国际保险论文范文

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国际保险论文

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二、国际保险课程设置的基本原理

高职院校具有为社会培养适用人才和为个体发展服务的双重目的。为此,在国际保险专业课程时,可以参考和运用学术界已有的课程设计理论,结合国际保险业务的发展状况,其专业课程设置原理如下:

(一)课程设置体现国际特色

国际保险教育的培养目标就是要培养学生具有国际化视野和国际意识,熟悉国际保险运营和保险知识与技能,培养学生熟练掌握至少一门外语,具有良好的国际交往能力和沟通能力。课程设置要注重提高学生的语言能力,才能运用外语了解学术研究前沿,用于指导工作实际,实现前瞻性发展。课程设置时,可以利用中外合作资源、保险行业协会的资源与优势,与行业专家共同切磋课程设置的合理性,促成学生参加职业能力考试认证、甚至是国际认证,与国际标准课程相通,以核心课程建设为牵引,引入行业企业的新知识、新成果和国际通用的技能型人才职业资格标准,培养外向型的国际化人才,加速实现与国际先进水平和标准接轨。

(二)课程设置的系统性

课程主干论认为在纵横交错的课程体系中,存在着树状的主干与枝叶的关系。树干代表主干课程,枝叶代表拓展课程,“树干”与“枝叶”的有机结合,也即强调课程内容的科学性、系统性和连贯性,才形成合理的课程系统。注重课程之间的衔接。课程体系中,每门学科具有相对的独立性,但实际上课程与课程之间具有很强的连贯性和逻辑关系,每门课程应该开设在第几个学期和哪个阶段,每门课程的前后应该设置什么课程才能有利于知识的衔接和学生的掌握程度,避免前后倒置或知识点的重复都是课程体系建设中应考虑的方面。平衡课程的深度和广度。保险学是一门专业学科,所以保险专业课程是整个专业体系内的必备课程,使学生掌握具有一定深度的专业知识。同时,保险学的综合性很强,它与其他金融领域的内容交叉很多,如营销、管理、金融、会计等一系列广泛的课程知识应在体系设置中得以体现。在课程设置时,除了开设专业课程加强学生的基础深度外,还应该开设灵活多样的选修课,为满足多样化的社会需求和学生的个体成长需求,平衡课程知识的深度和广度。原则上讲,必修课要少而精,选修课应该多而全,增设与学生就业方向相关的、学生感兴趣的以及反映当前经济发展趋势和前沿问题的选修课程,丰富课程门类,改变专业课程为主体的选修课程格局,为学生提供更多自由选择课程的机会与余地,增强课程设置的弹性和灵活性。

(三)课程设置加大实践环节

国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020)指出:“职业教育要面向人人、面向社会,着力培养学生的职业道德、职业技能和就业创业能力。”也就是说高职教育是以服务为宗旨,以就业为导向,为社会和企业培养技术应用型人才。依据保险从业人员资格标准和职业岗位的任职要求,高校可以组织专业教师、保险公司一线高管,制定用于课程教学资源开发、课程教学实施的职业岗位能力标准,并把该标准融入课程体系中建立相应的课程标准,加大实践教学的比例,理论与实践课程交替进行,直观和抽象在课堂中交错出现,培养学生动手能力和专业技能,解决用人单位普遍反映的部分学生岗位实操技能低等问题,造就应用型人才,促进毕业生与岗位的迅速对接和社会融合的速度。

三、国际保险的课程设置

结合以上对国际保险相关岗位群所需的能力和知识的分析,相应的课程可以从国际化、职业化、模块化三个方向来进行设置。

(一)国际化的课程

国际化的工作岗位决定了国际保险专业课程的国际化特色,国际交流、国际市场、国际营销、国际财务等国际特色鲜明的课程可以开阔学生的视野,提升国际竞争力。国际视野的课程教学可以使用国际先进的教材,课程教学可安排双语教学或英文授课充分体现国际化特色。国际保险课程体系还可以在公共基础课和素质修养课中开设国际教育课程,如商务英语交流、金融保险英语、国际贸易、宏观经济学等,同时在本专业、本学科的教学内容中及时补充国外最先进的科学文化知识和科技成果。

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在全球化浪潮中,特别是伴随我国加入WTO,国内保险将以商业存在。跨境交付、自然人流动等方式走出国门,提供境外消费服务。同时国外保险业机构也将以类似方式进入国内保险市场为本国提供消费服务。不可否认,跨境的保险服务形式将给我国的保险监管提出新的课题,研究我国保险监管战略调整的意义之二在于探索如何增加保险监管机构对保险实施有效管理。

当今世界是一个科技进步、经济管理方式不断革新的时代,保险业的经营管理模式也在不断调整。世界主要发达国家的银行、证券。保险等金融机构纷纷相互融合,业务相互渗透,逐步由分业经营走向混业经营。但是就我国而言,完备的分业经营分业监管体制才得以确立不久.需要探索如何使国内目前的分业经营分业监管体制与国际的混业经营混业监管体制相协调一致,这正是研究我国保险监管战略调整的意义之三。

伴随经济的迅猛发展、保险经营方式的转变.需要探讨与此相伴的监管思路、法律体系、规章制度及监管机构体系等保险监管理念和内容能否适应形势的变化,这是研究我国保险监管战略调整的意义之四。

二、美、英、日三国保险业监管之比较

美国、英国、日本是当今世界保险业最为发达的三个国家。其保险监管无论是在理念上还是实践上都走在世界前列。因此,对美英日三国保险业监管进行比较分析,有助于我国保险业监管的转型与世界接轨。

(一)相似之处

1.都拥有较为独立健全的保险业监管体系。无论是美国。英国还是日本,都建立了以政府监管机构牵头。社会中介机构监管和行业自律为辅、保险公司内控为基础的一整套完备的保险业监管体系。如美国联邦保险局州保险署、保险监管协会、保险评级机构组织控制委员会的COSO模型,英国的贸工部、财政部。金融服务局、劳合社董事会,日本的大藏省,金融厅等组织。

2.保险监管法制化。三国保险监管均以完备立法的形式实行。美国务州有自己的保险法,备州保险局在州管辖范围内行使保险监管权,以保险公司偿付能力和保险投保人利益为主要监管内容,且各州保险法对承保过程的各环节都有严格的规定,充分体现了美国保险监管的广泛性和严格性。虽然美国各州的保险法多达55部,但在全美保险监督官协会的努力下,内容上已无多大差别,各州法院通过对保险法的司法审查也发挥着一定的监管作用。英国现行保险立法是《保险经纪人法》、《1982年保险公司法》和与之有关的保险条例:《1983保险公司财务条例》、《1981保险公司条例》、《1983年劳合社保险条例》以及贸工部关于收费标准的法律文件《1990年保险公司法律费用保险条例》和《保险公司修改条例》,日本的保险立法主要是《保险业法》,包括对保险业的监督法规和有关经营者的组织及行为的规定。

3.保险监管的内容及方式大体相同。三国保险监管内容包括对保险公司的偿付能力、保险合同、财务检查市场行为,其中核心是保险公司偿付能力的监管。监管的方式大多采用现场检查和非现场检查方式。

(二)差异之处

1.监管体制不尽相同。美国是联邦制国家,实行两级多头管理体制,中央和地方都有权对保险业进行监管。美国联邦政府成立联邦保险局,,只负责联邦政府法定保险,如联邦洪水保险、联邦农作物保险等。根据《麦克云佛戈森法案》。每个州都成立保险署并被赋予监管本州保险业的权力。美国联邦保险局与各州保险署之间不是隶属关系,而是平行关系。任何一家保险公司必须获得州保险监管部门的批准后方可在该州营业。为了对各州的监管进行协调,美国成立了全国保险监管协会,其主要职责是讨论保险立法和有关问题,并拟定样板法律和条例提供各州保险立法参考。英国采取的是一级监管体制。1997年以前金融业的监管由九个机构分别承担,其中的贸工部负责对上市公司的监管,其下属保险局负责对保险机构的监管。1998年金融服务管理局成立,将英国原有的八个金融机构合为一体,集银行、证券和保险监管于一体。英格兰银行作为中央银行,不再承担对商业银行的监管职责r”。日本属于集中单一的监管体制。大藏省是日本保险业的监管部门。大藏大臣是保险监管的最高管理者。大藏省下设银行局,银行局下设保险部,具体负责保险监管工作。由于日本金融危机加剧,金融机构倒闭频繁,为了加强金融监管,日本成立金融监管厅,接管了大藏省对银行、证券、保险的监管工作。后金融监管厅更名为金融厅,将金融行政计划和立案权限从大藏省分离出来。金融厅长由首相直接任命以确保其在金融监管方面的独立性。

2.保险监管基于的理念不同。美国的监管以严格的法律为基础。美国的两级多元、分权制衡的保险监管模式现实决定了美国对保险业的监管是建立在严格而完备的法律基础之上的。美国的联邦政府及州政府都有权制订相关的法律。全美50个州、哥伦比亚特区和4个托管区均有自己的保险署.都有权通过立法调整州内的保险业。这些立法包括对保险公司的设立、业务范围、准备金率、保费率、保险资金运用、市场退出等监管范围都有严格的规定,各州保险公司都必须在严格遵守各州保险法律基础上实施日常运营。联邦保险公司按照联邦保险法律实施运营。英国的保险监管以高度自律为基础。英国的保险业发展历史悠久,自律管理的理念已深入保险行业。正是因为英国一贯存在高度的自律管理,政府部门的行政监管则采取了较为温和、宽松的方式,即政府监管部门只通过立法规定保险人偿付能力的最低标准和计算方法、保险人必须公开接受监督,其他则依靠行业自律。日本对保险业的监管则主要依靠行政手段来实施。日本是保险业最为发达的国家之一,但其保险监管却量具行政色彩。长期以来,日本的大藏省对国内保险行业实行严格的行政管制,保险业长期严格的市场准入约束.使得保险市场一直控制在少数保险公司手中,外资保险公司很难进入日本市场开展保险业务。

3.保险混业经营趋势下的混业监管体系不同。保险混业经营突出表现在两个方面:一是财产、人寿险业采用子公司的形式相互渗透;二是银行、证券,保险和信托投资之间相互渗透。美国在1999年出台了《金融服务现代化法案》,标志着美国进入了银行、证券、保险混业经营的新时代。同时《金融服务现代化法案》对新的监管模式作了如下规范:规定美联储为银行控股公司的伞型监管人(Umbrellaregulator),负责银行控股公司的综合监管.同时银行控股公司附属各类金融机构由功能监管人分头监管。即证券、保险,货币监理署等监管部门按业务功能分别负责监管银行控股公司的特定子公司。银行监管与中央银行分离,也为实现混业监管定了基础,这样既可以适应银行、证券、保险业务相互渗透、交叉的发展趋势,又可以避免监管真空或重复监管,合理利用监管资源,提高监管效率r41。英国1997年10月以前.英国政府对金融业的监管是按照分业模式进行的,其中保险监管是由当时的贸工部负责的,之后过渡到财政部。1999年1月1日再由财政部委托给新成立的金融服务局(FSA),金融服务局由过去分别监管银行。证券、保险等。8个行业的监管机构合并组成。现在FSA一共监管着全英国550多家银行,70家住房协会,650家信用合作社、270家友好合作社、820家保险机构、4100个财务顾问、1300家投资银行,1100家基金管理公司、8个市场及证券交易所等各类金融机构”,。至此,英国金融监管体系前后经过3年的调整期从分业走向了统一。英国统一监管模式强调用最节约和有效地使用资源的方式实行监管,减少了监管成本。日本在1996年11月以后也逐步由分业经营走向混业经营,其金融业的监管一直实行统一监管模式即由现在的金融厅对银行、证券,保险等金融业务实行全面监管。

三、我国保险业监管的国际借鉴及战略调整思路

每个国家的保险监管制度,在一定程度上都与一个国家的文化背景、保险业的发展历史长短有关。现代意义的保险业在我国是一种新兴产业,保险业监管历史较短,但是目前我国的保险业却面临着市场经济转型、加入世贸、国际化接轨等新的形势和背景,过去的保险监管在理念、目标、思路以及监管实践等方面与国际化、市场化格格不入甚至;中突。因此,当务之急应是借鉴一些国家保险监管的先进做法以灵活应对我国国情。

(一)保险监管理念应从依重行政监管转变为依靠法律来实施监管。从前述三国的保险监管理念来看,英国高度保险自律的传统在我国这样一个保险业新兴国家暂时还不存在,日本浓厚的行政监管却是我国正在所扬弃的。在实践中,美国的相关保险法规已经过多年的改革与完善,日趋成熟,无论是在监管机制,监管内容,监管方式,监管责任等方面都有明确的规定,保证了保险行业的健康发展。因此,我国可以借鉴美国以完备的法律作为实施监管基础的理念,依靠完备的法律制度来加强保险业监管。但就我国目前实际情况而言,保险立法还明显滞后于社会。经济的发展,尤其是我国即将加入WTO,外资保险机构的大量涌入将对我国保险业提出严峻挑战:其一,如何对外资保险机构进行监管?我国目前对外资保险机构监管的专门法规只有1992年《上海外资保险机构暂行管理办法》(以下简称《办法》)。缺乏全国性的、专门性针对外资保险机构监管的法规。并且《办法》的有些规定明显和WTO规则与我国入世的承诺不相符合,还有一些条文与其后制定的保险法不相协调,造成内外资保险监管法规的不统一,其二,保险法的一些规定,如偿付能力监管、再保险监管、保险投资监管、保险公司高级管理人员任职资格的审查和保险违规的处罚等如何落实。对此,保险法的规定过于笼统,又没有相应的配套措施或实施细则,在保险实践中可操作性不强。这些都表明,我国的保险监管法律法规有待进一步完善。因此,我国要加快制订保险业法的步伐,把所有的业务都逐步纳入法制化轨道,如制定有关保险电子商务等新兴领域的法律,以免造成法律的空白;有针对性地制定监管方面的法律法规,全方位地对保险监管部门的监管行为进行规范;完善保险监管责任制,进一步量化保险监管工作目标,实施严格的责任追究制度,促进保险监管部门和监管人员增强责任意识,提高监管水平,避免无作为和越权行为的发生;保险监管机构要与当地金融监管部门建立稳定的磋商制度,把保险执法逐步纳入国家法律体系。

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一、导论

保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的一种商业行为。保险从其本质上看就是一种合同(契约),或者是由合同而发生的债权债务关系。保险合同就是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。

现代保险从其诞生时起就具有国际性质。一般认为,现代意义上的保险起源于欧洲中世纪末期的海上保险,目的是为当时高风险的国际海上贸易提供保障。第二次世界大战以后,尤其是“冷战”结束以后,随着全球经济一体化进程的日益加快,经济全球化已经成为不可阻挡的潮流。保险业作为金融业的分支,构成服务业的重要组成部分。而随着国际服务贸易自由化进程的日益加快,国际保险也在近年来得到突飞猛进的发展。

而随着国际保险业的发展,国际保险合同也就大量涌现。所谓国际保险合同,简而言之,就是具有国际性的保险合同。要理解国际保险合同的概念,我们首先要弄清国际保险合同的“国际性”何在。

在国际私法上,我国学者一般认为,所谓的国际合同或涉外合同就是指含有“国际因素”或“涉外因素”的合同。这与我国理论和司法界对国际私法的调整对象的理解是密切相关的。因为我国学者一般认为,国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国《民法通则》第八章的标题也规定为“涉外民事关系的法律适用”。而对于这种“涉外民事关系”,最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条中规定:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。因此,凡是具有上述涉外因素的民事法律关系,都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。

按照这种标准,对于国际保险合同而言,凡是保险合同一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的,或保险合同的标的物在外国领域的,或导致保险合同产生、变更或消灭的法律事实发生在外国的,均为国际保险合同或涉外保险合同,需要依据冲突规范来选择准据法。

我国的这一标准与大陆法系国家,尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。

但是,对于这样一种判断案件是否具有“国际性”来确定是否依照冲突规范来选择准据法的方法,许多学者提出了批判,主要依据有:其一,如果说只有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法,而纯国内案件只能适用国内法,那么这样做的逻辑依据是什么呢?为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢?其二,在有些情况下,要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易;其三,有些所谓的“涉外案件”或“国际案件”并不需要适用冲突规范来选择应适用的法律。

戚希尔和诺斯就认为,按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定,如果两个同国籍人,即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同,这份合同并不是国际合同。

由此可见,以法律关系的“国际性”来确定是否适用冲突规范选择准据法,这一标准具有很大的模糊性。正因如此,晚近以来,许多学者提出了两种截然对立的解决方法。

一派学者主张所谓的“任意性冲突法(FacultativeChoiceofLaw)”理论,即认为,通常情况下法院法官对于一个案件,无论其是国际案件还是国内案件,一概适用法院地实体法;只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时,法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。

另一派学者则相反,他们认为,对于一个案件,无需区分它的国内性或国际性,而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)就认为:“冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件,无论它们是国内案件还是国际案件”。德国著名国际私法学者克格尔(Kegel)也持相同观点。

这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中,只有少数公约明确规定它们只适用于国际案件(涉外案件),如1980年欧共体合同法律适用公约(第1条第1款)、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约(第2条)和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约(第1条)等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。

在我国保险法领域,如果也采用“合同具有涉外因素”来判断合同的“国际性”,从而确定其法律适用,这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为,在我国保险实务界,对“涉外保险”的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。他们所理解的涉外保险范围更广,几乎凡是与外国沾边的保险业务都被视为涉外保险,比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险;在中国境内的外国公司或其设立的分支机构进行的保险;外国个人、驻华使领馆及其人员的保险;中国港、澳、台、华侨同胞的保险;中国驻境外的使领馆及商业机构的保险;中国出国人员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。

1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款规定:“凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动,其保险业务不论以人民币还是以外币投保,统属涉外业务承保范围,其他业务均属国内业务范围。”根据这一规定,利用外资过程中的保险业务,如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识,国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部,分别经营国内和国际保险业务。

如果按照这种标准来理解国际保险合同或涉外保险合同,那么国际保险合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险,而是国内保险。比如有关“三资企业”的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定,所有外资企业是依中国法律,在中国境内成立的中国法人。就法律而言,它们和中国投资者设立的企业法人的国籍相同,并不具有涉外性,它受中国法律的属人管辖。

这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定,外资保险公司,是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定,经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司:(一)外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司;(二)外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司;(三)外国保险公司在中国境内的分公司。而根据1993年颁布的《公司法》第十三条,“公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”所以,中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人,以其为保险人的保险合同,如果没有其他国际因素,则不是国际保险合同。而外资保险分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担,所以,外资保险分公司不是中国法人,以其为当事人的保险合同,应视为涉外保险合同。

另外,根据我国最高人民法院以前颁布的关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第一条第(三)款的规定,中国境内成立的中外合资企业、中外合作企业、以及外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或个人之间订立的经济合同不应适用《涉外经济合同法》而应适用《经济合同法》。按照这种规定,三资企业与我国保险公司订立的保险合同,应当是纯粹的国内保险合同,而不是涉外保险合同。尽管这一《解答》随着《涉外经济合同法》被新《合同法》取代而失效,但它对我国司法实践的影响还是存在的。

显然,笼统地以合同是否具有“涉外因素”或“国际因素”来定义国际保险合同,有过于扩大国际保险合同外延的危险,不利于实现立法政策。确定一个保险合同是否国际保险合同,其根本目的在于确定是否应当适用国际私法规范来确定保险合同的准据法。随着我国加入世界贸易组织,将逐步赋予外国公司企业以国民待遇,我国企业的所有经济活动都将逐步与国际接轨,因此今后我国企业在经济活动中区分国内业务和涉外业务的意义也将越来越小。随着国际经济一体化进程的加快,各国之间的经济交往已经形成一个难分彼此的网络。中国目前也日益成为“世界工厂”,经济活动中的这种“你中有我、我中有你”的局面使得“国际”和“国内”的区分日益成为不可能和不必要。所谓的“国际合同”或“涉外合同”所具有的法律意义今后将越来越局限在法律适用方面。

基于此,我们认为,不能简单地以合同具有“国际因素”或“涉外因素”来认定国际保险合同。但是考虑到我国理论和司法实践上的传统习惯,我们将国际保险合同定义为:所谓的国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的适用的合同。根据我国法院的审判实践,我国法院即不接受所谓的“任意性冲突法”理论,也不主张不区分国内案件和国际案件而统一依照本国冲突法确定准据法的做法,而是象大多数大陆法系国家一样,在审判中首先对案件是否具有涉外性进行判断。如果是纯粹的国内案件,则一概依照法院地法进行审判;如果是国际案件(涉外案件),则依冲突规范确定准据法。因此,在保险合同纠纷中,法院要做的第一步仍然是对该合同的国际性进行识别。如果认为该合同具有涉外因素,从而需要适用不通国家的法律,则该合同就是国际保险合同。

1997年12月12日《全球金融服务贸易协定》的缔结,使得保险服务业的市场准入得以实现。这便意味着在全球范围内保险服务的国际一体化进程越来越快,涉外保险法律关系的面愈来愈广。随着我国经济在中国加入WTO后完全纳入国际经济一体化大潮,我国的涉外保险法律关系也必然会愈来愈多。

但是,直到目前我国对国际保险合同的法律适用的立法和司法实践都相对滞后。我国现行法律对涉外保险的法律适用无明确的规定。司法实践中,最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》第二条规定了涉外经济合同争议的法律适用,其中也包括涉外保险合同。此外,最高法院过两个国际雇主责任保险合同纠纷的案例。就是这两个案例,还缺乏法律适用充分的依据。因此,研究国际保险合同所导致的法律适用问题便成为我国法学界和保险学界的一项迫切任务。本文拟在通过对有关国家,尤其是欧盟及其成员国、美国等国关于保险合同法律适用的立法和司法实践的分析,初步探讨我国国际保险合同的法律适用体系。

二、国际保险合同法律冲突的产生

在国际私法上,当法院在审理一个涉及到不同国家的法律的民事案件时,如果所涉及到的这些国家的民事法律规定都完全相同,适用其中任何一个国家的法律都会得出相同的判决结果,那么就谈不上法律冲突和法律选择了。因此,法律冲突和法律选择问题的产生,其基本前提就是所涉各国法律规定的差异。

国际保险合同法律冲突产生的前提同样是各国相关法律存在的差异。这种差异主要体现在以下几个方面:

(一)各国保险法的差异

各国保险法规定的不同,是直接导致保险合同法律冲突的起因。由于世界各国保险立法受不同因素的影响,因而无论是在形式上还是在内容上都存在着许多差异。从比较法角度来分析,各国保险立法可以分为以下几类:

1.大陆法系国家保险立法

大陆法系或民法法系国家的保险立法与英美法系国家的保险立法存在显著差别。大陆法系国家保险立法本身又可分为法国法系和德国法系两大分支,相互之间也存在不同之处。

法国是现代保险立法的发源地1681年法国颁布的《海事条例》中,第六章便规定了海上保险的内容,这是各国将海上保险法置于海商法之中的起源。1807年拿破仑制定的《商法典》第二编第九章也规定了海上保险的内容。而1804年的《法国民法典》中规定的射幸合同则适用于陆上保险合同。1930年,法国颁布了一部单行的《保险合同法》,共4章86条。对于保险业监管,法国则分别于1905、1922和1938年制定了相应的法规。与法国保险立法相类似的有比利时、葡萄牙、西班牙和土尔其等国。

德国的保险立法较法国稍晚,而且在编制上与法国有所不同。德国最早的保险立法是1701年颁布的《汉堡海损及保险条例》。1900年颁布实施的《德国商法典》第四编第十章对海上保险做出了具体规定。1908年德国颁布了《保险合同法》,共五章194条。在保险监管方面,则有1901、1913和1931年分别制定的有关保险监管立法。1983年德国又颁布了统一的《保险企业监管法》,计10章160余条,该法又于1993年进行了修改。

同属德国法系的还有瑞士、意大利、奥地利、瑞典、丹麦、挪威、日本等国。瑞士1908年的《保险合同法》共5章104条,与德国《保险合同法》一起成为陆上保险合同立法的典范。意大利的保险合同立法则规定在其《民法典》债权编之中,计51条。而其海上保险立法则规定在1942年的《航行法典》之中。在保险监管方面则有1923年的《民营保险业法》。

日本的法律也属于大陆法系的德国法系。日本保险法最早规定在1899年《商法典》之中,包括陆上保险和海上保险。1900年日本又颁布了专门的《保险业法》,该法经1995年最新修订后继续生效。另外日本还于1912年颁布《保险业法实施细则》,1949年颁布了《外国保险人法》,1955年颁布《机动车辆责任保险法》,1966年颁布《地震保险法》等。

中国的保险立法始于清末的《大清商律》草案,一开始便受到日本立法的巨大影响。民国时期的保险立法在很大程度上继承了大清商律草案中的内容,于1929年颁布《保险法》,后又颁布《保险业法》,一直在台湾地区沿用。新中国保险立法始于改革开放后的20世纪80年代初。1983年国务院颁布《中华人民共和国财产保险合同条例》,1985年颁布《保险企业管理暂行条例》。1992年颁布的海商法对海上保险做出了规定。1995年颁布《中华人民共和国保险法》,使我国保险立法得到初步完善。目前,国家立法机关正在对保险法进行进一步修改,以适应中国加入世贸组织后的形势。

2.英美法系国家保险立法

英美法系国家的保险立法以英国和美国最为典型。英国的保险事业发展很早,但最初并无成文保险立法,而是由习惯法加以调整。1906年英国颁布了《海上保险法》,成为世界上许多国家海上保险立法的范例,具有巨大影响。在陆上保险方面则有1982年的《保险公司法案》及《1990年保险公司(修订)附例》和《1993年保险公司(修订)附例》、1997年《保险单持有人保护法案》,以及1988年《道路交通法案》、1977年《保险经纪人法案》、1976年《标准合同法案》、1987年《汽车强制保险附例》等等。另外还有大量法规中涉及到保险的规定。除此之外,判例仍然是英国保险法的重要组成部分。

而美国虽然与英国同属英美法系国家,但其立法体例与英国有很大不同。最显著的一点是,在美国,商事立法权属于各州权限范围之内,所以美国各州都有自己的保险法,而不存在全国统一的保险法。各州保险法大多以保险监管和对被保险人的保护规定为主,其中纽约州保险法案最为完备,共18章631条,内容主要包括保险官署的组织,保险公司的设立许可、撤销、合并及资产运用的管制,保险人与保险经纪人的许可和撤销,保险费率及有关机构的设置,保险公司的报告义务及纳税等。另外,加利福利亚州的保险法案也很有影响。

除英国和美国之外,澳大利亚、新西兰、加拿大、爱尔兰等国也属该法系。爱尔兰1989年制定有《保险法案》,澳大利亚则有1984年的《保险合同法案》。

英美法系国家保险立法与大陆法系国家保险立法存在着显著差异,这是自不待言的。即使是大陆法系各国之间以及英美法系各国之间的保险立法也同样存在着不同之处。就以再保险为例,各国对再保险的立法是不同的,有的国家将其规定在保险法中,有的国家则将其规定在民商法典中,有的国家则有一些专门的法令。对于再保险的性质,有的国家将起理解为一种针对原保险合同的责任保险,因此对其作出比较严格的规定;有的国家则将其理解为一种独立于原保险合同的契约,构成民法上的合伙,因此适用民法和商法上的规定;另一些国家将再保险看作是一种合作关系,从而适用有关合作法的规定。由此可见,各国保险法之间的差异是客观存在的。毕竟各国法律都有自身的发展历程,各国也都有自己的文化背景。各国保险立法之间的冲突是造成保险合同法律冲突的最直接原因。

(二)各国其他民商事法律之间的差异

1.各国合同法之间的差异

各国实体民商法之间的差异同样可能会导致保险法律冲突问题。首先,保险合同作为商事合同的一种,除了受《保险合同法》的调整之外,它还要受各国普通合同法的调整。就保险法的立法体例而言,世界上存在三种类型:有些国家制定了单行的保险合同法,如德国、瑞士、日本、中国以及中国台湾地区等。有些国家则将保险合同法规定在《民法典》中,如意大利、前苏联和东欧国家等。另一些国家则将保险合同法规定在《商法典》中。无论各国采用何种立法体例,但保险合同法显然要受民商法一般原则的调整。即使是制定了单行保险合同法的国家,单行法中未做规定的地方,也要适用民商法的规定。比如我国的保险合同,除了受〈保险法〉的调整外,也要受我国《合同法》的支配。由于各国民商法,尤其是合同法之间存在着巨大差异,必然会导致国际保险合同在法律适用上存在冲突的可能。

各国在合同法上的差异是由来已久的,尤其是在大陆法系和英美法系之间,这种差异表现得更为突出。从合同的定义和概念、合同的分类、合同的形式要件和实质要件、合同的履行、合同的解释到违反合同的责任等,不同国家的法律规定均不相同。有关这方面的论述已经很多,本文从略。

其次,在责任保险中,承保对象可能会是被保险人所承担的合同责任。在保险法中,责任保险一般不承保被保险人的合同责任,但经过特别约定,保险人也可以承保。

所谓合同责任(或称契约责任),是指根据合同规定订立合同的一方对所导致的另一方或其他人的损害应负的赔偿责任。这种合同责任包括直接责任和间接责任。如果合同一方当事人投保了合同责任保险,这时,如果被保险人违反合同,他所承担的对受害人的赔偿责任就转嫁给了保险人。在国际保险中如果发生这样的纠纷,就需要对相关国家的合同法进行考察,以明确合同当事人之间的权利义务关系。不同国家在合同法上的差异就可能会影响到保险合同双方当事人的利益。

2.各国侵权法之间的差异

各国侵权法之间的差异同样可能会导致国际保险合同法律适用上的冲突。相对于买卖、借贷、租赁、运输等合同法律关系而言,保险法律关系更为复杂,涉及到社会生活的各个方面,可以说,只要有风险存在的地方,就会有保险。因此在国际保险合同案件中所涉及到的法律就远远不止保险法本身,而是经常地要牵涉到其他方方面面的法律规定。尤其是侵权法,对保险合同的意义更为重要,因为许多保险合同所涉及到的保险风险都是侵权行为引起的。比如在人身保险中的意外伤害保险,责任保险中的损害赔偿责任保险如产品责任保险、机动车责任保险、环境污染责任保险等等。各国在侵权法上的差异是非常巨大的,因为各国有关侵权责任的法律规定五花八门,其中的差异与各国合同法之间的差异相比更为悬殊。

三、国际保险合同法律适用的一般原则

(一)意思自治原则

1.概述

意思自治原则的含义是合同当事人可以选择合同的准据法。16世纪法国法学家杜摩兰为了扩张巴黎地区习惯法的适用范围而提出意思自治原则。随着合同自由原则的确立,意思自治原则也受到广泛的重视和支持,为大多数国家所接受。法国于1910年在法国最高法院审理的美洲贸易公司诉魁北克航运公司案确立了最密切联系原则。英国适用最密切联系原则的第一个案子是1760年罗伯逊诉布兰德案,之后于1865年通过半岛和东方航运公司诉香德案和劳埃德诉基尔伯特案正式采纳了最密切联系原则。美国早在1825年在韦曼诉索萨德案就适用过最密切联系原则,直至1953年,最高法院在劳里琛诉拉森案毫不迟疑地适用了该原则。《冲突法重述第二次》187节确立了该原则。该原则逐渐成为世界上大部分国家解决合同法律冲突的主要手段。

意思自治原则和合同自由原则的理由一样,都可以从促进商业贸易繁荣、自由主义、个人理性中来寻找理论根据。随着社会和经济的进一步发展,上述观念显示出惊人的价值,并已扎根于人们的头脑之中,因此该原则在合同法律使用领域内仍保持重要的地位。

2.当事人选择准据法的方式。

意思自治原则意味着当事人可以选择他们的保险合同权利义务受制于哪一国的法律,他们选择的方式一般而言有两种,一种是明示选择,当事人用明白无误的词语选择了合同所适用的法律,这样的选择方式各国冲突法基本均加以承认;另一种是默示选择,即当事人虽然在没有在合同中以明白的词语选择法律,但是从合同本身及合同周围的情况可以认为当事人实际上已经选择了某国的法律作为他们合同的准据法,这一选择已经如此明显以至于当事人可以不在合同中再加以规定。实际上默示选择是法官为当事人选择准据法,有时法官利用这一方法尽量使法院地法得以适用。因此各国对于默示选择法律的态度并不一致,英国承认默示选择法律的方法,《罗马公约》也采用了默示选择的方法,而我国并不承认.

(1)明示选择。

当事人如果使用明确的语言选择了保险合同的准据法,这种选择在一般来说会被法院所接受。在被视为经典的Amin保险案中英国法官迪普洛克(Diplock)勋爵认为:“英国冲突规则赋予合同当事人选择法律支配其合同的广泛自由。所以,第一步是审查保单,以确定当事人是否明文或根据所使用的用语必然默示地表明了其共同意思,即根据什么法律体系来支配其相互的权利与义务”。《罗马公约》第三条规定,承保风险位于欧共体外的国际保险合同应适用当事人选择的法律。至于承保风险位置的确定《罗马公约》则让各个成员国自己决定。美国《冲突法重述》(第二次)第186条也做出了相似的规定。

(2)默示选择。

在没有明确选择法律的情况下,法院就会寻找隐含在合同中的法律选择条款。那么通过哪些因素来推定这种默示选择呢?

首先可以看当事人所订立的管辖权或仲裁条款。如果当事人选择一个法域作为通过诉讼或仲裁解决其争议的管辖地,那么该法域法律就很可能被推断为应适用的法律。

其次可以看保险单的格式和用语。在AminvKuwait一案中,科威特的承保人依据劳埃德标准保险单格式为以迪拜为住所的一家利比里亚公司提供了一艘轮船的保险。保险单在科威特发行。合同规定,补偿金应在科威特支付,但合同货币为英镑。轮船在沙特被扣押,船主以推定全损索取补偿,但被承保人拒绝。船主在英国,请求对科威特的承保人送达传票。如果合同由英国法律支配,法院酒会批准送达传票。上议院认为合同应受英国法支配,原因之一是,在缔约时,科威特并不存在支配海事保险的有效法律。当事人必然打算由某一法律体系支配其合同,而且根据推断并非科威特法律。该案中,唯一值得选择的是英国法。因此,迪普洛克勋爵认为:“如不参照英国成文法以及对它制定的准则的司法解释,就不可能解释保险单或确定相互的权利义务关系……因此,保险单中的合同准据法是英国法”。

英国法院以前也很看重保单使用的语言和保单的形式。如果他们是英语或是英国的标准格式合同,英国法则常是当事人意图适用的法律,但是在英语作为国际商业语言的情况下,语言作为默示依据的可靠性是值得怀疑的。而保单的形式则有一点特殊。特别是在海上保险领域,在世界上绝大多数的海上保险法借鉴英国1906年海上保险法,大部分海上保险和再保险业使用劳氏保单在英国进行的情况下,英国的标准格式合同还是有一定的参考价值。

另外,还可以看合同所使用的货币和合同的支付地。但这种联系现在已经不是很重要。

3.对当事人选择准据法的限制。

当事人虽然可以明示或默示地选择保险合同的准据法,但这种选择必须在满足一定条件下才会被法院承认。当事人选择准据法首先受到一般的限制,即强制性规则和公共政策的限制,两者的适用实际上将减损当事人选择适用的法律的效力。

强制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。《罗马公约》对承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在《罗马公约》下,法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居所的强制性规则。《罗马公约》第三条第三款规定双方当事人选择了外国法,不论其是否同时选择了外国法庭,如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都仅于一个国家相联系,这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一款规定凡情况与任何国家具有重大联系,如果是而且只要是根据该国的法律无论合同适用什么法律,这些强制性规定都必须予以适用时,得予以适用,第二款规定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用,第五条第二款规定由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。《罗马公约》对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式,也提出了强制性规则的域外适用的新问题。

公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则,前述美国法院废弃当事人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性,因为关于保险合同成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务,这些义务如有违反即可牵涉到违反诚信原则,甚至可能牵涉到欺诈的问题,这些问题甚关法院地的公共秩序,因此,它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整,是一个值得思考的问题。

当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外,还可能会受到可选择的准据法的范围的限制,这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利,非人身原保险的指令则提供了一个有限的选择权,在其《非人身保险指令第二号》第七条第一款各项规定:①如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地一致则准据法即为该风险所在地法;②如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯常居所地或管理中心地法中间选择准据法;③如果保单持有人从事工商活动或自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的风险,则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中心地法;④如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致,则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况,除了最后一项以外,指令规定,如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事人可以行使这种权利。另外,《非人身保险指令第三号》第三章第2条规定88/357/EEC第七条第一款f项被修改为:“就79/267/EEC第五条d项所称的风险而言,合同当事人可以选择任何法律(anylaw)”。79/267/EEC第五条d项已被88/357/EEC第五条修改,其主要内容是对“大风险”(largerisk)下定义。这一修改使得当事人选择法律的权利变大。对此,英国和爱尔兰规定当事人可以明示地选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法;德国则规定当事人仅在合同承保“大风险”(largerisk)的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准据法;法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律,当事人无选择任何法律的自由。

当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似乎不作要求。在英国,及时选择法律是为了规避本可能作为推定选择而适用的外域法律体系,法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的法律选择条款。

4.当事人选择准据法的时间.

如果当事人在订立合同时同时就订立了法律选择条款,则一般不会产生疑问。但在保险实践中,当事人有时候在合同生效后再做出法律选择,对这种“浮动选法条款”的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款”的,因为英国法院认为,“合同不能存在于真空之中”。与此条款相类似的,“诉讼送达条款”(serviceofsuitclause),以及“纽约可诉条款”(NewYorksuableclause)也受到相同的非议。

但在其他国家或地区,“浮动选法条款”的效力得到承认。

《罗马公约》第三条第二款规定“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于他的法律”,可见罗马条对于国际保险合同的法律选择的时间问题,没有给予当事人以限制,当事人可以在合同成立时、成立后选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。

由于最密切联系原则的适用,认为选择不能在合同成立以后达成的观点的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的。现在各国大多允许当事人在时间上自由选择准据法,保险合同也是如此。

(二)保护弱方当事人原则

意思自治原则有一个假设:当事人的议价能力相等。但是由于当事人之间议价能力在事实上并不相等,适用意思自治原则的结果实际上在大多数场合下仅保障了地位强的当事人的“意思自治”,从而忽视甚至损害了地位较弱的当事人的意思自治的权利,给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合同、雇佣合同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费合同的特征(如一般的人身保险合同和一些财产保险合同),所以,国际保险合同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。

在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验丰富、拥有各种专业人才的法人,被保险人或投保人却没有经验、财力又单薄,双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大,这一点在人身保险合同领域表现得尤为明显。投保人、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的准据法要么全面接受要么不接受,没有讨价还价的余地。如此实践的后果,就往往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。

面对这样的情况,立法者或者法官或基于社会公共利益或基于本身的法律训练所养成的的对正义的追求,而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法律适用中的显要地位。

比如,欧共体关于《人身保险的第二号指令》规定国际人身保险合同一般不适用意思自治原则,而直接规定人身保险合同受保险承诺地(被保险人是自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地)的法律的支配(如果被保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以被选择),除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的准据法,当事人才可以选择准据法。

欧盟成员国比利时就此规定:当事人不得选择其他国家的法律作为准据法。

又如,美国《冲突法重述第二次》第192节下的commentE写道,即使(人身保险中)当事人之间存在法律选择的条款,如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192节本应适用的法律(这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律)给予的保护,则法院是不会承认这样的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中又包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则当事人的法律选择仍是有效的。

这样,在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩目的趋势,它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。

(三)最密切联系原则

1.概述

如果保险合同中既没有明示的法律选择条款,法院又找不到当事人默示选择的准据法,法院就将依照最密切联系原则来确定国际保险合同的准据法。而各国保险合同冲突法的立法例对此的规定有所不同,有的仅规定最密切联系原则,有的用特征性履行方法来辅助确定最密切联系原则,有的则在冲突法规则中按照最密切联系原则对于准据法做出明确规定,并允许有所变通。

最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座”理论。为了确定民商事法律关系的准据法,在19世纪萨维尼在其《罗马法体系》第八卷提出了“法律关系本座说”,认为法律冲突应依法律关系本座所在的的法律解决。在合同的法律适用上据此提出了履行地是合同法律关系的本座所在,因此合同的准据法应是合同履行地的法律。此后,美国学者又提出了最密切联系原则,认为合同仅依履行地法过于呆板,法律应根据合同的重力中心地或连接点聚集地来确定合同的准据法。实际上无论法律关系本座说还是最密切联系原则,他们都贯彻了一个精神:合同应和与之最有联系的地方的法律来调整。只是在用语方面,前者用“本座”后者用“最密切联系原则”来概括合同和某个地域的关系;在冲突规则的制定方面,前者在立法时即先验地的规定“本座”即履行地,后者则将判断的权利下放到法院手里,由法院依个案决定合同的准据法。

最密切联系原则在欧洲的使用则伴随着特征性履行方法。特征性履行方法是大陆国家国际私法的特有概念,意指合同的准据法是负担合同的特征性履行义务的当事人的惯常居所或营业地的法律。当然由于《罗马公约》的订立,英国这个普通法国家也已接受了该方法,虽然英国的有关著作对该概念仍保有怀疑态度。

但是对于保险合同征性履行方法的适用也存在一些疑问。首先,就国际保险合同而言,它的特征性履行义务是什么?有人提出是保险人所负的义务。这样国际保险合同的准据法将可能是保险人所在地的法律。但是这样的结论对被保险人来说有点不公平。因为一般来说,特征性履行理论趋向于保护强者利益,对弱者不利。在国际保险合同当事人往往是一强一弱的关系,依该方法指导保险合同的法律选择,和保护弱势当事人的原则不符。所以我们认为,该方法应该受到一定程度的限制。对此,值得注意的是适用于承保风险在欧共体外的国际险合同的《罗马公约》采用了特征性履行方法,而适用于承保风险在欧共体内的国际保险合同的欧共体指令则并不采纳该方法,这一做法也显示了该方法确实对保险人有利一些。

最密切联系原则实际上要取决于法官的推定。有观点认为法院在寻找当事人默示的法律与推定的法律时,两者在概念上的区别是明确的,但在具体案件中这样的区别有时是不明显的,在法院推断当事人默示意思时的依据也可能成为法院推定合同准据法的依据。确实,保险单的格式既可能是当事人法律选择意思的表现,也可能提供了法院寻找与合同有密切联系的法律的线索。但是一些因素是不能默示地显示当事人的法律选择的意思的,而只是客观的表明保险合同和某个法律之间的联系,如合同缔结地或合同履行地、承保标的物所在地等客观的标志。所以法院的推定从根本上说是一种为合同寻找准据法的客观方法,这与依当事人的意思选择准据法的主观方法是对应的。

2.最密切联系原则在国际保险合同中的运用

法院没有找到当事人明示的法律选择条款,也不能从保险合同的内容及其周围的情况中推出当事人默示选择的法律,则法院将会依最密切联系原则或者将其结合特征性履行或者以法律的具体规定为原则并以最密切联系原则为例外,灵活地决定国际保险合同的准据法,

美国《冲突法重述第二次》第188节规定,法院在决定于合同有最密切联系的法律时,应考虑合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、合同的标的物所在地、当事人的国籍、住所这几个因素。这些因素通常也是其他国家法院在考虑准据法时的依据。但其中有的连结点的重要性在失去,比如合同的缔结地,在当代通讯发达的情况下,合同的缔结地既不易确定,即使确定也无多大意义,因而它在冲突法上的意义就趋于下降。

在国际保险合同的法律适用中,美国《冲突法重述第二次》在192节和193节规定之外的保险合同直接允许法院依最密切联系原则决定合同的准据法;针对其他的保险合同则规定先依具体的冲突规则并规定若其他州与其有更密切联系的法律则适用之。其192节关于人身保险的冲突规则规定,人身保险合同适用被保险人住所地的法律(如果投保人和被保险人是同一人),若他州有更密切联系的,则适用该州的法律。《重述》认为之所以适用被保险人住所地法是因为:(1)人身保险牵涉公共利益;(2)住所地州就人身保险事务对被保险人拥有显要的利害关系;(3)住所地的保险法是为了保护被保险人的利益;(4)人身保险一般是格式合同,被保险人要么不订立要么全盘接收。从中可以看出,《重述》这样规定的根据是两个,一是保护弱势当事人原则,二是最密切联系原则,被保险人住所地即最大体现了与合同的联系,法律加以定型化并无不妥。与传统的法律关系本座说不同的是,法院仍允许这种规定可被具体事实例外地,这时法院便可不遵守该具体指定而另外确定准据法。同样的,《重述》在193节以同样的方法规定火险、保证险和意外事故险由风险所在地法律调整,除非有更密切联系的州存在。

与美国不同的是,欧共体指令对于欧共体内部的国际保险合同,仅就非人身保险合同允许法院适用适用有限制的最密切联系原则,对于人身保险合同则基本直接规定了准据法。后者的规定更多的是依据“保护弱方当事人原则”而排除了最密切联系原则在具体案件中的适用可能。欧共体关于非人身保险指令第二号第7条第一款H项的规定,保险合同受与之有最密切联系的国家的法律支配;这样的国家并非没有限制,法院只能从保单持有人惯常居所地、管理中心地、承保风险所在地或保险事故发生地的法律中寻找准据法。指令同时规定承保风险所在地国可被可例外地推定为与保险合同有最密切联系的国家。在设置冲突规则的技术手段上,美国《冲突法重述第二次》和欧共体指令是一样的,但是在依最密切联系原则可选择的法律方面,欧共体设置了更多的限制。

欧共体成员国订立的《罗马公约》第四条规定合同受与其有最密切联系的国家的法律支配,并规定负有合同的特定履行义务的当事人在订立合同时的惯常居所或中心管理机构所在地的国家应推定为与该合同有最密切联系的国家。若将之运用于承保风险在欧共体以外的国际保险合同,即该类保险合同受负有特征履行义务的当事人的惯常居所或中心管理机构所在地国家的法律支配,除非情况表明其他国家与之有更密切联系,则适用该更密切联系国的法律。

什么是保险合同的特征义务?朱利阿诺-拉加德报告认为是保险人所负的义务,依此则保险合同原则上应受保险人中心管理机构所在地国家的法律支配。所以,在确定承保风险在欧共体外部的保险合同的准据法时,《罗马公约》采用了最密切联系原则并辅以特征性履行的方法,同时借助于对特征性履行地的确定赋予欧共体内部的保险人以更多的选择权以维护其保险人的利益。

将《罗马公约》和欧共体指令的规定加以比较,不难发现在两类保险合同的准据法的确定中贯彻了两种不同的原则,对外放弃保护弱方当事人原则,以完全的最密切联系原则之名行保护欧共体的保险人之实;对内则依据保护弱方当事人原则,从保护欧共体被保险人利益出发限制甚至取消最密切联系原则的适用,或者虽依最密切联系原则但从立法上尽可能地排除保险人所在地法律的适用。欧共体的这种立法政策用心良苦,对我国的有关立法不无启示。

四、国际保险合同法律适用中的几个具体问题

(一)准据法的适用范围

国际保险法的准据法的适用范围在我国并没有特别指出。司法解释一般规定,准据法适用于合同的订立、履行、解释等方面。《罗马公约》第十条就风险位于欧共体以外的国际保险合同的准据法的适用范围规定如下:准据法支配如下事项,合同的解释、合同的履行、在法院根据诉讼法给予的权利限度内对违约后果包括在法律规定之内对损害赔偿的评价、关于债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限、关于合同无效的后果。

根据英国普通法,合同的“准据法”是指支配合同及该合同项下当事人之义务的法律;它是指通常决定合同有效性及合法性、合同的解释及效力以及解除合同的条件的法律。在英国,合同准据法的适用范围包括:A.保险合同的有效性问题,包括合同能否因经济胁迫、错误引导或未披露而被撤销;B.保险合同的解释问题,除非是涉及准据法国家以外国家的货币条款,因为涉及特定国家货币的一切问题必须由那个国家的法律来决定;C.根据保险合同应支付的金钱数额问题,但支付方式受支付地法律支配;D.诉权问题,尤其是第三人承保人的权利等。另外,某些损害赔偿问题,以及仲裁条款的有效性问题,也应当由合同准据法支配。但是,程序问题,应当由法院地支配。

(二)反致问题

国际私法中的反致制度是指,如果法院地的冲突规范规定,对某一国际争议应当适用某一外国的法律,而该外国法律中的冲突规范则规定,对该案件应当适用法院地国的法律,这时法院就适用本国实体法来解决该争议。

对于国际保险合同是否适用反致制度,对保险合同准据法的确定至关重要。比如,依据英国的冲突规则,火灾险合同的投保人的权利决定于保险公司的营业地法;如果该公司在两个或两个以上国家拥有营业所,投保人的权利就决定于该公司的总部所在地法。而依美国第二次冲突法重述规定的冲突规则,火灾险合同的投保人的权利应决定于受保风险的主要发生地,即保险标的物所在地的法律。假定一家美国保险公司的总部设在美国某州,投保人的住所地在英国,当事人双方订立了一个火灾险合同,对位于该投保人住所地的一处房产进行保险。后来,双方就投保人的权利问题发生争议,投保人在英国法院,英国法院必然首先考虑英国关于保险合同的冲突规则,即适用保险公司总部所在地法律,在这里就是美国某州的法律。而美国第二次冲突法重述规定,应适用受保风险发生地法律,即英国法。如果英国法院接受反致,就会接受美国冲突规则的指引,适用英国本国的实体法来解决争议。同样,如果该投保人在美国某州法院,该州法院采纳第二次冲突法重述,此时法院就会适用受保房产所在地法律,即英国法。但依照英国冲突规则,应当适用保险公司总部所在地法律,即法院地法。此时如果美国法院接受反致,就会适用法院地法。

对于这一问题,英国法院曾经在1939年的维他食品公司诉尤那斯船运股份有限公司案判决中作出了接受反致的判决。但这一做法受到了后人的批判。英国法院后来的判决也否定了在合同领域适用反致制度的原则。

在合同领域不采用反致制度的原则也得到了美国第二次冲突法重述的肯定,该《重述》第186节注释B规定:“如果没有相反的意思表示,当事人选择的法律指准据法所属州的本地法,而不是那个州的包括其法律选择规范在内的全部法律”。欧共体《关于合同之债法律适用公约》第15条、南斯拉夫1982年《法律冲突法》第6条第1款、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条等晚近的国际私法立法和国际条约均作出了相同的规定。可以说,在合同法律适用领域不适用反致制度的原则已经得到了广泛的承认。

这样做的理由是,它有利于保证法律适用结果的确定性和公正性。因为当事人在订立合同之前所选择的法律肯定是指该国的实体法,而不是冲突法。

基于此种理由,在国际保险合同中,也应同样地不适用反致制度。

(三)对不同种类保险合同的区分

随着现代社会的发展,保险所涉及到的社会领域越来越广泛。在人类生活的领域,随时随地可能遇到风险,而有风险就会有保险。由于风险种类的增多使得保险的种类也大大扩展。现代保险业中,各种新的保险类型可谓层出不穷。保险合同是保险业务的法律载体。保险业务类型的增多也使得保险合同的类型越来越丰富。

对于不同类型的保险合同,如果单一地适用同样的法律适用原则和连结规范来确定准据法,显然无法保护不同合同定当事人的特殊利益。因此,国际上对于保险合同的法律适用普遍采取对保险合同的种类进行区分的做法,分别探讨不同种类的保险合同的法律适用问题。

1.人身保险合同与财产保险合同

人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。它通常包括人寿保险合同、健康保险合同和人身意外伤害保险合同等。财产保险合同则是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。它又可以分为企业财产保险合同、家庭财产保险合同、货物运输保险合同、运输工具保险合同、责任保险合同、信用和保证保险合同、机动车车辆保险合同、农业保险合同和海上保险合同等不同种类。对于这两种不同的保险合同,由于他们的保险标的不同,因此在确定它们的连结点时就要考虑到不同的因素。

对于人身保险合同而言,对被保险人的保护已经成为当今保险法的趋势。比如美国《冲突法重述》(第二次)第192条就规定:“应被保险人的申请对之发出的人寿保险合同以及它所创设权利的有效性,当被保险人在其投保单中没有有效地选择法律时,由被保险人申请保险时其户籍州的当地法予以确定,除非在特定问题上其他州根据第6条陈述的原则与交易和当事人有更重要的联系,在此情况下,应适用该其他州的法律”。

对于财产保险而言,情况更为复杂,因为由于财产保险的标的不同,所涉及到的法律适用就会有差别。首先,财产可以分为动产和不动产。对于不动产而言,其所在地具有特别的重要性。比如房屋的火灾保险就可能由该房产所在地法律支配。就动产来说,交通工具的保险和一般动产的保险也存在差异。对于交通工具,通常由该交通工具的主要存放地、使用地或登记地法律支配。

对于责任保险来说,有关当事人的营业地具有决定性意义。但作为保险标的的损害来源地或损害发生地在某些情况下也应当得到考虑。

2.原保险合同与再保险合同

原保险合同是指普通投保人与被保险人签订的保险合同。再保险合同是指保险人以其所承保的危险责任,转向其他保险人投保而订立的保险合同。它实际上是保险人为了减少自己所承担的风险,将风险转移于其他保险人的措施。

与原保险合同相比,再保险合同除了具有一般合同的特征之外,还有一些独特的法律性质。首先,再保险合同具有一种合伙性质;其次,再保险合同具有责任性质。正是由于如此,一些国家或地区的立法对再保险合同的法律适用做出了与普通保险合同不同的规定。比如欧盟就规定,再保险合同适用1980年《合同债务法律适用公约》的规定,而不适用关于人身保险和非人身保险的有关指令的规定。在英美法中,对于再保险,总是倾向于适用相关市场所在地法律,通常也就是缔约地,或导致合同缔结的活动(如经纪行为)所在地。

五、我国国际保险合同法律适用的现状和发展方向

无论是立法还是理论,对于国际保险合同的法律适用的关注是不足的。《保险法》没有涉外保险法律关系的适用的规定;《海商法》虽有《海上保险合同》一章,但是在《涉外关系的法律适用》一章没有就保险合同的法律适用作出特别规定,而是依一般合同的法律适用规则决定(意思自治原则加最密切联系原则)。所以在确定保险合同的准据法时,我们只能依《民法通则》、《合同法》、《海商法》的一般规定。最高人民法院在1987年的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾提出在依最密切联系原则确定涉外经济合同的准据法时,也确立了当事人意思自治原则为确定合同准据法的一般原则;在当事人没有选择法律时,则依照最密切联系原则确定准据法;对于保险合同而言,最密切联系地被认为是保险人营业所所在地,除非存在更密切联系的国家。可见我国决定国际保险合同准据法的方法和欧共体调整承保风险在欧共体以外的国际保险合同的《罗马公约》的规定是基本一致的。

但是,上述司法解释在我国新的《合同法》颁布后已经失效。新《合同法》对涉外合同的法律适用只作出了一条原则性规定,即当事人意思自治原则和最密切联系原则。对于国际保险合同没有作出专门的规定。

即使是以前述最高人民法院的司法解释来看,我国关于国际保险合同的冲突规则仍然显得极为简单,没有考虑到国际保险合同的特殊性和复杂性。

首先,没有考虑到在国际保险合同中对“保护弱方当事人原则”的运用。

如前所述,在国际保险合同中,双方当事人的地位是不平等的。保险人大多资金雄厚、经验丰富,被保险人或投保人却没有经验、财力单薄,双方的议价能力、经济地位差距较大。为了保护相对而言处于弱方地位的被保险人,当今各国在国际保险合同的法律适用中均通过特别规定来力求使有利于被保险人的法律得到适用。我国立法中还缺乏这方面的规定。这尤其不利于我国加入WTO后的形势。因为,随着我国保险服务贸易市场的开放,越来越多的外国保险公司将会在我国开展业务,为了保护我国的被保险人,迫切需要指定相关的法律规范。

其次,没有区分保险合同的种类来分别制定冲突法规则。

如前所述,保险合同的标的即可能涉及人身,也可能涉及到各种财产,包括有形财产和无形财产,甚至还包括法律责任。因此,各种类型的保险合同在法律适用上应当考虑到的因素是不同的。

按照我国此前的司法解释,在当事人没有做出法律选择的情况下,保险合同一概适用保险人所在地法。这种做法显然过于绝对。虽然依我国现有冲突规则,如果我国被保险人与外国公司发生人身保险合同关系时,并不排除适用我国法律的可能,但是这一结果的达成必然以保险合同中没有法律选择条款为前提,并且要司法解释提出的适用保险人所在地法的原则,这样的过程对于当事人和法院来说都充满困难和不确定性,第一,如果外国保险人证明保险合同有法律选择条款,法院就只能无条件地遵守;第二,即使无法律选择条款,法院是否愿意司法解释中的一般规则仍是有疑问的。已如上述,保护弱势当事人原则,特别是保护人身保险合同中投保人(被保险人)的利益,已经成为各国保险立法的一个趋势,体现于冲突规则则意味着放弃保险人所在地的法律转而以被保险人所在地法为原则。我国理应对上述趋势有所反应,借鉴美国、欧共体的有关经验。

再次,没有考虑到在国际保险合同中对本国“强行规范”的适用。

从晚近各国国际私法立法来看,一个值得注意的现象是“强行规范”(MandatoryRules;ZwingendeNormen)的广泛适用。早在一百多年前,萨维尼就在其名著《现代罗马法体系》第八卷中认为,存在一些具有严格的强制性的规范,它们不必考虑冲突规范所指引的是何国法律而必须强行适用.现代学者已经接受了这种类型的规范的存在,对它们从不同侧面进行了研究,并提出了不同的理论和名称,除了“直接适用的法”(loisd‘applicationimmediate)之外,主要还有:警察法(Loisdepolice)、必须适用的法(leyesdeapplicacionnecesaria)、公共秩序法(Loisd`ordrepublic)、国际公共秩序法(Normasexpresasdeordenpublicointernacionl)、干预规范(Eingriffnormen)、排他性规范(Exclusivnormen)、特定的硬性规范(Normasrigidasexpresas)、地域限制性规范(spatialconditionedrules)、自我限制性规范(self-limitedrulesoflaw)等。

这种“强行规范”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律。它反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。法官对法律的选择不应当仅仅是“规则的选择”,而更应当是“结果的选择”,也就是对实体法的选择,因此,这种“强行规范”的大量适用被有些学者称之为“冲突法的实体化现象”.它表明,当个国际私法已越来越倾向于冲突法与实体法的结合。

晚近许多国家国际私法立法中均规定了“强行规范”的适用,如意大利1995年立法第17条规定,在外国法为准据法时,意大利的强行规范仍应强制适用。而1994年生效的加拿大魁北克国际私法立法不仅规定魁北克的强行规范必须强行适用,而且进一步规定,其他国家的强行规范只要与案情有密切联系,也可得到直接适用。这一规定具有突破性意义,它使“强行规范”的立法由单边主义向双边主义迈进了一大步。突尼斯1999年2月1日生效的国际私法典第38条、白俄罗斯共和国1999年7月1日生效的《民法典》第七章(国际私法)第1100条第1、2款等均体现了这一趋势。

就保险法而言,由于保险业属于一国金融业的重要组成部分,往往对国家的经济有着举足轻重的作用,因此各国都对保险业加强监管,颁布了许多对保险市场和保险业务进行干预的立法,这些立法无疑都属于强行规范的范畴,它们在国际保险法律纠纷中的适用应当遵循特殊的连结原则。

基于上述,笔者认为解决我国未来国际保险合同法律适用问题的规则应该借鉴各国国际保险合同立法的先进经验,结合我国加入世界贸易组织后的新形势,灵活掌握运用意思自治原则、最密切联系原则,采用“保护弱方当事人原则”对保险消费者提供保护,采纳“强行规范”理论加强对本国保险业的保护。

当前,我国正在进行《民法典》的立法工作。我国法学界已经达成共识,准备将涉外民商事法律适用问题纳入到未来的《民法典》中来。由于我国原有立法对于国际保险合同的法律适用问题并未做出完善的规定,因此,在即将进行的新的立法中应当对这方面的内容加以弥补。

前不久,集中了我国国际私法学者集体智慧的《中华人民共和国国际私法示范法》已经出台。遗憾的是,在这部堪称具有世界先进水平的《示范法》中,有关国际保险合同法律适用问题的规定仍然遵循了我国先前的最高人民法院司法解释中的规定,没有做出新的突破。这主要是由于于国际保险合同法律适用问题的复杂性以及我国在这方面研究工作的落后。因此,目前首当其冲的是要加强这方面的学术研究,为我国将来的立法打下坚实基础。

出于抛砖引玉的目的,我们不揣冒昧,对我国国际保险合同法律适用的立法提出如下建议条文:

“国际保险合同适用当事人协议选择的国家的法律。本法另有规定者除外。

当事人可以在订立合同时或争议发生后选择应适用的法律。当事人可以选择适用于全部合同的法律,也可以针对合同的某一部分选择应适用的法律。

如果合同的所有其他相关因素均只与某一个国家有关,则当事人所作的法律选择不得排除该国法律中的强制性规范的适用;

当事人对于国际保险合同的法律适用未作选择的,依照最密切联系原则确定应当适用的法律。

与国际保险合同有最密切联系的国家的法律通常是指:

1.财产保险合同,为保险人营业所所在地国法律;不动产保险合同,为不动产所在地国法律;交通工具保险合同,为交通工具注册登记地国法律;责任保险合同,为被保风险发生地国法律;火灾保险合同,为保险事故发生地国法律;

2.人身保险合同,为被保险人订立保险合同时的惯常居所地国法律;

3.集体保险合同,为保险人营业所所在地国法律;

4.再保险合同,为合同缔结地国法律;

篇4

2.航空货运索赔案例:妇女CLOTHINGS21CARTONS(1)事故背景据报道,21箱女性服装在德国汉堡被装在航班号为“OO542”飞机上,其将于2004年2月24日抵达韩国仁川机场。2004年2月24日飞机降落在韩国仁川机场后,上述货物于2004年2月24日送至仁川国际机场仓库后,于2004年2月24日被指出相应的“货物事故调查报告”,即备注:AWBNo.:000-80155795HAWBNo.:1001调查时间:2004.2.24.航班号及时间:"OO542"2/24目的地:SV货物名称:女性服装数量/重量:21/281.4受损数量/重量:6受损发生地:到达之前包装方法:纸箱及塑料外包装:Holdin/RepackingConditionofContents:NotInspectedIrregularityDiscoveredAt:AAAssortmentSite备注:被撕毁/有遗漏此货物于2004年2月24日从上述机场送到位于韩国首尔的Shinheungsiksan保税仓库后根据惯例,即包装数量与实际数量不符,我们确认装箱数量与实际数量上6个纸箱不一致。通关后,上述货物在2004年2月26日由内陆卡车司机从以上的地方运到韩国首尔收货人的处所时,发生了上述事件,货物承销商于2004年2月26日向我们提出进行调查的要求。(2)损坏丢失目录/短缺内容/受损金额共21个纸箱中6个纸箱被打开/切断,然后顶部用透明胶带重新包装,造成内容物丢失/遗失如下。(3)短缺原因从进行的调查中,我们判断出货量短缺是在仁川国际机场的仓储货运站航空货物过境之前的偷窃行为造成的,这一点使得韩国AA海关保税仓库引起了争论。

二、保险合同以及保护方案

通过前面第一部分里分析的内容,在国际运输中有可能发生的货物事故中,要想对出口商和进口商的利益进行合理的保护,则需要一个适当的方案。因此特提出货物运输和货物事故的保险合同及(对货主的)保护方案如下:

(一)对海上保险特征的理解海上保险是从英国开始的.很久以来就通过英国累积的运输和保险领域判例制定了英国海上保险法(MIA1906)。为此海上保险起始于英国,在此期间便很自然的成为了国际海上保险业界的基准国。因此全世界各个国家都将其作为海上保险的基准法,不由自主追寻着英国的法律和习惯。这就是所谓的海上保险基准法条款。因此海上保险的优先权不是大韩民国的保险合同法,而是英国的海上保险法。

(二)对海运货物保险证券和条款的理解一般来说海上保险与保险证券不同,海上保险起源于英国,所以海上保险证券全部为英文。保险证券上记载着被保险者名称,保险证券编号,索赔地,指定事故调查人,运输工具,发货地,卸货地,是否换船,参照编号,保险金额,保险条件,投保物品,印刷的条款等内容。在海上保险中海运货物保险条款是按照1982年条款基准制定的,从条款名称来看可以分成以下内容:危险条款,共同海损条款,双方过失冲击条款,一般免责条款,不耐航性及不适合免责条款,战争免责条款,同盟罢工免责条款,运输条款,运输合同终止条款,航海变更条款,被保险利益条款,结伴费用条款,推定全损条款,增额条款,保险利益不供与条款,被保险者义务条款,放弃条款,迅速措施条款,法律及惯例条款等。付保者在海运货物保险证券正面的内容可以说是货物事故处理的核心,所以必须充分的加以理解。

(三)对SurveyReport构成的理解事故调查报告书会翻译成(surveyreport)。事故调查报告书的核心内容由货物明细,信息以及背景,运输日程,事故调查的进行,外部包装的损伤,货物的损伤,损坏额,事故调查人的注释,事故原因,照片,附件等顺序构成。此surveyreport是申请保险金的必备资料。如果保险处理不能顺利受理,那么为了之后的赔偿业务,则更需要这份能够进一步说明损害金额和原因的(surveyreport)。为此货主详细了解surveyreport内容是非常必要的。

(四)对海运货物保险调查和支付过程的理解货主得知货物事故后要向保险公司申报事故。保险公司会派专门的损害查证师去现场调查事故。保险公司则以事故调查报告书surveyreport为依据支付或者拒绝支付保险金。保险金一旦被支付,保险公司就会向有责任的当事者索要求偿权。货主领取保险金后此事故才被视为终止。保险处理如果被拒绝,被保险者则只能放弃赔偿或者直接向责任当事者提出赔偿。因此surveyreport起到了必不可少的作用。

(五)对商法第663条的理解大韩民国商法为了保护一般的保险客户,在保险合同的内容中强制规定不可制定成对生产者和保险公司有利。其作为相对性的强行规定,对一般的保险客户会加强保护,而对生产者和保险公司,保险合同的内容不是很有利甚至会不利,其效力也将得到认可。但是此663条限制性条款里说明,如果与保险公司具有对抗力的企业保险,则排除在外。这便是海上保险与再保险。但是现实中不具备一个充分的框架的中小企业,与其适用限制性条款的弹力性,其更需要一个如同家庭保险一样的保护。中小规模的贸易企业由于规模和人力不足,公司代表总管着人事,销售,法务等业务,所以不能像一般上市企业(大企业)一样具备能动性,更无法积极地对应保险公司。现实生活中中小企业在处理海运货物保险赔偿上,由于人力和经验不足,所以经常会发生得不到保险公司合理性待遇的情况。

(六)对损害查定的积极信赖和灵活使用国际运输和海上保险的专家即保险公估人是具有丰富经验的专门事故调查人,surveyor会对货物事故进行调查。货主在发生了货物事故时,如果是轻微的事故可以直接委托保险公司,如果预测今后会发生各种赔偿纠纷,也可以不顾及保险公司指定(或者任命)的事故调查,自行自费委托进行损害查定。事故调查费用基本从50万韩元开始。为了确保比较疑难专业的事故调查报告书,货主最好积极使用损害查定制度。保险消费者可以不通过保险公司自由任命保险公估人。

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目前,社会保险基金的税费改革是国际社会的潮流之一,中国社会保险基金的税费之争也愈演愈烈。社会保障税(socialsecuritytax)也译成社会保险税或称社会保障缴款(socialsecuritycontributions),是对薪金和工资所得(即劳动所得)课征的一种税。

1西方社会保险税的主要模式与特点

1.1瑞士

瑞士的养老保险制度建立在由国家、企业和个人共同分担、互为补充的三支柱模式上。

第一支柱是由国家提供的基本养老保险,其全称为“养老、遗属和伤残保险”。在职人员从17岁生日后的第一个元月一日起开始支付,支付方式是由雇主和雇员各支付50%。第二支柱是由企业提供的“职业养老保险”。按照规定,企业及年收入超过19350瑞士法郎的职工须参加职业养老保险,费用由雇主与雇员各付一半。第三支柱是各种形式的个人养老保险。所有在瑞士居住的人都可以自愿加入,政府还通过税收优惠政策鼓励个人投保。

1.2美国

美国目前的社会保障体系实行“现收现付”制,其资金来源主要是在职人员把工资所得的一部分作为“社会保障税”上交给政府,即雇主和员工各支付6.2%,用于支付退休人员的退休金、残疾金和遗属遗孤抚恤金,统称老年遗族残疾保险制度(OASDI)。

美国目前约有1.63亿在职人员参加了社会保障体系,占全国所有在职人员的96%。有单位的在职者将收入的一定比例作为社保税和医疗保障税上交国库,单位另为其缴纳相应比例的社保税和医保税。自谋职业者应缴纳的社保税和医保税占其收入的比例是有单位者的两倍。

2我国社会保险制度的现状及其弊端

2.1我国社会保险制度的现状

我国现行的社会保险制度是从1986年开始实行的。现行的社会保险制度主要是现收现付制,实行统筹管理,企业出钱,国家管理,个人只出一小部分钱。在缴费制度上,它以在职职工的工资收入为计量基础,个人和企业按照规定的缴费率计算应缴纳的统筹费用,由企业代扣代缴。目前我国规定的缴费率为40.6%,其中在职职工个人负担11%,企业负担29.6%。具体地说,个人按其工资收入的80%缴纳养老保险费,企业按职工工资收入的20%缴纳养老保险费;个人负担的医疗保险费为2%,企业承担6%;个人承担其工资收入1%的失业保险费,企业按2%为其缴纳失业保险费。此外,企业还要承担1%的工伤保险费和6%的生育保险费。

2.2我国现行社会保险制度存在的问题

近年来,中国的社会保障改革取得了很大进展,但在运行实践中,现行社会保险制度的弊端也逐渐显露出来,其中最主要的就是筹资问题,主要有:(1)社会保险覆盖面小,实施范围窄,筹资水平有限。(2)以统筹缴费的方式集资,法律强制力不强,基金收缴率难以提高。(3)我国人口老龄化问题日趋严重,入不敷出、收不抵付的压力越来越大。(4)缴费率不统一,缴费形式不规范,严重影响政策执行效果。(5)现行缴费方式不利于社会保险基金的管理。在现行制度下,社会保险经办机构集社会保险费的收、支、管、用于一体,缺乏对社会保险基金运营管理的必要约束和监督。

3国外社会保险制度的启示

3.1社会保险基金费改税的必然

目前我国社会保险资金筹集实行收“费”的方式,由社会保险经办机构征收相应的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费。但在建立我国“统帐结合”的社会保险制度中,用人单位和个人不缴、欠缴和中断缴纳保险费的现象十分严重。据统计,2002年底,全国累计欠缴基本养老保险费高达439亿元。这给社保资金的管理和收支平衡带来了极大的困难,因此,从世界上在多数国家的经验来看,我国社会保险的筹资模式必须从社会保障缴费改为开征统一的社会保险税,由税务机关征收,由此入手解决社会保险的隐性债务问题。开征社会保险税的有利之处主要有以下几个方面:

第一、有利于增强筹资的强制性,强化社会保险基金的征收力度,降低征缴成本,为社会保障提供稳定的资金来源。

社会保险税的开征可以充分利用税收的强制性和规范性增强社会保险资金筹集过程中的约束力,确保如期足额征纳,有助于从征收方面减少漏洞,提高社会保障基金的收缴率,由税务机关代劳,可降低社会保险筹资成本,避免和杜绝拖欠、少缴和逃缴的现象,保证征缴工作的顺利进行,还可能发挥出规模经济的效应。

第二、有利于实现对社会保障基金收支两条线预算管理,健全基金的监督机制,保证基金的安全性。

用税收形式筹集资金,可以从根本上将收支分为两个独立系统,由税务部门统一征收,财政统一管理,银行或邮局统一发放,并将社会保障预算与其他预算分开,加强资金运用中的管理,减少滥用和挪用现象,从而有效地避免社会保障资金筹集发放中的不规范行为,有利于将社会保障基金的收支活动比较全面地纳入规范预算管理,保证基金的安全性,有利于人民的监督。

第三、可以有效解决多家分管,自成体系,机构重叠造成的巨大浪费和管理费用严重超支的问题。

目前分管社会保险税的各部门都成立了专门的管理机构和队伍,从而导致社会保障基金的多头分管,加大了财政负担。据统计,全国职工养老保险管理费支出由1991年的6.5亿元增加到1997年的28.72亿元,增长近3倍,年均递增28.10%。如果将养老、失业、医疗等费用项目合并征收统一的社会保险税,则可将劳动、医疗、人事等部门的管理机构合并,由此节余下来的资金就可以用于解决社会保障部门经费紧缺的局面,缓解国家的财政压力。

3.2我国开征社会保险税应注意的问题

(1)纳税人覆盖面的确定应考虑城乡差别和地区差距。

社会保障制度实施的两个最重要的原则是普遍性和公平性。就社会保险税性质而言,征税的范围应该倾向于更宽泛的覆盖面,使所有的劳动者都能得到保障。但由于我国地方经济发展的严重不平衡,导致地区之间企业的经营状况、生产能力、应变能力的差距,使得同样的社会保险税的缴纳在富裕地区可以承受,而在贫困地区不一定能够承受,从而制约了社会保险税在贫困落后地区的开征。所以社会保险税在我国将会在一段较长时期内只能面向城镇征收,或是开征时对城乡进行区别对待。

(2)计税依据的确定问题。

根据国际惯例,社会保险税的征税对象应为纳税人的工薪收入。从我国的情况来看,一个比较实际的选择,是以1998年9月国务院批准的国家统计局规定的工资总额统计项目为税基。这样税基可以扩宽,同时也可以对税收收入进行实时预测和评价,为征收提供了现成的依据。但是,考虑我国收入分配状况恶化以及个人所得税调节力度有限的事实,在课征记入社会统筹基金的社会保险税时不宜规定计税工资限额。

参考文献

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(一)保险国际化的方式

从目前看,保险国际化方式主要有三种:

1.投资国外保险市场。即通过在国外建立分公司或子公司的方式,向外国保险市场渗透,这种方式是目前保险国际化的主流。但是,由于世界各国保险市场开放程度不同,开放方式各异,因此,设立分公司或子公司的难易程度也不相同。

2.投资国外资本市场。即将本公司的资金运用到国外资本市场,分散投资风险,寻求资本收益。这种方式一般受本国保险法关于保险公司资金运用规定的限制。

3.开放本国保险市场。通过完善保险法规,逐步开放本国保险市场,允许外国保险公司参与本国保险市场,国内保险市场经营主体的国际化和本国风险管理的国际化。

(二)实际分析

从目前情况看,欧洲经济及保险一体化就是保险国际化的一个实例。为了推动欧洲共同体保险市场一体化进程,1994年7月1日,欧洲第三代保险决议生效。决议的主要内容是:(1)统一欧洲共同体保险业执照、确立本国控制的监管原则和取消对保险业的高度监管;(2)统一执照将允许共同体成员国保险公司在本国注册,在欧洲共同体的任何地方从事保险业务;(3)由保险公司注册国负责对保险公司的监管。偿付能力的执照由保险公司的注册国来颁发,但所有共同体成员国都必须认可这次改革最重要的内容是保险人和被保险人可以自由决定费率和条件,监管局的监管目标只限于保持保险公司的偿付能力。

通过这次改革,过去在许多欧洲大陆国家中实施的保险条款和费率需获得保险监管部门事先批准的要求已不再存在。从历史的角度来看,这次管理制度的改革几乎是一场革命,为了达到预期目的,立法者必须处理好以下主要问题:

1.必须克服各国过去不同的保险监管方式所形成的障碍。长期以来,不少成员国一直规定保险合同的条文必须得到监管机构的批准,认为这样具体的监管可以增加市场的透明度,最大程度地减少公司之间的不同之处,并方便消费者比较和选择不同的保险产品。对于保险准备金,虽然所有的成员国都分析保险准备金是否充足,但各国对如何平衡指令性的调控和精算师的职责有很大的分歧,这一分歧在人寿保险中最为明显。还有些国家一直通过法律和监督人的方式,对保险准备金的具体细节加以规定。在这些国家里,批准保险费的同时一般也要批准技术性指标(预定利率,死亡率)。在整个合同有效期内,这些技术性指标都被用来计算保险准备金。在投资方面,许多国家规定了投资范围,并且规定在一定类别内最大的投资限额。由于各个成员国对监管方式有不同的看法,因此,各个成员国一般都不愿支持彻底提供服务的自由。

2.事后控制。有些国家的监管制度在很大程度上依赖于对每个保险产品和费率的事先批准。有些国家规定,每个保单用语都必须事先和监督机关达成协议。新保单形式的提议需由一些主要保险公司成员组成保险管理理事会传阅。提议被批准后,任何希望销售这种产品的保险公司都可以使用。但是,欧洲委员会指出,事先批准的程序不适合开放的竞争市场的要求,因为事先批准措施是为了减少竞争,并很可能给地方保险公司带来优势。因此,成员国必须废除事先批准的规定。

3.共同认可。为了开创一个充满活力和竞争性的市场,保险产品和保险费率的事先批准,甚至备案性通知的要求都被禁止。从现在开始,着重于统一执行的标准及对保险准备金、资产的充足性与最低偿付能力差额的监管。保险公司即将有选择在哪个国家设立总公司,在哪种监督制度下开展业务的自由。

二、国际保险监管总目标的调整与监管发展趋势

保险国际化的发展使全球保险市场逐步融为一体,本国保险市场日益成为全球保险市场的一个不可分割的组成部分,独立性相对减弱。在这种情况下,各国保险业的发展不仅要受本国政治、经济和社会发展的影响,也要受到国际政治、经济和社会发展的影响。随着全球经济一体化程度的加深,影响的程度将越来越大。

由于一国保险市场同时受国内和国际形势的影响,所以,可以预见,21世纪,各国保险业波动的可能性将进一步加大。为了熨平保险波动周期,促进本国保险业的健康发展,世界上绝大部分国家,尤其是发达国家都相应调整了宏观保险监管目标。总的来看,宏观保险监管目标主要有四个:一是保持社会对保险制度体系和机构体系的信任;二是增进社会公众对保险体系的了解和理解;三是在适当程度上保护保险消费者的合法权益,四是减少和打击保险犯罪。在实现上述宏观监管目标时,各国法律一般要求保险监管部门做到:(1)维护本国保险市场的稳定;(2)依法监管,尊重保险机构的经营自;(3)平衡消费者和保险行业间的利益,以及加予保险机构的负担和限制;(4)加快本国保险业的改革与创新;(5)在保险国际化形势下,通过有效监管,增强本国保险业的国际竞争力;(6)坚持市场化原则,保护公平、公正和公开的竞争。

在宏观监管目标和法律要求的指导下,各国保险监管发展趋势表现为:

1.混业监管体制将全面取代分业监管体制。20世纪末,金融业发展的新动向就是混业经营。在保险方面,这种混业经营主要表现在两个方面,一是产、寿险业采用子公司的形式相互渗透,并存在一种产、寿险公司交叉经营的第三保险业务领域;二是银行、证券、保险和投资之间相互渗透。在混业经营的情况下,保险市场和资本市场、货币市场的联系越来越密切,相互之间的互动效应将越来越大。为了适应混业经营的趋势,解决混业经营所产生的问题和新的需要,不少国家都对本国的金融监管法律进行了修订,对保险监管体制也进行了相应的改革,目的在于加强对保险业的监管,防范和化解金融市场波动对保险业造成的风险。

2.产品监管的市场化趋向明显。产品的市场化突出表现为保险合同自由和保险费率市场化。近年来,越来越多的国家采用市场经济体制。在市场经济条件下,各国保险监管部门普遍认为商定保险合同内容和保险产品价格(保险费率)是保险公司与投保人双方的事情,应由双方自行解决,政府不应过多干预。同时认为,政府应该通过让市场最大限度地发挥作用来实现自由竞争和保险产品创新。从目前看,大部分国家已不再审批保险条款和保险费率。在实行产品市场化的同时,各国仍保留对保险条款和保险费率的否决权,即如果保险监管部门认为保险条款和保险费率违反了法律、法规和社会公共道德标准,或有不公平行为,有权要求保险公司予以纠正。在放松保险产品监管的同时,各国保险监管部门普遍加强了对保险投诉的监管,注重研究网络经济对保险业发展的影响,加大了对网上保险产品销售行为的监管力度。

3.偿付能力监管日益成为监管工作核心。近年来,保险监管重点越来越偏重于偿付能力监管。而且,随着保险业的发展和信息技术的进步,偿付能力监管不断被赋予新的内容,监管方式也日新月异。尽管各国的监管方式不同,但毫无疑问,全球保险公司偿付能力监管正在由传统的静态监管向现代的动态监管转变,正在由业务和财务分离监管向业务和财务一体化监管的方向转变。

4.保险信息公开披露制度日臻成熟。向社会公开保险公司的信息越多,越能帮助投保人正确选择保险公司以转嫁风险,越能减少信息不对称形成的市场失灵所造成的经济损失。同时,大部分国家的保险监管部门认为,向社会公开保险公司的信息,可以通过社会的力量强化对保险公司的监督,有利于保险公司加强自律。基于此,各国保险监管部门普遍建立了保险信息披露制度,定期向社会公开保险公司信息,以便于社会各单位和个人了解保险公司的经营状况。

5.依法监管走强。市场经济是法制经济。市场经济条件下的保险监管也注定应依法监管。目前,各国都有保险监管法规,通过法规对保险监管部门的职责和权限进行规定。这些法规同时也要求为保险监管部门错误的监管行为给被监管对象造成经济损失后,必须依法进行赔偿。在具体监管实践中,普遍增强了监管法规的透明度,大幅度地减少了“暗箱”操作行为。

三、我国保险监管政策建议

(一)现行保险体制评估

从体制方面看,我国保险业发展与世界保险业的发展有一些较为明显的区别:一是世界保险业正在走集团化、综合化发展道路,购并活动频繁;我国则在实施分业发展战略,这种分业不仅表现在银行、证券、保险间的绝对分业,同时也表现为人身保险与财产保险间的绝对分业。二是世界上正在实施混业监管的金融监管体制创新,而我国则在落实分业监管方案。近几年我国保险业的大踏步发展,在一定程度上也得益于分业经营和分业监管。但随着我国经济开放度的加深,尤其是随着我国加入WTO,我国经济必然会被纳入世界经济大循环之中。在未来开放条件下,现行的保险体制对21世纪我国保险业的发展将会产生何种影响,应从现在开始研究,适时提出完善方案,这样才能有备无患。

(二)实施开放性监管战略

开放性监管战略条件下保险监管的目的主要有三个:一是在国内保护保险人和被保险人的合法权益,保障我国保险市场的稳定与发展;二是在国际上全面提升我国保险业的国际竞争力;三是采用市场手段与政府监管相结合的方式,兼顾保险市场的效率与公平。为达到监管目的,建议:第一,中国保监会应与国际保险监管组织和他国保险监管部门建立国际保险监管支持体系,通过该体系监管国内保险市场上的外资保险公司和国际保险市场上的本国保险公司,以及接受本国分保业务的国外再保险公司。第二,与中国人民银行和中国证监会建立监管信息通道,以监管保险市场与资本市场和货币市场的互动性。第三,加速本国保险业市场化的建设,适当增设中资保险公司,培育全国性保险市场,适当发展现有保险公司的分支机构,培育地区性保险市场;建立市场退出机制,淘汰偿付能力严重不足的公司,优化市场主体结构。通过发挥准入与退出机制的作用,建立适度竞争的完善的中国保险市场体系。第四,建立合规性监管与风险性监管并重的新的监管体制,加强对保险公司风险管理制度和体系的过程控制,防范和化解保险风险。

(三)实施优质发展战略

保险深度和保险密度是反映一个国家或地区保险业的发展程度与市场潜力的主要指标。1998年我国保险深度只有1.4%,保险密度只有约100元。而同期发达国家的保险深度已超过10%,保险密度已超过5000美元;发展中国家如印度等国,保险深度也已达到5%,保险密度也达到100美元的水平。在现有GDP水平下,如果用发展中国家保险深度平均水平衡量我国保险业,1998年我国保费总收入应该达到3997亿元,而实际上我国保费收入只有1247亿元。另外,虽然我国保险业已发展了50年,但新险种开发、老险种升级换代等工作做得还很不够,保险产品尚未形成优质品牌效应。如在世界上已流行多年的寿险投资连结产品和职业责任保险在我国则刚开始尝试。由此可以看出,无论从保险业务规模,还是从保险产品结构来看,我国保险市场潜力巨大。因此,目前应通过加强保险监管实施保险发展战略。首先,应抓住我国“入世”机遇,认真研究国际保险惯例和WTO有关保险业的规则,充分利用国外先进的保险技术,引进先进的保险产品和经营方式,实现“跳跃式”发展。其次,要深化改革,锐意创新,苦练内功,大力挖潜,合理开发和使用保险市场资源。第三,要以“保障经济、稳定社会、促进改革、造福人民”为总服务方向,大力调整保险产品结构,积极理顺费率体系,不断拓展服务领域。

(四)提高保险信息化水平

我们所处的时代已是信息化时代,信息化和信息资源的利用不仅成为保险公司生存的基础,而且是保险公司在保险市场竞争中克“敌”致胜的法宝。对我国这样一个保险业发展落后的国家来说,保险信息化程度将是决定我国保险业在未来开放性中国保险市场上生存的基本条件。因为在未来开放性的保险市场中,“本国”与“外国”不再是投保人选择保险公司的重要参照条件,只依靠投保人的爱国热情是不能维护保险公司生存的。在未来保险竞争中,可以依靠的只能是投保人对保险产品和保险公司的服务质量和效率的选择。要创造品牌效应和提高保险服务的质量和效率,就必须加速保险业信息化建设,提高信息化程度。当前,建议中国保监会牵头制定行业信息标准,提出行业信息化建设要求和目标,通过建设保险行业公共信息网和各单位专用信息网,并适当联结保险行业公共信息网和各单位专用信息网的方式,建成中国保险业信息网。

(五)完善保险公司偿付能力监管

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在当今激烈的竞争的国际贸易市场上,如何按照符合国际规则的运作方式,支持和促进出口的发展,为企业提供一个安全的出口和融资的环境,是政府和广大出口企业都关心的重要议题。作为提供风险保障的出口信用保险,其作用越来越被人们所认同。

一、出口信用保险的国际运作模式

由于各国(地区)的政治、经济、法律制度以及办理出口信用保险历史沿革上的差异,世界各国的出口信用保险的运作模式也就各不相同。按照传统的做法,根据承保政策性业务的主体性质不同,出口信用保险可划分为以下5种模式:

1.政府直接办理模式。它的特点是政府在其机构中设置一个特别部门,专门办理出口信用保险。该模式以英国和日本为代表。

2.政府成立全资公司办理模式。它的特点是依照国家法律和政府命令由财政出资组建全资国有公司,专门办理出口信用保险业务。政府只负责经营政策和方针及资金上的支持,并不具体经营。加拿大、印度、香港和韩国是这种模式的典型。

3.政府控股办理模式。它的特点是办理出口信用保险业务的机构是一家股份公司,政府部门或公共机构占有该公司超半数以上的股权,政府作为该公司最大的股东控制经营。法国、荷兰出口信用保险公司均采用这种模式。

4.政府委托私人机构办理模式。它的特点是政府制定政策,私人机构办理,国家承担最终风险。德国、阿根廷采用该模式。

5.进出口银行办理模式。它的特点是出口信贷与出口信用保险同时提供。牙买加、墨西哥和中国台北采用此模式。

二、中国出口信用保险发展存在的突出问题

中国出口信用保险公司自成立以来,出口信用保险业务发展较快,承保金额从2002年的27.5亿美元发展到2005年的212亿美元。但在迅速发展的同时,我国的出口信用保险也出现了一些问题。主要表现在以下几个方面:

1.缺乏相应的法律保障

我国出口信用保险业务的开展虽已有10多年历史,但迄今还没有专门的出口信用保险方面的法律规范,在《对外贸易法》、《保险法》等相关法律中也没有明确。对出口保险政策、保险费率基准、国家风险及限额控制,以及出口信用保险的具体投保事项,如承保范围、保费率、损失界定等方面,国家还没有以法律的形式加以全面、统一规定。由于缺乏法律保障,造成出口信用保险的经营和管理体制不稳定,参与部门和机构的性质、职责及相互关系很不明确;保险赔付不规范,影响企业的投保积极性,不利于出口信用保险的开展。

2.投保申请周期过长,投保费率过高

目前,出口企业从申请出口信用保险到最后投保,中间最少需要十几天。这对于短期出口业务来说显然周期过长。对于中长期的项目来说,申请投保的时间更长,另据资料显示,我国的出口信用保险平均保费率近1%,对东欧、南美、非洲等急需投保的国家和地区,平均保费率高达2%。偏高的保险费率对我国许多处于亏损或保本经营状况的外贸企业及许多中小企业来说,无疑增加了成本,削弱了出口产品的国际竞争力。

3.出口信用保险额度分配不均,使很多项目得不到出口信用保险的支持

我国65%的出口信用保险额度是对西方等发达国家,这些国家经济发达,保险额度有较大剩余。而对我国周边及东南亚国家保险额度有限,这些国家经济不够稳定,外汇短缺,在外贸项目中难免出现不付款或拖延付款的情况,收汇风险更大。

三、促进我国出口信用保险发展的对策思考

在借鉴国际出口信用保险发展模式的基础上,针对中国出口信用保险的具体问题,本人提出了以下几点建议:

1.建立和健全有关出口信用保险的法规

从国外的经验来看,无论采用何种模式办理出口信用保险业务,他们都有一个共同点,即出口信用保险都是在法规基础和框架上建立起来的。我国应借鉴英国、日本、韩国的经验,制定《国际贸易保险法》,规定出口信用保险的宗旨、经营原则、管理方式、各参与机构的权利和义务等等,以约束和规范参与机构的行为,明确各自的职责,保证业务操作的规范化,确保出口信用保险的发展有一个良好的法律环境。

2.降低保险费率

保险费偏高是出口信用保险不被大多数企业所认可的一个重要原因。偏高的保险费率对我国许多处于亏损或保本经营状况的外贸企业及许多中小企业来说,无疑增加了它们的出口成本,削弱了其出口产品的国际竞争力。因此,保险费率还需要根据实际情况进行适当的下调,达到企业可以接受的水平。

3.合理分配保险配额,推动出口贸易范围的扩大

鉴于目前我国出口企业与风险较高的新兴市场外贸合作越来越多,出口信用保险配额应重新调整,以推动我国出口贸易范围的扩大。保险企业应改变传统的以风险大小为标准分配保险配额的做法,积极配合国家的对外贸易政策,在保持盈亏平衡的前提下,将保险配额向新兴市场倾斜,大力支持出口企业的发展。

参考文献

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(一)德国养老保险制度的主要内容

德国养老保险的目标在于养老金应是以保障退休者(及其配偶)的生计,维持其购买力。德国养老保险制度的三大支柱是法定养老保险、企业补充养老保险和私人养老保险。法定养老保险的覆盖面较广,既包括一般的年老养老金,也包括职业康复待遇、职业能力或就业能力丧失养老金及遗嘱养老金。原则上讲,所有雇员都是法定养老保险的义务参保人。法定养老保险资金主要来源于雇主和雇员缴费,费率采取根据实际需要一年一定的办法,1997年缴费比例为工资的20.3%,由雇主和雇员各负担一半,当雇员月收入低于某一限额时,由雇主单独支付。此外,法定养老保险每年还获得国家补贴,约占当年养老保险总支出的五分之一。

德国曾对养老保险基金采取部分积累模式,但是由于这种资金运转方式难以承受经济波动期尤其是大规模经济危机所带来的巨大贬值压力,同时,对于人口众多、经济持续发展亟需资金的国家来说,储备大量资金是难以承受的。因此,德国于1957年改变了资金运转方式,由部分积累式改为现收现付式。另外,德国的公务员不参加养老保险,实行退休制度,养老金由财政预算安排。养老金根据退休者退休时的工资和工龄长短计算,但最高不超过退休前最后一个月工资的75%(徐瑞娥,2002)。

(二)美国养老保险制度的主要内容

美国的社会养老保险起始于20世纪30年代大萧条时期,1935年颁布了<社会保障法)。后来,经过数次补充和修改,扩展成了一个包括老年和残障者在内的综合性社会保障制度。美国社会保障法规定,凡交纳社会保险税的年满65岁的公民都可享受养老退休金,62-65岁退休者只能享受部分养老退休金。此外,对于参加保险的因伤残退休者和其未成年的子女、配偶也给予一定的保险费。美国的养老保险费是强制性的,每月在投保者工薪中(雇主与雇员分担)扣除。每人都有一张个人社会保险卡,保险卡上注明应缴纳款项,一般为工薪的7%,全美90%以上的公民都参加了这一保险。对于未投保的老人,在1974年前,由联邦政府按全国统一标准发放。

由于美国的社会养老保险基金是一种现收现付制的,缴费者投入的社保税中大部分被发放给现在已经退休的工人,而剩下的部分则被用于购买特种国债,因此该基金是一种非累积型的。其良好的运转需要依靠两个条件,一个是实际工资的不断增长,另一个是劳动人口的增长。根据相关学者的研究,如果时间是无限的,在自由变化的缴费率下(设定一个上限),除非人口增长率和实际工资增长率之和永远小于利率,此即所谓“艾伦条件”(Aaroncondition),现收现付制才能够在代际之间进行帕累托有效配置,否则,基金制一般都不是帕累托有效的改进。然而,由于美国经济增长速度比较缓慢(从而实际工资增长也变得非常缓慢),现收现付制的运转基础发生了变化。

(三)英国养老保险制度的主要内容

英国的养老金包括基本养老金和附加养老金两部分。凡是超过法定退休年龄的公民都可得到基本养老金,而附加养老金只有平时按规定金额交纳社会保险金的公民退休后方可得到。附加养老金的多寡由公民交纳的社会保险金时间的长短决定。交纳保险金的时间越长,附加养老金就越多。对于延期退休者(男性65—70岁,女性60—65岁),本人不再交纳保险金,雇主代他交纳。如果丈夫已经退休,而依赖其收人生活的妻子还不到退休年龄,丈夫可以领取较多的养老金。在英国,年满65岁的男性,年满60岁的女性即可退休并有资格享受养老金待遇。公务员年满60岁即可退休,年满65岁的,强制其退休。

(四)日本养老保险制度的主要内容

日本的养老金制度具有多层次、多部门、多基础的特点,比较复杂。日本的养老保险属于公共年金范畴,是一种通过国家立法强制实行的社会保险。日本养老金的经费由雇主、雇员、国家三方负担。在企业中,劳资双方每月各交工资的一定比例,如女性职工交纳5.65%,男性职工交纳6.2%,矿工交纳6.8%,企业主按工资总额的17%交纳,国家每年补贴实际开支的70%;政府公务员的共济年金保险,由公务员和单位每月各交纳工资的7.12%,国家每年补贴实际开支数的15.85%;非受雇者的国民年金保险,个人每月交纳6740日元,国家补贴实际开支数的33%。

除了养老金制度外,日本还有老年福利年金,领取这种年金者不需要交纳保险费,年金额为18万日元,月金额为1.5万日元。这种福利金的费用全部由国家负担,所以,有严格的收入限制,如6口之家年收入不超过876万日元。

(五)瑞士养老保险制度的主要内容

瑞士的养老保险由“三个支柱”构成,包括强制性的基本养老保险、补充性的职业养老保险和个人自愿的商业养老保险。

第一支柱:基本养老保险。用于保障基本生活水平,由政府强制执行。其范围为:保险对象为所有在瑞士定居或从事有薪工作的人,以及在瑞士联邦驻外机构工作的瑞士公民。养老金的标准根据工资和物价的变化每两年调整一次。其资金筹集方式为“现收现付制”:基金80%来源于雇主和雇员的缴费。一般缴费率为工资收入的8.4%,其中雇主和雇员各负担4.2%。对于自雇者,缴费率为7.8%。非工资收入者根据其资产缴费,每人每月缴费从324-8400瑞士法郎不等。除雇主和雇员的缴费外,基金年支出的52.76%来源于联邦及州政府,其中16.36%来自联邦政府,36.4%来自州政府。基金由联邦政府管理。另外,联邦财政部还为所有联邦雇员缴费。

第二支柱:职业补充养老保险。目的在于保证投保人的生活水平和以往的生活水平相当,也是强制性执行。其范围为:年收入在24120-72360瑞士法郎之间者,必须参加保险。其支付方式为:男性年满65周岁、女性年满62周岁,即可领取养老金。年领取养老金为其帐户积累的7.2%。目前第一支柱和第二支柱养老金合起来的替代率为60%。其资金筹集实行“完全积累制”:基金来源全部为雇主和雇员的缴费。其管理由分散的保险基金会管理基金并负责基金的运作,联邦社会保险局负责监督。

第三支柱:各种形式的个人储蓄和商业保险。作为对第一和第二支柱的补充,以满足个人的特殊需要,特别适应于不工作和中高收入者。第三支柱可享受税收优惠政策,雇员的最高免税额为5789瑞士法郎,自雇者最高为28944瑞士法郎。由各私人保险公司管理,受联邦私营保险业监督局监督。

(六)北欧国家养老保险制度的主要内容

瑞典、丹麦和挪威等北欧国家是世界上福利最好的国家,北欧国家的社会保障原则是“社会保险,人人受益”。在瑞典,养老退休金包括基本年金和附加年金,约为退休前工资的70%。1976年前社会福利和保险的经费主要来自各级政府,1976年后,虽然政府补助部分大为减少,但法律规定由雇主代雇员交纳全员保险金和保险费中的40%,中央和地方政府财政补贴分别占24%和28%,基金利润占8%。在北欧国家“人们在国营里出生,然后进国营的幼儿园,由国家资助上大学,如果失业,可参加国家安排的培训班,最后在国家的养老院安度晚年”。这就是典型意义上的从“摇篮到坟墓”的福利国家制度。

二、国外养老保险政策与管理方式的比较分析

(一)国外养老保险政策分析

由于各国政治、文化和历史等方面的差异,因此,各国政府所奉行的社会保障政策也是不同的,其中的养老保险政策自然就存在着差异。

(1)北欧国家把为每个社会成员谋福利看作是社会集体的责任。由于北欧各国强调以公民平等为基础,养老保险计划设立的出发点是平等地给居民分配福利。所以,在社会福利分配中,政府的作用大于市场的作用,政府通过对各种社会福利和社会服务的普遍化、法律化,实际上包揽了全体公民从摇篮到坟墓的全部福利。因此,这种福利制度已经变成北欧国家的基本社会制度,而不是某种边际性或补的政策。然而,这种福利制度一方面在给社会带来稳定的前提下,另一方面,它已经成为国家的沉重包袱,一旦经济发展放慢,财政危机就显得十分突出。

(2)美国政府注重自由竞争,对经济和社会各方面都更注重强调发挥市场机制的作用,在美国人心目中,过多的社会福利会鼓励懒惰。因此,其社会保险业落后于西欧和北欧国家,分配领域中的贫富悬殊问题长期存在。即使是建立养老保险制度,美国政府主要还是将费用承担责任置于雇主和雇员身上。

(3)日本政府虽然基于东亚文化传统,比较注重发展“单位”福利事业,但与欧美国家相比,其在养老保险方面仍然落后于欧美国家。

(4)德国和英国的养老保险制度介于北欧体系和美国体系之间,尤其是德国的养老保险体系对经济和社会发展中出现的问题反应灵敏,总是处于变革之中。

总的来说,西方养老保险是一个三位一体的体系,即由政府、企业和个人共同承担责任。各国通行的做法是,社会保障开支的资金主要来源于雇主和雇员,双方根据政府规定和法律,按在职时工资的一定比例,向国家社会保险机构交纳保险税,以作投保;社会保障开支的一部分,特别是支出大于收入的部分,由政府从国家税收中给予弥补。因此,西方国家养老保险的实质是,投保中的个人义务大一些,要享受社会保障收益,就必须依法投保(或交纳保险税)。同时,西方国家在制订其养老保险的政策时,其依据或出发点是不一样的,如北欧国家强调以公民权平等为基础;而英国则强调养老保险的出发点是保障居民有一个最基本的生存和生活条件;德国和日本则强调受益人为社会贡献的大小,将福利与个人的贡献挂钩;而美国则属于混合型。

(二)养老保险的管理方式分析

西方国家养老保险管理方式的共同点是:养老保险开支分别由中央和地方政府管理,而不是单纯由中央政府一个层次管理,因此,在管理的负担和风险上具有一定的分散性。英国的社会福利和保障由健康与社会保障部负责,该部又由六个重要机构组成;美国的社会福利事业总体上由政府主办,但具体项目主要是由各州、地方和基层机构管理,一来可以减少经费发放中的贪污、浪费和,有利于节约开支,提高工作效率;二来可以减少联邦政府在福利事业中的巨大开支。日本的养老保险管理有三个层次:政府集中管政策的制定、实施和监督检查,专业机构负责管理日常具体业务工作,社会团体协助办理养老保险的有关事务工作。具体分工为:属于法定强制实行的养老保险,由政府负责管理;属于强制性的企业年金补充保险,由企业自行管理或委托信托银行、人寿保险公司办理;属于自愿性的个人年金储备保险,一般由人寿保险公司办理。德国的养老保险管理分为宏观和微观两个层面,宏观层面由德国联邦劳动和社会秩序部负责,下设社会养老保险专家咨询委员会,每年提交书面报告,预测今后15年法定养老保险的收支发展状况,并就保险费率、养老金和政府补贴的调整提出建议;微观层面由各州的各行业组织的联合养老保险机构实行自治管理,是德国养老保险管理的主干。

三、国外养老保险制度对我国的启示

由于养老保险是各国社会保障制度的主体,各国根据本国的情况分别制订了适合本国的养老保险制度,笔者认为,从上述的比较中,我们可以得到以下几点启示:

(一)养老保险理念是构建一国养老保险制度的宗旨

西方国家在构建养老保险制度时,各国的依据或出发点是不一样的,如北欧国家强调以公民权平等为基础;而英国则强调养老保险的出发点是保障居民有一个最基本的生存和生活条件;德国和日本则强调受益人对社会贡献的大小,将福利与个人的贡献挂钩;而美国则属于混合型。因此,这种依据或出发点就是一种养老保险理念,它是构建一国养老保险制度的宗旨。笔者认为,我国在构建自己养老保险制度时可以借鉴德国和日本的做法,应将受益人的福利与个人的贡献挂钩。

(二)构建适应本国国情的养老保险体系是一国养老保险制度建设的关键

各国政府根据不同职业或不同阶层的劳动者设立企业职工养老保险、公务员养老保险、农民养老保险、自由职业者养老保险、其他职业者养老保险等具体项目,虽然各国政府不一定一次性地构建上述所有的养老保险,但在构建过程中,先后不同程度地构建了适应本国国情的完整的养老保险体系。因此,我们认为,不管各国政府构建养老保险制度的宗旨如何,但构建适应本国国情的养老保险体系则是一国养老保险制度构建的关键。

(三)养老保险筹资模式的选择是一国养老保险制度构建的核心

从上述各国政府的做法中我们可以看到,尽管不同的国家筹集养老保险资金的渠道各有千秋,但不外乎有社会保险税、单位交费、个人交费、政府补贴等形式。问题的关键是如何确立适合本国的养老保险需要的筹资模式,这种筹资模式是否能够体现公平与效率的标准,是各国政府在构建本国养老保险制度过程中所追求的一种目标。笔者认为,这也正是我们从别国做法中需要借鉴的内容之一,因为养老保险筹资模式的选择往往是一国养老保险制度构建的核心,养老保险筹资模式选择错误将会导致受益人不能得到有效保障(如现收现付模式)、或者会导致代际间不公平(如社会保险税率过高)、或者会导致政府负担过重(如财政补贴过大),等等问题。

(四)养老保险管理方式是一国养老保险制度的实现手段和保障

养老保险管理方式的选择包括两层含义:一层含义是指政府与市场的关系处理方面,即政府应该在多大程度上介入养老保险。通过比较,我们知道各国的做法不太相同,北欧国家政府介入的比例很高,但长期积累下来容易导致政府包袱沉重;美国注重引入市场机制,政府介入的程度较低,但容易导致养老保险供给不足;日本和德国注重平衡政府与市场的关系,在强调政府介入养老保险的责任同时,注意引入市场机制,可以说,两国在处理政府与市场的关系方面,较北欧国家和美国做得好。另一层含义是指各级政府在介入养老保险时如何明确各自的责任范围。欧美国家大都明确各级政府的责任范围,尤其是日本政府的三层次管理方式,各级机构的责任非常明确,因此,笔者认为,作为一国养老保险制度实现手段——养老保险管理方式的恰当选择与运用,是一国养老保险制度实现的保障。欧美国家的做法,尤其是日本政府的做法非常值得我国借鉴。

参考文献

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国际保理(InternationalFactoring)又叫国际付款保理或保付。它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服务业务,其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资。国际统一私法协会《国际保理公约》对保理定义如下:所谓保理系指卖方(供应商或出口商)与保理商间存在一种契约关系。根据该契约,卖方(供应商)、出口商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商,由保理商为其提供下列服务中的至少两项:(1)贸易融资;(2)销售分户账管理,在卖方叙做保理业务后,保理商会根据卖方的要求,定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表,协助卖方进行销售管理;(3)应收账款的催收,保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收,保理商会根据应收账款逾期的时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段;(4)信用风险控制与坏账担保,卖方与保理商签订保理协议后,保理商会为债务人核定一个信用额度,并且在协议执行过程中,根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整,对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收账款,保理商提供100%的坏账担保。

从国际保理的操作实践来看,保理的具体操作方式甚为丰富,有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等,其中双保理机制最为普遍而重要。就国际保理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言,保理商与出口商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成部分。因为该层关系决定着保理业务能否合法有效地开展,它是出口商通过保理获得融资的关键所在,也是作为保理商的银行从保理业务中获取利益的核心环节。基于此,本文将重点分析出口商与作为保理商的银行之间的关系,以此为基础透视银行在国际保理业务中面临的风险及防范对策。为准确把握国际保理业务中银行面临的法律风险及防范对策,有必要了解保理业务的法律特征。国际保理业务的操作实践及相关规则表明,它具有如下法律特征:

第一,国际保理是以保理协议为基础而产生的民事法律关系。各种保理业务都是以保理协议为基础的,保理协议将保理法律关系主体连接起来,并且构造了各主体的民事权利义务体系。这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间的民事权利义务关系。如在典型的双保理运作中,出口商通过协议将其对进口商的应收账款转让给本国的出口保理商;同时,出口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系,委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保。在此种机制下,实际上存在两个保理协议,即出口保理协议(exportfactringservicesagreement)和相互保理协议(inter-factoringagreement),前者是出口商和出口保理商之间的协议,后者是出口保理商和进口保理商之间的协议。

第二,尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系,但是其核心内容是债权转让关系。在国际保理业务中,保理商通过保理协议购买了债权,而不是将债权作为抵押并作为自己的资产进行业务处理。这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资,然后用收回的债款偿还融资不一样,因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索。保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利,该种权利是保理商全额收取债款的权利,它通过收回的债款补偿其预付的收购价款,该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。通常情况下,保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所有法定和其他求偿权等。

第三,国际保理是以国际买卖合同为前提,并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同。在国际保理实践中极具影响力的《国际保理惯例规则》就明确排除了以信用证(不包括备用信用证)付款交单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系。该规则第4条指出:本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方,以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款;该债务人所在国应为进口保理商提供服务;以信用证(不包括备用信用证)、凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外。

第四,保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形。银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任,通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度,以控制业务风险。为此,保理商在协议中往往区分了如下两类情形:一是对于已经核准的应收账款(approvedreceivables),保理商提供100%的坏账担保,对此种账款保理商没有追索权;一是对于超过信用额度的销售,即未核准应收账款(unapprovedreceivable),保理商仅提供有追索权融资。无追索权是保理商买断债权后,通过其具有的一定渠道向进口商催收欠款,倘若进口商发生信用危机或者清偿能力出现问题,保理商不能将转让给它的应收账款在退还给出口商而收回预付款;保理商只能通过各种法律途径来向债务人催收。但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易纠纷所造成的呆账和坏账,保理商不负担保赔偿之责,并保留追索权。有的保理协议规定,出口商必须将所有的应收账款出售给保理商,但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外。这种不合格的应收账款,就是为核准的应收账款,通常包括出口商对自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或用于个人消费的销售。假如出口商错误将不合格应收账款填报为合格应收账款,则保理商仍可保留追索的权利。

第五,债权转让中银行保理商既有提供融资的义务,也有收取一定费用的权利。银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额(即融资的额度):出口商按合同规定给予进口商的回扣、佣金和折让,根据贴现率计算的贴现金额,保理商的管理费用(即保理费用)。保理费是出口商向保理商必需支付的费用。出口保理商有权按照自行确定的收费标准向出口商收取保理费用,并可以受进口保理商的委托代其收取保理费。保理费用的标准应该在保理协议或者附件中约定。保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用,原则上应在收到国外付款时逐笔扣收,扣费时出口保理商可视情况采取不同的处理方式。卖方对已转让给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理费用的义务。

>第六,由于国际保理涉及的当事人比较复杂,尤其是国际双保理机制下,当事人包括了出口商,出口保理商、进口商、进口保理商等,因此保理协议的法律选择问题是无法避免的。即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律,但是仍然可能存在其他相关的法律冲突问题,如分属不同国家的当事人缔约能力,通常需要依据不同的法律来确定。

二、银行开展国际保理业务面临的主要风险

国际保理业务既涉及了进出口商之间的买卖法律关系,又涉及到出口保理商和出口商之间的保理关系,还涉及了出口保理商与进口保理商之间的法律关系,这些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及其控制问题。同时,我国商业银行业务人员对国际保理业务相关的惯例和规则尚不熟悉,国内有关国际保理、业务的法律和监管规章仍然呈现空白状态,因此银行保理商了解国际保理业务的法律风险极为必要。从国际保理业务开展的实践来看,银行作为保理商应关注的法律风险主要有:

1.所购买债权的合法性风险。债权本身的合法性,不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。基于此,银行在接受债权转让前,应该就债权的合法性进行分析。尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时,更有必要注意该问题。因为我国有许多法律和监管规章约束出口商出易的合法有效问题,诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题,它们直接影响到债权的合法性,也制约着债权转让的合法性。

2.债权的可转让性风险。债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件。如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权,那么它无法实现债权的有效索偿。债权的可转让性取决于两个方面的因素:一是法律是否允许债权转让;二是债权债务主体是否同意债权的可转让。

如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权,则银行必然陷入债权转让合法与否的纠纷中去。关于未来权利的可否转让,是许多国家法制中富有争议的一个问题。在普通法系国家,判例法不承认对于一项尚不存在的或尚不属于出让人的财产的转让,此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战;但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷。值得注意的事,美国《统一商法典》明确放弃了传统判例法规则,承认只要有关的文书是适当的,未来的权利就可以转让。大陆法系国家的瑞士、德国等都在认在一定条件下,未来的权利是可以转让的。《国际保理公约》也注意到了将来权利的转让问题,该公约第5条规定:“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定,可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商,而不需要任何新的转让行为。”当然,该公约的签署国还不多,如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险,则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束。不过,假如国内法律强制限制某些债权的转让,则转让协议的有效性仍存在疑问。

如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款,那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据?从各国法律来看,禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的。我国《合同法》第79条也规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。但也有不少国家法律规定,禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。从我国法律的规定和实践来看,银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款,以避免不必要的风险和纠纷。从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看,将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人。另外,在实践中,权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止,而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺。如有些公司在向银行借款时,承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置,这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售。倘若契约中明确禁止保理和贴现,那么保理商与这种出口商签署了保理协议,则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险。

3.债权转让中的权利瑕疵风险。如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵,那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让。在我国法律中需要特别注意的问题是,权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题。因为我国《合同法》没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让,相反强调了通知债务人的必要性。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”因此,如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可对抗债务人的转让,而疏忽了对债务人的通知,则势必引发债务人抗辩债权转让对其具有约束力的风险。

4.出口商履约瑕疵存在与否的风险。出口商履约瑕疵引发的纠纷,在国际保理业务中极为普遍,事实上,国际保理协议中往往都明确规定:在出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。但是银行保理商能否有效地行使追索权,有赖于履约瑕疵的证明。当然,如果存在质量瑕疵的贸易纠纷,则出口保理商需要向出口商行使追索权。但是如果贸易纠纷不成立,而是诸如信誉问题、经营风险等情况导致货款未能按时支付。则保理商必须履行对出口商的保付责任。为此,银行保理商不得不花费大量时间和精力去核实是否存在质量瑕疵。

5.强制追偿方面的风险。银行对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝情形,而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷,则作为银行保理商需要通过司法途径来强制执行进口商的财产。这种情况下,银行将需要为诉讼支出成本,并且追索的实现很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持,而且需要进口商有足额的可清偿性财产。

6.法律适用方面潜伏的风险。进出口商之间的债权债务关系所适用的法律,可能不是保理商所熟悉的法律,那么保理商对应收账款适用的外国法律中涉及债权债务有效性等因素的把握存在困难,这也直接影响到保理商对应收账款项下权益的维护。

三、国际保理业务中保理商防范法律风险的对策

鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险,为有效地控制和规避法律风险,银行保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点:

1.通过出口商的承诺和保证机制,防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。为了防止诸多障碍债权转让有效性、完整性情形的发生,银行应该在出口保理协议中要求出口商对其债权作出如下承诺和保证。

第一,对债权有效性及价值的

担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。银行保理商应要求出口商在协议中承诺如下保证:所出售的应收账款的债权是合法的债权;出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务;按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外,应注意避免对超额发票所代表的债的购买。

第二,对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现,银行保理商应该要求出口商作出如下承诺:除了已经向银行披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,在保理协议期间也不会产生任何阻碍,尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利;债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。

第三,对债权转让的完整性承诺。为了确保债权的有效实现,银行保理商应要求出口保理协议中规定:出口商保证无条件地享有向进口保理商转让的每笔应收账款的全部所有权,包括与该应收账款有关并可向债务人收取的利息和其他费用的权利;该笔应收账款不能用来抵消、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或做其他扣减等;但发票上列明的出口商给予债务人的一定百分比的佣金或折扣除外。为了维护银行出口保理商将应收账款有效转让给进口保理商,出口商应承诺同意作为应收账款受让人的进口保理商对每笔应收账款均享有与出口商同等的一切权利,包括强制收款权、权、留置权、停运权、对流通票据的背书权和对该应收账款的再转让权以及未收货款的卖方对可能拒收或退回的货物所拥有的所有其他权利。此外,银行保理商应在保理协议中将如下权利随着债权的转让而受让:为清偿出口商所让予保理人的债权,而向出口商发出的所有可付票据;有关债的任何信贷保单的受益;任何第三方对有关合同项下债务人责任的担保或保证的受益;记录或证明该被转让的债的所有账本、计算机数据,记录或文件的所有权等。

第四,对债权转让的惟一性承诺。银行应该要求出口商保证对每笔交易出具的正本发票均附有说明,表明该发票涉及的应收账款已经转让并仅付给作为该应收账款所有人的进口保理商。出口商应保证对已经转让给进口保理商的应收账款未经进口保理商允许,不再进行处理、转让、赠送等,也不再向债务人追索。同时,银行保理商应该要求出口商保证在保理协议期限内,未经银行书面同意,出口商不得以任何方式将应收款抵押给第三人;签订协议后,未经银行同意,出口商及其附属机构不得与任何第三人签订类似的足以影响到保理协议项下的应收账款的协议;未经银行书面同意,保理协议不得转让。出口商应进一步承诺:在签订保理协议后,促使其附属机构以同样的条件与该银行签订协议,防止出口商从中作弊,将高风险的业务转给银行,避免不同的保理商同时向一家集团公司的不同成员提供保理服务而可能发生的权益冲突。

第五,对进出口合同有关内容及其变更的承诺。银行保理商应要求出口商保证承诺:合同规定支付条件的自由度不能超出银行允许的范围;规定的折扣不超过银行所同意的限度;规定用银行所同意的货币进行支付。在依合同出售并交付货物、开出发票,并将发票所代表的债授予保理商之后,卖方可能因债务人要求退回某些货物而变更销售合同,这种变更过大则影响银行债权的维护。因此,银行应要求出口商承诺未经银行同意,出口商不应作出更改该合同的任何决定。

第六,在银行追偿诉讼中给予相应合作的保证。尤其是在发票贴现、未披露的保理、保理或整批保理的情况下,银行保理商应该要求出口商承诺采取及时有效的行动,协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提讼设置障碍时,银行应要求出口商承诺:不管是通过法院还是其他方式进行诉讼,都应该对银行的诉讼进行配合,必要时保理商可以联合出口商或使用出口商的名义进行诉讼。

第七,承担有关费用的保证承诺。银行应要求出口商承诺支付所有货物进出口有关的运费,在银行享有完全追索权时与收取债款有关的各种费用(包括向相关银行支付的费用、追偿债权所需要的诉讼费用、律师费等)。为确保上述担保承诺的效果,银行应要求在保理协议中规定,如果出口商违反上述担保承诺,应承担如下义务:出口商保证就受违约影响的应收账款返回给银行;银行被赋予权利将此类应收款返回给出口商;信用风险自违约行为发生时即由银行转移给出口商。

2.慎重制定核准应收账款和未核准应收账款的条款,避免不合格账款带来的意外法律风险。应收账款的核准与否直接涉及银行对坏账担保的程度,也关系到银行追索权能否行使。为此,银行应该在出口保理协议中确定核准应收账款的办法,避免两类账款的区分不明确,引发保付责任纠纷及追索权行使困难的风险。银行保理商应在出口保理协议中约定:若出口商申请的正式信用额度获得出口保理商的核准,出口商保证在基础交易合同规定的期限内按约定向进口商发运货物;若出口商在约定的期限内未向进口商发货并叙做保理业务,保理商有权按自定的收费标准向卖方收取资信调查费;在信用额度规定的有效期内,出口商向进口商发货所产生的应收账款余额应不超过保理商核准的信用额度,超限额发货所产生的应收账款将不受进口保理商的核准,但超出限额的应收账款(或其部分)将补足限额内已被债务人或保理商偿还或贷记的金额;这些应收账款(或其部分)的替代将按它们付款到期日的顺序进行并始终仅限于当时已被偿还或贷记的金额。

3.构筑有效的追索权和补偿机制。银行保理商为了有效地控制保理风险,确保合法权益的实现,有必要在保理协议中规定保留追索权的条款。具体内容应该包括,如果发生如下情形,则银行享有向出口商追索的权利:债务人破产或者债务人未能在债务到期后的一个确定的时间内支付(在无追索协议中被批准的债务除外);债务人采取未经许可的债款扣减或者折扣;债务人对货物或者发票存在争议;出口商违反了保理协议规定的某项担保承诺。为了避免银行陷入贸易纠纷引起的呆账坏账纠纷,促成出口商必须向进口商交付合格的货物,银行保理商应要求出口商提供货物检验和运输方面的保证,并且一旦违背这些承诺,则银行享有追索权。对于债务人提出抗辩的情形应该具体约定如下保护机制:如果债务人提出抗辩、反索或抵消(争议),并且出口保理商于发生争议的应收账款所涉及发票的到期日后180天内收到该争议通知,则该应收账款立即变为不受核准的应收账款,无论其先前是否为已受核准的应收账款;出口保理商收到进口保理商转来的争议通知时,应将已涉及有关应收账款的细节和争议的性质通知出口商;如争议的提出在进口保理商担保付款之后但在发票到期日后180天内,则出口保理商有权从出口商账户中主动扣款或采取其他办法强行收回出口方已收到的担保付款款项(及相关利息、费用),并将收回的款项退还进口保理商。

4.银行应该注意排除接受一些比较特殊的债权。对于一些特殊债权,出口商很难或者根本无法履行保理协议项下的承诺和保证,因此银行应该拒绝接受这些应收账款。这些特殊债权主要有:出口商向其自身供应商销售货物而产生的债权,使进口商与银行保理商之间的债务有可能被抵消;销售不成即可退货,这类合同产生的名义

上的债权;采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债款;由于卖方的联营单位或个人销售而产生的债款等。对于授权转让为基础的保理业务中排除上述债款是比较方便的,但是对于全额转让为基础的保理服务协议中就比较麻烦。为此,在后种情形下应该在通知保理商时,将上述特殊债款与其他债款分开来,著名这些债款出口方不承担任何担保,因此保理商也不提供预付款融资。

5.严格审查出口商的资格。由于出口商的信誉和能力,直接关系到作为银行保理商的法律风险的有效控制,因此银行应该采取适当的机制来审核出口商。通常而言,首先应要求出口商是合格的主体。这关系到银行确认账款的合法性以及最终通过法律手段维护合法权益能否得到有效地实现。基于此,出口商应该是经营正当业务的合格法人,即出口商是根据所在国有关法律注册成立的公司,是独立法人,并享有在许可范围内正当经营的权利。其次,出口商应有良好信誉及较好的经营状况。出口商的信誉和经营状况的好坏,将直接反映到履约能力和履约状况,也关系到银行是否陷入到贸易纠纷中去的问题。

6.规范和完善法律适用规则和纠纷解决机制。在法律适用上,应该明确规定调整保理协议的法律及惯例,以避免不可预见的法律后果。具体而言,应该在保理协议中作出如下约定:出口商同意出口保理商自签署本协议之日起遵循事前已与进口保理商签订的《国际保理业务协议》及国际保理商联合会(PCI)制定的《国际保理业务惯例规则》办理相关业务;国际保理业务的标准程序是国际保理商联合会(PCI)务会员间业务联络的标准程序,它由FCI制订和颁布的《联络手册》作出规定。与此同时,出口保理协议应进一步规定:出口商同意向进口保理商转让应收账款的适用进口保理商所在地的法律,任何转让将采取进口保理商规定的转让通知文句和转让程序。前述约定有助于银行保理商积极主动、可预见地维护自身合法权益。

「参考文献

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篇10

【关键词】保险经纪人市场定位发展策略

一、我国保险经纪业存在的问题及原因分析

1、保险经纪人监管体系不够完善

(1)政府监管效力不高。在我国,保险市场的监管机构是中国保险监督管理委员会,保险经纪人是由保监会的保险中介监管部进行监管。根据我国国情,保监会对保险经纪人实施监管是以《中国人民共和国保险法》和《保险经纪机构管理规定》等法律法规为主要依据,确定了对保险经纪人监管的目标、内容和方式,保险经纪人的监管基本走向了制度化和法制化。但在实际工作中,对保险经纪人的监管在很多方面都没落到实处,对一些违法违规行为打击力度不够,比如一些未经批准、不具备保险经纪机构设立条件的境外保险经纪人,在境内非法从事保险经纪活动的现象时有发生,对保险经纪人的市场退出实施不严等。

(2)社会监管机制缺位。在保险经纪制度成熟的发达国家,保险经纪人的资信等级由社会上一些权威评级机构评定,并建立有保险经纪人同业组织,如保险经纪人协会等,通过市场和同业舆论来调节和引导保险经纪人的经营行为,在保险经纪行业内部进行自我管理、自我约束,维护市场公平秩序,以促进保险经纪业健康有序发展。目前,我国尚未建立保险经纪人的资信评级制度,行业自律管理几乎为零,虽然在大中城市基本上都建立了保险同业协会,但行业自律的作用还没发挥出来。

(3)内控机制不健全。目前国内许多保险经纪公司还没有形成完善的内控机制,公司治理结构差,有的经纪公司甚至还是家族企业式管理。激励约束机制尚未建立,信息披露不完全,对外提供虚假信息,不能有效化解保险经纪企业经营风险,无法最大限度的保证保险经纪企业经营目标的实现。

2、社会公众对保险经纪人的认知度低

由于我国保险经纪制度建立还不到十年,政府、媒体、保险经纪公司对保险经纪人都缺乏相应的宣传,社会公众对保险经纪人的作用知之甚少,相当多已买了保险或对保险有一定了解的个人或企业,对保险经纪业务还不够了解,不知道保险经纪人会给他们设计出最佳的风险管理方案,能帮助他们进行风险控制和规避。由于社会公众不了解保险经纪人的作用,不愿意通过保险经纪人进行咨询和投保,当然谈不上产生对保险经纪人的迫切需求,这就使得保险经纪人很难进行展业工作。

3、保险经纪人市场定位不准确

我国现时的保险经纪公司为尽快扩展市场占有份额,每家经纪公司的业务范围都基本囊括了市场上的所有保险业务,从财险、寿险到再保险,只要能找到的业务都做。这种全面开发的业务模式,无法体现经纪公司的专业特征。保险经纪公司无法向投保人提供独特的、专业化的保险中介服务,就无法在市场上树立自己的品牌。这种情况使投保人在市场上是选择这家经纪公司还是那家经纪公司,是选择经纪公司还是保险公司,没有本质区别。许多保险经纪公司在进入保险市场前缺少对市场客户的细分,在开展业务时缺乏准确的市场定位,内置的业务部门缺乏对客户和险种的针对性,直接导致有些经纪业务被经纪公司做成了业务,不能依据自己的专业优势有的放矢,最终落得维持基本生存都十分困难。

4、保险经纪人自身实力不雄厚

(1)资本实力不雄厚。我国保险经纪机构现有的资本实力与整个中国保险市场的发展极不协调,与世界其他国家和地区同行业的发展相比存在不小的差距。

《保险经纪机构管理规定》第十一条规定:“保险经纪机构以合伙企业或者有限责任公司形式设立的,其注册资本或者出资不得少于人民币500万元;以股份有限公司形式设立的,其注册资本不得少于人民币1000万元。”从保险经纪机构设立时的注册资本起点来看,与发达国家相比有不少差距,其资本实力不雄厚,更说不上有好的经营业绩,其偿付能力非常有限,很难承担较大的经营风险。

(2)业务水平低。目前国内保险经纪公司的业务水平总体上还处于低层次的发展阶段,大量业务集中在促使投保人和保险公司保险合同的签订等中介业务方面,收入主要来源于保费佣金,而在保险咨询、风险管理和控制以及新兴产业保险经纪业务领域涉足很少,专业技术水平低,经纪业务范围狭窄,经营业绩较差。从业务占比看,高达80%以上的经纪业务来自保费佣金,而来源于保险咨询、风险管理等业务占比却不到20%,还不能充分为客户提供多元化高附加值的风险管理服务,没有体现保险经纪人的专业服务优势。全国保险经纪公司的业务70%来源于股东业务,而广阔的经纪市场需求却仍处于待开发状态。

(3)高素质的保险经纪人才严重短缺。我国保险经纪公司的专业技术非常薄弱,保险经纪人才极度稀缺。保险经纪人的人才匮乏已成为制约我国保险经纪产业发展的重要因素之一。首先,保险经纪人才数量上的短缺。相对于英、美、法、瑞士等发达国家的保险经纪公司数量而言,我国的保险经纪公司和保险经纪从业人员在数量上有不小的差距。其次,从事新兴产业保险经纪的专业人才缺乏。保险经纪人的发展还处于初期阶段,专业技术人才极度短缺,开展业务时所呈现的专业技术水平不高,总体上还处在比较低的层次。

二、发展我国保险经纪人市场的策略选择

1、加强保险公司与保险经纪人的分工与合作

(1)明确定位与分工。保险公司应定位为知识密集型和技术密集型的专业承保公司,主要分工是设计保险产品、风险控制、保险资金的投资与运用,履行保险补偿与给付职能等。借鉴国际上的成熟经验,中国的保险公司应主要着眼于产品研发、风险控制和资金的管理与运用等核心业务,而将展业、投保、分保、定损理赔等职能从经营中剥离出来,由保险经纪人逐步取代。

保险经纪人应准确定位于有专长、有特色的专业技术服务,加强新业务的拓展,尤其应当集中拓展有良好品牌效应的项目。在专业化分工的业务流程中,保险经纪人应当承担前端的客户开发、风险评估、投保方案安排和末端的日常服务、协助客户索赔、防灾防损等服务。在市场开发中,保险经纪人应借鉴国外先进经验,采用市场导向型的开发模式,力争在传统中求创新,充分尊重并理解客户需求,提供量身定做的个性化服务。

保险公司与保险经纪人通过准确的市场定位与合理的专业分工,两者形成一种既联系紧密又相互独立、相互制约的关系。保险公司与保险经纪人两者良性互动,共同推动保险市场的繁荣。

(2)加强合作。

一是加强业务领域的合作。保险公司如果将部分产品销售职能和理赔定损职能转移给专业的保险经纪人,自身可以专注于提升保险公司在产品设计、产品宣传、客户服务等方面的能力,降低企业的经营成本,培养和增强企业的核心竞争能力。而保险经纪人通过与保险公司的紧密合作,也可以在市场价格、客户信息、保险技术等多方面与保险公司进行资源共享,使业务获得长足的发展并获得合理的收入。在节约保险公司展业成本的基础上,及时向保险公司反馈客户的产品评价信息,并对保险产品的开发提出建议,在损失理算与防灾防损等服务方面,公正、客观地处理保险服务中遇到的问题,提高保险理算的科学合理性,提高防灾防损服务的专业性,从而将社会潜在的保险需求转化为现实的需求,在广度和深度上拓展保险服务领域,满足社会对保险的不同层面的需求。

二是信息技术与资源共享。加强保险经纪人与保险公司的合作是一项系统工程,涉及到保险产业发展水平、保险经纪机构与保险公司的发展战略,涉及到电子信息技术水平。在电子化水平落后的情况下,保险经纪机构与保险公司的合作受到很多限制,比如核保问题、资金结算问题、异地承保问题等等,而通过保险电子商务,能够使很多实际操作难题迎刃而解。电子商务系统能够实现远程核保、核赔,网上结算等多项功能,辅之以全国统一的电话服务系统与各地的客户服务中心和理赔中心,构成完整、简便、安全、高效的业务体系和流程,可以提供一整套与中介机构,特别是保险经纪机构进行合作的技术方案,保证信息流、物流的畅通联结。

2、发展实力雄厚的保险经纪人主体

(1)鼓励社会资本流入。保险经纪机构只有具备了雄厚的资本实力,才可能增强其承担风险的能力和提高其核心竞争力,但通过自身来积累资本,对于处于发展初期的保险经纪机构来说是比较困难的。因为国内大多数保险经纪公司都属于中小型企业,设立时间短,其盈利能力非常有限,要想在短时间内凝聚大量资本根本不可能。所以,建议政府能够出台一些政策措施如税费减免、信用担保等来扶持保险经纪人的发展,引导和鼓励社会资本向保险经纪行业流入。

(2)整合保险经纪人主体。到目前为止,国内保险经纪公司虽然已经达到200多家,但大多数公司的规模偏小,各自为政,相互之间恶性竞争,并不利于我国保险经纪业的发展。监管部门可以借鉴前几年对证券、信托等行业的治理整顿经验,依据严格的市场准入、退出机制,淘汰不合规范的保险经纪公司,而对那些符合规范、业务量小、资本实力比较薄弱的保险经纪公司进行整合,通过公司并购整合,合理配置资源,壮大保险经纪人主体,增强保险经纪公司的市场竞争力。

(3)建立合理的佣金支付体系。通过保险法规或者由保险经纪行业协会牵头建立保险经纪佣金支付制度,拓宽保险经纪公司的收入渠道,扩大获利空间,增强其资本实力。对于保险经纪佣金支付标准,因地域、险种、市场的不同而各有差异,一般占保费收入的10%~21%,通常在15%左右。监管机构或行业协会应规定佣金和服务费支付的波动范围,根据保险经纪人的资信等级以及其提供经纪服务的种类、质量与数量,由保险经纪人与保险公司或客户协商决定报酬,实行差别报酬支付。

3、建立三位一体的监管体系

(1)加强政府监管。政府主要监督管理部门应该注意倾听来自市场主体及社会各界的呼声,及时制定和修改相关政策和监管法规,促进保险业的健康发展,应以监管促发展,不断改进监管方式,提高监管水平,注重保险经纪市场秩序的整顿和规范,把事前预防和事后检查、正面引导和处罚违规行为、监督管理和行业自律有机结合起来,真正做到标本兼治。以实施监管责任制为主线,逐步建立完善的保险监管工作框架,加强管理和内控建设,整顿规范保险经纪市场,维护保险经纪市场秩序。

(2)加强社会监管。一是建立保险经纪人的资信评级制度。保险经纪机构的信用评级由社会上权威的资信评估机构对保险经纪机构的信誉进行评定,是企业信用评级的一部分。建立保险经纪人资信评级制度,对完善保险经纪制度具有重要意义。一方面可以消除保险市场买卖双方因保险经纪人加入后,保险信息不对称的风险,保证保险公司通过经纪人获得的关于保险标的风险的真实信息,也能保证投保人通过保险经纪人获得保险产品、保险公司的完整信息,从而保护保险买卖双方的利益。另一方面,有利于强化保险经纪机构对自身信誉的培育,使信誉不好的保险经纪机构被自动淘汰。对保险经纪机构的信用评级,可由社会上权威的资信评估机构作为评估主体,评估的对象是保险经纪公司。评估的客体不同于一般企业围绕筹资和偿债能力进行评估,而是重点围绕企业信誉,包括高管人员的素质、从业人员的专业技术能力、履约情况、市场业务量占有率等。

二是组建保险经纪人行业自律组织。世界各国都十分注重运用行业自律组织来实现对保险经纪人的监管。如英国的自律组织主要是英国保险经纪人注册理事会及英国保险经纪人协会,它们负责保险经纪人从业资格的审查,佣金的管理,日常行为规范的监督等。我国目前在大中城市基本都建立了保险同业协会,但与西方保险行业协会相比,我国的保险公司同业协会无法体现保险中介人的自律架构。行业自律组织作为政府监管部门的补充,可以通过建立严格的惩罚机制,对保险经纪人的资格、信誉、服务、财务等方面进行严格的监督和管理,并引入信用评级制度来引导和规范行业的发展,在维持行业水准和信誉等方面充分发挥自律作用。建议在国内具备条件的地区建立保险经纪人协会,监督执行行业规范和准则,维护行业共同利益和市场竞争规则,约束成员的市场行为,维护共同生存和发展的市场环境和秩序,并对会员遇到的法律、财务等方面的问题提供指导和帮助

(3)完善内控机制。保险经纪机构要有严格的内部管理和执业规范,这既是机构自身生存发展的需要,也是维护市场秩序和社会公众利益的需要。

保险经纪企业的内部控制是保险经纪企业为完成既定的工作目标和防范风险,对内部各职能部门及其工作人员从事的业务活动进行风险控制、制度管理和相互制约的方法、措施和程序的总称。保险经纪企业的内部控制是保险经纪企业的一种自律、自理行为,是保险经纪制度能有效执行的保证,也是保险经纪企业自身发展的要求。通过建立内部控制制度,建立公司法人治理结构和激励约束机制,可以有效化解保险经纪企业经营风险,最大限度的保证保险经纪企业经营目标的实现。

4、大力培养保险经纪专业人才

保险经纪公司对人才的综合素质要求比较高,不但要熟悉保险市场和法律环境,掌握保险标的特征和保险条款,还要擅长营销技巧。同时,对各类保险经纪人员还有专门要求,如从事涉外保险经纪业务的要通晓外语,从事风险管理咨询的要掌握风险识别、评估和风险管理方案的设计等等。要坚持高标准努力培养高素质职专业化的保险经纪人才,职业化应是保险经纪人的努力方向,必须将培养保险经纪专业化人才作为一项重要工程来抓。一是加强基础教育,做好人才储备,在高等院校开设保险经纪专业。二是培养和提高我国保险经纪人职业素质。抓紧完善保险经纪资格考试体系,加强经纪人的资格管理,提升资格证书获得者的整体素质。三是加强保险经纪行业从业人员的在岗培训。此外,经纪公司还可以从通过保险经纪人资格考试的人员中筛选出一些具有保险实务经验的人加以重点培养,甚至可以从中挑选一些优秀者派往国外保险经纪公司去接受培训,在较短时间内迅速提高专业技能以满足民族保险经纪业发展壮大的需要。

5、加强宣传,扩大保险经纪人的影响力

大力宣传保险经纪人在促进我国保险事业发展、促进我国经济与国际接轨等方面的积极作用。目前,鉴于我国的国民保险意识普遍不高,保险经纪市场处于发展初期,保险经纪人的执业特点及意义并没有被社会各阶层真正理解,存在着认识上的误差,加上保险公司对保险经纪人的认可程度低,保险监管部门应在适当的场合为保险经纪人正名,明确肯定保险经纪人的正面作用。要让各个阶层的保险消费者真正认识并接受保险经纪人,然后享受保险经纪人提供的保险服务,需要有一个过程。为此,需要保险经纪人加强在大众媒体上宣传,让社会公众知晓保险经纪人的含义、性质,与保险人的区别及主要的经营范围,明白保险经纪人在帮助广大客户取得保险保障服务上的各种优势。

【参考文献】

[1]刘冬娇:保险中介制度研究[M].北京:中国金融出版社,2000.

[2]唐运祥:保险经纪理论与实务[M].北京:中国社会科学出版社,2000.

[3]丁凤楚著:保险中介制度[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

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【论文摘要】 在全球贸易竞争日益激烈的情况下,出口信用保险愈来愈多地受到各国政府的重视和支持,但是我国出口信用保险发展历程时间短,保障的力度有限。本文在分析出口信用保险国际运作模式的基础上,结合我国现阶段出口信用保险存在的问题,提出了一些相应的对策。 【论文关键词】 出口信用保险 模式 问题 对策 在当今激烈的竞争的国际贸易市场上,如何按照符合国际规则的运作方式,支持和促进出口的发展,为企业提供一个安全的出口和融资的环境,是政府和广大出口企业都关心的重要议题。作为提供风险保障的出口信用保险,其作用越来越被人们所认同。 一、出口信用保险的国际运作模式 由于各国(地区)的政治、经济、法律制度以及办理出口信用保险历史沿革上的差异,世界各国的出口信用保险的运作模式也就各不相同。按照传统的做法,根据承保政策性业务的主体性质不同,出口信用保险可划分为以下5种模式: 1.政府直接办理模式。它的特点是政府在其机构中设置一个特别部门,专门办理出口信用保险。该模式以英国和日本为代表。 2.政府成立全资公司办理模式。它的特点是依照国家法律和政府命令由财政出资组建全资国有公司,专门办理出口信用保险业务。政府只负责经营政策和方针及资金上的支持,并不具体经营。加拿大、印度、香港和韩国是这种模式的典型。 3.政府控股办理模式。它的特点是办理出口信用保险业务的机构是一家股份公司,政府部门或公共机构占有该公司超半数以上的股权,政府作为该公司最大的股东控制经营。法国、荷兰出口信用保险公司均采用这种模式。 4.政府委托私人机构办理模式。它的特点是政府制定政策,私人机构办理,国家承担最终风险。德国、阿根廷采用该模式。 5.进出口银行办理模式。它的特点是出口信贷与出口信用保险同时提供。牙买加、墨西哥和中国台北采用此模式。 二、中国出口信用保险发展存在的突出问题 中国出口信用保险公司自成立以来,出口信用保险业务发展较快,承保金额从2002年的27.5亿美元发展到2005年的212亿美元。但在迅速发展的同时,我国的出口信用保险也出现了一些问题。主要表现在以下几个方面: 1.缺乏相应的法律保障 我国出口信用保险业务的开展虽已有10多年历史,但迄今还没有专门的出口信用保险方面的法律规范,在《对外贸易法》、《保险法》等相关法律中也没有明确。对出口保险政策、保险费率基准、国家风险及限额控制,以及出口信用保险的具体投保事项,如承保范围、保费率、损失界定等方面,国家还没有以法律的形式加以全面、统一规定。由于缺乏法律保障,造成出口信用保险的经营和管理体制不稳定,参与部门和机构的性质、职责及相互关系很不明确;保险赔付不规范,影响企业的投保积极性,不利于出口信用保险的开展。 2.投保申请周期过长,投保费率过高 目前,出口企业从申请出口信用保险到最后投保,中间最少需要十几天。这对于短期出口业务来说显然周期过长。对于中长期的项目来说,申请投保的时间更长,另据资料显示,我国的出口信用保险平均保费率近1%,对东欧、南美、非洲等急需投保的国家和地区,平均保费率高达2%。偏高的保险费率对我国许多处于亏损或保本经营状况的外贸企业及许多中小企业来说,无疑增加了成本,削弱了出口产品的国际竞争力。 3.出口信用保险额度分配不均,使很多项目得不到出口信用保险的支持 我国65%的出口信用保险额度是对西方等发达国家,这些国家经济发达,保险额度有较大剩余。而对我国周边及东南亚国家保险额度有限,这些国家经济不够稳定,外汇短缺,在外贸项目中难免出现不付款或拖延付款的情况,收汇风险更大。 三、促进我国出口信用保险发展的对策思考 在借鉴国际出口信用保险发展模式的基础上,针对中国出口信用保险的具体问题,本人提出了以下几点建议: 1.建立和健全有关出口信用保险的法规 从国外的经验来看,无论采用何种模式办理出口信用保险业务,他们都有一个共同点,即出口信用保险都是在法规基础和框架上建立起来的。我国应借鉴英国、日本、韩国的经验,制定《国际贸易保险法》,规定出口信用保险的宗旨、经营原则、管理方式、各参与机构的权利和义务等等,以约束和规范参与机构的行为,明确各自的职责,保证业务操作的规范化, 确保出口信用保险的发展有一个良好的法律环境。 2.降低保险费率 保险费偏高是出口信用保险不被大多数企业所认可的一个重要原因。偏高的保险费率对我国许多处于亏损或保本经营状况的外贸企业及许多中小企业来说,无疑增加了它们的出口成本,削弱了其出口产品的国际竞争力。因此,保险费率还需要根据实际情况进行适当的下调,达到企业可以接受的水平。 3.合理分配保险配额,推动出口贸易范围的扩大 鉴于目前我国出口企业与风险较高的新兴市场外贸合作越来越多,出口信用保险配额应重新调整,以推动我国出口贸易范围的扩大。保险企业应改变传统的以风险大小为标准分配保险配额的做法,积极配合国家的对外贸易政策,在保持盈亏平衡的前提下,将保险配额向新兴市场倾斜,大力支持出口企业的发展。[3]

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进入20世纪90年代,国际保险业掀起了并购狂潮。国际保险业的并购浪潮反映了世纪之交国际保险业发展的新动向,是国际保险业面对全球经济一体化、全球经济增长以及竞争态势所做出的相应的战略调整。国际保险业并购涉及的领域广泛,不仅包括保险领域内部的直接保险领域、再保险领域、保险中介服务领域,还包括保险与银行、证券等其他金融行业的混业并购。主要特征可以概括如下:

(一)国际保险并购规模巨大

一是国际保险并购公司的规模大。国际保险并购中所反映的不仅是“大鱼吃小鱼”即资金势力雄厚的大公司兼并弱小公司,而是主要表现为大公司之间的强强联合,从而形成“超级公司”、“巨无霸”。通过国际保险并购使得保险公司数目减少,垄断程度不断提高。例如,英国的商联保险公司和保众保险公司的合并而成的CGU,成为全欧洲第九大保险机构。

二是国际保险并购数量多。有资料显示,近十几年来全球金融业兼并的总值相当于1.4兆亿美元,其中主要是国际保险业的并购。

三是国际保险并购金额高。以美国为例,1997年保险业的并购占美国市场并购总金额高达7%。表1描述的是美国保险业兼并的情况,可见一斑。

四是国际保险并购快捷。一般重大并购只在短短几个月内就告完成。例如,花旗银行与旅行者集团720亿美元的合并交易仅用了4个月的时间。

(二)国际保险并购以横向并购为主

从产业角度看,并购一般可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。进入20世纪90年代,国际保险业掀起的并购狂潮属于横向并购,即同一产业,或相近行业企业之间的并购。这不是20世纪初国际横向并购的简单重复,而是国际保险业进一步发展、扩大市场的主要手段。国际保险业与银行业、证券业之间的相互并购、融合已经成为国际市场中的一种普遍现象。

(三)国际保险并购以跨国并购为主

国际保险业的跨国并购是指一家保险公司为了某种目的,通过一定渠道和支付手段,将外国保险公司或其他金融机构的一定比例甚至全部股份或资产收买下来,从而对其经营管理实施部分或全部控制。跨国并购包括直接向国外目标企业投资,通过在外国的子公司、分公司进行并购等方式。例如,荷兰国际集团收购美国的一家寿险公司,就是由其在美国的一家子公司与之合并的方式完成的。

二、国际保险市场结构发展模式

(一)国际保险市场结构的种类

一般,我们可以将国际保险市场分为完全竞争市场、竞争垄断市场、寡头垄断市场和完全垄断市场四种类型。完全竞争的国际保险市场,是指在国际市场上存在数量众多的保险公司,任何公司都可以自由进出市场,市场不受任何阻碍和干扰,同时存在大量买方和卖方,资源流动自由,每一买卖者均掌握或通过中介人掌握充分信息。投保人与保险人参加保险市场的交易活动是自由的,价值规律和供求规律充分发挥作用,市场自发地调节保险商品活动的价格。国外保险公司可以自由进入该市场,保险公司的数量基本上由市场供求自行调节,保险行业公会在保险市场管理中发挥重要作用。垄断竞争的国际保险市场中,则是大小公司并存,少数大公司在国际保险市场上占据垄断地位。垄断公司与垄断公司之间同时存在着激烈的竞争。寡头垄断的国际保险市场,是指在国际保险市场中仅有几家保险公司,这几家保险寡头瓜分垄断绝大部分保险业务。完全垄断的国际保险市场又称独家垄断的国际保险市场,是指国际保险市场完全由一家保险公司所控制。

(二)国际保险市场结构现行模式

根据国际保险业的并购现象分析,我们不难看出,目前的国际保险市场属于寡占的市场。这主要表现在:国际保险并购浪潮导致了国际保险市场中“超级航母”的出现,市场集中度越来越高。国际保险业经过20世纪90年代的大并购,实现了强强联合。这不仅反映在保险业内部产寿险业的各大公司的兼并重组,而且还反映在保险业与其他金融行业如银行业、证券业的融合。因此,国际保险市场中出现了“金融超市”,汇集了巨大的资本和庞大的分支机构体系。国际保险市场中的保险资本等资源掌握在少数大公司的手中,形成寡占特征。

(三)国际保险市场结构发展模式

国际保险并购的目的,在于实现规模经济和范围经济。但是,并购之后组成的规模巨大的保险集团并没有达到预想的效果,也就是说,规模并不是越大越好。金融融合所带来的范围经济也不是很理想。实证分析表明,国际保险企业的规模经济并不存在于大公司中,而是中小型的公司更容易达到规模经济。因此,我们认为,未来国际保险市场结构的发展模式应该是:国际保险市场中大小公司并存的垄断竞争模式。这是因为,国际保险市场潜在需求巨大,没有一个保险公司可以提供全部的供给,独家垄断国际保险市场;随着风险的变化和巨灾、巨额风险的存在,也不可能由少数几家国际保险公司来满足国际保险市场全部的保险需求。因此,客观上国际保险市场将会由目前的寡占市场格局发展成为既有大规模的公司,又有中小型的公司,大公司和小公司并存的垄断竞争格局。

三、国际保险市场区域发展模式

目前,从区域概念来看,国际保险市场由北美市场、欧盟市场、日本市场三足鼎立,形成区域寡占格局。可以说,无论从保险资本、保险资产、保险业务收入等各方面来看,以美国为中心的北美市场、欧盟市场以及以日本为代表的东亚市场,占据了国际保险市场90%的份额,国际保险市场的主要供给来源于这三个地区。目前,这三个国际或地区的市场已经饱和,源自于此的国际保险资本正在向发展中国家市场流动。但是,总的来说,目前三足鼎立的国际保险市场格局并没有发生本质的变化。

随着经济的全球化,发展中国家经济的加快发展,由保险需求的收入弹性理论可知,发展中国家的保险业发展速度将超过其经济发展速度。因此,随着国际保险资本和技术的流动,将刺激保险落后地区的潜在保险需求,促进国际保险市场中保险落后地区保险业的发展。目前,亚洲地区、东欧地区、南美地区、非洲地区等发展中的国家和地区的保险业正在快速发展。国际保险资本正在逐步流向这些地区。

所以,未来国际保险市场区域发展模式将是一个资源共享、技术共享的融合性的统一的国际保险大市场。随着国际保险市场的中心将由发达国家转向发展中国家,由欧美向亚太地区转移,将形成全球范围内的国际保险大市场。

理论上讲,根据Arrow—Lind定理,随着所汇集的个体投保人数量的不断扩大(n—∞),只要在损失概率即公平精算费率p=Π的基础上筹集保险费,投保人群体之间就可以解决内部个别投保人的损失补偿问题。也就是说,如果相互独立的风险厌恶的投保人汇集起来,对于风险厌恶的个体投保人而言,是将自身面临的风险转嫁给了整体投保人群体;对于投保人整体而言,则是将可能的损失在群体之间进行分散。而且,只要投保人群体充分大,投保人作为一个整体仅仅依赖其整体内的期望损失,而与个体投保人的风险厌恶程度无关。这就是说,由风险厌恶的投保人汇集起来的整体就变成一个风险中性的“保险供给者”。也就是说,根据保险原理,我们应该利用国际保险资源在国际范围内分散风险。如果全球的保险资源都利用起来提供保险产品形成国际统一保险大市场,那么,个人、地区、国家乃至国际的风险就可以在全球范围内分散。那么,不仅可以实现投保人风险的充分分散,而且可以使得保险成本降到最低,保险资源得以充分利用。

但是,在现实的国际保险市场中,由于诸如政治等原因还存在封闭、半封闭的国别市场。封闭、半封闭的国别市场基本不与外界交流,保险供给取决于自身保险公司和再保险公司的资本势力或资本总量。由于没有国际保险的支持,国内保险供给能力仅仅受到资本的限制,又不能够通过转移到国外的国际再保险来解决国内的承保能力问题。因此,封闭、半封闭的国别市场的均衡将表现为:有限的保险供给量与有效需求的均衡,潜在需求无法得到完全满足,存在帕累托改进。随着贸易的发展和全球经济的融合,封闭、半封闭的国别市场需要外来的保险供给,才能够达到帕累托有效。

不过,从封闭、半封闭的国别市场到统一的国际保险大市场是一个漫长的过程。而目前,最初的表现则是区域统一的保险市场模式,即在一定的范围内实现保险市场的融合和统一。当前,围绕着美国、日本、英国等保险市场发达的国家,已经或者正在形成的欧盟统一保险市场、北美区域保险市场和亚太保险市场,就是向全球统一大市场过渡的区域统一保险市场。

然而,即使是欧盟这样的区域统一保险市场,在其成员国与非成员国进行保险交易时则还是体现出“国别市场”的相对独立的特点。所以,根据保险原理,区域统一的保险市场还需要帕累托改进,最终形成全球统一的国际保险大市场。

四、国际保险市场的经营发展模式

(一)国际保险经营方式的发展

国际保险业经历了产、寿险兼营——产、寿险分业经营——保险、银行、证券混业经营的过程。目前,国际保险并购似乎表现出了国际保险业的混业经营趋势,而银行保险也方兴未艾。但是,保险与银行、证券并不是同一的东西。保险毕竟不同于其他金融产品,有自己特殊的职能和作用。金融融合、“金融超市”所表现的更多体现的是保险、银行、证券三者相互利用各自的优势来更好完成自己的使命。作为独立的法人组织,国际保险企业可以在法律许可的范围内经营以保险产品为主的各种产品,但并不是只经营一种“混合”的产品。因此,混业经营只是国际保险企业的一种经营模式,但不是唯一的一种。

国际保险并购中还表现出另一种值得注意的现象是:保留自身的优势项目,将自己不擅长的部分转让或者置换,同时吸收自身擅长的项目加大专业经营的力度,完善自身经营管理。

因此,我们认为:未来国际保险市场中的经营方式将依照不同的公司的各自特点、背景,实施专业经营、兼业经营或者混业经营的经营模式。

(二)国际保险产品的发展

当今,经济的全球化和一体化,在为各国带来巨大利益的同时,也带来前所未有的新型国际风险。近年来,在世界范围内,许多国家和地区的巨灾风险不断出现和加大。例如,1992年的“安德鲁”飓风,保险损失高达202亿美元(以2001年价格计)。而在2001年,由于地震、洪水、台风、爆炸,以及恐怖事件等重大事件造成的直接经济损失预计超过1150亿美元,并导致2万人的死亡。2001年9月11日发生于美国的恐怖事件,造成的保险财产损失和营业中断损失估计在190亿美元左右(总损失在900亿美元),若将责任险和寿险损失计算在内,预计损失总额在300亿美元至770亿美元间。这是保险史上财产损失最高的事件之一。

新型风险的不断出现,巨灾风险的不断出现,给保险人的承保能力和偿付能力造成很大的压力,迫使保险人寻找新的方法处理风险,导致了国际保险产品的创新。目前,国际保险市场上已经不再满足过去传统的财产和人身保险产品,已经开始出现非传统风险转移方式(AlternativeRiskTransfer,简称ART方式)的国际保险产品创新。

非传统风险转移方式中的重要形式是从20世纪90年代起出现的包括保险资产和保险产品的保险证券化。保险证券化的实质是通过借助证券方式和工具从资本市场获取大量资金,并通过将保险风险分散到资本市场上的方式扩大承保能力。如1995年美国投资银行、再保险公司及经纪人以负债证券化(融资证券化)的形式开发出场外交易的保险衍生产品。这种证券不在交易所交易,交易方式很像私募基金或者适应顾客需要的远期合同或期权;而1990年芝加哥交易所开发的保险期权、期货的组合,可以使保险公司对保险风险进行套期保值,可以使投资者从保险风险发生的概率中获利。目前,保险证券化的产品和证券化工具作为传统保险的替代或补充,能有效解决巨灾风险的承保能力的缺口,并逐步受到各国保险公司的重视。

不过,ART并不能够完全代替传统保险产品。国际保险市场中,未来国际保险产品的发展模式将是以传统与非传统的保险产品相结合的模式。国际保险市场中的经营者可以通过不同类型的保险产品的组合来解决全球范围内的各种风险。

(三)国际保险销售方式的发展

国际保险销售方式的发展已成为国际保险业生存和获得竞争优势的重要途径。为了降低销售成本、提高销售效率、获得巨大的发展空间,特别是在新形势下更好的实现客户资源共享,国际保险业不断开拓各种销售渠道。

1.银行保险的发展

银行保险,即通过银行或邮局网络销售保单。主要业务类型包括:银行为保险公司保险业务(最原始的方式);保险公司的银行子公司或银行的保险子公司;合资公司(保险公司控股,银行控股,或五—五合资);境外保险公司与本地银行的合作等。