建筑法律论文篇1

一、必须明确建筑法律关系及其重要性

（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。

建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。

（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。

二、项目管理中一些潜在的法律风险

我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。

（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。

1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。

2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。

3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。

4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。

5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。

（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。

三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制

施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。

（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。

（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不

如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面：

1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。

2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。

3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。

4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。

6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

（三）履行合同时依法维权。

1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。

2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。

建筑法律论文篇2

一、必须明确建筑法律关系及其重要性

（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。

建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。

（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。

二、项目管理中一些潜在的法律风险

我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。

（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。

1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。

2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。

3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。

4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。

5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。

（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。

三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制

施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。

（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。

（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不

如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面

1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。

2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。

3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。

4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。

6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

（三）履行合同时依法维权。

1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。

2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。

建筑法律论文篇3

随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式，与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为清包人即劳务承包人。长期以来，由于经济体制和立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的地位存在忽视，司法实践中，在处理劳务承包人拖欠报酬纠纷、工伤纠纷时，由于对清包人的内涵、法律地位认识不一，以致于对同种性质的纠纷有时在同一法院也会作出不同的判决结果。鉴此，有必要对清包人的内涵及法律地位进行梳理、界定与探讨。

对清包的内涵，一般认为属于劳务分包性质，是工程分包合同的一种，笔者认为该观点并非准确。首先，工程分包与劳务分包的内涵并不相同，之间既非相互重合关系、也非包容与被包容关系。工程分包的涵义通常是指工程总承包人将所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照总承包人的要求完成工作、交付工作成果、总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互合作等条款[1]。

而劳务分包主要针对的是劳务的提供与管理。两者除主体资格认定上应严格依照《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，尚存在着以下区别，一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具有独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、质量检测、安全、保险等各方面的全面管理，而不是将仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。许多劳务合同名为“工程分包”，实际上是合同项目经理部在管理、技术、质量、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸等工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派的工程技术人员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”？这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段不超过30%的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术人员。三是在工程质量上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终生责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任，并以监理工程师验收认可为标志。劳务提供人不对工程质量承担终生责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一个本质区别。工程分包人有对主材的采购和自行使用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人按照设计要求，自行采购和使用施工用的主材。目前，有关项目部同劳务人员符合签订的所谓“双包合同”（包工包料）是容易引起误解的。这种“双包”实际上是计算劳务费的一种变通操作方法（以计件工资为基础的计价方法），所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要素。随着成建制的劳务企业的产生与发展，该类企业的劳务分包模式也逐渐被接受和纳入工程分包概念的内容范围之内，且演变成专业工程分包和劳务作业分包两类工程分包合同。但成建制的劳务企业所采用的模式仅仅是众多劳务承包模式中的一种，而其他劳务承包方式由以上不难分析得出在性质上很难具有工程分包的特征。其次，清包裨上尽管仍是劳务承包，但其具体形式民内涵与已归入到工程分包合同的劳务分包相距甚远。从清包存在形势的现状分析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式，所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放，所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业，所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣（往往是为了一个工程项目而临时雇佣）、不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。

从以上不难发现，劳务作业分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形则互不相涉。此外，零散用工方式还有所不同，存在以下情形：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。故清包与劳务分包、工程分包是不能等同的，若一概认定清包为工程分包范畴，显然有所偏颇。

作为建筑市场运行中的新生现象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也没有相应的法律来作专门调整，其内涵也是处于不断发展充实的状态，是难以准确界定的。而“清包人”的出现，有其产生的特殊背景，是灵活的用工机制与建筑企业提高效率、效益及竞争力的必然要求。若不及时予以承认和进行准确的定义，就意味着法律没有合理调整的可能，也就不能起到引导和鼓励功能，从长远看来，会影响建筑企业的工程管理模式的选择，进而不利于建筑企业的发展。因此，尽管内容难以稳定，仍有必要对“清包人”的内涵作出界定。对清包人的内涵，依笔者理解，就目前而言，清包人一般是指在建设工程施工过程中，以一定形式为上一级工程施工主体选任、组织人员提供劳务并履行一定管理权能，接受上一级施工主体的管理与监督，在按要求完成一定工程量后，由上一级施工主体给付相应报酬的自然人或单位。

从清包人的内涵不难发现，清包人不能等同于工程分包人，两者之间仅仅是部分重合关系。在不同形式中的劳务承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法实践中恰恰常忽视这一点。由于法律至今没有明确清包人的概念，在界定清包人的法律地位时，可运用法律的解释方法，根据清包人存在的不同形式，将清包人划入现有的法律概念——工程分包人（劳务分包人）或劳动者的范畴。具体如何进行界定，笔者认为应分以下情形进行：

在自带劳务承包形式中，建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，该承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人与民工之间已形成了雇佣关系。但是，关键的问题是，该承包人系建筑公司的职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并与他人发生法律关系，故该承包合同应属于内部承包合同。承包经营属企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更问题，该承包人招用民工行为应视为其代表建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系，与承包人之间则不存在雇佣关系。

在成建制的劳务承包形式，毋须多言，该劳务承包实质属于工程分包性质，清包人地位等同于工程分包人地位。

在零散的劳务承包形式，根据清包人在工程施工中的地位、行使管理权能的独立性及获利能力等因素，可将清包人划归入工程分包人或雇员的概念范畴。具体而言，在前述零散劳务承包的3种情形中，第（1）种情形中的清包人可归入工程分包人范畴，而第（2）、（3）种情形中的清包人地位则根据接受劳务作业方有无用工资格分别界定为劳动关系或雇佣关系，即劳动者地位。

第（1）种情形中，清包人负责召集、组织民工提供劳务，在劳务作业的安排与管理上较少受到上一级施工主体的干涉，而是直接决定民的选任监督、日常工作、劳动安全、报酬支付等事宜、行使管理权能的独立性较强，与上一级施工主体之间不是纯粹依附关系，而是相对独立的，并且在此种承包形式，由于总的劳务报酬额基数较大，正常情况下清包人可获得的利益也是可观的，远远超出一般民工所得的报酬。清包人在工程施工中的作用之大，相类似于劳务分包企业在工程中所发挥的作用，是非典型的工程分包人。在后两种情形中，从清包人在工程施工过程中的作用分析，清包人一般从事的工程中单一工种的作业，其个人收入与施工效益直接挂钩，对工程项目的承建不进行独立管理，而是服从上一级施工主体的管理，在指定时间内完成所安排的劳务，仅对上一级施工主体承担“合格”的质量责任，而不对工程质量承担终生责任，可以说在工程施工中作用是非常有限的，显然不具有工程分包人应有的地位与作用；从清包人与民工的关系分析，清包人与民工之间并未形成劳动关系或雇佣关系，判断劳动关系或雇佣关系存在与否，历来是司法实务中的难点，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权利，就可以认为其存在雇佣关系。也就是说雇佣关系之成立，自应以选任监督这有无为决定标准，换言之，即某人受他人之选任监督以从事一定劳务者，即为该人之受雇人，至劳务之性质、时间之久暂、报酬之有无、是否授予权，皆所不问[3]。

首先清包人不具有用工主体资格，两者之间不可能存在劳动关系，其次清包人虽是以自己名义选任民工，先例了一定的选任与监督职责，但不要忘记，其是根据上一级施工主体的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，清包人既然不能独立选任与监督，与民工之间就不会形式雇佣关系，未与民工形成雇佣关系，更遑论与上级施工主体形成分包关系；从清包的性质分析，清包人仅仅是工费承包，上一级施工主体将劳务包给清包人，是为了调动清包人及所属民工的工作积极性，从而提高工作交通，类似于以前企业内部班组经济责任制承包，清包人也是基于追求能够获得较自己提供劳务所更高的利益，而其可期待的利益就是民工实发工资额与清包工资额的差价，清包人获得的利益是很有限的，此时若以工程分包人对其作评价，清包人应承担的义务较其权利而言定会宽泛得多，这无疑加重了清包人的义务负担，导致其权利义务完全失衡，显然有违公平原则。此包从保护劳动者利益角度出发，对此类经济收入不理想、没有一定积累的清包人，如仍视之为分包人，势必因诉讼主体增加、清包人履行能力弱等因素，而使劳动者不能及时救济，是不符合弱势群体利益的立法精神的。故在后两种情形中，清包人在提供劳务期间应属临时性质的劳动者，对施工期间发生的伤害事故、质量安全问题均不能承担责任。

参考文献

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（二）建筑施工企业合同管理人员业务水平低一方面，许多企业的法定代表人或主要负责人仍然习惯“一言堂”，对建筑施工领域的相关法律法规如《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》没有深入了解，没有使合同管理成为经营管理的必备因素，容易导致在企业经济往来中产生一些不必要的合同纠纷，为此耗费企业大量的人力物力和财力。又不重视对合同管理人才和团队的培养，使企业缺乏专业的合同管理人才。另一方面，注重合同静态管理，忽视动态管理，合同履行监控不足。?企业在签订合同后容易将其束之高阁，容易导致合同在中期和后期履行阶段出现较多问题。一般来说，施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视，但对合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。?

二、完善建筑施工企业合同管理的措施

（一）加强建设领域的立法和执法建设工程有多方主体参与，利益关系相对复杂，只有完善的法律体系和规范的市场监管才能保证工程项目按合同约定顺利实施，促进市场经济的健康运行。一方面，国家要完善我国建设工程领域的立法，建立健全规范的法律体系。市场经济就是法治经济，国家应主要通过制定相对完善的法律法规来引导建筑合同的管理，明确立法、执法与政府管理之间的关系，制定详细的实施细则和实施办法抑制建筑市场中的无序竞争。第二，加强对建筑市场执法和监管，规范建筑行业各方主体的行为。我国法治建设起步晚，基础薄弱，执法机制还不够健全，仍然习惯过去计划经济时代的行政命令手段干预市场行为，契约意识和法治观念仍有待进一步加强。同时，减少不恰当的行政干预行为对正常的经济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为给我国建筑合同制度的实施带来很大困难，与国际市场不接轨，不利于企业参与国际竞争。

（二）建立和完善建设工程合同体系随着改革开放的深入发展，越来越多的企业走向国际市场。例如被誉为“高铁第一推销员”的总理极力向国外推荐我们国家的高铁技术和设备，这让我们国家的建筑施工企业尤其是中铁集团这类专业铁路建设企业走向了更广阔的国际舞台，因此国家应当采取措施促使企业与国际市场更好地无缝衔接。建设工程合同管理应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同示范文本。由于合同缔约方的不同，应当逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系，除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体，如总承包商与分包商、承包商与供应商等合同示范文本。合同承包方式还应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计－采购－施工模式（EPC）、项目管理（PM）、阶段分包方式（CM）、建造－运营－移交模式（BOT）等多种承发包模式，而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有类似尝试，例如北京奥运会多个场馆即采用了的BOT模式。i因此，我国建筑行业迫切需要吸收引进国外先进的承包、发包方式，以适应不断变化的国际建筑市场的发展需求。

（三）培育现代化的合同管理机构现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这些人由于长期与合同打交道，他们的合同管理业务水平的高低决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐下的措施，培育现代化的合同管理机构。在我国民法上，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。?所以企业法定代表人在实施经营管理过程中应当提高法律素养，增强风险防范意识，加强合同管理工作，懂得运用法律手段来维护企业的合法权益。作为建筑施工企业的负责人，则首先应当加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及相关法律法规的学习和运用。其次应当重视对合同管理人才和团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请专业法律顾问或组建专门的法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理。企业法律顾问或法务部门要全面参与企业合同管理的工作，从谈判协商到最终履行均需参与进去，并及时了解企业合同执行的相关情况。一旦有违约情形，法律顾问或法务部门要视具体情形，以维护企业合法权益、降低经济损失为出发点，及时采用协商和解、仲裁或诉讼等不同方式解决纠纷。基于建筑施工企业施工分散施工的特点，目前大多企业实行项目经理负责制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物，对企业决策的执行效果起着重要的作用，影响着企业的可持续发展。因此对项目经理的选拔和任用应当尤为慎重。除了对相关合同管理人员法律知识需要加强培训和学习外，还应当加强对项目经理的“充电”，使其能够适应市场变化，创造更大的经济效益。

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流转税、所得税和财产税法律制度是构成我国现行税收法律制度的三大体系。其中,以增值税、营业税和消费税为主的流转税是我国目前税收收入的主体税种;以个人所得税和企业所得税为主的所得税每年均有较快的增长;相对而言,财产税在我国税收体系中所占的比例较小,俗称“小税种”。纵观世界各国,财产税是地方政府收入的主要来源,而在中国,关于财产税的理论研究与实践均处于起步阶段。随着公民保有财产数量的迅速增长,以房产保有税为主的财产税法律制度改革显得尤为重要。房产税法律制度改革源于 2003 年党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(下文简称 2003 年决定),该决定提出“实施城镇建设税费改革,条件具备时对不动产开征统一规范的物业税,相应取消有关收费。”2003 年决定第一次提出了在中国大陆地区开征物业税,之后,实务部门与理论界开始了物业税改革研究。2005 年党的十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济发展和社会发展十一五规划建议》(下文简称 2005 年建议),党中央再次提出了“稳步推行物业税”。到了 2009 年,国务院《关于 2009 年深化经济体制改革的意见》(下文简称 2009 年意见),再次提出“深化房地产税制改革,研究开征物业税”。2011 年 1 月,在一片争议声中重庆、上海同时开始房产税改革,将部分个人非经营性住房纳入房产税征税范围。通过中国共产党党、全国人大、国务院和地方政府通过的一系列“决定、建议、意见和试点方案”来看,房产税改革从理论研究阶段上升为改革试点阶段。2013 年中国共产党第十八届三中全会颁布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下文简称 2013 年决定)明确提出“完善地方税体系,逐步提高直接税比重,加快房地产税立法并适时推进改革。”2013 年决定第一次在党的文件中明确提出“落实税收法定原则”,将“完善立法”置于财税体制改革总目标的首位。

二、 文献综述

发达国家的房产保有税法律制度相对完善,但相关文献更多地从经济学和税收制度的视角进行分析,法学视角的文献几乎没有,且发达国家关于房产保有税的研究前提是纳税人税收遵从度高且有相对完善的监督意识和制度保障等。因此,现有国外文献对发展中国家的指导意义较弱,但发达国家的相关文献仍有我国房产保有税法律制度的重要理论基础,因此将相关文献内容放入第一章“理论基础”之中。下文主要介绍我国内相关文献,并进行简要评述。房产保有税改革的焦点问题之一是合法性问题。重庆、上海的房产税改革将 1986年《房产税暂行条例》中规定的个人非营业住房从免税范围恢复为征税范围。这一改革是否有法律依据是学界争论的焦点。正方观点有:第一,中国现实社会需要此类授权立法,王光明(2011)提出,中国现行社会环境需要此类授权立法。傅光明(2011)提出,在中国特殊国情下,全国人大及其常委会主要就基本的税收立法,大量的地方性税收法规仍然应当实施授权国务院立法的模式。第二,房产税改革不等于开设新税种,因此无需立法机关的介入,刘隆享教授持上述观点。其三,税收的立法权应归于地方。郭维真提出房产税的决定权归属于中央或地方仅仅是形式问题,或者说这种决定权本应由纳税人所拥有,即“税负决定选民”,这种地方治理模式不应被认为是违法。反方的观点有:张守文(2012)提出,房产税改革应遵循法律保留原则,不宜采用空白授权或转授权。熊伟、丁一、张富强等学者认为,重庆、上海的房产税改革有违《立法法》。

第一章 房产保有税法律制度基本概念与理论基础

一、 房产保有税法律制度基本概念阐释

房产税与民生息息相关。房屋的概念与建筑物、构筑物的概念密切相关。简而言之,房屋是建筑物最主要的一种类型,建筑物最主要的分类是生产性建筑和非生产性建筑(又称为民用建筑)。前者包括工业建筑、农业建筑等;后者包括居住建筑、商业建筑和公共建筑等。狭义的房屋主要指居住建筑(又称为民用住宅),而我国现行房产税中的课税范围应理解为广义的房屋,即包括生产性建筑和非生产性建筑,但是针对某些建筑给予免税。一般认为,房屋是指有屋面和维护结构,可供人们生产、工作、娱乐、居住或储藏物资的场所。房屋,又称为住宅,主要指非生产性建筑。但现行房产税的征税范围包括房屋(非生产性建筑)、厂房(生产性建筑)。构筑物是指不具有围合空间,用于生产、生活的物体,例如室外游泳池、桥梁、烟囱、隧道灯。构筑物的概念与建筑物其他设施的概念有重合之处,在房产税制度设计时,须谨慎考虑。综上,房屋是指由基础、墙、门、窗、顶构成,供人居住、工作、学习、娱乐、储藏物品或进行其他活动的空间场所。房屋可以从三个视角解析:第一,从建筑的视角看,房屋是有承重支柱、围护墙体和顶盖的建筑物。第二,从物质构成角度看,房屋包括四大物质构成,包括建筑材料、地基、屋内设施(水、电等)和外部环境(道路、附属设施等)。因此,我国现行房产税中“房”的概念基本等同于“建筑物”的概念。

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从“可补办手续的违法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”概念是反映客观事物特有属性或本质属性的一种思维形式,“待确权建筑”作为一个法律概念,其提出是否为人们所接受,关键在于这个概念是否有法律依据,是否有区别于其他概念的特有属性或本质属性,在理论层面与实践层面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,当时的城乡建设环境保护部就了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。该意见将违法建筑分成两类,即“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”。依笔者的理解,“可补办手续的违法建筑”是指可通过补办手续取得所有权的建筑。

所以应肯定,在“违法建筑”面对人人喊打的社会背景下,该意见的出台,为“违法建筑”提供了一条较为理想的出路。但该意见以及后来的执法实践都把“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”都笼统地称为“违法建筑”或“违章建筑”,两者没有本质的区别,加上能否补办手续法律无具体明确的规定,因此在实践中,人们往往强调的是其违法一面,对占有人“补办手续”即确权之权利却视而不见。

笔者注意到,1989年12月颁布的《城市规划法》似乎对“可补办手续的违法建筑”的性质作了不经意的修改。该法第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。根据上述法律法规规定,“尚可采取改正措施的建筑”的范围,是未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的建筑,以及影响城市规划但可改正的建筑,包括:未办理规划许可的建筑、违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑、占用农地但可以补办征地手续的建筑、还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑、未制定城乡规划前建成的建筑、确实影响城市规划但经过改造可以改正的建筑等等。

笔者认为,“可补办手续的违法建筑”演变为“尚可采取改正措施的建筑”,从中可体现我国的立法在不断进步完善,私权日益得以弘扬,社会财富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所强调的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“违法”特征,它表明立法者在立法意图上没将“尚可采取改正措施的建筑”纳入“违法建筑”的范畴,即“尚可采取改正措施的建筑”与“可补办手续的违法建筑”两者虽同样有违法的特征,同样能够补办手续,但前者在性质上不属违法建筑。

从“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它虽然直接出现在《城市规划法》的法律条文里,但它并不是一个严格意义上的、科学完美的法律概念,原因在于它无法明确该类建筑的法律地位或法律性质,加上该类建筑“先天性”违法缺陷及其对社会消极影响,实践中人们仍把它与“可补办手续的违法建筑”混淆使用,人们在观念上仍将“尚可采取改正措施的建筑”视为违法建筑,能否采取改正措施完全看执法者主观意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指与能指之间存在着分离!“法律规则的不确定归根结底是概念的不确定”。②笔者以为,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是为了能获得确权,即能补办手续,申请所有权证,获得所有权。在获得所有权证书前,其权属状况未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本质上就是“待确权建筑”。所谓待确权建筑是指未取得建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证、影响城市规划,但尚可采取改正措施、补办手续的建筑。此为狭义上的待确权建筑,广义上的待确权建筑还包括所有已合法建成但未领取所有权证的建筑。本文要讨论的是狭义上的“待确权建筑”。

在我国香港地区,有“潜建物”一概念与狭义上的“待确权建筑”的内涵和外延相近,受香港的影响,珠江三角洲一带的民间有时也使用“潜建物”一词。“潜建物”之说,主要强调建筑物的取得未经有关主管部门批准,是私下偷偷兴建而取得。香港属英美法系的地区,法律理论上有财产权而无所有权,因此,“潜建物”概念不涉及所有权问题,大陆内地传统上属大陆118法系,直接引进“潜建物”概念不妥。我国也有学者曾提出过“效力待定建筑”一概念。然笔者以为,“效力待定建筑”概念似过于宽泛,“效力待定建筑”中的“效力”应为“法律效力”。法律效力包括法律上的约束力、强制力、作用力,它所反映的是一种法律关系。建筑建成后,无论是“采取改正措施”前还是“采取改正措施”后,都是一种客观存在物,人们无法凭借主观意愿强行否定其对社会、对他人的效力。可见,该类建筑不是“效力”未定,而是尚未能获得确权。

二、违法性

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一、德国学者的上层建筑定义之缺陷

1998年，德国学者柯尔希纳、米夏利斯在《哲学概念词典》中对上层建筑是这样界说的：“上层建筑(nberbau)：历史唯物主义有关国家、文化、社会意识、意识形态和政治的比喻性的集合名称，与基础(生产关系)相区别”。这个词条指出上层建筑是“比喻性”名称，但从中可以看出词条编写者没有悉心研究马克思使用上层建筑概念时所赋予的各种不同意义，以及这些不同意义之间曾发生过转变，因而导致他们对这一概念的内涵作出大杂烩式的说明且具有随意性。词条把马克思并没有用上层建筑概念喻指过的文化、意识形态也列举其中，又根本忽略马克思曾用上层建筑概念喻指过信用与虚拟资本这类内容，因而它貌似全面但实际存在缺陷。

其实，马克思使用上层建筑这个比喻性概念时灵活多变、赋予它复杂多样的含义。这些含义主要有三种：思想、观念，政治结构、政治权力及政治行为，信用与虚拟资本等。上层建筑概念的含义还曾从喻指思想、观念到喻指政治结构和政治权力变迁，在《德意志意识形态》等著作中喻指思想、意识，在《(政治经济学批判)序言》、法文版《资本论》等著作中则赋予“法律的政治的”内涵而舍去了意识的内涵。柯尔希纳、米夏利斯的上层建筑定义中不仅未提及信用与虚拟资本方面的内容，也根本没有说明上层建筑概念的含义曾从喻指思想、观念到喻指政治结构和政治权力变迁，只是将国家、文化、社会意识、意识形态和政治等概念并列在一起，称它们是“比喻性的集合名称”。这显然失之笼统而缺乏精确。

只要具体分析上层建筑这个比喻性概念所喻指的思想、观念，政治结构、政治权力及政治行为，信用与虚拟资本等含义，就可以知道其缺陷何在。

例如，马克思在《德意志意识形态》、《路易·波拿巴的雾月十八日》等文献中用上层建筑概念喻指过思想、观念，他主要是借助这一概念去说明社会存在决定社会意识，揭示社会意识是超出社会存在之上的“上层建筑”。在《德意志意识形态》中，马克思恩格斯在论述市民社会这种随同资产阶级发展起来的“社会组织”及其作用时，从社会存在与社会意识的关系上，即在社会存在决定社会意识的意义上首次使用了“上层建筑”概念，所指的是一种“观念的上层建筑”或“思想上层建筑”。他们指出真正的市民社会“这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。他们在该书中还有“整个思想上层建筑”的提法。但马克思在《路易·波拿巴的雾月十八日》中再次使用上层建筑概念时赋予了更加复杂的含义。他在分析立宪共和国或议会制共和国的存在时期、共和党人与保皇党人之间的斗争时写道：“在不同的占有形式上，在社会生存条件上，耸立着由各种不同的、表现独特的情感、幻想、思想方式和人生观构成的整个上层建筑。”此外，在《剩余价值理论》中，马克思在思想家从理论上构造上层建筑的角度使用了上层建筑概念：“物质生产领域中的对立，使得由各个意识形态阶层构成的上层建筑成为必要……”在《法兰西内战》初稿中论及农民时，说在农民的“经济差异的基础上，作为上层建筑，形成了大量互不相同的社会政治观点”。

马克思更多的是在社会政治结构、国家政权或政治行为的意义上使用上层建筑概念。这里引述一些典型的论述作为例证。例如，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中写道：“无产阶级，现今社会的最下层，如果不炸毁构成官方社会的整个上层，就不能抬起头来，挺起胸来。”这里的“全部上层建筑”主要是指资产阶级的国家政权。马克思在《马志尼和拿破仑》一文中则是在“国家的政治形式”意义上使用上层建筑概念的。在《关于俄国废除农奴制的问题》一文中，马克思又有“国家全部上层建筑”的用法。他写道：“的确，要解放被压迫阶级而不损害靠压迫它过活的阶级，而不同时摧毁建立在这种阴暗社会基础上的国家全部上层建筑，是不可能的。”在《中国记事》一文中，马克思也是用政治上层建筑概念喻指国家政权。针对中国发生的太平天国革命，马克思这样评论道：“在东方各国，我们经常看到社会基础不动而夺取到政治上层建筑的人物和种族不断更迭的情形”。在《政治经济学批判》手稿中，马克思在论述剩余劳动的性质时，也几次使用了上层建筑概念，说的是资本主义“社会的整个上层建筑”，即国家从事非直接生产活动的部门。他写道：工人用剩余劳动时间创造的“剩余产品是除劳动阶级外的一切阶级存在的物质基础，是社会整个上层建筑存在的物质基础”。马克思在《法兰西内战》二稿中使用上层建筑一词时，也赋予了政治结构的意义，并有“中央集权的国家政权这一上层建筑”的提法。在正式公开发表的《法兰西内战》中，马克思在作为阶级统治机器的国家政权的意义上使用上层建筑概念时是这样表述的：“中央集权的国家政权连同其遍布各地的机关，即常备军、警察局、官厅、教会和法院——这些机关是按照系统的和等级的分工原则建立的——起源于专制君主制时代，当时它充当了新兴资产阶级社会反对封建制度的有力武器。……18世纪法国革命的大扫帚，把所有这些过去时代的残余都扫除干净，这样就从社会基地上清除了那些妨碍建立现代国家大厦这个上层建筑的最后障碍。”马克思在致尼·弗·丹尼尔逊的信中使用上层建筑概念时也是用于揭示社会的政治结构，尽管1995年版《马克思恩格斯选集》将tiberbau译为“上部结构”，但该概念用于揭示社

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会的政治结构的意义并不因此而改变。马克思是在谈及铁路发展的作用时写道：“铁路网在居主导地位的资本主义国家的出现，促使甚至迫使那些资本主义还局限在社会的少数点面上的国家在最短期间建立起它们的资本主义的上部结构”。

马克思用上层建筑概念喻指政治行为，是在《科布顿、布莱特和吉布森的失败》中议论英国时政，其意义具体指的是“内阁的擅权”。其行文是：“摧毁它的上层建筑，即内阁的擅权”。此外，马克思在《总委员会关于继承权的报告》中使用了“法律的上层建筑”提法，其意思就是指继承权：“我们应当同原因而不是同结果作斗争，同经济基础而不是同它的法律的上层建筑作斗争。假定生产资料从私有财产转变为公有财产，那时继承权(既然它具有某种社会意义)就会自行消亡，因为一个人死后留下的只能是他生前所有的东西”。

上层建筑概念用来喻指信用与虚拟资本、汇票等主要在马克思的政治经济学著作和文章中。例如，马克思在《贸易和财政状况》一文中，在信贷与虚拟资本如银行券、债券类的意义上使用了上层建筑概念。他主要是引述伦敦的政府机关刊物《经济学家》的文字：“在这种资本的狭小基础上利用信贷建立起来的巨大上层建筑，不能不使人担忧。”马克思在摘录经济学家配第的《赋税论》时，其笔录中的上层建筑概念之意义与货币流通量有关。马克思摘引的配第的原话是：“我断定，这一点是平衡和衡量各个价值的基础；但是在它的上层建筑和实际应用中，我承认情况是多种多样的和错综复杂的。”在《政治经济学批判》手稿的第3篇中，马克思在研究“商人资本的周转。商业利润和一般利润率”时，也使用了上层建筑概念：“一般说来，商人和银行家自己的资本只是据以建立起巨大的上层建筑物的基础……”马克思在《资本论》第3卷第5篇第25章“信用和虚拟资本”中，引用上层建筑概念具体指汇票。他引述的是威·里瑟姆在《关于通货问题的通信》中的话：“汇票这个巨大的上层建筑，是建立在由银行券和金的总额形成的基础之上的……”在《资本论》第3卷第5篇第27章“信用在资本主义生产中的作用”中，马克思则是在信用的意义上使用上层建筑概念：“一个人实际拥有的或公众认为他拥有的资本本身，只是成为信用这个上层建筑的基础”。马克思在《论蒲鲁东》一文中，论及蒲鲁东主张建立无息信贷的银行并误解商品对货币的关系时，也是在信贷制度的意义上使用上层建筑概念。他说：“蒲鲁东发明‘无本文由论文联盟收集整理息信贷’和以这种信贷为基础的‘人民银行’(banque du peuple)，是他在经济学上的最后的‘业绩’。……他的观点的理论基础产生于对资产阶级‘政治经济学’的基本要素即商品对货币的关系的误解，而实际的上层建筑不过是更老得多和制定得更好得多的方案的翻版而已。”

由上可见，马克思上层建筑概念主要包含三种喻义：思想、观念，政治结构、政治权力及政治行为，信用与虚拟资本等。马克思在使用上层建筑概念时，对其所赋予的含义发生过转移变迁，即从喻指思想、观念到喻指政治结构和政治权力的变化，显然，说上层建筑是历史唯物主义有关国家、文化、社会意识、意识形态和政治的比喻性的集合名称是不周全的，它在使用过程中也不只是与基础(生产关系)相区别。

二、德、英、美等国学者对马克思上层建筑概念的种种误解

柯尔希纳等人在《哲学概念词典》中对上层建筑的界说不周全表明德国学者对马克思有关上层建筑的文献缺乏系统全面的阅读，因而对上层建筑概念的理论造成误解。

对马克思上层建筑概念存在误解甚至连德国著名学者哈贝马斯也不能免。在20世纪30年代，德国法兰克福学派中的一些马克思主义学者就对经济基础和上层建筑理论展开过讨论。但是该学派的学者并未深入研究和全面把握马克思的经济基础和上层建筑学说，也未能用系统的观点和发展的眼光来看问题，只是片面地抓住马克思的某些论述做文章，他们在用社会实践的新发展来观照马克思的学说时走人了否定这一学说的境地。例如，尤尔根·哈贝马斯即用西方工业社会出现的国家资本主义现象来否定经济基础和上层建筑的界限。在《作为“意识形态”的技术与科学》(1968年)一书中，哈贝马斯这样指出：“自19世纪的后二十五年以来，在先进的资本主义国家中出现了两种引人注目的发展趋势：第一，国家干预活动增加了；国家的这种干预活动必须保障[资本主义]制度的稳定性。第二，[科学]研究和技术之间的相互依赖关系日益密切；这种相互依赖关系使得科学成了第一位的生产力。这两种趋势破坏了制度框架和目的理性活动的子系统的原有格局；而自由发展的资本主义曾经以这种格局显示过自身的优点。于是，运用马克思根据自由资本主义社会正确提出的政治经济学的重要条件消失了。正像我所认为的那样，马尔库塞的基本论点——技术和科学今天也具有统治的合法——为分析改变了的格局提供了钥匙。”“马克思在理论上揭露的公平交换的基本意识形态(diebasisideologie)实际上瓦解了。——社会的制度框架重新政治化了，它今天不再直接同生产关系，即同那种保障资本主义经济交往的私法制度相一致，以及同保障资产阶级国家制度的一般措施相适应。于是，经济体制同政治体制的关系发生了变化；政治不再仅仅是一种上层建筑现象。如果社会不再是‘独立的’——这曾经是资本主义生产方式中真正新的东西——作为先于国家和给国家作基础的领域，用自我调节的方法维持自身的存在，那么，社会和国家也就不再处于马克思的理论所规定的基础和上层建筑的关系之中。”哈贝马斯在这里认为，在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析。他由此而出发提出了重构历史唯物主义的任务。

对上层建筑概念误解的情况在英国学者那里也同样存在。英国学者认为马克思的“基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”，并认为还存在“反映论的发展与基础一上层建筑的比喻缠结在一起”的问题。英国学界自20世纪30－80年代，就经济基础、上层建筑与意识形态的关系，上层建筑能否与经济基础区分开来这类问题一直在进行争论，也提出了重构历史唯物主义的问题。乔治·莱尔因(jorge larrain)在1983年出版的《马克思主义与意识形态》一书中，用专门章节讨论了意识形态与上层建筑的关系，并具体侧重“讨论意识形态与基础一上层建筑比喻”。莱尔因认为，“基础与上层建筑的传统的三维表现必须在意识的生产中得到检测。虽然1859年《(政治经济学批判>序言》似乎限定在法律的政治的层面使用上层建筑概念，其他文本如《德意志意识形态》和《路易·波拿巴的雾月十八日》的上层建筑概念则包括政治和意识两者。基础与上层建筑的三维表现想要表达的理念是社会意识形式不是自主的，它们不是来自于自身，其基础是在社会生产关系之中。”然而“不难看到，三 转贴于论文联盟

维性比喻的一些喻含意义有可能导致混乱，也确实引起与它想要说明的意义正好相抵捂。”在1986年出版的《重构历史唯物主义》一书中，莱尔因对一些否定马克思“基础一上层建筑两分法”的学者们的观点进行了较全面的分析。他声称：对于“反映论的发展与基础一上层建筑的比喻缠结在一起”的问题，他已在自己的著作《马克思主义与意识形态》中作过论述，现在有必要探讨一下“批评家们的观点”。莱尔因写道：“也许，对基础一上层建筑比喻的最常见的批评是，人们无法准确地把经济结构与法律的和意识形态的上层建筑区分开来。这种批评的目的是要说明，如果不能把经济基础和上层建筑区分开来，那就不能认为经济基础决定上层建筑。普兰茨认为，‘每一种社会活动都包含意识在内，因此，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解，因为这种对照意味着二者有明显的差异，(普兰茨，1971年，第42页)。海伯罗尔也认为，意识要素充满整个社会有机体，人们很难‘划定物质领域的界限’(海伯罗尔，1981年，第48页)。--莱夫坚持认为，法律的和政治的上层建筑无法与经济结构相分离，总的说来，‘基础——层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式’(莱夫：《马克思主义的批判》，1961年，第172、174页)；在费尔恩和阿克顿那里，可以看到同样的观点(费尔恩：《马克思的历史概念》，1939年，第101页；阿克顿：《时代的幻想》，1955年，第164—165、167页)”。从莱尔因所作的分析中可以看出，他提到的这些马克思主义学者基本上都否定马克思的上层建筑理论，只不过否定的角度各有不同：有的学者是因为把上层建筑理解为社会意识，把经济基础理解为社会存在而得出不同的看法；有的学者则认为上层建筑与经济结构本身无法分离。不过，莱尔因接着指出英国学者科亨从两个方面反击了这些指责：“第一，他说明对基础和上层建筑作出区分是可能的，因为无需借助法律概念就可对经济结构作出规定；第二，把社会存在和社会意识区分开来也是可能的，因为在社会存在的定义中，不包括思想要素的运用”。但莱尔因认为科亨“把意识从上层建筑中排除出去，确实消除了基础——上层建筑结构中的某些问题，但它并没有解决怎样认识意识的决定作用这一问题”。科亨的努力不是完全没有成功，“但收效甚微”。莱尔因之所以得出这样的看法，是因为他也没有系统研究马克思的上层建筑理论，因而陷入所谓“反映论的发展与基础上层建筑的比喻缠结在一起”的问题中难以自拔。

美国有些学者对上层建筑理论亦存在误解，一些对马克思的“世界观结构”理论持批判态度的美国学者更是否定马克思的经济结构和上层建筑理论。例如，约翰·麦克莫策(john mcmurtry)认为马克思的“生产关系”概念大有问题，即它意含着技术型关系、所有权关系和市场关系。由于马克思在《(政治本文由论文联盟收集整理经济学批判>序言》中认为所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”，那“‘实质的’生产关系和法律的上层建筑之间的区别就会扫落在地”。如果说其中几种关系同时存在的话，这就模糊不清了，那马克思不是存心困惑我们就是存心欺骗我们。麦克莫策认为，“马克思理论中的最关键的范畴——生产关系——是一密码。当去解码时，马克思弃我们于‘混乱的地狱’。”从对生产关系的这种理解出发，麦克莫策进而指出：何谓“法律的政治上层建筑”也不清楚。一方面，这种上层建筑交叠于如在上面所说的那种生产关系的方式里，“即是说，被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别。另一方面，制度的上层建筑深深契人生产力的实施之中——所有工序都受制于一些非技术类的规则和法律——这就不能认为这两者是可分开的。因法律一政治的上层建筑以某种方式与生产力和生产关系牵涉，这样马克思视它为一种明显的社会的因素就好像是在概念上变的戏法。”麦克莫策这里其实已经接触到问题的实质，可是由于他持反对马克思的立场，最后问题不仅没有得到说明，反而从他手中溜走了。

美国当代著名的马克思主义学者弗·杰姆逊也是因为误解上层建筑理论而认为马克思对基础和上层建筑经典式的区分随着社会的发展而变得不能令人满意。他在《后现代主义与文化理论》一书中这样指出：“意识形态理论是马克思对异化的认识中一个不可缺少的组成部分，同时也是马克思主义对意识分析和文化分析最有独创性的贡献之一。这一理论属于十九世纪所特有的对意识的复杂性的研究成果，这一理论也许首先可以看成是弗洛伊德尔后所称的思想界的‘哥白尼式革命’的一个阶段。”但是，在社会自身发生改变的今天，“马克思经典式的对经济基础和上层建筑的区分越来越不令人满意，这种区分似乎可以将基础和上层建筑绝然分开”。

这些西方国家的学者根据社会的发展和社会经济、政治变化过程中出现的许多新的复杂情况，企图重构历史唯物主义，这本身具有积极意义。但他们根本否定马克思的作为政治的上层建筑概念则未免有失轻率。哈贝马斯等人认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析，因为政治不再仅仅是一种上层建筑现象，社会不再是“独立的”作为先于国家和给国家作基础的领域。这种观点形成的主要原因在于他没有从系统观出发深入研究马克思的经济基础和上层建筑理论，并且只看到上层建筑与经济基础混合生长的一面，没有看到上层建筑仍有独立发展的一面。无论社会政治结构怎样演化，也无论怎样因政治的经济功能日益突出而使政治形式多样化、网络化，但社会政治结构的核心地带仍然是可以确定的。上层建筑作为社会中一个重要子系统的地位永远不会从社会中消失或溶解于另一个子系统经济基础中。莱夫、普兰茨等人认为法律的和政治的上层建筑无法与经济结构相分离，因为每一种社会活动都包含“意识”在内等说法，其原因是未在政治结构意义上理解上层建筑，未仔细辨别马克思使用上层建筑概念时所赋含义的转移变化；或受苏联理论界人士解释的影响，例如把社会意识置于上层建筑的核心或将其作为一种并列的上层建筑形式的影响，于是产生了莱尔因所说的那种理解困难。同样，杰姆逊也是因为把马克思的意识形态理论完全等同为上层建筑理论，才会产生“马克思对基础和上层建筑的区分越来越不令人满意”的看法。麦克莫策认为，马克思在《<政治经济学批判>序言》中有关所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”的提法，会导致“实质的”生产关系和法律的上层建筑之间的区别“扫落在地”。他看到了被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑深深契入生产力的实施之中，却从此出发用上层建筑与经济基础内在相关联的一面来否定上层建筑与经济基础相区别的一面，可惜却得出了否定上层建筑理论的错误结论。

归结起来看，国外学者所谓难以划清上层建 转贴于论文联盟

筑与经济基础之间界限问题的成因主要在于两个方面：(1)由于现代社会中政治的经济功能大大加强，作为国家政权的上层建筑与经济基础混合生长的情况突出，导致他们否定上层建筑的独立存在。(2)由于对“观念的上层建筑”关注较多，又受苏联理论界尤其是斯大林有关上层建筑“定义”的影响，把社会意识看作是上层建筑的核心，便产生了所谓“反映论的发展与基础上层建筑的比喻缠结在一起”的难题。其实，这个所谓的难题只需要运用马克思的社会结构理论和系统方法即可解决。然而，这些学者在没有弄清问题本身的前提下去否定马克思的上层建筑理论，并且企图重构历史唯物主义，这只能混淆问题而不可能解决重构的问题。

三、西方学者误解上层建筑概念的其他因素分析

百余年来，马克思的上层建筑概念中包含的思想观念和政治结构或国家政权意义被学界引述、研究和争论，因为它与马克思的唯物主义历史观息息相关，涉及人类社会的政治生活和精神生活两大领域。这不仅是西方国家学界争论的问题，也是苏联和中国学界尤其是中国学界长期以来争议不休的问题。这种情况，首先可从语言学寻找原因。考茨基在1927年出版的《唯物主义历史观》一书中指出：马克思在《(政治经济学批判)序言》中的说明“造成了一些奇奇怪怪的误解和解释”。“这种情况，一部分也许是由于马克思在这里使用比喻而引起的。比喻即使用得十分恰当，也永远是不完全的，会被按照字面去解释的人误解。”考茨基指出上层建筑这一比喻性概念会被按照字面去解释的人误解的看法十分正确。

确实如考茨基所说，上层建筑这一比喻性概念已造成历史性误解。这也许是语言文字的本性使然。马克思在表述上层建筑时使用了灵活多变的话语，但他使用的是传统人工语言之一的字符语言(又称书面文字语言)。这种语言虽然能够突破时空定位限制进行表意传情，但它毕竟不是数学语言(如爱因斯坦质能方程式：e＝mc2)或数码语言(数字和代码语言，如计算机语言)那样内涵精确、极度抽象并呈中性化、能够完全突破时一空定位的约束。传统字符语言虽然每一独立的意符及引申外延一经约定俗成其所指意义就明确无误，有一些能够长期保持不变，但也有许多有关人类社会的意符却会随时而变。这就会造成读者对作者的误解，尤其当读者面对那些超时空的书面文字语言时，这种误解的可能性就会增加。故此，当今天的读者在阅读和理解一个多世纪前马克思的著作时，由于存在巨大的时空距离，在一定程度上会发生误读误解就在所难免。字符语言文字的另一个特点是，它不仅带有情感色彩，而且还有比喻、隐喻、讽刺、影射、反语等非字面含义。如果读者与作者不处于共同的文化背景中，或只按字面意义去进行理解，就不能准确把握作者在文字中的表意传情，准会发生误解。

当然，重要的原因是西方学者没有全面、系统阅读马克思有关上层建筑的文献，没有把握上层建筑的全部喻义。上层建筑概念包括信用和虚拟资本、思想观念和政治结构、政治权力等含义，在争论中西方学者基本没有关注或涉及。从语言学角度说，这本身就是最好的解释：信用与虚拟资本这些属于政治经济学、尤其是金融学领域的内容最需要的是概念明晰、观点清楚，比喻性的说法不会有长久的生命力。记载这些内容的文字虽然同样含藏于马克思著作中，以文本形式存在，但并没有进入理论界的视野，理论界和哲学界将它们似乎忘却了。至少，从当年马克思的追随者和第二国际的理论家，到苏联、中国及东欧诸国的理论界和哲学界，再到现代西方的马克思主义学界，几乎没有人提及马克思上层建筑概念中所包含的信用与虚拟资本等内容。

上层建筑概念的多种含义表明，对马克思的每一次上层建筑概念具体使用需要具体分析，不能任意将其含义混淆或任意换用，也不能将其全部含义字典式地罗列起来，如不能因马克思用上层建筑喻指过信贷就把“信贷上层建筑”也列入上层建筑总概念。并且，马克思在使用上层建筑一词时，随着他思想的发展，他在对上层建筑内涵的赋予上也发生了历史性变化，即从喻指思想、观念到政治结构和政治权力，特别是在《(政治经济学批判>序言》、法文版《资本论》等经典著作中，马克思更加确定地赋予了“法律的政治的”内涵而舍去了意识的内涵。这表明，以1859年《<政治经济学批判>序言》发表为界，马克思在对上层建筑内涵的赋予上发生历史性的变化和根本性的转移。也正是《(政治经济学批判)序言》的深刻思想和巨大影响，理论界、哲学界更加关心它涉及的思想、观念和政治结构、国家政权方面的内容。

马克思在《<政治经济学批判>序言》中回顾自己研究政治经济学的历史再次使用“上层建筑”概念时，是这样表述的：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识”。他还指出：“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。”这里，马克思的意思十分明朗：不以人们意志为转移的生产关系的总和构成社会的经济结构；在社会经济结构之上，竖立着法律的政治的上层建筑，同时有与之相适应的社会意识形式。显然，上层建筑的含义在这里发生了根本性转移和变化。马克思在使用这一概念时已经不是用来指称社会意识，而是用来指称与经济结构相对称的政治结构。并且，上层建筑含义由意识的规定向政治结构的规定转移、变化后，在马克思那里不断得到强化。1872年，马克思在法文版《资本论》中更加明确地在“法律的政治的”结构意义上使用上层建筑概念。他在《资本论》(第1辑)第1卷第1章的第31个脚注中引述了《(政治经济学批判>序言》中的这段话。但马克思在引用中作修改时不仅把直接引证变成间接引语，并且把“是有法律的政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式相适应的现实基础”一语作了删改：“一定的生产方式以及从这种生产方式中产生的社会关系，简言之，社会的经济结构，是有法律的和政治的上层建筑竖立其上的现实基础，物质生活的生产方式普遍支配着社会生活、政治生活和精神生活的发展。”马克思的这一删改把上层建筑的规定变得简单、明白，“并有一定的社会意识形式与之相适应”一语删除后，社会意识形式不再被表述为一种独立的上层建筑形式与法律的政治的上层建筑并立或外在地结成一体的东西了。这同时为后人理解他的上层建筑概念意义重心的转移提供了重要文本依据。

建筑法律论文篇8

一

无论当代社会政治结构怎样演化，无论当代社会上层建筑在演化过程中出现怎样的新形式和新特点，马克思的上层建筑理论总不会过时。因为马克思上层建筑理论的重心在于揭示社会的政治结构。这种政治结构作为社会系统中的一个子系统，与社会的经济结构或现实基础和社会精神文化结构或社会意识形式既相互区别又相互联系，它们构成一个不可分割的整体社会。然而，随着社会经济、政治的发展和上层建筑形式的新变化，尤其是它的经济职能和社会管理职能的加强，西方一些国家如德国、英国及美国等国的马克思列宁主义学者中否定马克思上层建筑理论的人大有人在。例如，在20世纪30年代，德国法兰克福学派中的一些马克思列宁主义学者就曾对经济基础和上层建筑理论展开过讨论。但是该学派的学者并未深入研究和全面把握马克思的经济基础和上层建筑学说，或只是片面地抓住某些论述，或未能用系统的观点和发展的眼光来看问题，所以他们在新的历史条件和新的社会实践条件下从根本上否定了马克思的这一学说。马克斯·霍克海默认为，关于经济基础的永恒的首要性的假设是错误的，因为经济基础和上层建筑在一切时候都相互作用，经济基础在这个过程中具有关键性的作用的情况只是历史的，而且是随着时间改变的。他还说：“在事实上，20世纪社会的特征之一，就是政治开始越出马克思的预言而表现出自主性。”该学派的另一代表人物尤尔根·哈贝马斯则用西方工业社会出现的国家资本主义现象来否定经济基础和上层建筑的界限。他在《作为“意识形态”的技术与科学》(1968年)一文中指出，自l9世纪后25年以来，在先进的资本主义国家中出现了两种引人注目的发展趋势：国家干预活动的增加保障了资本主义制度的稳定性；科学研究和技术之间的相互依赖关系日益密切使得科学成了第一位的生产力。这两种趋势破坏了制度框架和目的理性活动的子系统的原有格局，于是，运用马克思根据自由资本主义社会正确地提出的政治经济学的重要条件消失了。“国家[通过]干预对经济发展过程所做的持续性的调整，是从抵御放任自流的资本主义的、危害制度的功能的推敲中产生的，放任自流的资本主义的实际发展，同资产阶级社会的固有观念——把自身从统治中解放出来，以及使政权中立化——显然是背道而驰的。马克思在理论上揭露了公平交换的基本意识形态实际上瓦解了。私人经济的资本增值形式，只有通过国家对起周期性稳定作用的社会政策和经济政策的改进才能得到维持。社会的制度框架重新政治化了，它今天不再直接同生产关系，即同那种保障资本主义经济交往的司法制度相一致，以及同保障资产阶级国家制度的一般措施相适应。于是，经济体制同政治体制的关系发生了变化；政治不再仅仅是一种上层建筑现象。如果社会不再是‘独立的’——这曾经是资本主义生产方式中真正新的东西——作为先于国家和给国家作基础的领域，用自我调节的方法维持自身的存在，那么，社会和国家也就不再处于马克思的理论所规定的基础和上层建筑的关键之中。”哈贝马斯认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就不再适用于社会和国家的分析，并由此提出了重构历史唯物主义的任务。

英国学者自30年代至80年代对上层建筑能否与经济基础区分开来的问题一直在进行争论，同样提出了重构历史唯物主义的问题。有的学者认为，既然人们无法准确地把经济结构与法律的和意识形态的上层建筑区分开来，那就不能认为经济基础决定上层建筑。例如普兰茨认为“每一种活动都包含‘意识’在内，因此，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解，因为这种对照意味着二者有明显的差异”；海伯罗尔则认为意识要素充满整个社会有机体，人们很难“划定物质领域的界限”；而莱夫在《马克思主义的批判》(1961年版)一书中更是主张，法律的和政治的上层建筑无法与经济结构相分离，“经济基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”。

美国有些对马克思的“世界观结构”理论持批判态度的学者更是对马克思的经济结构和上层建筑理论持否定态度。例如约翰·麦克姆特利认为马克思的“生产关系”概念大有问题，即它包含着技术型关系、所有权关系和市场关系。由于马克思在《(政治经济学批判)序言》中认为所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”，那“‘实质的’生产关系和法律的上层建筑之间的区别就会扫落在地”。如果说其中几种关系同时存在的话，这就模糊不清了，那马克思不是存心困惑我们就是存心欺骗我们。约翰·麦克姆特利认为“马克思理论中的最关键的范畴——生产关系——是一密码。当去解码时，马克思弃我们于‘混乱的地狱’。”从对生产关系的这种理解出发，约翰·麦克姆特利进而指出：何谓“法律的政治上层建筑”也不清楚。一方面，这种上层建筑交叠于如在上面所说的那种生产关系的方式里，“即是说，被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别。另一方面，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中——所有工序都受制于一些非技术类的规则和法律——这就不能认为这两者是可分开的。因法律政治的上层建筑经某种方式与生产力的关系牵涉，这样马克思视它为一种明显的社会的因素就好像是在概念上变的戏法。

二

西方一些国家的马克思主义学者根据社会的发展和社会经济、政治变化过程中出现的许多新的复杂情况，企图重构历史唯物主义，这本身无可非议。但他们根本否定马克思的上层建筑理论则未免有失轻率。哈贝马斯等人认为在国家干预经济的资本主义时代，马克思的经济基础和上层建筑理论就再不适用于社会和国家的分析，因为经济体制同政治体制的关系发生了变化，政治不再仅仅是一种上层建筑现象，社会不再是“独立的”作为先于国家和给国家作基础的领域。这种观点形成的主要原因在于他未从系统观出发深入研究马克思的经济基础和上层建筑理论，并且只看到上层建筑与经济基础混合生长的一面，没有看到上层建筑仍有独立发展的一面。无论社会政治结构怎样演化，也无论怎样因公民社会的形成、非政府组织等出现和政治的经济功能日益突出而使政治形式多样化和边缘化，但社会政治结构的核心地带仍是可以确定的，上层建筑永远不会从社会中消失。

莱夫、普兰茨等人认为，法律的和政治上层建筑无法与经济结构相分离，“基础一上层建筑这种两分法事实上是一种错误的模式”；因为每一种社会活动都包含“意识”在内，把社会存在与社会意识相对照容易使人产生误解。这些说法的成因则是未把上层建筑看做是一种政治结构，未弄清马克思使用上层建筑概念时所赋含义的转移变化；或受前苏联哲学界人士解释的影响，例如把社会意识置于上层建筑的核心或将其作为一种并列的上层建筑形式的影响，便产生所谓把“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。

麦克姆特利认为马克思在《(政治经济学批判)序言》中有关所有权关系这种“财产关系”只是生产关系的“法律用语”的提法，会导致“实质的”生产关系和法律的上层建筑之间的区别“扫落在地”。因为被上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑规定的财产关系难以与生产关系构成的经济基础区别，制度的上层建筑深深楔人生产力的实施之中，经某种方式与生产力和关系牵涉。这也同样是用上层建筑与经济基础紧密相联的一面来否定上层建筑与经济基础之间相区别的一面。他倒是在一定程度上接触到问题的实质，可是却得出否定上层建筑理论的错误结论。

实际上，国外学者这种所谓难以划清上层建筑与经济基础之间界限问题的成因主要在于两个方面：(1)由于现代社会中政治的经济功能大大加强，上层建筑与经济基础混合生长的情况突出，导致他们否定上层建筑的独立存在。(2)由于受前苏联哲学界有关上层建筑“定义”的影响，把社会意识看做是上层建筑的核心，便产生了所谓“反映论的发展与经济基础一上层建筑的比喻性缠结在一起”的难题。其实，这只需要运用马克思的社会结构理论和系统方法即可解决。否则，在未弄清上层建筑理论本身的前提下去否定马克思的上层建筑理论，并且企图重构历史唯物主义，这不仅不能解决所谓重构的问题，反而把问题弄得更加混乱。

三

建筑法律论文篇9

 

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。 

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。 

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。 

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。 

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。 

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。 

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。 

因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。 

最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。 

在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。 

作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。 

 

参考文献: 

建筑法律论文篇10

论文摘要本文指出宪法学中的经济制度应该属于上层建筑。分析经济基础与上层建筑的内涵，宪法学的学科性质以及宪法学中的经济制度与其他制度的关系等方面可以得出此结论。

在宪法学上，经济制度是一个存在分歧的概念，说法不一，不同的宪法学者有不同的理解，众说纷纭。在教学实践中，我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系，在此基础上建立起来的经济管理体制，与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点，把经济制度混同于了经济基础，这是不科学的，因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度，应该属于上层建筑，而和经济基础是两个不同性质的概念。

首先，从经济基础和上层建筑的内涵看，经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有，人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点，以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中，政治居于主导地位。政治，包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等，是上层建筑中最有力的部分。

宪法学中的经济制度，其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制，以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。

其次，从宪法学这门学科看，经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解，不同的观点，但归根结底，宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律，宪法的本质、特征、形成和作用，宪法的制定和实施，宪法的解释、修改和监督，以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系，这些都属于上层建筑的范畴。

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论，宪法的历史发展，国家性质，国家形式，选举制度，经济制度，文化制度，公民的基本权利和义务，国家机构，政党制度，宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权，属于政治法律制度的范畴，都是政治上层建筑。

宪法是国家的根本大法，是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据，因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重，决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利，是治国安邦的总章程，有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度，将宪法学概之为国家政权之学，因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题，如国家性质，国家形式等。那么，宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。

因此，宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此，作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。

最后，从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看，经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成，是法律规范的总和，是调整社会关系的原则，是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类，即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系，与之相适应，宪法规定了四种制度，即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中，政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。

在国家性质的决定因素当中，一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造，包括思想、道德、教育、科学、文化等内容，同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁，对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响，任何在经济、政治上占统治地位的阶级，如果在思想道德领域未能占据统治地位，那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定，就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容，体现了我们国家的文化制度。因此，文化制度亦应属于上层建筑。

作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻，也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念，但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容，是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础，它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向，决定着各种制度的性质。同时，对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外，经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是，它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。

参考文献

建筑法律论文篇11

关键词：宪法学 　经济制度 　上层建筑 

 

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。 

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。 

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。 

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。 

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。 

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。 

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。

建筑法律论文篇12

2结算法律法规在建筑工程中的重要作用

结算法律法规是建筑工程法律依据之一，在建筑工程中我们一定要做好结算，不得做违反法律法规规定的行为，提高法律意识，减少不必要的经济损失，从而大大提高建筑工程的质量。其实结算法律法规在建筑工程中的重要作用主要表现在以下几个方面：

2.1督促企业廉洁奉公，减少浪费

在建筑工程项目中，结算有着特定的程序和要求，无论是发包方还是承包方，都要按照法律法规的规定执行结算预算设计，这样能够更好地督促相关的工作人员时刻谨记以企业的权益为工作的重心，认真做好自我的本职工作，能够从公司的大局出发廉洁奉公，更好地为企业的发展出谋划策。在工程项目结算中施工企业按照承包合同和已完成的工程量向建设单位办理工程价结算。

2.2有效提高效率，促进双方结算程序的顺利进行

按照工程结算法律法规的规定，在工程建设前建设单位与施工单位签订好施工合同，在合同中准确地表明了施工的各个环节的工程价及最终的工程价，这是工程的预算，按照工程的预算范围，施工方在范围内采用合理的施工手段和施工工艺按照建筑单位的要求施工，并在过程中与过程后向建筑单位结算工程价，这样能够大大提高工作的效率。严格的按照结算法律法规的流程与规定进行能够在有效的时间内准确的做好各个项目与工作的事宜，及时的清账，不发生拖欠结算款项和工资的问题。

2.3督促企业合理定价，做到有据可查

现在建筑工程中面临的一个严重的问题就是成本定价模糊，很多的建筑商定价缺乏有效的依据。按照结算法律法规的规定，在建筑商与施工商进行签订合同前，要对工程项目的资金进行预算，在预算的基础上协商最终的施工价格，预算价格的规定并不是盲目的制定，必须要按照当前的市场行情合理地进行价格的预算，这样才能够保证工程价格定价合理，并在后期的审核检查中有据可查[2]。

3结算法律法规在建筑工程中的具体应用

结算法律法规在建筑工程项目中的应用非常的广泛，几乎涉及到施工的各个环节，因为没有资金工程是无法进行的。总的来说，结算法律法规在建筑工程中的应用主要表现在以下几个方面：

3.1在工程结算方式中的应用

在建筑工程的结算过程中，为了能够使之后的结算更加的清晰便利，工程达到有效的成本控制目标，我们一般会采用事前制定目标，采用一定的控制手段，从而达到为工程的结算夯实基础的效果。在现在的建筑工程中，结算的方式主要分为了四种，一是按月结算，根据每个月的工程施工量进行结算，工程结算款项都要填特定的结算单，并通过开户银行进行办理，根据法律法规的规定，发包方审查签字通过的期限不得超过5天；二是分段结算，这种结算方式是建筑施工中的一种常用结算方式，分为事中事前事后三个阶段，根据三个阶段的完成施工量进行结算，在这个结算过程中承包方和发包方要进行有效的沟通，约定合理的结算时间段并明确的标注在合同之中，这样才能够有效的保护双方的合法权益；还有两种结算方法分别是一次性结算，这种结算方法适合小型工程和其他结算方式。

3.2在建筑工程结算风险规范中的应用

近年来我国出台了很多的建筑政策，这是为了能够让企业更好地规避风险，减少不必要的浪费。结算法律法规就是建筑风险防范的重要保证，在法律的条文中规定，当事人约定，发包人受到工程竣工结算文件后，要在规定的期限内给予答复，否则视为认可竣工结算文件，并按照约定处理[3]。在这种法律条文中，就可以更好地保护承包方的利益，避免发包方在工程竣工后耍赖拒不结算问题的发生。同时也保护了发包方的利益，若是工程竣工验收不符合要求将不予结算。

3.3在建筑工程变更结算法律风险中的应用

工程变更指的是工程项目在实施的过程中，由于某些原因不能按照既定的合同执行，需要有一些变更，工程变更会导致工程价款有变动，这对我们的最终结算结果会产生很大的影响。按照结算法律法规的规定，在合同基础上设计的工程变更的价款也是受到法律保护的，具体的要求是对于依合同发生的或者设计变更发生的工程价款的变更，承包人应当在14天内将调整原因及金额等相关的事项以书面的形式通知发包人，发包人在收到书面通知的14天内作出确认，不确认或不提出意见的将视为同意按照工程变更价款执行。这样的规定对结算起到一定的保障，在执行的过程中我们一定要认真细致，这样能够帮助企业减少不必要的损失，节约工程成本，提高企业的经济效益，从而提高规避法律风险的能力。

4提高建筑工程结算法律法规发展前景的措施

为了能够有效的提高计算法律法规水平，我们必须要对结算的相应程序和管理技术措施进行规范，这样才能更好的提高工程结算效率。总的来说建筑工程结算法律法规发展前景的有效措施包括：

4.1严格招投标程序，科学竞争

建筑工程在项目外包的时候，对于承包商的選择要严格的控制，通过正规的招投标程序，根据承包商的优势条件进行综合的选择，这样能够为日后进行有效的建筑工程结算打下良好的基础。同时对于招标合同要根据工程项目的需要及时进行梳理，确保每一个环节都是公平公正且受到法律保护的。

4.2综合管理和分级管理相结合，实行全面控制

对于建筑工程结算管理我们需要进行全方面的管理和控制，无论是设计、决策还是技术、管控等方面，都需要在有效的监控范围内进行，准确的把握我们各个环节的程序，从而使工程结算能够真正的被掌握，保证结算的合理合法性，这样能够提高企业的成本支出效益。

4.3加强监督管理力度

建筑工程施工的过程中，我们需要对工程的进度和过程加强监督管理，这样能够对投资决策的正确与否进行有效的商讨，同时在工程竣工后，对于工程的审核和结算过程也要进行监督，严格的按照合理合法的程序和技术手段进行结算，这样能够避免传统方法带来的缺陷。