司法审查制度论文篇1

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则“（literalrule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule），它的现代版本是目的解释论方法（purposiveapproach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活？读书？新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制？？司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维。M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和政治权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E？博登海默著邓正来译《法理学—法哲学及其方法》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

司法审查制度论文篇2

三、注释

四、参考文献

提纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论文摘要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查行政诉讼独立审判合法性审查具体行政行为监督制约行政相对人合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过。在某种意义上说，应包含在上述四种方式之中。但的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于制度和组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以的才能提讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》行政资格考试教材（1998年）版

司法审查制度论文篇3

【论文关键词】侦查行为 司法审查 司法令状 非法证据排除规则 论文论文摘要：对侦查行为由法院统一进行司法审查，是现代民主国家的普遍做法。我国之所以未能建立这种司法审查制度，主要原因在于“侦查中心主义”的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权成等。出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要，我国也应当建立对侦查行为的司法审查制度，具体内容包括如实行司法令状制度和非法证据排除规则，明确规定侦查行为的可诉性等。 司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，通过司法活动纠正违法行为，并对由此给公民、法人、其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。由于各国的宪政体制、历史文化和法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、依据以及具体的补救方式也不完全相同。从各主要法治国家的立法来看，司法审查权一般赋予法院，所谓“司法最终救济”原则是指由法院进行司法审查，对案件做出最终的裁决。诚如英国的丹宁勋爵所言：“法院面临的最大问题一直是；在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。”司法审查的范围涉及到刑事、民事、行政等多个领域，本文拟从刑事诉讼的角度，就法院对侦查行为的司法审查制度加以探讨。 一、国外法院对侦查行为的司法审查制度 在国外，法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行： (一)司法令状主义。西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者有关的许可令状。所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。此即所谓“司法令状主义”的基本要求。 (二)非法证据排除规则。这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：一种是“自动排除”(automaticexclusion)；另一种是“裁量排除”(discretionaryexclusion)。前者是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。这种排除方式的特点是，法官对非法证据的排除基本上没有裁量权，只要属于非法证据，一经发现，就必须决定排除，因而可以实现对侦查行为的有效司法控制。后者是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违法了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。这种排除方式的特点在于，对某一特定的非法证据是否决定排除，法官具有广泛的裁量权。但是这种裁量权的行使并非任意的，在具体案件中，法官在做出是否排除某一非法证据的决定时，不仅在程序上可能需要充分听取双方当事人的意见，而且在实体上还必须对该证据的证明价值与它对公正审判的不利影响加以权衡。无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对对“司法令状主义”而言，它只是一种“事后”的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普通接受的基本证据规则。但是，各国排除非法证据的范围和方式不尽相 同。美国自1961年“马普诉俄亥俄州”(Mappv．Ohio)f1]决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据，只是在例外情况下，才由法官裁量决定是否排除特定的非法证据，排除证据的范围相当广泛，以此达到“遏制违法”的目的。英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据，自动排除的证据一般仅限于以强制、威胁等方法获得的口供，至于通过非法口供获得的实物证据，也适用裁量排除规则，通常情况下法官倾向于不排除。在大陆法系，德国在第二次世界大战以后通过修改《刑事诉讼法典》，增加了第136条a，确立了非法口供的自动排除规则，在司法实践中，对于非法方法获得的实物证据，联邦(最高)法院基于“法制国家”的理念也逐渐接受了排除规则，但它不主张将其绝对化，而承认了法官的裁量权。日本《刑事诉讼法》虽然确立了口供的自愿性规则，但日本最高法院的判例所认可的非法证据排除规则仅仅适用于非常有限的非法证据：意大利1988年《刑事诉讼法典》则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。总的看来，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。 二、我国缺乏对侦查行为的司法审查制度之反思 我国刑事审判前程序在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。就侦查活动而言，我国也不存在西方国家实行的司法令状制度。侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。在审判程序中，我国也并未建立严格的非法证据排除规则。虽然最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(简称以下简称《解释》)第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：”但是，其排除的范围仅限于非法获取的人证，《解释》的规定最多只能说部分确立了非法人证的排除规则?而且，我国《刑事诉讼法》中并未对非法证据排除问题作出任何规定，《解释》的效力毕竟不能与在刑事诉讼法典作出规定的效力相提并论。何况，《解释》确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣：由此可见，我国刑事诉讼中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。 我国法院之所以没有对侦查行为的司法审查权，没有对非法证据予以排除的实质性权力，有着深刻复杂的原因。在笔者看来，这些原因主要有以下几个方面： 第一，“侦查中心主义”的诉讼构造的影响。我国现行刑事诉讼程序实际上是以侦查程序为中心的，侦查机关的侦查活动在整个程序中占据了极为重要的地位，检察机关的起诉活动、法院的审判活动在某种程度上不过是对侦查机关侦查结果的再次确认。侦查权在国家权力的配置中地位重于审判权。同时，我国刑事诉讼理念强调打击犯罪，保障社会安全。国家更为注重侦查机关侦查权力的运用和侦查职能的发挥，而不希望对侦查机关的权力给予过多的制约和束缚，以防止影响其“保驾护航”的专政功能。而在侦查人员实施侦查行为之前，由法官进行审查，必然会在一定程度上形成对侦查权力的限制，尽管这种限制在英美法系国家看来是必要的，但我国立法却并不希望这种限制的存在。 第二，检察机关法律监督职能的影响。在英美法系国家检察机关隶属于政府，是一种行政职能部门，而我国检察机关却被赋予了司法机关的性质，并且承担了法律监督的职能。法律监督职能并非体现为由法官进行的司法审查。由于已经有检察机关对侦查机关的侦查行为进行法律监督(尽管这种监督存在诸多缺陷)，但是或许在立法者看来，在此格局中再赋予法官对侦查行为的司法审查职能是不必要的 第三，法官的地位缺乏权威性。“法官是社会正义的最后一道屏障。”在西方国家，法官是最受人尊崇的职业，法官的选择程序严格，素质优秀，待遇丰厚，地位权威。在国家权力配置中，法院的司法权力优于警察机关的行政权力。因此由法官对警察的侦查行为进行司法审查是自然的。而在我国，实行的是 法院独立而不是法官独立，强调的是公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约。”公检法三家平起平坐，即使在学理上，公安机关也被认为具有准司法机关或司法机关的性质。如有的教材就认为：“从公安机关负责侦查工作，执行控诉职能的意义上讲，公安机关又具有司法机关的性质。”既然同属于司法机关，警察的法律地位并不低于法官，法官地位的权威性并未得到推崇和尊重。因此，要让居于平等地位的警察接受法官对其侦查行为的司法审查，至少在公安机关看来是不可接受的。而且，在我国长期的革命斗争和社会主义建设过程中，公安机关一直处于与犯罪作斗争的最前沿，长期以来，已经形成了“公安是老大”的观念，法院的权威性至少在普通民众心里尚不如公安机关。 第四，刑事诉讼司法审查制度的整体阙如。在我国，法学界往往将司法审查制度简单地等同于业已存在的行政诉讼制度。但是实际上，行政诉讼制度只能是现代司法审查制度的一个组成部分，刑事诉讼、民事诉讼中同样应当建立司法审查制度。而我国现在刑事诉讼程序中并未建立对审前程序中的刑事诉讼活动进行审查的制度。在这样一种制度整体阙如的情况下，对侦查行为进行司法审查自然无从谈起。 三、我国建立侦查行为司法审查制度的必要性 笔者认为，无论从理论上分析，还是从司法实践的需要来看，我国都应当建立对侦查行为的司法审查制度。 首先，这是实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的的需要。现代刑事诉讼的目的包括两方面：一是惩罚犯罪，二是保障人权。长期以来，我国刑事诉讼法过于偏重打击、惩罚犯罪和对社会整体利益的保护，而忽视了保障人权、对个人合法权益的保护。在现行侦查程序设计上，侦查机关拥有过于强大的侦查权，而又缺乏必要和有效的监督，犯罪嫌疑人在侦查阶段所享有的诉讼权利极为有限，在这样一种权力和权利严重失衡的情形下，极易发生侦查机关侵犯犯罪嫌疑人合法权利的问题。而现行的检察机关法律监督机制又存在诸多缺陷，检察机关虽然是法律监督机关，但从根本上说，它终究与侦查机关同属于控辩裁三方中的控方阵营，其监督力度极为有限，很难从中立的角度和立场对侦查机关的侦查行为进行有效的监督。因此，在我国建立对侦查行为进行司法审查的机制，由中立的司法机关对侦查行为的实施进行必要的约束，既保证侦查机关追究犯罪的有效性和准确性，又不妨碍其追究犯罪的积极性和主动性，使侦查机关在履行追诉职能时遵循公正的程序，使犯罪嫌疑人等在遭受非法侦查行为侵害时能够获得及时有效的救济，保护其合法权益，从而实现惩罚犯罪与保障人权双重目的的有机统一。 其次，这是贯彻决定与执行分离原则，完善监督制约机制的要求。决定权和执行权的适当分离是现代法治原则的一项基本要求。．而在我国侦查程序中，侦查机关对侦查行为有权自行决定和执行，这种决定权和执行权合一的机制，很容易导致侦查权力的滥用，因此，我国侦查程序中应贯彻决定与执行分离原则，实行权力制衡，将事关公民基本人权的侦查行为的决定权交给在诉讼中执行裁判职能的中立的法院行使。作为裁判者，法院不囿于控辩双方的利益，而从客观中立角度出发，对侦查行为实施的必要性进行审查，作出是否允许的决定。这样，决定与执行分离，决定者就能更好地起到对执行者的监督、制约作用。 再次，这是加强司法救济、保障司法公正的要求。英国有句法谚：“无救济即无权利。”将实施强制侦查行为的处分权移交给属于中立地位的法院，对侦查权予以必要的制约，并赋予犯罪嫌疑人等诉讼参与人必要的程序性救济权利，适用这些侦查行为的正当性和合理性才能得以更好的体现。必要时，对重大的侦查行为如搜查、扣押等，法院还可以在听取控辩双方意见的基础上进行裁断，这样，既避免了由侦查机关单方面决定适用侦查行为的随意性，加强了对公民的权利救济，又保证了法院决定的公正性。 最后，这也是与国际刑事法治接轨的需要。在当今世界各主要法治国家，从审判中心主义的理念出发，强调法官对审前程序尤其是侦查程序的调控，对侦查机关实施的强制性侦查行为普遍实行“司法令状”原则。世界刑法学协会第十五界代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且接受司法审查。”其中，“警察所采取的措施”主要就是指警察采取的侦查行为。随着我国加入WTO，我国刑事法制必将逐渐与国际接轨。因此，顺应国际潮流，我国应当建立对侦查行为的司法审查制度。 四、建立我国侦查行为司法审查制 度的初步构想 在我国建立对侦查行为的司法审查制度，应当借鉴各法治国家的先进经验，采取切实有效的措施。这些措施主要包括： 第一，实行司法令状制度。立法上应明确规定：侦查机关在实施涉及公民人身或财产的强制侦查行为前，应当向法官提出申请，法官经审查同意后，令状，原则上侦查人员只有依据法官签发的令状才能实施具体的涉及公民人身或财产的侦查行为。实行司法令状制度有利于法官在侦查行为实施前先进行审查控制，通过对侦查行为的事前审查，起到防患于未然的功用。 第二，建立严格的非法证据排除规则。刑事诉讼法应当明确规定：在审判中，凡经查证确实属于侦查人员违反法定程序非法收集的证据，不能作为定案的根据。一旦实行严格的非法证据排除规则，侦查人员违反法定程序获取的证据在审判中不具备证据能力，那么侦查人员在实施侦查行为时就会为了避免做“无用功”而自觉依照法定程序进行侦查。建立严格的非法证据排除规则是一种对侦查行为进行“事后审查”的机制。通过法官对侦查行为的事前审查和事后审查机制，将能有效地遏制侦查人员违法实施侦查行为的现象。 第三，明确规定某些侦查行为的可诉性。根据刑事诉讼法和相关法律的规定，公安机关的法律行为主要可分为侦查行为和行政行为两种，其中，行政行为具有可诉性，相对人对公安机关具体行政行为不服的，可以提起行政诉讼；而侦查行为不具有可诉性，受害人对公安机关侦查行为不服，不可以提起诉讼，申请救济。而实践中，公安机关的侦查行为和行政行为往往竞合，‘致使公安机关在发生了违法行为之后，尽可能地将具体行政行为解释为刑事侦查行为。”从国外立法看，在英美等国对搜查、扣押等侦查行为不服的，受害人可以向法院提起诉讼，申请司法救济。因此，为了避免出现公安机关实施违法侦查行为，受害人却无法向法院申请救济的情况，应当明确规定对涉及人身或财产的侦查行为不服的，可以向法院申请司法审查。 需要指出的是，对侦查行为的司法审查不是一项孤立的制度，它的建立需要各方面的配套制度建设和对刑事诉讼制度的通盘考虑。就我国目前的情况而言，有两个问题必须加以解决： 其一，必须建立一套系统的现代刑事司法审查制度。“皮之不存，毛将焉附?”只有建立了整体的刑事司法审查制度，才有可能对侦查行为进行司法审查。因此，法律应当赋予法院对审前刑事诉讼活动在必要时进行司法审查的权力，宪法和法律应当切实保障人民法院依法独立行使司法审查权，使得法院对侦查、追诉机关的非法行为或无适当根据决定适用的强制性措施有足够的能力和条件进行审查或控制 其二，必须妥善处理司法审查与检察监督的关系。检察机关的法律监督权是一项宪法权力，尽管这项权力在理论和实践中存在种种缺陷，但在我国宪法上未取消检察机关的法律监督权之前，此项权力在我国的国家权力体系中仍将存在。如果赋予法院司法审查权，势必会与检察机关的法律监督权发生冲突。鉴于我国的宪法制度和国家体制，笔者认为，在一定时间内，可以保留检察机关对侦查过程的法律监督权。在这个前提下，建立对侦查行为的司法审查制度，将会形成检察机关和法院共同对侦查行为进行监督审查的“双轨制”监督机制，检察监督处于“动态”，司法审查处于“静态”，二者之间可以共存。不过，从长远角度考虑，由中立的裁判机关对侦查行为进行审查控制，应当成为防止侦查权力滥用、确保侦查程序合法的主要手段

司法审查制度论文篇4

【论文关键词】印度；司法审查；宪政制度 论文论文摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。 印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。 一、印度司法审查程度 早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。 司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。 二、政治问题的司法审查 在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。 三、司法审查的宪法基本原则地位 1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联 邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。 在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。 印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。 四、司法能动主义司法审查的扩张 20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。 在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。 司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。 五、司法审查权的限制 1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。⑦实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。 2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽 然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。 在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”@但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。 在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。 六、结语 随着印度民众权利意识的提高，对每一项重大政府行为进行司法审查是印度法律发展的趋势，有的政府行政部门也开始主动将一些有争议事项提请司法审查，以减少决策的责任，这在一定程度上促进了政府依法行政，推动了印度宪政法治的发展。从印度司法审查制度的发展和基本框架可以得出以下结论：首先，印度司法审查制度作为一项重要的宪政制度，在印度资本主义法治建设中起到一定的积极作用，是维护其宪政制度不可或缺的重要机制。其次，司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，而本质上看则是各阶层利益的博奕机制。从印度法院施行司法审查到司法审查确立为宪法原则，乃至司法审查的膨胀和扩张，其背后无不是利益的冲突和博奕。而司法审查要成为有益的宪政工具，要发挥其有效的作用，则须在各种利益之间进行适当的平衡，反映在司法部门的行为准则上，也就是司法能动主义和司法节制主义的取舍。法院需要根据各种社会利益的平衡，采取相应的能动主义或节制主义。在司法审查时究竟是采取司法能动主义还是司法节制主义需要考虑众多因素：法令的政策和方案、授予自由裁量权的目标、自由裁量的性质及范围以及自由裁量决定可能影响的权利和利益的后果。司法能动主义在对行政自由裁量权进行监督时，只能作为例外，而非普遍原则，即使实施司法能动主义也需要充分的理由。最后，印度司法审查的发展则是其承袭的英殖民时代宪政制度和普通法司法制度下的产物，是资本主义性质的宪政机制之一，其孕育和发展都是与其资本主义的社会政治结构分不开的，因而也不具有普适性。  

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一、引言

我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述．并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度．以期对我国刑事司法改革有所裨益。

二、关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较

(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定

在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。

在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。

(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定

在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。

在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。

对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。

(三)两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述

英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。

与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。

综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价

根据我国<刑诉法)规定．公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。

另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送时，出于掩盖其错误强悄措施而移进；检察机关应作出不，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不或处理。

四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考

现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：:

(一)在我国法院里建立司法审查庭

在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。

(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查

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[论文关键词]WTO 司法审查 国内诉讼 行政行为 [论文内容提要]WTO的规剥和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律，在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。在实施司法审查制度时，尤其要注意理顺司法权与行政权的关系。WTO的协议和规则在司法审查的依据方面提出了更高的要求和标准，并要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度，对此我国应特别注意在终局性行政裁决和抽象行政行为方面适应WTO的要求。 关于司法审查，WTO的一些协议和规则在不同的条文中．已经作了规定。归纳起来，主要有以下几个方面的要求：必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；必须建立一套客观、公正的司法审查程序。应当说，中国已经构建了一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在实现与国际接轨，正在朝着适应人世新形式的方向发展(新近《专利法》的修订即是例证)。人世后国内执法重点将有所转移，无论从WTO的要求还是中国自身法治的需要来看，司法审查都应进一步加强。但是，所有这些并不意味着司法可以随意干预或者取代行政执法。国内目前在强化司法审查的同时似应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。WTO本身司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。 一、国内法院诉讼及司法复审 在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。按照WTO法律体制，私人诉讼主体之间、企业与企业之间、企业与政府部门之间的经济纠纷不属世贸组织争端解决机构受案范围，而概属国内法院管辖，有权提起WTO司法程序的仅限成员方政府，私人诉讼主体不能直接利用WTO争端解决机制。WTO裁决贸易纠纷的权能明显受到国内司法程序的制约。这包括以下三层含义： 1．两种司法程序的彼此独立 WTO程序与国内诉讼可以同时或各自独立进行，WTO程序不以国内诉讼为前提，反之亦然。也就是说，同一案件，企业既可以请求其政府向WTO提起诉讼，也可以直接向国内法院提起普通民事或行政诉讼。两种程序各自独立，彼此无管辖隶属或审级关系，WTO诉讼适用其自身争端程序，国内法院适用国内诉讼程序法。国内法院依法享有裁决涉及WTO规则的私人贸易纠纷的权利，这一权利不受司法复审程序的影响。 2．仅仅间接影响 WTO诉讼与成员方国内诉讼在一定程序上存在交叉关系。WTO成员方的企业在国内诉讼时，可能已有或将会有成员之间涉及相同或相关贸易争端问题的WTO诉讼；反过来，WTO程序的背后可能包含有私人诉讼主体之问的贸易纠纷。这就是说，原本普通的国内诉讼案件可能会“多边化”，会成为国际案件，这无疑会增加国内法院诉讼的复杂性。 根据WTO规则，国内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员方的国内法院无直接约束力，WTO的裁决充其量对成员方国内法院仅具说服力，国内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请WTO作出指示。考虑到“一事不再理”的诉讼原则及为避免相互矛盾的裁决，国内法院在诉讼中可能需要(但无义务)中止诉讼等待WTO的裁决作出后再行最终裁决，或者对WTO的相关裁决给予适当的考虑。 但是，无论如何，WTO个案裁决对法院诉讼的影响仅仅是一种间接的影响，而并不具有法定约束性质，并不能影响到法院的终局裁判权。国内法院是否中止诉讼，完全可以白行斟酌。即便WTO争端解决机构已作出生效裁决，这种裁决亦并无朔及既往效力，对国内裁判无直接影响力。 3．国内法院的重要作用 也许正是鉴于WTO司法管辖的局限性(WTO并不负责裁判成员问的所有纠纷或者所有的贸易纠纷，绝大部分贸易纠纷是在WTO司法程序之外解决的)，WTO对成员方国内司法复审提出了特殊的要求。贸易纠纷实质上多是私人经济实体之间的纠纷，不过部分情况下采取了国家诉讼的形式。除国家诉讼之外的通常的大量的贸易争端是要依靠国内法院来解决的。WTO的立法思路表明，强调国内法院的司法裁量权与WTO的司法体制并无矛盾，WTO多边贸易体系对国内司法程序有着很大的依赖性，国内执法程序是国际程序的重要补充，仍将继续发挥不可替代的作用。世界贸易组织成立后，各国业已确立的行政裁决及司 法复审程序不但不会取消，相反会继续使用甚至加强，因为这也是世界贸易组织本身所要求的。WTO相关协议明文规定了成员方应为司法诉讼主体提供相应的司法复审机会。以知识产权协定为例，该协定花了大量篇幅对程序问题进行调整，明确规定诉讼当事人对行政部门的处分决定或至少对就案件是非作出的初审司法裁判的法律方面应有机会获得司法复审。从立法技术及法学(尤其是程序法)概念的使用情况来看，该协定形式上更像一部诉讼程序法。WTO其他协议如《反倾销守则》等亦有类似规定。结合世界贸易组织的争端解决机制的准司法特点(尽管并非真正的贸易法院)来看，这也从一个侧面反映了国际上对司法公正理念的共识及对企业权利的国内法保障的关注。 二、司法权与行政权的关系 司法审查的独立性首先是相对于行政权而言的，要实现司法审查的独立性，首先必须界定司法权与行政权的关系。各国的立法权、行政权与司法权的属性固然基本相同，但三种权利的配置却不尽相同。在我国，司法权与行政权的划分，与许多国家，特别是英美法系国家相比．具有较大的差异。因此要从实质上而非形式上、从立法目的上而非字面上理解WTO有关协议和规则精神，更不能用某一个国家的模式简单地加以套用。 首先，禁令等强制措施权、对违反行政义务的处罚权，在有些国家属于司法权的范围，在我国则属于行政权的范围，如果进行调整，必然涉及我国的基本宪政制度。笔者认为只要对上述两种权利的行使实行严格的司法审查，即将首次裁决权或初步裁决权授予行政机关，而将最终裁决权授予司法机关，就应当认为符合WTO协议的精神。 其次，关于民事争议的初步裁决权问题，根据我国某些法律的规定，在行政管理相对人的行政违法行为与民事违法行为发生竟合的情况下，行政机关可以对平等主体之间的民事争议作出初步的裁决，比如商标法第43条第3款规定。这种制度不失为一种较佳的制度，理由是：授予行政机关准司法权，对民事争议作出初步裁决，当事人不服可由司法机关进行司法审查，作出最终裁决，这不仅可以使行政机关在执法活动中连带消化大量的民事争议案件，减少案件对司法机关的压力，而且降低了国家解决这些争议的成本，而且，无论是大陆法系，还是英美法系，都普遍采用这一制度。因此，赋予行政机关对某些民事争议的初步裁决权，同时赋予司法机关以终局裁决权，是完全符合WTO的要求的，没有必要作大的调整。 第三，关于强制执行权的问题。对行政行为的强制执行权在有的国家属行政权的范畴，在有的国家属于司法权的范畴，而在另外一些国家则分属于行政权和司法权。对行政行为的强制执行权。根据我国实际情况，在强化司法机关的事前或事后监督情况下，可以考虑让行政机关直接行使。这种选择并不违背WTO协议的要求。 三、司法审查机关的独立性 审判机关的独立性，是司法审判内在规律所要求的，是实现司法公正的必要条件和重要保障，也是人类司法审判经验的总结。由独立的司法机关审查成员方政府有关国际贸易的政策和行为，解决与贸易有关的行政争议，是WTO协议所反复强调的一个问题。我国从1987年开始，各级人民法院都先后建立了独立于行政机关的行政审判庭，应当说，在形式上已经满足了WTO协议的要求，但实质上或事实上并不尽如人意。因此，应考虑在以下几方面做出努力： 1．要改革行政诉讼案件的管辖制度，以减少司法审查的阻力。在级别管辖方面，应当考虑被告机关的级别，原则上，管辖法院的级别一般不要低于被告的级别。在地域管辖方面，要适度扩大异地管辖。此外，还应加强上级法院指定管辖的力度。 2．要深化司法体制的改革，是司法审查走出地方保护主义的泥潭。对一个人生存条件的控制，就意味着对一个人意志的控制。让被告决定法官的物质生活条件和进退状况，是无法期待法官作出公正判决的。必须深化法官的任免制度、管理制度、保障制度的改革，刨造法院和法官真正独立的条件。在条件成熟的情况下，可以考虑成立独立于行政机关的、不与行政辖区相对应的行政法院系统。 3．要理顺法院与其他监督主体的关系。建立符合审判规律的、既能防止司法权的滥用又不伤害审判的独立性的监督机制。防止其他机关、团体或社会组织假借监督之名而干涉审判。 4．要理顺法院内部的关系，强化合议庭和法官的职责，积极创造法官独立审判的条件，以防止或减少来自法院内部的非法干预。 四、司法审查的依据 国内法院在审查政府和行政机关与贸易有关的行政行为，应当依据什么样的法律规范，W TO的协议和规则在这方面提出了更高的要求和标准，即司法审查不仅需要依据一定的规范，而且该规范必须具有合法有效性；不仅必须符合WTO协议和规则的要求，而且要符合WTO的宗旨和绝大部分成员方认同的正当性。 1．在程序法领域，在国内法与WTO的规则有冲突或国内法没有相应的规定的情况下，直接适用WTO的规则是没有问题的，我国几部诉讼法均有明确的规定。而在实体法律适用上，司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接使用。我国实践中既有直接使用国际条约的做法(如《民法通则》的规定)，但也有非直接使用的平行做法。《民法通则》规定的法律适用模式并不能简单套用于WTO条约。WTO是一种国际公法，所调整的是政府行为而非一般民事权利义务关系，完全不同于普通民事条约。 在国际法上，条约义务与条约的国内实施方式是两个不同的概念。一国采用何种方式实施其所承担的条约义务，完全是该国的内部事务。就WTO而言，我国为适应人世的需要已经对国内法律进行了大量的清理和修订工作，人世后这项工作将会继续下去。对于法院来说，应该明确我国是通过将WTO规则转化为国内法律的办法来履行我国对外承担的条约义务的，法院适用这些国内法律本身就是履行WTO条约义务。因此，法院在诉讼中无任何正当理由不适用国内法律而去直接适用WTO协议。而且，从WTO协议的精神来看，也倾向于各成员方通过国内立法体现WTO协议的精神。 2．加大行政法规、规章的透明度，并完善相应的监督机制。WTO的有关协议，对法规、规章，特别是有关国际贸易的法规规章的透明度原则以及审查机构都作了明确的规定。在我国，由于《立法法》的出台，这方面的制度已初具规模，但还有待于进一步完善，一是规章以下的规范性文件没有纳入调整范围；二是监督机制运作起来比较困难。应当特别注意的是，WTO协议不仅要求成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签定的影响国际贸易政策的现行协定，都必须在合理的时间内公布，而且要求成员方就有关制定贸易政策、法令及条例的情况向WTO的有关机构提出专门报告，并向WTO秘书处提交本国或本关税区有关国际贸易的法规、规章和决定的副本。成员方如不履行上述义务，不仅要受到WTO贸易政策评审机制的监督，而且其制定的有关法律、法规、规章的合法性或有效性将受到质疑，因而能否成为司法审查的裁判依据也就有了疑问，因此必须认真对待。 3．在不与规则抵触的情况下，迅速完善国内的贸易保护规范。在相当一段时间里，人们研究问题时，更多的是考虑如何同规则接轨的问题，而很少考虑如何利用WTO的规定保卫国家的经济安全，怎样建立一套机制保护国内贸易的问题。在立法方面，更是极少有这方面的规范，这一法律漏洞，必须迅速进行填补。应当看到，WTO在规定各成员方义务的同时，也赋予了成员方政府某些权利和特权。前者如限制进口、反倾销、反不正当竞争以及其他保障措施；后者如发展中国家或最不发达国家所享受的某些特殊待遇。如何用足、用好这些规定，如何利用成员方应当享受的权利和发展中国家的特权保护国内贸易，对于我国来说至关重要。因此，应当迅速通过国内立法，将WTO规则和协议允许的保护手段法律化、制度化，从而为司法审查提供可供援引的规范依据。制定这方面的规定时似应注意以下几个问题：一是充分赋予我国政府或政府机构进行适度贸易保护的权力，并授予特定的行政机关采取相应的强制和制裁措施，如果没有明确的授权，要么是行政机关无所作为，要么是行政机关越权行政而被法院撤消，而且要规定明确的行为要件和严格的执法程序，以防止因行政机关滥用权利而引起不必要的国际贸易争端。 五、司法审查的范围 关于司法审查的范围，即哪些行政行为可以接受司法审查的问题，或者说行政管理相对人可以就哪些行为请求法院进行审查的问题。对此WTO的一些协议和规则在不同的条文中作了明确规定，归纳起来是要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度。《关税与贸易总协定》第10条第3款第2项规定：为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉以外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。《反倾销协议》 第13条规定：反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员方应允许其向司法部门提起诉讼。《与贸易有关的知识产权协议》规定：在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局决定，成员方应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。此外，在《有关非关税壁垒的协议》、《进口许可证程序协议》、《保障措施协议》中，也暗含有诉诸司法审查的可能性 1．对行政终局性决定行为可提起司法审查。《行政诉讼法》第12条第4项规定：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行为即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。然而，TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。我国《专利法》至少有三处与之不一致。该法第43条规定了专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤消专利权的请求人关于实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。第49条规定了专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局裁定。第63条规定了将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，将由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。《专利法》的这些条款表明了在涉及实用新型与外观设计的“确权”纠纷中，专利局的决定是最终决定，对那些将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的违法行为的处罚时，专利管理机关似乎有最终的决定权。 2．对部分抽象行政行为，如政府的决策、具有普遍约束力的决定和命令可予以司法审查。为了维护本国的服务贸易秩序，各国都会依据自己的国情和政策目标，制定各种管理其境内服务贸易的法律和规章，为了使这些法律和规章不至于妨碍GATS服务贸易自由化目标的实现，GAPS第6条为各成员方国内规章规定了一般纪律。其中重要一项是：在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序．对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员国的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补救。这些规定表明，在GAPS中，行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可能提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这将突破我国行政诉讼法的规定。因为根据该法第20条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令是排除在人民法院受案范围以外，也就是说，对这些行政行为人民法院是不能作为司法审查的对象的。 我国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题(上诉审亦同，不受上诉范围限制)加八WTO后这种政策是否应该继续，似有重新考虑的必要。行政机关与司法机关同样是执法机关，虽然司法机关的终审权威高于行政机关，但后者同样有权适用和解释法律，行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题作出终局解释。在目前情况下，至少在对外贸易(特别是反倾销等)领域对司法审查的范围应有所限定。这个问题在中国加入WTO后尤其应引起足够的重视。因为中国加八WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需要遵循正当法律程序，并根据客观环境的变化赋予其以新的内涵。在WTO新形势下，司法机关同时还负有协助行政机关正确履行国际条约义务，维护我国的正当经贸利益的责任

司法审查制度论文篇7

[论文关键词]仲裁裁决；司法审查；审查制度 [论文摘要]仲裁裁决是仲裁庭对仲裁当事人争议的实体问题所作出的结论性意见，它与终局判决具有相同的效力。为了保证仲裁裁决的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁决的既判力仍应受到法律必要的控制与审查。为了保证仲裁裁决的稳定性和权威性，对仲裁裁决司法审查应限定在一定范围之内。科学的划定司法审查的范围，即对仲裁裁决进行适度的审查，不仅有助于仲裁优势的充分发挥，保证仲裁价值目标的实现，还能促进我国仲裁制度的发展和完善。 我国仲裁裁决的司法审查制度包括撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度。《仲裁法》第五章专门规定了国内仲裁裁决的撤销问题，第六章专门规定了国内仲裁裁决的执行以及不予执行的问题，第七章对涉外仲裁裁决的撤销和执行问题作了特别规定。我国《民事诉讼法》和最高人民法院做出的一系列司法解释也对仲裁裁决的撤销和不予执行问题作了明文规定。具体讲，对仲裁裁决的司法审查范围可以从以下几方面论述。 一、公共秩序审查 公共秩序，在英美法系国家称为公共政策，原本是国际私法中为保护各国的公共利益而排斥对外国法的适用的一种制度。随着这一制度被广泛采用，各国在仲裁立法中也规定了仲裁裁决违反本国公共政策构成撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的事由之一。公共秩序作为保护各国基本的社会制度、政治制度、法律制度以及道德信念的准则，其含义具有不确定性和模糊性，直到目前，对“公共秩序”含义的界定仍局限在各国自己的解释上，而没有一个能够被普遍接受、统一的解释。但是，各国对“公共秩序”内涵包括程序问题和实体问题的规定，却是基本一致的，即当承认和执行仲裁裁决是以违反公共秩序为代价时，无论其属于程序事项还是实体事项，法院均有权撤销该仲裁裁决或不予承认和执行该仲裁裁决。 我国也采用公共秩序原则。《仲裁法》第58条第6款规定：”人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第3款也规定：“人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，裁决不予执行。”《仲裁法》第70条、第7l条和《民事诉讼法》第260条对涉外仲裁裁决违反社会公共利益时，也作了予以撤销或不予执行的明确规定。 与以仲裁的程序性问题为由撤销仲裁裁决不同，因违反公共秩序为由撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决不以当事人的申请撤销或不予执行为前提，法院可以依职权自行撤销或不予执行该仲裁裁决。 二、对仲裁裁决的不可仲裁性的审查 争议事项的可仲裁性是影响仲裁裁决效力的关键因素之一，它实际上是对仲裁范围实施的一种公共秩序限制。根据主权原则，每一国家均可从本国公共秩序出发，对可仲裁争议的范围做出立法限定。并且，立法上有关争议事项可仲裁性问题的规定也都属于强制性法律规则，对仲裁当事人和仲裁庭均产生法律约束力。一方面，仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许的采用仲裁方式处理的争议事项，如将立法禁止或限制仲裁解决的争议事项作为仲裁协议约定的仲裁事项，将会导致该仲裁协议无效；另一方面，如果仲裁庭依据该仲裁协议对不可仲裁的争议做出裁决，仲裁做出地国或被请求执行地国法院将会撤销或判定该项仲裁裁决无效或者拒绝执行该项裁决。 我国《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁的争议事项为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。第3条明确规定了不可仲裁的争议事项，包括：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。同时，仲裁争议的不可仲裁性也成为对仲裁裁决进行司法审查的事由之一。如，在对各国仲裁裁决的司法审查中，《仲裁法》第58条第1款第2项、《民事诉讼法》第217条第2款第2项、第260条第1款第2项均规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，此外，仲裁委员会无权仲裁的情形应当包括不可仲裁的争议事项。此外，我国对外国仲裁裁决的承认和执行适用《承认和执行外国仲裁裁决公约》，该公约第5条第2款第1项规定：“争执的事项，依照仲裁裁决执行地国法不可以用仲裁方式解决，执行仲裁裁决的国家法院可以拒绝承认和执行裁决。” 可见，争议的可仲裁性规则对仲裁裁决能产生双重适用的效果，即它可作为裁决做出地国和被请求执行地国对仲裁裁决实施双重审查的根据。一方面，争议事项的可仲裁性是当事人对仲裁裁决提出异议和法院对其实施司法审查所考虑的因素之一；另一方面，争 议事项不能提交仲裁解决，也是被请求执行国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由和根据。因此，笔者认为，应将争议事项的不可仲裁性单独列为一项审查事由。 三、对仲裁裁决实体问题的审查 对仲裁裁决实体问题的异议包括事实认定和法律适用两个方面。目前，我国在涉外仲裁领域尚未采取实质性司法审查，而在国内仲裁方面，《仲裁法》和《民事诉讼法》都肯定了实质性审查的做法。如《仲裁法》第58条中对撤销仲裁裁决的审查事由：裁决所根据的证据是伪造的，以及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。《民事诉讼法》第217条中对不予执行仲裁裁决的审查事由：认定事实的主要证据不足，以及适用法律有错误。 我国目前实行“双轨制”的司法监督模式，主要体现之一就是对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行监督审查的范围不同。法院对国内仲裁裁决，既审查仲裁程序是否公正，也审查案件的有关实体问题；对于涉外仲裁裁决的审查，仅限于程序性事项。目前，国际通行的做法是对非实体内容进行广泛的监督，对于仲裁裁决的实体内容的监督则仅以公共政策审查为限，而对其他实体内容不予干预。缩小司法干预的范围，弱化法院对仲裁裁决的审查，建立适度的司法审查制度是大多数国家仲裁立法和实践的一般趋势。我国仲裁法对国内仲裁裁决在实体内容与程序内容都实行充分的、严格的司法监督，存在监督内容不当的弊端。笔者认为，对涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决应采用同一审查标准，即只对仲裁裁决涉及的程序性问题进行审查，取消国内仲裁裁决司法审查事由中的“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”、“认定事实的主要证据不足”以及“适用法律有错误”的规定。将实体问题的审查范围限定为公共秩序，从而有效地促进仲裁的发展，实现与国际的接轨。 四、对仲裁裁决程序性问题的审查 对仲裁裁决程序问题的审查，也可以说是对仲裁裁决存在“非实质性错误”的审查。凡属于对事实确认和适用法律之外的仲裁裁决所及事项的审查都可以归人对仲裁裁决程序问题的审查，主要包括三项内容。 (一)对仲裁管辖权的审查 仲裁管辖权是指仲裁庭对交付仲裁的案件进行审理并做出仲裁裁决的权限。由仲裁的自治性所决定，仲裁管辖属于自愿管辖，仲裁庭对案件的管辖权来源于当事人之间的仲裁协议。如果仲裁庭无管辖权，则无权进行仲裁审理，其做出的仲裁裁决也属无效。因此，各国仲裁立法普遍规定，仲裁庭没有管辖权是撤销仲裁裁决的基本理由之一。我国《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第217条规定，对于没有仲裁协议的或裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的仲裁裁决，人民法院可以裁定撤销或者不予执行。进一步讲，仲裁管辖权的问题包括三个方面。 第一，仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权而做出的仲裁裁决。仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权的情形包括：当事人之间没有仲裁协议；当事人之间的仲裁协议属于法律规定的无效仲裁协议；当事人之间的仲裁协议已经过时等。 第二，仲裁庭超越管辖权做出的仲裁裁决。仲裁庭做出仲裁裁决的依据是当事人之间签订的仲裁协议，双方当事人通过仲裁协议授予仲裁庭解决特定纠纷的权利，因此，仲裁庭行使仲裁权要受到当事人授权范围的制约。如果仲裁庭超越了当事人的授权做出仲裁裁决，也即仲裁庭裁决了当事人没有提交其进行仲裁的实体法律关系，则为越权裁决，越权裁决是法院撤销仲裁裁决的又一个重要原因。一般而言，对越权裁决的撤销，只是撤销仲裁庭越权裁决的那一部分，而不是整个裁决，法院不能因部分越权裁决就撤销全部仲裁裁决。 第三，仲裁庭未能处理所有争议问题的仲裁裁决。这实际上是属于仲裁庭的“漏裁”问题。那么，漏裁可否影响整个仲裁裁决的效力?漏裁能否作为法院撤销仲裁裁决的理由?对此问题，各国仲裁法的理论和实践也存在着分歧。一种主张认为，出现漏裁情况时应判定该项裁决是有效的，此种裁决不应当被撤销。因为就裁决中已经解决的争议要点而言，仲裁庭是有权处理这些要点的。还有一种主张则认为，应当从总体上把握和衡量漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁产生的影响和作用。如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务，则当事人应有权诉诸于法院，对裁决提出异议。法院也应当对此种情形进行审查，以予补救。从目前现状来看，后一论点已被一些国家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27条第1款第(e)项规定，“仲裁庭处理的问题超出了对它的 任命或遗漏了对有关应予裁决的问题”，构成法院撤销仲裁裁决的原因。笔者赞同后一种观点。 目前，我国《仲裁法》以及相关的仲裁规则中，对于仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题的仲裁裁决，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁决如何处理几乎没有任何规定，既没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力，也没有赋予当事人对仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁决向法院提起仲裁裁决异议的权利，当然，法院也就无权对于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决进行审查。就我国仲裁实务而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决仍然具有终局的法律效力，如果漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁具有重要的影响和作用，即如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务时，法律不赋予当事人对该仲裁裁决提出异议的权利，不赋予法院对此种情形进行审查的权力，那么，将会出现当事人的合法权益受到侵害但无法得到任何救济，这是与当事人仲裁的初衷和仲裁的价值相违背的。理由如下：第一，仲裁实行“或裁或审”制度，有效的仲裁协议能够排除法院的司法管辖权。如果当事人将争议事项提交仲裁，那么法院就当事人提交仲裁的争议事项无司法管辖权，除非该仲裁协议无效。第二，仲裁实行“一裁终局”制度，仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。也就是说，当事人对仲裁中“漏裁”的事项，不能通过司法权予以救济，即使是提起诉讼要求解决该事项，法院也会因无管辖权而驳回其请求。同时，当事人也无法以“仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题”为由对该仲裁裁决提起撤销或不予执行的申请，除非该仲裁裁决同时还具有法律规定的可撤销或可不予执行的其他情形。当事人对仲裁中“漏裁”的事项，也不能提请仲裁庭做出补充裁决或追加裁决。因为仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。法律没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力。可见，这对当事人是极其不公平的。 因此，笔者建议，我国仲裁立法应当明确赋予仲裁庭在仲裁裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或由其自行决定做出补充裁决或追加裁决。同时，将漏裁作为当事人对仲裁裁决提出异议的理由和法院对仲裁裁决进行监督和审查的理由加以明确规定，以对当事人的合法权益进行有效的保障。 此处所指的漏裁与仲裁裁决中遗漏事项是两回事。漏裁是指仲裁庭没有充分行使仲裁权，对当事人提交的实体争议没有全部解决而做出的仲裁裁决，漏裁事项是没有经过裁决的实体事项。仲裁裁决中遗漏事项是仲裁庭已经裁决的事项，仅是没有在裁决书中体现而已。我国《仲裁法》第56条规定：“对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。” (二)对仲裁程序的审查 仲裁的公正性和自治性是受适用于仲裁的程序法和仲裁规则保障的，这些程序规则为案件的仲裁审理提出了必须遵循的最低标准。它包括适当地组成仲裁庭，仲裁程序应依从当事人的仲裁协议并依从可适用法律的强制性规则，如给予当事人以适当的开庭和听审通知，平等对待当事人，公平听证，以及让双方当事人享有充分和适当的机会提出申辩。在商事仲裁领域，仲裁庭是否遵循了当事人的仲裁协议选定或约定的仲裁规则，是否给予了当事人以充分答辩或陈述的机会以及是否给予了当事人指定仲裁员或参加仲裁程序的适当通知等，都被各国普遍作为当事人对仲裁裁决提出异议或法院撤销裁决或不予执行仲裁裁决的理由。我国法律对国内仲裁裁决的审查事由仅规定了“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”一项，而对涉外仲裁裁决的监督事由则比较全面，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 笔者认为，对仲裁程序的监督审查内容，不应因仲裁是否具有涉外因素而不同。因为无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其当事人的程序权利是相同的，均应受到平等的保护。在民事程序中，作为基本原则的辩论原则，要求当事人在民事程序中享有充分和适当的机会提出申辩，公平听证、质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据的若干规定》第47条也明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件 事实的依据。”作为民事程序的仲裁程序，当然也适用辩论原则以及民事证据的相关规定。因此，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，对仲裁程序的监督事由应当统一，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 (三)对仲裁员行为的审查 在仲裁中，仲裁员是争议的直接裁判者，因此，仲裁裁决的公正归根到底与仲裁员能否公正、独立的裁判有着重要的关系。仲裁员的公正除表现为依照法定或约定的程序规则进行裁判外，还包括不能具有违纪或违法行为。例如，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊，必然会导致裁判的不公正。因此，将仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为列入审查事由是必要的，我国法律在对国内仲裁裁决的审查中有如此规定。但在涉外仲裁方面，却没有将此列入异议和审查的范围。笔者认为，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其直接裁判者都是仲裁员，即使是在涉外仲裁中仲裁员的道德品质比较高，但也不能排除仲裁员违法或违纪行为的可能。因此，应将“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为”也列入涉外仲裁裁决的审查事由之中。 通过上文对我国仲裁裁决司法审查的内容的分析和探讨，笔者认为，对我国仲裁裁决司法审查范围的界定，应当以“适度的司法审查”为标准。第一，应当在统一对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行司法审查的范围和标准的基础上制定司法审查的事由；第二，对实体问题的审查，应限于公共利益(公共秩序)；第三，对程序性问题的审查，应为：(1)没有仲裁协议、仲裁协议无效或者仲裁协议失效的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围；(3)仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议的；(4)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(5)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(6)裁决的事项属于不可仲裁性事项；(7)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为的。只有对仲裁裁决的司法审查划定一个合理的范围，才既可以保障仲裁的经济性，又可以保障仲裁裁决的公正性、权威性以及稳定性，有效地促进我国仲裁制度的发展和完善

司法审查制度论文篇8

【论文关键词】司法审查 分权制衡 宪法卫士 论文论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。分权理论嫁接在美国宪政思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国宪政最独特的贡献．是美国法治的基石。 美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v，Madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。 一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案” 马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的政治背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提起诉讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告起诉所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的法律。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。 美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。 马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果 国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。 二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论 司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的发展过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国宪政思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z} 美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。 美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。 从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定法律，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可推翻总统否决的权力。 从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。 美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的宪政思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国宪政的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。 三、美国司法审查制度的独特价掉 美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了宪政制度的发展。 在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪 而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的政治制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。” 由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近现代资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于: 第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会经济关系和政治架构，i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。 第二，司法审查是法院监督行政机关遵守法律创有力工具，没有司法审查，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个沐的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。 第三，司法审查对统一法律适用具有促进作用《每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律可能忽视其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用、协调法律的一致。 司法审查制度在平衡国家权力、协调各种国家利益关系、稳定国家的政权结构方面起着不可替代的作用。许多学者称之为“宪法卫士”、“护法使者”，是不无道理的。司法审查制度是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用—以及对司法部门裁判的尊重，尽管我们可能并不赞成其结果—是美国法治的基石

司法审查制度论文篇9

一、美国司法审查制度的起源

司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。②

二、司法审查制度的涵义

司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。

三、美国司法审查制度的新趋势

美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面:

(一)降低司法审查的门槛

1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定

20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以的行政行为提讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害

1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。②

3.适格被告:取消“豁免”原则

美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

(二)司法审查的范围

所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面:

1.事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

2.法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

四、中美司法审查制度的比较

由于我国与美国的体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面:

(一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异

我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

(二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异

美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

(三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。超级秘书网

五、我国司法审查的现状及启示

司法审查制度论文篇10

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法的二大原则——“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATIONOFPOWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7]。香港有自己的宪法性文件（ConstitutionalDocunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的制度、制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（ConstitutionLaw）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（LettersPatent）和《皇室训令》（RoyalInstruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法“地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

再次，香港的司法审查具有非终局性。香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12]。

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

（4）全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

（二）司法审查的最终性得以确立

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心是关于香港永久性居民在内地所生的籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为CheungLaiWah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

归纳各案的上诉请求，要点如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

（1）关于宪法性管辖权（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

（2）解释《基本法》的（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（theNo3Ordianceissue）

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（thewedlockissue）

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（ConstitutionalJurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

文义规则”（literalrule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（goldenrule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischiefrule）,它的版本是目的解释论方法（purposiveapproach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注释]

[1]关于司法审查（JudicialReview）,各国的界定并不完全一致。有的专指对等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（JudicialReview），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

[2]A.V.Dicey:Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution,1915,pp.198-199

[3]王名扬《英国行政法》，政法大学出版社1989年出版，第11页

[4]L’EspritdesLois,BookXI,Ch.VI(2nded,1749,Vol.I,p.219)转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著龚祥瑞侯健译生活·读书·新知三联书店1997年版第16页

[5][英]P.S.阿蒂亚著《法律与》，辽宁出版社1998年版，第105页

[6]V.A.Penlington著黎季明编译《香港法制··司法》商务印书馆1995年版第48-49页

[7]作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

[8]北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版第511页

[9]［英］戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

[10]本小节参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

[11]王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本）中共中央党校出版社1997年版第138页

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

[13]《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

[14]依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

[15]肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版第116页

[16]根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

[17]本案的判决词可通过访问justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。

[18]《公民权利和权利国际公约》第三条：本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。

[19]《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

[20]梁治平编《法律解释问题》法律出版社1998年版第5页

[21][美]E•博登海默著邓正来译《法—法及其》中国政法大学出版社1998年版第521页

[22]邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan,David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

[25]《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

[26]《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

司法审查制度论文篇11

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。目前，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、内容过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为影响的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划时代的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关法律及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与发展在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为中国的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度问题。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的政治影响，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受教育程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所分析的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。目前，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手研究完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、企业和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

司法审查制度论文篇12

[论文关键词]wTOI司法审查 行政行为 公平 效率 [论文提要]司法审查是WTO各协议得以实施的最重要的保障之一。司法审查制度的实质是限制政府权力，是司法权对行政权的监督。随着我国加入w To，我国相关的法律规范需要作一定的调整。进一步扩大司法审查的范围。这不仅对我国的行政体制改革，而且对我国的司法改革，都具有深远的意义。 一、引言 作为国家之间解决贸易冲突的多边机制，wTo由众多缔约国之间的协议组成，司法审查制度是其各项规则(协议)得以实施的最重要的保障之一，没有司法审查，wTo的很多规定将成为空中楼阁，因此各成员国对wTo中司法审查制度规定的贯彻情况对于wTo的经济协调机制作用的发挥具有重要的意义。wTo规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，如果没有一个保障机制，就无法保证各成员国政府恰当地履行义务。 司法审查制度的建立有其哲学基础，它是根据孟德斯鸠的分权制衡原则而设计的。w To中有关司法审查的规定．实质上是按照三权分立的精神，用司法权来监督行政权，通过这种手段来保证贸易的自由化。借助训练有素的法官来限制立法过程中政治力量对比关系的影响、无原则的妥协以及主观任意性．在维护法治秩序权威的同时否定具体立法的效力，在坚持法作为整体应保持稳定和恒久的同时承认具体法律规范是可以纠正和变更的。 从以上的论述可以看出，司法审查制度的实质就是限制政府权力。是司法权对行政权的监督。司法审查制度是w To贸易规则发挥作用的制度保证，同时也是w To规则能够在各国得到贯彻执行的重要法律依据。在《中华人民共和国加入w To议定书》中我们明确承诺了履行wTo的有关行政司法审查义务：“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序。以便迅速审查所有与《GATT一1994》第1O条第一款，GATs第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规，普遍适用的司法决定、行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关。且不应对审查事项的结果有任何利害关系．”目前看来，我国已经制定了行政复议法、行政诉讼法，国外评论认为我国的行政诉讼法是世界上最好的司法审查程序法。但是，由于我国国情和政治体制本身存在的一些问题。我国的行政诉讼制度离w To还有一定的差距，仍有必要进一步改革和完善我国相应的法律制度。而不像有的学者所说的。“中国行政诉讼司法审查制度基本符合wTo的要求，没有必要做大的调整。 司法审查是w To规则得以贯彻执行的制度保障，从世界各国的发展情况来看，无论是英美法系，还是大陆法系都是如此。如果没有司法审查制度，国际贸易规则的实施就成为一句空话。加入wTo无疑给我国的司法审查制度带来了冲击和影响。许多的政府行为不仅仅是面临国内司法审查，也可能被诉诸wTo争端解决机制。因此，要想充分发挥w To对我国经济发展的促进作用，必须按照世贸组织的规则办事，政府的职能必须由原来的命令型向服务型转变。 二、wTo体制下司法审查的特点 在w To的各协议中，对司法审查的规定各不相同，有的规定了司法审查的内容。有的没有规定。0一般情况下。若wTo具体协议中没有规定司法审查的内容．当事人便无法依据w To对相关行政行为在成员国国内法院提起诉讼，寻求司法审查的救济。因为，根据wT0的规定，这些行为不属于成员国国内司法审查的范围．但是，这不等于在wTo成员国认可的具体协议中未规定这类行为可以接受司法审查的情况下，当事人不能依据成员国的国内法寻求司法审查。例如。技术性贸易壁垒协议第2条第1款规定：“各成员国政府应确保在技术规章方面对于从任何成员的领土进口的产品给予不比其给予国内相同产品和其他任何国家相同产品较为不利的待遇”。这条规定实际上是w To最惠国待遇原则和国民待遇原则在技术性贸易中的体现。如果一国中央政府机构的技术规章违反了该条的规定，出口的成员国当事人不能依据wTo请求进口国法院进行司法审查。但如果该进口国国内法规定，中央政府机构制定技术规章的行为属于司法审查的范围，该出口成员国当事人的权利就可以通过请求司法审查获得救济。 即使有的具体协议中规定了与司法审查有关的条款．但由于WTO中司法审查概念与法学上的司法审查概念存在差异，这些具体协议中规定的行政行为也可能 并不属于司法审查的范围．在个别协议中，司法审查的范围受成员圄承诺范围的影响．根据W TO有些具体协议的特殊性决定，并非这些协议所有的规则，成员国都必须遵守。 由于wT0实际上是世界各国。主要是一些西方发达国家经过相互妥协。在充分照顾到各国已有宪政体制的基础上才最终达成的协议．因此．w T0法律机制下的司法审查与传统的法学上的司法审查存在很大差异．根据世贸组织各协议的规定．w T0机制下的司法审查的特点主要体现在以下几个方面： (一)wTo关于司法审查的主体。根据wT0各协议的规定，司法审查的主体可以是法院，也可以是行政机构、仲裁机构或者其他机构。但是这些机构都必须独立于原作出行政行为的机关，从而保证其所提供审查的客观性、公正性和独立性。我国设在行政机关内的行政复议机关必须保证其实质上独立于作出被审查行为的机关。不会因为某种原因影响其裁判的公正性。才是符合w T0要求的。同时．从有关的wT0协议中可以看出，明确指出由法院进行司法审查的协议只有《TRIPs协议》第32条对撤消专利的决定，第41条对知识产权实施的有关决定和《海关估价协议》第11条}其他协议如《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《原产地规则协议》等则要求成员国成立独立于作出原行政行为机关的司法的、仲裁的或者行政的审查庭或程序，以迅速审查有关行政行为。也就是说．复审的主体不一定是法院。 （二)wT0有关司法审查的内容。wT0诸协议中．除对影响服务贸易的行政决定，在装船前检验协议中规定临时仲裁、知识产权的行政终局决定，没有使用行政行为之外，其他各项关于司法审查的内容和文字都指明是对行政行为进行审查。从世贸组织有关协议的内容上看，“司法审查的含义是指，建立并维持和保持固定的法庭、联络点或者程序．以便有关规定所指的普遍适用的法律法规、行政决定、行政裁决的执行，并要求对事件的处理结果必须是公正的独立于行政机关，与行政机关不应有实质的利害关系，审查的内容应该是具体行政行为。”对于w T0各协议所要求审查的行政行为的性质是否只是具体行政行为而不包含抽象行政行为．学界有争议．但笔者认为。从有关规定的理解和有关解释来看．w T0要求的接受司法审查的行政行为应当是包括抽象行政行为的。以服务贸易总协定的内容为例．GATs第1条第1款规定：“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第3款(a)项规定：“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施；(1)中央、地区或地方政府当局；(2)由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”根据GATs的规定．作出影响服务贸易措施的主体有三类；中央政府、地方政府或行使行政权力的非政府团体。这三类主体采取的相关措施均应遵守GATs有关透明度和市场准入的规则。GATs第3条第1款规定：“除非在紧急情况下。各成员应迅速并最迟于其生效之前。公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。GATs第16条第1款规定：“在第一条所确定的服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得比按承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件所规定的较为不利”。这两个条款表明，影响服务贸易的措施可能是抽象行政行为。服务贸易总协定第6条第2款规定。在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或按照实际可能。尽快建立切实可行的司法的、仲裁的或行政的法庭或者程序在受影响的服务提供者的请求下。对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。并在请求被证明合理时给予适当的补偿．根据GATs的上述规定．在服务贸易总协定中，对行政机关的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为，根据申请者的请求，可以提起司法审查；根据受影响的服务提供者的请求。对影响服务行为的行政决定进行迅速审查后，如认为当事人的请求合理。成员国应当提供相应的救济。 (三)WTO司法审查的机制。wTO所要求的司法审查制度以成员国已形成的司法制度为基础。不改变成员的宪政体系，也不要求成员完全按照w T0的有关机构设置的表述建立新的司法或行政体制．这是考虑到各国已有宪政体制的特点所作出的一种妥协性规定。 三、我国司法审查制度对WTO协议的适应与发展 同wT0的要求相比，目前我国的司法审查制度中存在着如下问题：第一，司法审查中主体具有局限性，司法机关不能真正独立。第二，司法审查范围的局限性。目前，我国司法审查制度的范围极其有 限，不能适应国际贸易规则的需要。主要表现在对抽象行政行为和行政终局裁决不能进行司法审查。第三，司法审查的标准与wT0中有关原则的冲突。wT0中规定了司法审查的正当法律程序．而我国行政诉讼法中则只规定了对法定程序的审查。即只规定了合法性审查，而没有规定合理性审查。加入wT0对我国司法审查制度提出了新的要求。 (一)增强司法审查程序的独立性 w T0协议中的司法审查条款非常强诃司法审查程序的独立性，这也是司法审查制度的内在本质要求。但在实践中．我国司法审查制度的独立性问题并没有很好地得到贯彻和实施。一方面，行政复议制度本身是行政机关上下级之间的监督．出于部门利益的考虑．有可能出_现所谓的“官官相护”。同时，因为行政复议行为发生在行政系统内部，如果复议机关本身制定的相关规范性文件就存在违法的问题，其复议之公正性就很难保障；另一方面，我国的司法机关在人事、经费等方面都要受到行政机关的制约，行政机关干预司法机关审案的情况屡见不鲜，尤其是地方保护主义的泛滥．对地方法院审理案件的独立性产生了极为消极的影响。 为了解决上述问题，笔者认为应该在我国建立一套独立的行政法院体系。我国有独立的行政诉讼制度．但并没有诸如法国、德国等国家那样的独立的行政法院系统。在行政诉讼法出台之前。曾有人呼吁建立独立的行政法院．但该观点没有被立法者所采纳。笔者认为t在适合我国实际情况的前提下，在充分借鉴世界上其他国家成功经验的基础上，我国应适时地建立行政法院。我国行政法院在性质上应该是属于最高人民法院的国家审判机关。原来由人民法院行使的行政审判职能，全部由行政法院行使。 各级行政法院不受除最高人民法院以外的其他国家机关、组织和个人的干涉．只接受上级行政法院的业务指导．完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。在全国建立一套完整的行政法院体系，有利于扩展司法审查的范围，加强对行政相对人权利的保护·实现司法独立，更好地符合世贸组织规则的要求． (二)拓宽司法审查的范围 尽管wT0关于司法审查范围的规定，在其自身法律框架内还存在一定的局限性，但这不等于它对我国司法审查的范围没有影响。恰恰相反，WTO关于司法审查范围的规定与我国有关法律规定存在较大的冲突。随着我国加入wT0．我国相关的法律规范必将作进一步的调整，司法审查的范围将大大拓宽 第一。部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围。我国行政诉讼法确立了法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的基本原则。在w T0与行政诉讼法是否存在冲突的问题上，主要有两种观点，一种认为·行政诉讼法与wT0不存在冲突，他们认为wT0规范成员国降低关税、消除非关税壁垒等政府行为，这些都是具体行政行为．由于w T0没有规范抽象行政行为-因此-将抽象行政行为纳入司法审查范围的问题无从谈起；而另一种观点认为，wT0在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，并且w T0所确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则。因此，wT0要求把所有抽象行政行为都纳人司法审查的范围。笔者不同意上述两种观点，wT0对成员国的宪政和法律框架无疑将产生深远的影响。但我们必须认识到wT0本身不是一个“国际宪法”，wT0仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”．而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。关于服务贸易第一条、第三条、第十六条及第六条规定对抽象行政行为进行司法审查的条款表明，各成员国的中央、地方行政机关或者行使行政权力的非政府团体等作出的具有普遍约束力的抽象行政行为，也囊括于司法审查的范围之内． 第二．将部门终局裁决行为纳入司法审查范围。 当前．我国相关法律法规将行政终局裁决行为排除在司法审查范围之外。如行政诉讼法第十二条第(四)项规定．“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。这与wT0相冲突。与贸易有关的知识产权协议第41条第4款“对行政机关最终裁定．应给诉讼当事方提供请求司法评审的机会”．该规定是指．对于初审的司法裁决，当事人应有上诉提请复审的机会；行政部门的终局决定或裁决．任何条件下．都应使当事人有机会请求司法审查。反倾销协议第13条对反倾销案件的司法审查作了强制性规定“各成员方。其国内立法包括有关反倾销措施的规定．根据本协议第l1条的内容规定-对最终裁决和复议决定的行政行为可特别要求司法、仲裁或行政法庭或通过诉讼程序，迅速进行审议。该法庭 或诉讼程序应完全独立于负责作出该裁决或复审决定的当局”，也就是，倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家主管机构作出的最终裁决或行政复审结果不服．将有权向成员国司法机关提起诉讼．请求对该案重新作出裁决。这一规定使审判机关有权对最终行政裁决行为行使司法审查权．可见，将最终行政裁决排除于司法审查范围之外．是不符合世贸组织规则要求的。 而且，“从司法审查的角度看，行政终局裁决模式的直接弊端在于行政权超越了司法权。根据行政权和司法权的分工原则，行政机关处理行政管理的专业问题，不能捧除法院对法律问题的司法审查权。”在我国已经加人wT0的今天，应根据世界贸易组织的协议内容，尽快修改国内立法，取消不适当的行政终局裁决制度，以使我国的法律法规更好地符合wT0的规则要求，形成一套更加完善的司法审查制度。 履行我国加入wT0议定书对司法审查的承诺，无疑是履行承诺义务的重要组成部分。如果国内法院不能真正公正独立地行使司法复审权，造成司法审查程序不畅通，则有可能迫使更为熟悉wT0争端解决机制的国外公司或者个人通过本国政府直接在w T0争端解决机构中寻求救济．从而绕过该国国内的司法救济路径。而且-如果法院不能真正独立公正地进行司法审查．这本身也会构成不履行w T0协定，其他成员完全有理由据此寻求wT0争端解决机制。要求其对该行为予以裁决．因此，完善国内司法审查制度和确保司法审查的客观公正，可以增强外国个人和企业在国内解决纠纷的信心。将纠纷化解在国内，为国家调整经贸政策赢得时间，从而降低引发国际贸易争端的概率。当然，由于w T0协议不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用w T0法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wT0司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。 四、我国司法审查制度建设应注意的问题 在我国履行司法审查承诺时。必然涉及到司法审查的程度，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，就曾对司法审查的程度(仅限于审查程序和法律，还是同时要审查事实)进行过讨论。在我国．确定司法审查的程序应当注意以下问题：首先．我国法院享有的司法审查权其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审，而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，《反倾销条例》和《反补贴条倒》未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制(司法自限)，这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，W TO法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单的重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，在反倾销、反补贴等行政案件中的审查方式更是如此。 有些行政机关对司法审查忧心忡忡．担心法院因不通晓各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。不可否认的是，行政机关确实以专业性和技术性见长．但司法审查的立足点并不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法律程序，体现法治精神；而法院正是在精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等方面具有独特的优势．这恰是其胜任司法审查职能的根本保障。如果在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，就是舍本逐末，混淆行政程序与司法程序的区别，这与司法审查制度本身的性质和目的是背道而驰的。 同时，司法审查必须坚持公正和效率，W TO各协议和我国承诺都要求，司法审查机关和审查结果要客观和公正，并且要“迅速审查”。这些皆是对公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题