民人的行为代表了当事人本人的意志，审判中的行为原则上应一律有效；而对于有偿服务的公民人，则应当由审判案件的法院或司法行政主管机关依照法律规定进行处罚。之后，是否允许公民人继续代行诉讼，应视委托人本人的意愿而定，并由处罚机关监控人的后续行为。（三）、公民人的行为在法律上无明文规定。由于公民人是为了委托人本人的利益而存在的，由此，只要法律上给予委托人本人的权利，公民人都应当可以享有，这是一般的原则。而在法无明文规定的情况下，只要公民人的行为是为了委托人本人的利益并且不损害法律上保护的其他权利，其行为就应当是有效的。完善公民诉讼制度的若干建议一、明确担任公民诉讼人应当具备的资格，并划分公民作为诉讼人可以进入的诉讼程序范围。尽管在这一问题上当事人的自由意志是首先应当考虑的问题，但保障当事人最基本权利的实现、确保司法诉讼顺利进行是制度设立的最初目的，因此通过立法的形式对公民人的资格作出一定的限制是有必要的。首先，以普通人具备的法定要求为基础，明确公民人应具有完全的权利能力和行为能力；不得与委托人在委托事项上存在利益冲突；不得与对方当事人存在共同利益；不得双方等。其次、除了根据诉讼特性的需要外，对各诉讼程序中可以担任公民人的人员含义进行统一明确的界定。现行的各诉讼法对于公民人的规定中都使用了类似“近亲属”、“亲友”、“所在单位推荐的人”、以及“社会团体”等语义模糊的词汇，该些词汇在语义上的不确定使得法律规定形同虚设；而即使是同一词语，各诉讼法中的解释也有不同，如在目前行政诉讼法的有关司法解释中，对于近亲属的范围界定与刑诉法的规定是不同的20。此外，一些法条中存在的含义或标准不明确的规定（如行政诉讼和民事诉讼中都允许有法院许可的其他公民进行诉讼，但法条中没有对何种条件可以许可未作规定）则将标准进一步明确。目前法律的修订工作中，这样一些技术型的工作完全是可以做到的。再次，明确不得担任公民人的除外情况，最高人民法院关于刑诉法司法解释第三十三条的规定是可以参照的范例。对此，笔者认为以下人员不得担任公民人应予确定，包括：刑罚（包括缓刑）尚未执行完毕的人员；依法被剥夺、限制人身自由的人员；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；受案法院的人民陪审员。除此，外国人或无国籍人是否可以担任公民人是一个可以讨论的问题。笔者认为，外国籍人是否给予诉讼方面的国民待遇应按照对等原则处理；对于无国籍人，目前应规定不得担任人，将来则可视我国司法的开放程度以及管理方便与否再作确定。此外，港澳台等地区居民是否可以个人名义他人诉讼也是一个在实践中急需确定的问题，对此笔者的观点是肯定的。 >最后，应按案件类别的不同区分公民人可进入的范围。对此问题，应作进一步的研究。公民人是否可以进入任何一种诉讼（刑事、民事、行政、审判监督），是否可以进入任何一个审级（一审、二审），都是今后诉讼法修订时应当明确的。从目前来看，法律援助案件排除公民的做法是值得肯定的，因为它确保了柔弱群体在遭遇法律诉讼时得到最好的帮助。二、建立公民诉讼的登记制度，确定由司法行政机关对公民人进行行政登记和管理。公民诉讼在现实中存在的诸多问题对诉讼制度产生了一些负面的影响，除了在立法上进行规范之外，加强行政管理是一个有效的途径。目前的司法行政部门对于法律服务市场的管理还局限于律师和法律工作者，其虽然对公民诉讼中假冒律师的行为拥有法定的处罚权，但对未假冒律师的公民进行的诉讼则无明文规定。笔者认为，江苏省在此方面的制度建设值得借鉴。在现有的立法框架下，江苏省由省高级人民法院和司法厅联合了关于规范公民接受委托参与诉讼的有关规定21，确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制，并在各地方建立了公民诉讼的行政登记制度。如金坛市明确“对公民无偿从事诉讼或者辩护业务的，应当由其户籍所在地的县级以上人民政府行政机关登记审批”。在这里，强调的是公民人在诉讼前需经登记的程序，这里的登记并非许可，只具有一般的程式意义。但该登记却有助于司法行政主管部门对公民诉讼情况的掌握，有利于其管理和规范公民诉讼领域出现的违法现象。为方便当事人计，建议由司法行政主管部门安排专门的官员常驻法院负责行政登记和审核工作。在司法行政主管部门或法院进行相应审查后，对于某些以诉讼为常业、以获取经济利益为直接目的的公民人（包括目前实践中较为突出的律师事务所律师助理以公民为名行谋利之实的情况），一旦确证，可认定其为非法经营进行相应处罚。如果该公民人有志于从事法律服务工作，可教育其通过相应的考试、考核，取得执业证书，合法地从事诉讼活动。对于一些非法从事法律服务的机构，则要坚决整顿打击。由于目前法律没有授权司法行政主管部门对于公民诉讼以管理和处罚的权力，因此相应的立法修改也是该制度确立的必须配套。三、完善诉讼程序规则，落实司法审查权根据现各诉讼法规定，法院除了对法律上已规定不得担任公民人的人员得拒绝其外，法院的审查权只限于形式上审查文件是否完备。同样，由于“不合格公民人”审查标准在法律规定上的缺失，法院的司法审查权无法真正落实。笔者认为，从立法设置对公民诉讼进行司法审查为保障司法公正和当事人根本权利的目的来看，主要可以从以下几方面对申请诉讼的公民加以审查：1、公民人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料。要求公民人出具详细的个人身份证明、与委托人之间关系的证明材料、已经司法行政管理部门登记的材料等，并明确不合格人的标准，从而最终确定公民人是否具有担任人的资格。2、对委托其他公民担任人的当事人本人进行相关告知制度。在案件审理前将委托公民人的法律后果告知当事人本人，确认公民人的行为将对其产生直接的法律效力，让其明确公民人可代表其行使授权范围内的诉讼权利，明确公民应属于无偿；同时明确公民人因活动中重大过错造成被人损失的，被人有权要求赔偿等。3、赋予诉讼对方当事人异议权。设立这一权利的基点在于当事人对于自身利益的关切。从实践中可以很容易地发现，对于公民人走后门、收买法官等意见最大的是诉讼中的对方当事人，因此，设置对方当事人的异议权将有助于发现不合格的公民人。当然异议的提出必须佐有相应的证据，遵循一定的程序。4、确定人民法院对于否定公民作为诉讼人的决定为不可上诉之事项，但可参照回避申请决定的处理设置同级法院复议程序，对于坚持委托被拒绝之相关公民作为人的当事人，应明确告知其法律规定，如果该当事人符合法律援助的条件，则应当积极为其提供法律援助。四、加强公民人权利行使保障在加强对公民诉讼管理的同时我们也应当看到，实践中对于当事人诉讼权利仍有一些被忽视的地方，公民诉讼问题一直没有引起重视就是一种证明。在实践中，公民人在诉讼程序中的权利保障也是一个较突出的问题。这里包括了两个方面：一是现行立法对公民人和 律师采取的是区别对待，双方在诉讼权利的行使范围、条件难易方面都有不同，由于立法对于公民人的诉讼地位未予明确，其特殊的权利如何、可以得到什么保障都没有具体的规定，公民诉讼存在先天不足也就必然；二是实践中人民法院对公民人参加诉讼支持不够，没有很好地保障其正当权的行使。因此，通过立法明确公民人的权利范围以及行使的程序是加强公民人权利保障必须要做的工作。公民他人参与诉讼是现代诉讼制度民主化的表现之一，但诉讼事务的高度专业性以及诉讼结果的功利性，使得如何处理好公民诉讼问题成为现行司法制度完善及实践中需要认真考量并加以解决的要务之一，笔者在此试图提出一些个人的考虑和建议，以有助于制度早日完善和成熟，并且也希望专家学者们对于诉讼问题做更多的关注。1 《左传记事本末（三）》中记载有春秋卫侯与元恒争讼时卫侯委派人对驳其理的故事。当时律例国君与臣下不能进行争讼，必须由别人。2 见《中国律师制度研究》张耕主编，法律出版社1998年12月版‘中国律师制度的沿革’一章。3 见《公证与律师制度》第156页，谢佑平主编，中国政法大学出版社1999年8月版。4 参见《华洋诉讼判决录》直隶高等审判厅书记室编辑，何勤华点校，中国政法大学出版社1997年版。5 本段落中以上内容可参照前揭书第28－30页。6 《民事诉讼法》第58条：“……律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人”《刑事诉讼法》第32条：“犯罪嫌疑人、被告人……可以委托一至二人作为辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：……；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”《行政诉讼法》第29条：“当事人、法定代表人可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人”。7 参见《律师的足迹――新时期律师制度沿革》，80年代全国律师数量少及编制不够而申请扩编的报告反映了当时的情况。8 参见《律师的足迹――新时期律师制度沿革》，李必达著第319页〖关于“冒牌律师”活动的调查报告〗一文。据该文内容中司法部在1991年的一个调查，中国各地有“冒牌律师”600多名，他们以营利为目的从事代书诉状、诉讼等；其职业构成则主要分布在司法机关离退休干部（25％）、农民（25％）、企事业单位干部（24.6%）、教师（17％）、城镇无业人员（7.6％）。9 参见韩振超、刘晓良《我国现行律师制度的完善》、樊华《对法律服务市场割据现状及规范化的思考》等文，转引自〖法律之星〗网站10 参见张志铭《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》一文，摘自夏勇主编《走向权利的时代》修订版中国政法大学出版社2000年1月版。该文回顾和分析了20世纪80年代中期到90年代中期中国律师业发展的基本状况，并提出了有限制的允许公民存在的观点（见该书第177页）。11 坦特登爵士在对柯利尔诉海克斯（Collier v. Hicks,1831年）一案发表的判决意见中谈到：“任何人，不管他是不是法律专业人员，都可以作为原告人或被告人的朋友或人参加诉讼，记录法庭审判情况……”转引自赫思等著《英国律师制度和律师法》第34页，中国政法大学出版社1992年8月版。12 《日本刑事诉讼法》第31条，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年1月版；《日本新民事诉讼法》第54条第一款，白绿铉编译，中国法制出版社2000年5月版。13 见蔡墩铭著《刑事诉讼法论（最新修订版）》第96页，五南图书出版公司1999年版；吴丽琪著《德国刑事诉讼法》第181页，三民书局1995年版。14 见2001年1月8日出版的《人民法院报》法治时代周刊B4版15 参见《中华人民共和国合同法》第四百零五条：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托 人支付相应的报酬，当事人另有约定的，按照其约定 。16 见前引注417 《中华人民共和国律师法》第十四条。18 司法部关于严格执行〖律师法〗进一步加强律师队伍建设的决定19 见赫思等著《英国律师制度和律师法》第41－42页。20 见最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第十一条以及刑事诉讼法第八十二条第六项。实际上，二者的规定与民事诉讼法依据的近亲属概念亦有区别。21 参见江苏省高院、省司法厅的《关于进一步规范公民接受委托参与诉讼活动有关问题的通知》

诉讼理论论文篇11

【论文摘要】环境公益诉讼是当环境作为一种公共利益遭受侵害或有被侵害的危险时，法律允许公民或团体为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。环境公益诉讼包括民事、行政、刑事三种类型，环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益，它不要求原告与本案有直接利害关系。环境公益诉讼制度的内涵包括环境公益诉讼的制度化、原告资格的适当放宽、环境公益诉讼的受理范围、举证责任的分配、诉讼费用的分担、建立原告奖励制度、发展环保团体和防止诉讼滥用。 【论文关键词】环境；公益诉讼；理论基础；制度创新 一、环境公益诉讼及其理论基础 公益诉讼出现于20世纪60年代，它通常被理解为以个人、组织或者国家机构为原告，以损害国家、社会或者不特定多数人利益（公益）的行为为对象，以预防、制止损害公益行为并追究公益损害人相应法律责任为目的，向法院提出的特殊诉讼活动。那么当环境作为一种公共利益（公益）遭受侵害或有被侵害的危险时，例如污染环境或者破坏生态等，针对这类行为所提起的诉讼就是环境公益诉讼。 环境公益诉讼是指由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为，使环境公共利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许公民或团体为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。{1}这种诉讼并非一种独立的诉讼类型与领域，而只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段，既可在行政诉讼中采用，亦可适用于民事诉讼程序。如被诉的对象是对环境公益造成侵害或有侵害之虞的行政机关或其它公共权力机构，即为适用于行政诉讼程序的环境行政公益诉讼；如被诉对象是公司、企业、其它组织或个人，即为适用民事诉讼程序的环境民事公益诉讼。美国、英同、日本等一些国家已在立法上确认了环境公益诉讼制度。 环境公益诉讼的出现并非偶然，它是社会发展和政治法律思想革新的产物，有其深厚的法理基础。随着经济社会的发展，人们之间的社会关系日益复杂，每个人的利益与整个社会的公共利益联系更加紧密，随着权利的社会化，“公益”和“私益”相互渗透，公益诉讼典型的以“私”护“公”的性质便符合这种趋势。“由于环境侵害的原因行为往往具有社会有用性、价值正当性、合法性和不可避免性，这使得相关的实体法与程序法也难免打伤浓郁的社会性色彩。因此，论及环境侵权救济的法理学基础，须从社会法理着眼，而不是传统的个人主义法理。”{2}“从社会法理的视角看，由于环境法较多涉及社会公益，环境法是一种社会法。环境公益诉讼以社会法思想为底蕴，具有社会法理基础。”{3} 传统的诉权理论以实体法上的权利为诉讼前提，只有当实体法上的权利受到侵害或威胁时，才能有效行使诉权。随着诉权理论的新发展，诉权的内涵和外延得到拓展，“诉权发展成为基于诉讼程序法而产生的独立权利。其基本理论依据是‘诉的利益’，即如果起诉人提起诉讼能够产生其主张的利益联系，则认为其享有诉权……据此，我们可以得出，即使被诉行为并未侵犯其权利，但为了维护与己相关的公益则可提起诉讼，环境公益诉讼中的诉权正是基于与己有关的环境公益。”{4}因此，在环境公益诉讼中，只要与原告相关的利益受到损害，原告就可以行使其诉权，以得到相应的司法救济。 环境权作为一项新兴权利的提出，也为环境公益诉讼提供了诉权基础。环境权是指环境法律关系的主体有享用适宜环境的权利，也有保护环境的义务。环境权是一种对世权、基本人权，它涵盖了个人、单位、国家及全人类所享有的环境权利。环境权一旦被剥夺和丧失，环境法律关系主体就不能继续生存和健康发展。环境权既然作为一项权利被公众所享有，即使按照传统的诉权理论，环境公益诉讼也可以从环境权的角度找到行使诉权的依据。 二、建立我国环境公益诉讼制度的必要性 我国行政及民事诉讼制度对原告起诉资格有较为严格的限制。现行《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”起诉资格必须“与本案有直接利害关系”，也就是说，提起的环境民事诉讼必须是那些人身或财产权益直接受到他人民事不法行为侵害的人。这显然对环境民事侵害的受害人十分不利。因为他们所遭受的环境侵害大多是“间接的”和“无形的”。现行《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关1二作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从规定本身来看，其起诉资格要件比起提 起民事诉讼的资格相对要宽松些，只要原告认为具体行政行为侵犯了其合法权益，即具备了起诉资格的要件。然而，根据行政法的理论，作为《行政诉讼法》第二章规定的受案范围的原告，应当是该列举受案范围内的行政管理相对人。也就是说，有资格提起行政诉讼的人，应当是行政管理相对人，即具体行政法律关系中的非行政机关的当事人。在这种情形下，如果在一个环境管理活动中，该具体行政行为并不对环境管理相对人的权益造成危害，却对其他的公民、法人或者其他组织的合法权益造成了侵害。那么，按照上述行政法律理论或规定，这些受到侵害的居民、法人或者其他组织由于不是行政管理的相对人，因而就不具备起诉的资格。近几年来，公民关于环境问题的行政公益诉讼逐渐增多，但均被法院以不具备诉讼主体资格为由而驳回，这方面有很多典型案例。 由此可见，在我国，无论是民事诉讼法，还是行政诉讼法，对于环境诉讼的起诉资格得规定过于严格，公民或团体提起环境公益诉讼的“门槛”被设置得过高。而代表环境公共利益的环保机关并不注重通过诉讼手段保护环境公益，因而环境公益诉讼制度并未真正建立。从我国环境问题的严重性、现行制度对环境权保护之不足、公众参与及预防原则的客观要求等多维度考察，建立环境公益诉讼制度已经成为保护公民环境权和环境公共利益的现实要求。{5} 1．行政权力保护环境公益之不足与环境问题的日益严重。我国长期以来实行的是国家环境管理这一单轨运行机制，通过各级政府的环境保护机关以国家名义和法律形式，全面行使对环境保护的执行、监督、管理职能，并对全社会环境保护进行预测和决策。在这种体制下，政府环境管理行政部门及其工作人员往往由于出于某种私利、诱惑、偏见、地方保护主义或屈从于某种压力，不愿或不能实施保护环境权的行政行为。这时公民如果没有环境诉讼权，侵犯环境权的违法行为就很可能畅通无阻。“现在众多的政府行为对广大范围内的生态环境产生重大的影响，甚至影响到子孙后代的利益，例如拦河大坝的修建会造成河流两岸的大规律的生态破坏，核电站的建设会造成不可预料的环境影响。因为这类环境方面的影响由全社会来承担而并不直接对任何单个公民的利益，按照传统的行政诉讼理论，便没有人有资格对这类影响环境行为提起诉讼。这样对这些最具危险性的政府来说但根本没有监督的途径。”这种单凭行政管理而排斥公民参与的单轨运行机制使我国的环境问题呈愈演愈烈之态势。 我国目前的环境污染与生态破坏已到了非常严峻的地步。由于不合理的开发利用资源或进行大型工程建设，使自然环境和资源遭到破坏，引起一系列生态环境与自然资源的破坏；大量的环境污染使环境质量下降，以致危害人体健康，损害生物资源，影响工农业生产。如此严重的环境危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受严重侵害，而且已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。 2．公众参与原则与预防为主原则的客观要求。环境污染和破坏造成的损害具有广泛性和社会性，单靠政府的力量不足以保护环境，必须借用民主观念和公众参与环境行政和环境司法过程来实现。1992年联合国环境与发展大会上通过的《里约宣言》明确提出：“环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理……应当让人人都能有效地使用司法和行政程序……”。我国宪法第二条第三款的规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务”也确立了公众参与这一原则。环境公众参与包括环境立法参与、行政参与、司法参与。环境公益诉讼则是公众参加环境管理、参与公害解决过程的一种重要制度，而不仅仅是一种单纯的诉讼手段。公众运用司法手段解决环境公害，必将增强其保护环境的意识和维护自身环境权的信念，这一增强同时也为环境公益诉讼的建立创造了良好的民众基础。因此，建立能够吸收公众参与环境管理运作的环境公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。 环境公益诉讼是我国环境法另一重要原则“预防为主原则”的重要保障手段。与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在环境公益诉讼中，这种预防功能尤为明显且显得更为重要，因为环境一旦遭受破坏就难以恢复原状，所以法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止环境公 益遭受无法弥补的损失或危害。 3．国外环境公益诉讼制度之考察。现代国家的环境公益诉讼制度以英美等国家最为发达，尤其是美同。美国对行政诉讼的原告资格规定得十分宽泛。它将原告资格限定为所拥有的权益是法律保护的以及政府行政行为对或将对原告造成“事实上的损害”。而且这种“损害”不仅仅局限于经济或物质上的损害，还包括“美学、自然保护和娱乐”等价值的丧失或减损；不仅如此，只要存在损害就可以，损害程度无关紧要。美国《清洁空气法》还首创了著名的“公民诉讼条款”，规定任何人都可以自己的名义依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，这里的公民诉讼兼备民事诉讼和行政诉讼的特点。公民诉讼权在美国被视为一项禁止权（即禁止非法排污权）或强制措施，公民被视为“私人检察官”，与政府的执法职能相对应而存在，在实施环境法规中发挥着重要作用。英国的环境公益诉讼制度也比较发达。与美国直接将原告资格赋予公民个人不同的是，在英国，只有检察官才能作为公益诉讼的代表提起诉讼，他可以依法律赋予的职权或依当事人的申请而提起环境的行政公益诉讼。当事人如果要以自己的名义提起，需要征得其同意。而法国的越权之诉规定只要起诉人本人的精神或物质直接受到具体行政行为的侵害，就可以提起越权之诉。 与环境行政公益诉讼一样，公民就环境民事侵权提起公益诉讼的原告资格在各国也普通呈现放宽与扩大的趋势。私人为了维护公共利益而提起民事诉讼的现象正在世界范围内出现，这种状况被学者认为是民事诉讼今后最主要的发展方向。传统的“本人直接受损害”的诉讼资格限制，已无法满足涉及扩散利益、集团利益的环境侵害民事诉讼的需要，公民针对环境公益侵害而起诉的原告资格日益得到承认。美国联邦环境法规和部分法规中的“公民诉讼条款”确认了公民以个人身份对构成公益妨害的污染行为，提起环境公益诉讼的资格。而英国在认识到传统法律不足以阻止环境侵害之后，也修改了相关的法律规定，认可对于公益妨害受害者本人或通过检察官均可提起诉讼。英国的《污染控制法》就有“对于公害，任何人均可起诉，，的规定。 三、建立我国环境公益诉讼的可行性 1．中国环境现状及其管理。中国目前的环境状况大家是有目共睹的，人为造成的环境污染和生态破坏已经相当严重，愈演愈烈的环境危机对人们的生活、身心健康造成了极大的危害。虽然局部城市的环境污染得到一定控制，但是整体的生态环境还在恶化并向农村蔓延。我国对环境的管理实行的是政府行政管理的单轨运行机制……“行政体制的紊乱和软弱，行政监督的缺位与低效，及环境行政执法中的地方保护主义等所有这些因素，致使日益扩张的行政权力不仅未能有效地承担起维护环境公益的重任，甚至它本身还构成了对公共利益的威胁。”{6}因此鉴于中国目前环境的状况以及管理的失效，环境公益诉讼制度的提出可以改变目前公民起诉无门的尴尬状况，对于中国目前环境状况的改善以及环境管理方面的改进都具有重大意义。 2．“环境公益诉讼”的法律依据。环境公益诉讼目前虽然还没有制度化，但是在相关国家法律及规定中已经做出了有关环境公益诉讼的规定，这为环境公益诉讼制度的建立奠定了基础。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。该条规定中的“一切权利”自然也包括公民保护环境的权利，而其中的“通过各种途径和形式”也应当包括“诉讼”这一途径和形式。 2002年颁布的《环境影响评价法》第11条规定，专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。2005年11月23日，国务院常务会议审议通过了《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，该决定提出，研究建立环境民事和行政公诉制度，决定还提出，发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。 3．有关环境公益诉讼的成功案例。2005年4月25日，律师陈岳琴起诉北京市园林局，要求其根据我国《城市绿化条例》第16条和相关强制性国家标准对华清嘉园绿化工程进行验收，并出具绿化工程竣工验收单。该案被告北京园林局出具的绿地率证明显示华清嘉园小区的实际绿地率仅有16．3％与开发商售楼书上承诺的41％相差甚远， 与政府强制标准要求的底线30％也有差距。原告据此提出诉讼，后原被告双方在商议后签署了《和解协议》，被告北京园林局按照协议于2005年7月7日对华清嘉园小区绿地进行核查，并出具了《绿地验收证明》，该行政诉讼案最终以和解的方式成功结案。该案被认为是中国环境公益诉讼成功第一案，开创了中国环境公益诉讼的先河。 4．公民环境法律意识提高和环保团体的发展。随着经济的发展和社会的进步，公民的环境法律意识也在不断提高，人们不再仅仅满足于物质生活的富足，也在逐步要求生存环境质量的提高。公民法律意识的提高作为法律发展的外部动力，也在积极推动着法律往更加完善的方向发展。随着公民环境法律意识的提高，众多的环保团体建立并发展起来，目前我国约有环保团体1600多了，比较著名的有中国环境科学协会、中国野生动物保护协会、中国可持续发展研究会、中华环保基金会、自然之友等。赋予公民及环保团体诉讼的权利以维护环境公益是必须的，但是现有的制度却无法实现这一需要，因此，有必要建立环境公益诉讼。 四、我国环境公益诉讼制度设计的构想 1．环境公益诉讼的制度化。建立环境公益诉讼制度，首先要在法律上对环境公益诉讼作出明确的规定。笔者同意以下三种方式一是由最高司法机关指定专门的司法解释，规定环境公益诉讼的基本程序；二是通过水污染防治法、大气污染防治法等环保单项法律的修订，设立专门的环境公益诉讼条款；三是通过民事诉讼法、行政诉讼法的修订，设定包括环境公益诉讼在内的公益诉讼程序。 2．原告资格的适当放宽。按照传统诉讼法理论，只有与诉讼有直接利害关系的人才可以提起诉讼。但是由于环境侵害往往具有间接性、潜在性、广泛性，环境公益的损害不一定与个人有直接的利害关系。根据《中华人民共和国环境保护法》第六条的规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。按照这条规定法律应当赋予国家机关、有关组织、公民个人以环境公益诉权。其中，特定国家机关为检察机关；相关社会团体为环保类非政府组织；个人则是具有我国国籍、年满18周岁且有完全行为能力的我国公民。 3．环境公益诉讼的受理范围。环境民事公益诉讼范围应主要限于行政机关根据“依法行政”原则不能直接干预的、损害环境公共利益的民事主体的行为；环境行政公益诉讼的范围应在现有行政诉讼的受案范围上，适当予以扩展。“针对被诉讼行政行为，我国目前仅限于具体行政行为，这在因环境公益而提起的诉讼方面是不充分的。抽象行政行为往往同公共利益的联系更为紧密，对环境公益的影响也更大。如果将抽象行政行为排除在被诉行为之外，无疑在很大程度上阻碍了环境公益的维护，因而应将其作为被诉对象，允许提起行政诉讼。”{7}这样，环境公益诉讼的原告就可以对侵害环境公益的不当行政行为，或者有保护环境公益职责的行政机关的不作为提起诉讼。 4．举证责任的分配。（1）环境民事公益诉讼举证责任的分配。民事诉讼中采用的是“谁主张，谁举证”的举证原则，但是在环境公益诉讼中被告相对离证据近，易取证，而且环境污染的案件专业性较强，如果由原告取证，会使其处于不利地位。因此，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第74条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，被告对原告提出的侵权事实予以否认的，由被告负责举证。所以，环境民事公益诉讼的原告只要提出证明被告有污染行为的初步证据，而污染事实存在与否以及污染行为与损害结果之间是否具有因果关系等则采取举证责任倒置由被告承担。 （2）环境行政公益诉讼举证责任的分配。《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的这句和所依据的规范性文件。在环境公益诉讼中，被诉的具体行政行为由被告负举证责任，对于被诉具体行政行为以外的有关程序或民事上的事实应根据具体情况由原告和被告分别承担。 5．诉讼费用的分担。我国目前实行诉讼费由原告方预付，判决生效后由败诉方承担的制度。在环境公益诉讼中，诉讼费用数目相当大，取证时也可能运用到技术性较高的方法，所需费用庞大，并且公益诉讼是原告出于对公共利益的维护而提出的，因此如果由原告负担诉讼费用，则不可避免的会挫伤其积极性，不利于对公益的维护。 关于环境公益诉讼的诉讼费用，我们可以把民众的环境公益诉讼列入《人民法院诉讼收 费办法》第26条原告不预交案件受理费的范围中。检察院提起的环境公益诉讼，如果要承担必要的诉讼费用的，由同库支付。原告方是社会组织或公民的环境公益诉讼，原告败诉的，其诉讼费用可通过两种方式转嫁：一是诉讼费用保险。二是成立环境公益诉讼基金会。从每件胜诉的环境公益诉讼案件的罚金中提留一定比例作为环境公益诉讼基金，同时，基金会还可以接纳社会捐款作为基金来源。环境公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向环境公益诉讼基金会申请公益诉讼费用，环境公益诉讼基金会在接到申请后通过对申请的审查，认为提起的是环境公益诉讼，并有相应的事实和理由，就可批准。 6．建立原告奖励制度。由于环境公益诉讼是对环境公共利益的维护，诉讼的受益人并不限于原告本人，并且环境公益诉讼的提起耗力耗时，原告可能需要承担一定的诉讼费用，因此为了调动民众提起公益诉讼的积极性，我们可以借鉴国外的做法建立原告奖励制度，例如美国《反欺骗政府法》规定，败诉的被告将被处以一定数额的罚金，原告有权从被告的罚金中提取15％—30％的金额作为奖励。 7．发展环保团体。在我同，推动环境公益诉讼的发展需要大力发展环保团体，特别是发展非政府组织的环保团体。环保团体的建立与发展，可以激发民众保护环境的热情，环保团体本身作为环境公益诉讼的适格原告也可以充分发挥它的作用为保护环境出力。此外，公益诉讼的专业性、诉讼双方实力的不对等以及诉讼的持久性更需要律师这一法律职业人的参与。能站在公共立场对社会不断提出问题的律师被称为“公益律师”。公益律师的参与使得公益诉讼在制度、政策的制定和运作方面的影响大大增加，公益律师的专业操作和律师在社会生活中的特殊地位和影响，有利于实现通过公益诉讼影响未来的公共决策的目的。正是通过公益律师的参与和努力，公益诉讼不仅实现了私权利的救济，而且还成为与政府和企业对话的契机和场所，成为号召民众关注和维护自己切身利益的旗帜。{8} 8．防止诉讼滥用。由于环境公益诉讼扩大了原告的范围，在举证、诉讼费用等方面的规定也方便了原告提起诉讼，这就存在滥诉的可能。为防止滥诉，可以建立行政先置程序，即起诉人在提起环境公益诉讼前，先向相关行政主管部门进行举报，行政机关在法定期限内未做出决定并及时采取措施，公民或其他有权主体可以自行提起环境公益诉讼。对于原告滥用诉权而导致被告遭受损失的情况，原告应为此承担相应的侵权责任，赔偿被告的精神损失和物质损失。行政先置程序和侵权责任制可以有效的防止环境公益诉讼的滥用，避免司法资源不必要的浪费。 【

诉讼理论论文篇12

一、引言

古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。

二、质证的概念

何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④

应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。

三、我国质证程序之现状考察

（一）质证程序的实践现状

质证是庭审方式改革采用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：

1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。

2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。

3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。

（二）质证程序立法现状

有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。

四、二大法系质证程序模式之比较

以美国为代表的英美法系国家，采用以当事人主义为主要特证的质证程序模式，质证活动完全为当事人自由作为。法官在质证过程中始终处于消极地位，仅作为质证程序的组织者。美国是以证人证言为中心，在质证程序采用直接询问与交叉询问的方式进行，质证程序在证据开示程序、审前会议、及庭审三个阶段中解决。传统的英国质证程序模式是典型的当事人自由主义模式，当事人的自由过度膨胀，自主控制诉讼质证程序。传统的英美法系国家质证模式能充分发挥主体的主观能动性，有助于法官正确、客观地审查判断证明材料的真伪，确定案件真实。以德国为代表的大陆法系国家，通常采用以职权主义为主要特征的质证程序模式，法官主持质证活动并始终指挥质证活动的进行。当事人在质证过程中的诉讼行为始终受法官控制，处于消极被动的地位。质证一般实行职权询问，采用以法官为主，以当事人为辅的询问方式进行，是否实际采取交叉询问方式完全听凭法官的自由裁量。

两种模式对于查明案件客观真实性这一根本目的，应该说有其生命力的，其优劣之分体现在不同方面。前者在展示程序正当性方面具有优势，但结果导致诉讼的拖延；后者能有效克服诉讼效率不高的弊端，但往往不能排除法官主观判断对质证程序正当性和质证效果的妨碍和影响。日本民事诉讼模式设置时就采用了结合式做法。如1996年《日本民事诉讼法》第202条第1款规定“证人询问顺序首先是提供询问申请的当事人，然后是其他当事人，其次审判长”①。它在大陆法系原有体系上引入英美交叉询问方式，实行审判长指挥下的交叉询问方式，看来两大法系国家在民事诉讼质证程序上，当事人权利与法官权利正处在一个动态分配，而且经过改革后可能会越来越有更多的共性。笔者亦赞同我国在质证模式的构建时采用这种兼容并蓄的做法。但认为如何吸收与借鉴在实践中有进一步考案，在理论上进一步探讨的余地和必要。

五、我国质证程序模式之选择

质证程序模式这一局部的诉讼模式的选择同一国整体诉讼程序模式的选择密切相关，并受各国经济基础、文化背景、法律传统等因素的影响和制约，因此，如果完全照搬别国的做法必然出现“南桔北枳”之效。那么，在充分考虑我国的实际状况的基础上，借鉴两大诉讼模式各自优点，科学合理地确定当事人和法院在质证程序中的地位和作用，就不失为一种较为明智和科学地选择。从目前我国质证的实际过程来看，虽然有了一定当事人主义色彩，但当事人之间的直接对抗仍显不够，因此，笔者认为我国质证模式应当朝着既要保留我国的注意发挥法官积极性的传统特色，又要借鉴、吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序的方向发展。法官职权相对独立的当事人直接对抗交叉询问模式。也就是说，当事人行使质证权进行质证时，实行当事人之间直接的正面对抗，法官对质证的职权主义保留相对独立，待当事人质证完毕后集中进行。这种模式是当事人主义和职权主义质证模式结合，采用一种阶段性互补方式，而不是在整个过程中加以揉合。

质证的主体虽然是当事人，但并不等于法官在这过程中无所作为，相反，法官积极性的适度发挥更会有助于质证功能的充分实现，法官在质证程序中应当其具有以下权力：（1）询问权，即在当事人质证后，对一些仍不清楚明确的问题包括就有关案件实质性问题发问，以求案件事实，防止当事人仅凭质证技巧取胜，从而维护公平。（2）引导权，即引导双方紧紧围绕证据的三个属性进行质证；把握双方当事人直接对抗交叉询问的限度，否则可能造成当事人为求胜诉，不择手段，甚至以假乱真，还要防止当事人及律师漫无边际地询问、辩论，以及对细枝末结的过分纠缠，以提高诉讼效率。（3）解决权，组织双方当事人有序质证，对于当事人质证偏离程序规则予以矫正；对当事人因质证程序性问题引发争端解决；对当事人已质证的证据的无端纠缠予以终止。

参考文献

[1]何家弘主编《新编证据法学》，法律出版社，2000年版。

[2]《法学词典》，上海辞书出版社1989年版。

[3]刘敏著：《当代中国的民事司法改革》，中国法律出版社2001年版。

[4]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版。

[5]陈光中主编：《诉讼法理讼与实践》，中国政治大学出版精神文明2002年版。

[6]杨良宜、杨大明著：《英美证据法》，法律出版2002年版。

[7]主编：《诉讼证据制度研究》人民法院出版社2001年版。