版权制度论文篇1

【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论

孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。

一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧

版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于政治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。

“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个独立、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、图书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。

反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。

二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异

博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。

首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业革命的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识革命的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。

和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。

由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。

其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。

每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的独立的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。

三、版权制度供给——立法完善程度上的距离

著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、执法等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。

就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地图、海图、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性图书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。

同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、执法方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布图设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管国务院在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的执法力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权执法的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的执法水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的执法方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。

四、启示——比较后的理性思考

版权制度论文篇2

摘要反观西方市场经济国家的版权制度建立已有相当的时间，并且在不断的实践中进行了调整，结构趋于成熟，丰富的建设经验对于我们的版权制度建设是非常有利的。美国作为一个市场化程度很高的国家，其加强版权的立法保护，除了有其司法实践的需要之外，重点在于通过制度的调整促进其国内的产业变革及其经济发展，版权制度的改革最直接的经济目标就是促进其国内的版权产业的发展。 关键词版权制度 版权产业 版权经济 一、美国的版权制度发展简析 美国是世界上市场化程度最高的经济体之一，政府在整个国民经济的发展中主要扮演一个“仁慈调节者”的市场管理的角色。从第二次世界大战以来，美国的经济发展逐步形成了对世界经济的主导性影响，在版权保护等制度性变革方面，美国也同样是起着“领军”作用。从20世纪80年代开始，美国政府就不断的调整其国内的版权法律体系，通过对于版权法的修订加大对版权所有人合法权益的保护，以其协调版权经济与版权市场中“版权人”、“版权产业”和“版权产品消费者”之间的利益平衡。美国于1998年10月颁布了《数字千禧版权法》(DigitalMillenniumCoyright Act of 1998，缩写为“DMCA”)。这一法案是数字化时代下网络著作权立法的尝试，同时也是网络形成的初期著作权利益冲突折衷的产物。其主要特点体现在以著作权人为中心，加强对其权益的保护，同时又对网络服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的责任予以限制，以确保网络的发展和运作。美国国内版权保护立法的改进以及美国积极推动世界的版权立法活动， 充分反映了美国政府对版权制度是很重视的。 面对科技日新月异的发展，市场的变化也越来越快，各种针对于版权保护的问题也越来越多。在出版商和美国政府的工作惯例推动之下，美国版权保护的立法工作也加快了速度。自1978年美国的现行版权法实行以来，大概每年都要进行修改。根据相关的统计数据，自1992年1月1日至1993年7月的一年多的时间中，美国制定的法案、修正案等就有33个。立法速度的加快一方面是由于美国的特殊立法机制，另一方面也是为了应付现代新技术对于版权保护的冲击和影响。由于全球化浪潮的推动，各经济实体之间的关系变得越来越紧密，为了适应这一发展趋势，美国加快了加入国际公约的脚步。1988年，美国加入《伯尔尼公约》。为了适应1996年12月公布的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)的要求，美国又对其版权保护的法案进行了修订，1998年颁布的《数字千年版权法》(DMCA)便顺势而生。该法案的一个主要目的和作用就是衔接两个公约。 随着数字技术的高度发展，新问题新情况层出不穷，对原有的版权保护方式带来了冲击，怎么解决当前高技术发展情况下出现的版权纠纷问题就成了美国国内各界共同关注的问题。进行版权保护法案修订的另一个重要原因就是想将新形势的版权产品扩展到版权保护法案的框架之内。美国的版权保护立法比较及时，并且及时根据国内经济发展的情况作出调整，这一点非常值得我们学习。整个的立法保护制度运行直接并有效率。另外，美国的立法保护中对于版权作品的合理使用范围的及时调整以平衡作者和社会公众之间的利益这一点更是对我们的改革具有现实的借鉴意义。 二、美国版权制度的经济作用 美国作为一个市场化程度很高的国家，其加强版权的立法保护，除了有其司法实践的需要之外，重点在于通过制度的调整促进其国内的产业变革及其经济发展，版权制度的改革最直接的经济目标就是促进其国内的版权产业的发展。从20世纪末期以来，在美国的国民经济结构中出现了一个新兴的产业部门，这一产业部门的迅猛发展已经得到了各方面的关注，这个产业部门就是版权经济产业，主要从事于与版权有关的各项经营性活动。版权产业的主要范围涉及新闻、出版、软件设计、影音娱乐等，以及有关的销售和服务等等。版权产业在美国经济全国范围内陷入衰退的情况下仍保持了比较高的速度并逐渐成为美国国民经济中的一个很重要的增长点。根据《美国经济中 版权产业》报告，在2001年美国版权产业在其整体的国民经济中的增加值就达到为7912亿美元，占当年美国国内GDP的7.75%，显示出版权产品产业的重要作用。作为一种以法律授权而形成资源稀缺的所有权经济形态，美国版权产业的这种耀眼的产值业绩和发展速度和美国的相关立法有着直接的关系。从产业经济的发展角度来看，版权保护制度是版权经济产业的发展基础，版权保护的制度建设自然也就成了版权经济产业的发展生命线，同时版权经济产业的发展又将促进版权制度的进一步发展。版权产品的市场与其他商品的市场不同的一点在于，版权产品的市场主体不同。在版权的产品市场上，在产品生产者和产品需求者之间存在一个版权商的角色。作为衔接版权生产者和需求者的中间环节，版权商的身份是双重的，它既是版权生产者又是版权产品的传播经营者。由于市场主体的复杂性，版权制度的一个重要职能就是调节版权人、作品传播者与社会公众三方利益。美国的版权制度在这一方面是比较有成效的。 在数字技术、网络技术的冲击下，美国的版权制度中的三方利益关系被打破，在新技术条件下版权制度必须寻找新的平衡机制来使权利得到保护与限制，实现权利人、作品传播者和社会公众的共同认可。版权法要达到平衡的目标当然是先满足最重要的利益，并且使其他相关利益的牺牲最小。版权产业集团长期以来一直担负着双重角色，同时它在国民经济中所据的重要地位，所以就自然成为版权制度受益最多的集团。《数字千年版权法》(1998)中，突现了网络技术对版权制度的影响，同时也兼顾了对网络空间中版权人、作品传播者权利的保护，这样版权产业的发展更有了法律方面的保障。 三、美国版权制度的经验借鉴 从美国版权制度的发展历程来看，有这样几个特点是值得我们注意的: 首先，美国的经济发展是从初期的市场机制为主导而逐渐走向政府的适度调节。政府在对于市场秩序的建立上无疑具有重要的作用。在制度的初建时期，政府的卓有成效的立法和管理行为一方面能够有效界定市场参与者的基本地位，另一方面能够对于市场中各个不同的利益主体和社会总体利益之间进行有效的平衡。完全依靠纯粹的市场调节，试图通过市场参与者之间的博弈而最终形成适应的市场秩序是没有效率的，并且是成本高昂的。纯粹的市场调节除了会面对市场失灵以外，还要付出对于整体市场的长远发展的成本。作为现代世界的经济情况，各国已经不可能完全依靠国内市场进行发展。由于全球化的影响，各国市场已经逐渐演变成为世界市场中的一个分支，在这个分支市场的规则制定和秩序改变已经成为世界不同经济利益集团的博弈行为。在这种情况下，由政府部门承担维护管理以及相互协调的功能是一种比较有效率的选择。对于中国现阶段的状况来说，由于中国的版权制度在建立时就相对于中国的版权产品市场发展存在着一定的超前性;同时在当前数字技术的迅速发展形成的对于传统版权制度的挑战，更结合当前国际化的趋势，中国政府在进行版权制度的健全和完善的时候就应该注意在同国际相接轨的同时注意自我的保护，这种保护不仅仅是对于版权的保护，还要注意对于中国稚嫩的版权经济的保护;政府在制定相关法律的时候要注意平衡作者利益和社会大众利益之间的平衡，也就是要通过政府对于市场的管理和整体的调整来保证市场的健康运行。 其次，美国的版权制度的改变真是一条从贸易保护主义政策到国际协作策略的道路，这一点与美国在世界经济格局中地位的变化相适应的。在20世纪初期，美国在世界经济格局中并不占主导地位，自然采取了保护主义政策，而在20世纪中后期，美国经济发展的国际化使得美国国内相应的政策法律必须与国际相接轨，而到了今天，世界经济格局的多元变革，一个经济体的发展必须与其他经济体的发展相适应、相协调，美国的版权制度也与之相应进行了适当的改变。在不同阶段，正确的寻求自身利益的最大化，这是经济行为中最基本也是最重要的一条原则。在进行制度建设和制度调整的过程中要充分考虑到自身的发展状况和自身的最大利益，在短期收益和长期收益中寻求一个平衡点，以这个平衡点作为制定政策和制度的出发点，如果这一方式显得不可行时就要推而选择保证自身的利益最大化的变革方式。就中国的情况来说，与美国所经历的情况相一致，都是在调整自身的情况之下与国际相接轨。不同的是，美国的与国际相接轨是国内市场的国际化延伸而形成的要求，而中国的与国际相接轨更多的是 要融入到国际市场中去以寻求发展。基点的不同决定政策的制定必会有所不同，我们在制定和改变自己的版权制度的同时一定要照顾的国内版权经济尚处于萌芽阶段，适当采取措施对于国内的版权产业进行一定的产业保护政策，以寻求自身在融入市场的同时不会产生经济资源大量外流的情况。 再次，美国版权保护相关法律的及时调整。法律作为社会的上层建筑，其更新的速度要滞后于社会经济实体的发展速度。为了对于社会经济实体发生的改变作出及时的调整，美国的版权法案都做定期的修订。这有助于及时对不相适应的规定作出合理的改变，以法律的改变促进市场体制的逐步健全。立法及立法相关的规定的及调整效率是一个非常值得我们学习的经验。 第四，美国的社会第三部门积极发挥作用。美国社会中存在着广泛的第三部门，在各个行业中都有相应的能够承担相应社会职能的民间机构和组织，在版权制度中起着重要的作用，并且是不可替代的作用。如前文所述的国际知识产权联盟和国际反仿冒阵线就在美国的市场经济生活中起着重要的作用。 作为一个老牌的市场经济国家，美国的发展经验是非常值得我们学习的。但是这种对于美国经验的学习是不能照搬的，是要具体分析在他的环境中选择的机制，这才是对我们真正有意义的部分。

版权制度论文篇3

1.1增加电子本学位论文呈缴的规定

电子本学位论文的收缴已经行先于法，近10年间很多单位已做了这项工作。目前需要从国家层面对电子本论文的收缴、保存、利用等问题做统一规范。很多高校都已建立学位论文远程提交系统，毕业生登录系统填写论文信息并提交电子本论文全文。而学位授予单位尚未向国家法定收藏机构提交论文电子本。全国学位论文电子本收缴系统的建立可以将现有各学位授予单位的论文提交系统整合，制定元数据标准和数据交换规范，建立统一检索共享平台。论文全文由各单位保存，法定收藏机构作备份。此方式避免重复提交，节省存储空间，难度在于需要整合现有的提交系统，解决不同系统之间的数据收割、兼容等问题。另外，论文全文分散保存在各单位，收全率和受损率不好控制，必须要借助法规的强制性来加强监管。学位论文应包含必备的特殊字段，具体包括题名、作者、导师、院系、学号、学位类别、学位级别、所属一级学科、二级学科、研究方向、关键词、中英文摘要、参考文献、全文等。论文全文格式直接影响其长期保存和有效利用，但由于各个学科专业情况不同，标准格式不能单一化。目前通用格式是PDF，因其兼容性强，且可以采用技术手段限制对文本内容的复制，从而起到版权保护的作用。（1）学位论文应提交答辩的最终版本，和纸本论文内容一致。（2）毕业生向学位授予单位提交电子本一份，国家法定收藏机构应异地备份学位论文数据，以防止数据受损丢失。

1.2增加学位论文版权保护方面的规定

建议在学位论文中增加版权声明页，声明中首先要明确其版权归属，从而减少纠纷，方便日后的版权使用授权等行为的实施。其次，声明中必须明确版权人拥有版权法规定的全部版权权利，包括发表权、署名权、复制权、汇编权、信息网络传播权等，神圣不可侵犯。学位论文的商业出版授权书应和学位授予单位的非营利性使用授权进行区分，不能借助于后者的行政影响力。商业开发主体在取得授权时必须明确告知版权人：使用主体是谁、使用方式如何、支付报酬的数量与方式等，不能搭行政便车，影响版权人的真实意思表达。法定收藏机构的非营利性使用也可以通过授权书来确定。如果有超出合理使用范围的使用，必须另作明确约定，不能借助行政权力而侵犯作者依法享有的版权利益。

1.3增加学位论文合理使用的规定

根据《著作权法》第22条，合理使用的要件之一是“已发表作品”［9］，而学位论文多数不是版权法意义上的“已发表作品”，那么如何适用合理使用呢？呈缴本制度实质上是保证知识和信息的积累，满足公民获取信息的权利。而合理使用的立法目的在于通过对版权设定必要限制，保障公民基本合理的使用。二者的本质是契合的。所以，法定收藏机构为保存版本而复制学位论文，或出于学习、科研需要将学位论文编目后陈列于阅览室供读者阅览、查询，适当将学位论文纳入馆际交流等，而且不以营利为目的，则属于合理使用范围。另外，为有效管理学位论文，法定收藏单位对其进行汇编，特别是电子本论文的汇编是很有必要的。所以，应赋予法定收藏单位汇编权。但需注意，呈缴本的合理使用和汇编都不能毫无限制。其利用不能造成学位论文的大规模传播，不能影响论文的其他版权利益。从平衡版权人和用户利益的角度考虑，纸本学位论文应在本机构范围内提供阅览、有限复制、非外借流通等服务。汇编而成的数据库只能在指定场所的设备上检索、查阅，同时，法定收藏单位必须通过必要的技术措施，限制论文的下载、复制、打印等操作，防止其规模化扩散。基于法定收藏制度获得的学位论文，及由此开发的数据库不能用于商业用途。

1.4对相关权益人的经济补偿问题

一般出版物呈缴的补偿对象主要是出版社，而学位论文呈缴的补偿对象应为学位论文版权人和法定收藏单位。第一，作者一般要上交论文3～5本，每本论文的花费在几十至上百元。学位论文版权人在上缴论文时，论文一般都没有出版，作者还没有享受到版权利益。所以论文制作费对学生而言是一个负担，应对此做出适当补偿。第二，法定收藏单位面对日益增多的学位论文，需要付出相当的人力、物力和财力才能保证学位论文法定呈缴制度的顺利实施，这需要国家给予一定的经费支持才能得以实现。对相关权益人进行经济补偿，那么钱从何来？现实又合理的办法就是由国家建立专门的呈缴本补偿经费，用公共资金来保证制度的运行［3］。因为学位论文呈缴制度是保存国家文化、保障全民信息获取权的公益制度，那么自然应该用公共资金来保障其实施。

1.5各方权利和义务之规定

学位论文呈缴方、受缴方在论文呈缴、接收、管理、利用等环节的权利、义务规定应作如下明确：学位论文呈缴方享有论文版权，并享有呈缴本处理情况知情权、侵权赔偿权等。同时，呈缴方必须保证其论文不侵犯他人版权，否则侵权责任自负。受缴方享有以下权利：一是对论文纸本呈缴本和电子本不享有版权，仅享有物权；二是可以保存为目的，采用适当的手段复制、汇编呈缴本；三是可以在法律允许的范围内合理使用学位论文呈缴本。受缴方须承担的义务：一是应采取相应措施保证呈缴本的长久保存；二是应提供必要的场地、设备，保证用户对呈缴本的利用；三是应采取相应措施和技术手段，防止论文呈缴本的大规模使用，避免对论文版权权益造成侵害。

版权制度论文篇4

[分类号] G239.29

To Steal a Book Is Just an Elegant Offense?

――Discussion on Books’ Copyright Protection in Imperial China

Feng Nianhua

Department of Asian Studies, University of British Columbia, Canada

[Abstract] This paper discusses book’s copyright protection in imperial China. The debate among Chinese and western scholars represented by Zheng Chengsi and William Alford, is whether copyright protection activities resembling present-day copyright law exist in imperial China, which reveals their different perspectives while using the same concept of copyright law. The point view that phenomena of copyright protection had emerged in Song dynasty is reasonable. However, it is worthy of reconsideration if we overrate the universality of those copyright protection activities in the history of Chinese copyright law.

[Keywords] to steal a book books copyright protection

“窃书不能算偷”是鲁迅先生笔下孔乙己用来搪塞自己偷书的借口 ,也是哈佛大学安守廉（William P. Alford）教授To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization (Stanford University Press, 1995) 一书国内通用的中文译名。当然，其用法与孔乙己所说的“窃书不能算偷”中的“偷”不同。孔乙己说的“偷”，是指盗窃作为物品的书籍本身，从而侵害书籍所有者的物权而言的；而安守廉的“窃书不算偷” 中的“偷”,指是否侵犯书籍版权：二者并不是在运用同一个含义。

“窃书”也许是要付出代价的,孔乙己就是因为偷了“何家的书”，被“吊着打”。但是侵犯别人书籍的版权，这种安守廉意义上的“窃书”，在我国古代算不算“偷”,并因此受到惩罚呢？这涉及到我国古代书籍版权保护的问题。

1.中国古代有无版权的争论

安守廉的To Steal a Book Is an Elegant Offense，已有学者用中过介绍 ，而此书的第二章，论述古代中国知识产权的部分，也早已在我国出版 。安守廉认为：中国古代并不存在知识产权制度，中国历史上存在的与书籍管制有关的法律，不应该被称作知识产权法。这一论断，与国内郑成思、叶坦，甚至潘铭（加拿大）等学者的研究成果有所出入。但是, 他们在古代中国并不存在制度化的知识产权法律的结论上是达成共识的，这无疑是对我国古代版权保护历史的基本断定。因为直到1910年晚清政府制定《大清著作权律》之前，我国并不存在现代意义上类似西方诸如英国《安娜法》（1710年）此类的版权成文法,系统的版权保护制度在我国古代是不存在的。

安守廉还认为，中国从周到清朝几千年的时间里，历代由皇帝或朝廷颁布的禁止非法复制的命令，主要是为了禁止思想的传播，保护皇朝的统治秩序，而非为了保护作者、发明者和出版者的私人财产权益。安守廉据此批评国内郑成思等知识产权法学者的研究是把帝国控制观念传播的努力当作版权来看待。

而与此相反，郑成思认为，我国古代以禁令形式保护出版者(有时也延及作者)的情况，自宋代开始在八百多年中几乎没有改变。郑成思同时驳斥安守廉将古代中国有关书籍方面的法令仅限于“帝国控制观念传播的努力”,认为安守廉从一开始就把“帝国控制观念传播的努力”这一结论当作出发点，在其后的论述中尽量避开达不到已定终点的那些史料。可以说，我国古代是否存在过版权保护法律，或者说我国古代是否存在现代意义上的版权保护活动，这是安守廉与国内郑成思等学者最大的分歧之处。

2．我国古代的版权保护

那么，我国古代到底存不存在版权保护，这种安守廉意义上的“窃书”到底算不算偷呢？笔者发现，安守廉To Steal a Book Is an Elegant Offense此书的重点既不是探讨古代中国的知识产权问题，也不是着力去证明中国古代没有书籍的版权保护活动，而是以中国历史上没有类似西方的知识产权制度这个论断出发，论述中国近代知识产权法律从西方的移植是失败的这一现象。仅就他对我国古代有无现代意义上的版权保护活动的论断而言，他的研究显得运用史料不足，或者如郑成思所言，故意避开了他认为与自己结论相左的部分。概括而言, 他的结论缺乏说服力，或者说失之偏颇。

据近二十年来国内外学术界的研究成果显示，多数学者已经认同我国早在宋代就出现了现代意义上的版权保护活动。笔者在《宋代版权保护研究》 一文中，在对当时出版业采用分类研究的基础上发现：宋代针对出版行业的政策和法令可以归纳为三种情形。其一是禁止民间出版业重新雕印已经授予某些官府机构出版专有权的图书，那些官府机构独享对某些图书的专有出版权。其二是严厉禁止任何机构和个人出版和传播内容可能危害封建政府统治的书籍。其三是针对民间出版业授予某些作者和出版者现代意义上的版权保护。前两类政策和法令主要是宋朝政府针对出版行业管理政策方面的结果，也即安守廉所谓的“帝国控制观念传播的努力”。它们并不是封建政府出于颁发版权法律意图的结果，而仅仅是一种政府针对文化和教育领域的管理措施，至多包含了对某些官府机构出版专有权的保护。

即便如此，宋代出现的那些针对某些作者和民间出版者的版权保护活动与现代版权法存在着许多相似因素。笔者在分析了清末民初藏书家叶德辉《书林清话》所记载的《丛桂毛诗集解》、《方舆胜览》、《东都事略》等附有的版权材料 后发现，宋代此类类似今天出版“刊记”的早期版权保护声明，在版权标记、版权归属、版权转让、版权合同和许可等方面已经十分类似于现代版权法。 单就此类的版权保护声明存在而言，断定我国在宋代就已出现现代意义上的版权保护活动是不容置疑的。

然而，有学者认为，由于我国封建法律制度的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”等早期版权保护声明中的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。更有学者甚至认为，我国古代不具备任何直接为出版商提供版权保护的法律制度与诉讼途径。

笔者并不认同上述观点，因为据相关的涉及版权侵犯和利益纠纷的司法案例显示，我国古代是一个既有版权保护声明也有没有实际保护的时代。虽然此类的版权史料相对而言较少，却不能因此否认其在评价我国古代版权保护史上的重要价值。

南宋初，福建建阳书坊冒充范浚（1102―1151）之名，雕印了一部《和元赋》，广为流布。后被范浚得知，于是他“白官司，移文建阳，破板矣。”这是我国古代记载较早的侵犯版权的案例，结果是版权受侵害方范浚的利益最终得到保护。另一个例子是关于朱熹（1130-1200），本来他的《论孟精义》是自行印销的，浙江义乌书商因为其畅销利润巨大而私自翻印。朱熹就此给吕祖谦（1137-1181）写信寻求帮助说：“试烦早为问故，以一言止之……如其不然，即有一状，烦封致沈丈处……”朱熹因为自己的书籍遭到盗版而向当时的地方官员写信诉求制止版权侵害，并扬言盗版者如果不停止侵害，他将正式向有关部门正式呈状。限于史料的佚缺，这起版权侵害事件的结果不得而知，但它至少反映了版权所有者寻求制止版权侵犯的现象在当时是存在的。在综合一些宋代法律史研究成果的基础上，笔者甚至猜测：虽然在宋代没有一部专门管理书籍版权的法律，涉及版权的司法纠纷，可以在当时的封建司法体系中并不十分困难地得到解决。

明清时期，有关版权的司法案例同样是存在的。明人刘昌《县笥琐探》一书中，就记载了明初一桩“著书争名”的版权纠纷公案。 清代李渔(1610-1680)在《与赵声伯文学》中，记载了他为打击盗版奔波苏杭两地打官司的事：“不意新刻甫出，吴门贪贾即萌觊觎之心，幸弟风闻最早，力恳苏松道孙公出示禁止始寝其谋。” 有趣地是，清末小说《官场现形记》中有一情节涉及禁止翻刻的情形，讲到书坊通过关系到藩台衙门请求藩台告示，“禁止收贾翻刻，只准卑局一家专利。”

综上我们可以相信：在我国古代，不单作者或者出版者的版权保护声明是存在的，涉及版权侵犯的司法案例亦是存在的；不管封建政府是否有意识地去保护版权所有人的利益，后者在一定程度上是可以利用封建政府的司法体系来捍卫自己的版权权益的。同样，我们可以断定：虽然系统的版权保护制度没有形成，现代意义上的版权保护活动在古代中国是存在的。因此，安守廉意义上的“窃书” 未必不可以算“偷”；“窃书”，在某些情况下是要遭到制止和惩罚的。

3．安、郑之争的解读

关于安守廉与以郑成思为首的国内知识产权法学家的争论，学者邓建鹏曾撰文作过论述。12邓文在结合自己对宋代版权史的理解上，对安、郑二人的观点做了点评。邓认为，“宋代的出版管理作为行政监控的政治手段，并未如西方近代那样将国家的出版管制与出版商的出版特权结合起来。从国家层面而言，宋代出版管制法令确实反映了国家‘控制思想传播的努力’”。另一方面，“从实践上看，宋代出版商只要其未曾违反国家的政治利益，其盗版行为并不会受到国家惩处。”这实际上是否定了郑成思关于宋代存在版权保护活动的论点。

邓还认为，在有关宋代版权问题的研究中，郑成思主要是从民间的角度，其选用的史料主要来自于出版商的相关记载，而不是同时充分关注反映国家利益的出版管制法令。在郑成思选用的这些史料中，邓认为看不到官府保护私人版权普遍的、实质性努力的记述。而安守廉则主要从封建王朝的主导思想、意识形态及成文法律制度的层面，将关注点落在官府出版管制的努力上。邓因此得出：安、郑争论背后的学术逻辑反映了他们“研究视野的差异”，二人分别从国家行为层面和私人行为角度为即定的研究结论采纳不同的历史资料。

安、郑之争反映了二人“研究视野的差异”，有一定道理。我国古代没有形成系统的版权保护制度，近现代以《大清著作权律》为开端的版权成文法时代，是在西方资本主义国家入侵的情况下被动开始的。甚至连“版权”或“著作权”这两个术语在我国古代都是不存在的。 今天研究我国古代版权史的学者，不得不去面对这样一个处境：运用现代版权法理论，或者更严格地说，运用以西方近代版权概念发展起来的版权法理论去阐释我国传统的版权历史资源。然而，运用同样的版权法概念，由于研究视角的不同，却可能带来截然相反的结论。安、郑之争其实是在运用同一种版权概念语境下的视角分歧，及其因此得来的结论差异。

版权法和版权制度的制定，是政府层面的工作，是国家意图在保护作者权益和裨益社会进步之间寻求平衡点的结果。笔者认为，在我国古代，无论从封建政府颁发的禁止民间擅自刻印历法的法令 ，还是禁止私人和书坊主不经允许翻刻他人出版物的告示来看，封建政府对于保护著作者权益和裨益社会进步之间寻求平衡的意图，还处于一种无意识状态。邓也认为中国历代涉及书籍出版的正式法令中并不存在君主对国家所有的印刷和出版部门给予特别保护，广而及于君主或地方政府禁令，为私人刻印的书籍提供特别保护的意图。而正是这种封建政府制定版权法无“意图”的状态，成为安守廉提出其所谓“帝国控制观念传播的努力”的注脚。在他看来，一种没有某种“意图”的行为，不可能产生那种“意图”期望的结果。

安守廉注意到古代封建政府并无意图制定系统的版权保护制度，这是正确的；但是因此否定中国古代存在版权保护活动，并将封建政府关于书籍方面的所有法令统统定性为“帝国控制观念传播的努力”，是将复杂的问题处理得简单化。笔者认为，虽然有什么样的意图，并不必定产生什么样的结果；而没有某种意图的行为，也有可能客观上产生那种意图所期望的结果，这在逻辑和事实上都是成立的。所以，即便宋朝政府针对民间出版业的，在某些作者和书坊主的要求下，禁止他人和其他书坊主不经允许随便翻刻的告示，并不一定是出于国家制定版权法的“意图”，却并不影响这些保护活动在现代版权理论解读下的版权内涵。郑成思就宋朝政府针对民间出版业的版权保护资料，得出自我国宋代就存在现代意义上的版权保护活动的结论是正确的，甚至是不容辩驳的。

郑成思认为出版商(包括作者)因耗费人力物力而要求禁止他人翻版，以图收回成本以致营利，是促使宋代出版商提出版权主张的原因之一6，也是正确的。因为我国古代的版权保护（针对民间出版业的版权保护），就是在印刷商业化下出版利润诉求的结果。而安守廉认为的我国历代皇帝及朝廷颁布的禁止非法复制的命令并不是为了保护作者和出版者的私人财产权益，和邓建鹏认为的“宋代出版商们并没有将此作为禁止他人翻版的最主要理由”的结论，其实是有失偏颇。因为祝穆《方舆胜览》所附的《录白》：“并系本宅贡士私自编辑，……所费浩瀚。窃恐书市嗜利之徒，……致本宅徒劳心力，枉费钱本”，就声明把对财产权的保护放在了非常重要的地位。而在朱熹写给吕祖谦的信中说，“此举殊觉可笑，然为贫谋食，不免至此。” 就单纯是为了经济利益。李渔在1688年出版他的《闲情偶寄》，提到要别人尊重他发明并印制的“芥子园笺简”时说：“笺帖之体裁，则令奚奴自制自售，以耕……焉能夺吾生计？”；另外，李渔在《与赵声伯文学》中记载其为打击盗版奔波苏杭二地打官司的事时说：“故违安土重迁之戒，以作移民就食之图。”都主要是出于私人财产权益的考虑。

4、启示

版权制度论文篇5

11科技论文的作用

科技论文是科技成果的总结、学术水平的标志，是促进科技交流与合作的有效途径，更是评价一国科技水平和科研能力的重要指标。近几年来，我国财政科技拨款及科学研究与试验发展经费呈稳步增长态势，科研队伍不断壮大，科技论文数量也持续稳定增长。2008年中国科技论文统计结果表明，我国作者2007年发表国际科技论文总数仍居世界第2位。科技论文的迅猛增长，对我国科学技术水平的提高起到了积极的推动作用。但是，随着全球开放存取模式的兴起，我国在强调科技数量的同时，却忽视了科技论文在网络时代开放存取的版权管理和保护问题。

12开放存取定义

2001年12月，OSI(openoilyinstiue)在匈牙利的布达佩斯召开信息自由传播会议，并于2002年2月正式对外公布《布达佩斯公开获取计划》（BUdPestcpenaccessjiitiativ，eBOA)布达佩斯开放存取计划认为，开放存取某一文献是指可以在互联网公共领域免费获取，并允许用户阅读、下载、复制、分发、打印、检索或链接到这些文章的全文，用于编制索引、作为软件数据使用或用于其他合法目的，而没有经济、法律以及技术障碍。进行复制和传播的唯一限制和版权在此唯一作用是给予作者控制其作品的完整性及以适当的方式对作者表示致谢，并注明相应的引用信息的权利151。2003年3月《巴斯达声明》、10月《柏林宣言》更加明确了开放存取的意义、概念、特点和对象，并明确提出未来发展目标。开放存取旨在通过国际环境建立一个免费的、不受限制的学术论文获取渠道，消除信息资源的获取障碍，促进教学科研，分享学术成果，推动世界范围内的学术交流，让学术成果成为全世界的共享资源。PETR认为，开放存取模式就是把同行评议过的科学论文或学术文献放到互联网上，使用户可以免费获得，以打破学术信息传播的人为壁垒。

2科技论文开放存取的合理合法性

(1)国际图联开放存取声明解读。国际图书馆协会联合会一直关注信息的开放存取议题，设有开放存取信息及表达自由委员会（FAFE)积极推动信息的开放存取。2004年2月，国际图书馆协会联合会发表的《关于开放存取学术信息和研究文献声明对旨出，经同行评阅的学术文献对人类的进步具有重要的贡献，全面开放存取学术文献是了解世界及缩减数字鸿沟的重要手段之一。因此，呼吁作者、编者、出版商、图书馆及信息服务机构，坚持开放存取原则，提供学术文献服务。

(2)开放存取宗旨与知识产权法目标是一致的。科技论文开放存取旨在借助互联网的优势，实现学术成果的广泛传播，促进科技进步，使公共利益和著作权人利益同时得以实现。知识产权法的终极目标是鼓励作品的创作和传播，促进科技进步，由此带动整个社会的进步，这在我国《著作权法〉〉和《专利法》中第一条都有体现。科技论文开放存取宗旨与知识产权法的价值目标是一致的，都是为了扩大知识成果的广泛交流与传播，促进科技的进步、繁荣和发展。

(3)科技论文具有一部分公共性质，其大部分经费来源于国家财政资助。科技部统计数据显示：2007年我国国际最多的部门是高等院校，占8458%；2007年国内最多的也是高等院校，占6603%,研究机构占10.19%。而高等院校和科研机构正是受国家财政经费资助研究的主体。同时，科技论文资料来源离不开现有科技资源的支持，科技论文的创作需要建立在对现有科技成果和经验吸收借鉴的基础之上，科技论文肩负着传播科技成果，促进科技进步的命。PUbHeLibraryofScience认为学术信息应属于全社会的共同财富。

3科技论文开放存取版权管理的新模式

(1)开放存取出版仍然是有版权的出版。开放存取出版模式以承认版权为前提，仍然受到著作权法的保护。在传统版权环境下著作权法被商业出版者利用来阻止人们对信息内容的随意获取与使用。开放存取模式的诞生标志着不同于传统版权控制下的出版模式的新型法律关系的确立。在这种新的出版模式下，著作权以一种使科技论文共享和可以被他人获得的方式发挥着作用。著名知识产权法专家、知识共享组织的创始人劳伦斯。赖斯格（LAWRENCE)旨出，开放存取出版不是没有版权的出版11)。

定义中指出，对文献复制和传播的唯一限制，或者说是著作权的唯一作用，应该是给予作者对其作品完整性的控制以及作品以适当的方式表示致谢和引用的权利。在开放存取中，作者仍然保留对作品享有基本权利，比如，保护作品的完整权和署名权等，一些作者还禁止作品用于商业用途。通过这样的著作权安排，使作者在保留基本权利的同时，鼓励作者放弃其他权利，授权认可合法的学术活动中所需要的一切使用，从而尽可能地扩大作品利用的程度与范围。

(2)开放存取不依赖读者支付版权使用费。传统版权控制下出版模式的维持主要依靠用户支付版权使用费，即用户的订阅费，出版商对市场的垄断性愈强，获得的版权使用费就愈多。相反，开放存取出版模式所需的经费则越来越多地来源于作者支付的出版费，即出版费用由读者转移给作者或其他机构。对于被发表的论文每篇收取较高的评审费用。比如，BiMedCeta每篇论文收费330英镑，而PLS对每篇论文收费1500美元。收取作者出版费用是0A期刊成本弥补的主要手段。

(3)开放存取是在现行著作权法的法律框架下运行的。开放存取的作品只限于作者同意和授权免费提供使用的作品。这与现行的著作权法并不冲突。因为现行著作权法赋予作者拥有限制作品传播的权利的同时，也赋予了作者自由传播作品的权利。英国研究理事会（RCUK)在一项开放存取政策草案中指出，不与现行版权法规相冲突。明确指出，不倡导突破现有的版权法，而只是在现有的版权法体系内，根据著作权人的意愿，最大限度地实施开放存取出版。这样，开放存取就形成了既承认版权法和以维护版权规则为前提，又在版权法的保护下打破版权垄断的知识信息传播的新模式。

(4)版权归作者所有而不是转让给出版者。传统出版模式下，作者将版权转让给出版者，而开放存取改变了传统的学术出版权利归属方式，由作者拥有所发表作品的版权。1C一SURFPatneHngcnOPyHh”项目关于开放存取与版权的研究报告指出，开放存取期刊采用4种不同的版权政策，或者说学术作者有4种方式管理其作品的版权，分别是:①作者将部分版权转让给出版机构。作者保留版权，但允许他人使用和再利用作品，包括商业利用（如两个主要的开放存取出版者PLCS和BKMEDCeta采用这一模式）。

②版权可以由作者保留，但是商业利用权通过许可协议转让给出版者。这一许可协议在某种程度上限制学术使用。作者可以再利用其作品，只要不涉及商业利用权利，不必征得出版者的同意。

③开放存取作品再利用和作品转换权利受到限制。这一模式是基于“知识共享”许可证，其限制商业目的的再利用，即“相同方式共享”。“相同方式共享”是指，基于此作品修改、转换和创作新作品，只有在与此相同的许可证下才可以传播结果作品。④所有权利或大部分权利由作者保留而不是由出版者保留，作者保留商业利用权利。采用这一模式的期刊版权公告声明，课堂使用免费，但其他使用要依作者本人许可而定。这些期刊大多由学术界自身出版，且没有商业出版者的参与。不需作者付费，期刊只以电子形式出版。

4科技论文开放存取版权管理策略

(1)确立许可协议的法律地位。版权许可协议是网络科技论文开放存取的灵魂。开放存取许可协议的法律基础在于版权是社会通过立法对版权人许可的权利，同时法律允许版权人通过“许可”的方式，以缔结契约的途径来变更和调整版权人与用户之间的权利义务关系。在许可协议中版权不是剥夺用户的自由，而是通过协议给了用户比以往商品化资源更多的自由。但是，许可协议并非法律规则，许可协议是建立在特定国家法律之上的专门解释。没有法律的支持，仅靠许可协议这种格式合同是很难实现开放存取理念的。应通过立法对版权人许可权利进行规定，制定相关法律条例和条款赋予许可协议法律地位。

(2)完善政府政策引导与宏观管理机制。从开放存取的发展来看，开放存取出版模式更多的是一种自下而上的运动。目前已引起了一些国家政府的重视。2003年6月，美国参议员SAO向参议院提出议案，建议所有政府资助的科研成果让公众共享。英国科研会议有关加强科研成果获取的立场声明也在2005年进行了修订，公布草案并征求公众意见。一些国际组织也提出了各自有关开放存取的原则立场。我国也应加强对受国家财政资助的科技论文的管理，进行合理的科研经费分配、出台法律政策要求公共资助的科研成果让公众共享，指导相关部门，如科研政策管理部门制定开放存取期刊的评价体系等，从国家层面给予开放存取以宏观引导和支持。制定相关开放存取的版权政策，开发版权政策指引工具，提供给研究人员使用。同时对版权归属、版权转让进行宏观干预，协调学术出版链条上的利益关系，为鼓励科技论文开放存取的发展创造良好的政策环境和法律环境。

(3)建立网络科技论文认证制度。对科技论文的发表时间进行客观、正确的记录，可以使作者的科研成果为他人所知，通过享有首创权、发明权来得到学术界的认可和尊重。中国科技论文在线可以为在该网站发表论文的作者提供的时间证明，便于作者在第一时间公布自己的创新成果。网络科技论文认证工作所发挥的主要作用在于确定文献的发表时间，以确保作者的首创权和发明权。但是，仅对时间作出证明是不够的，关键在于对作者的主体资格开展认定。同时政府要将网络发表的科技论文作为科研院所和大专院校学术水平评估的重要指标之一。科研院所和大专院校也要将网络发表的科技论文作为评定职称和考核的重要指标，以及申报课题的重要参考条件。只有这样，才能激励科研工作者的创作热情，最大限度地传播和使用科研成果，促进科技的繁荣和发展。

版权制度论文篇6

中图分类号：D971.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0112-03

不少国家主张在政府层面设定版权战略，以公权力调控的方式克服资本逻辑在版权市场中产生的市场失灵、文化帝国主义与信息鸿沟现象[1]。然而，政府应以怎样的分析视角审视作为私法的版权制度？版权战略的实施是否会使公权力不当介入私权制度？本文拟借助皮亚杰的结构主义方法，对版权制度从整体切入进行研究，以期为合理划定版权战略与版权制度之间的界限。

一、皮亚杰与结构主义：开放的多学科研究方法论

结构主义的一般倾向是将研究对象视为一个系统，并且能找出不向外面寻求解释的规律，建立起自己说明自己的结构。皮亚杰的结构主义在符合一般倾向的同时具有以下特点：

（一）整体性、转换性、自身调整性――结构主义的检验工具

关于整体性，结构就是一个自足的系统。在此系统中，各要素并非独立存在，而是相互依存、共生，其意义和功能不是源于自身独立的性质，而是基于其在系统中所处的位置和需要来确定。关于转换性，一个关系群若想被称为一个结构或系统，必须具有可被形式化的规则和公式。关于自身调整性，结构以形成某种可被接受的平衡为目标，在内部发生矛盾或冲突时，结构具有自发调节的能力。这种调节能力分为两种情况：一种是结构内调整，即在原系统中通过转化规律对各要素进行调整；另一种是结构外调整，将这个系统作为一个要素参与到更大的上级系统中，进而依据上级系统的规则调节自身的平衡。

（二）非排他性、开放性――结构主义的研究方法

皮亚杰结构主义倾向于把一切科学研究整合起来，在相反性和相互作用的方式上进行分析。“结构主义真的是一种方法而不是一种学说，如果结构主义由于要得到丰富成果而被引导去同一切其他方法发生联系的时候，它假定有其他方法的存在，并且丝毫不排斥发生过程或功能作用的研究”[2]。

二、作为版权制度要素的结构主义：静态的版权结构

（一）版权客体――作品的结构主义

对于作品的保护范围，素有内容与形式之争。通说认为版权只保护作品的表达形式而非内容。区分内容与形式的方法是还原论式的：即将作品的内容分为题材、主题、概念和事实、情节等几个要素，将形式分为符号、结构、体裁等几个要素[3]，进而在实践中根据这种区分对某一作品的保护范围进行研判。

一种更为科学的方案是从版权保护之功能入手。美国学者波斯纳对内容与形式之争提供了一种新的思路，他指出解决（内容与形式）该争论不应通过“思想”与“表达”这两个单词的语义学，而应当借助于该问题的经济学，尤其是通过以下两条标准进行比较：其一，允许某一企业占有已经成为一项行业标准的东西是否会而造成无谓成本；其二，当禁止该种占有时给原创者所带来的抑制效果是否合理[4]。为了说明这个标准，他们创造了一个公式：r=f（s，t）。r表示某一思想在现实中的应用，s表示该思想本身，t表示具体的表现形式。这个公式表明s与t都是产生r所必须的。因此，赋予作品保护的边界根据上述标准就有两种情况：第一，如果作者控制了s或者t将对r形成一种垄断，那么就阻碍了知识在现实中的应用，这种情况应予以禁止。第二，如果作者控制s或者t不至于对r形成垄断，那么可以适时考虑赋予该作品更大范围的保护。

（二）版权主体――作者、传播者与公众的结构主义

结构中任何要素地位平等，没有谁优于谁，因为各要素的意义在于它与其他要素之间的区别并且其功能是被结构整体赋予的。据此考察版权制度的各方主体之间的相互关系，核心要义是促使版权各方主体实现平等。

平等法则表明作者、传播者与公众三主体之间不存在谁优于谁的天然价值位阶。因此，基于“版权是私权”的理由就断定版权应侧重保护作者（传播者），或者基于“知识是属于全人类的财富”的观点就更着重于保护公众利益这样的观点都是不可取的。对于三者之间的平等性，笔者认为可以提出这样的公式，设a=作者，b=传播者，c=公众，平等的各方关系表现为：a+b+c=a+b+c（“+”表示a、b、c之间基于作品发生关系）。该公式表明平等并不是在作者、传播者和公众之间搞平均主义，而是强调三主体之间所存在的关系不因环境变化而改变。

按照皮亚杰的要求，这种结构必须满足数学“结合律”的检验，即（a+b）+c=a+（b+c）。结合律要求作者、传播者、公众之间任意两者的联合不能导致各主体的平等地位发生不合理的变化。但是，对作品赋予版权极易导致社会财富迅速集中，并且利益的最终归属往往不是作品的实际创作者。现实也是如此，版权制度导致的结果并没有使创作者或者公众更为富有，绝大部分的财富聚集到新传媒技术的控制者――制作公司、媒体公司等大型垄断财团手中[5]。这个垄断阶级的形成发生在公式中的b项（传播者），被称为“文化资产阶级”、“文化产业的超级富人”或者“知识产权的小集团”。这种情况的出现导致版权主体的平等公式被扭曲，出现了（a+b）+c≠a+（b+c）的状态。

1.关于“（a+b）+c”的不平等

存在一个垄断的阶级b，实际的创造者a为了得到“出版”，必须把他们的权利转让给b，b通过拥有媒体产品独占性的权利，他们可以决定在什么时候、什么地方分发艺术或者文学作品以获得最高的投资回报。此时，作者a成为传播者b的附庸，其创作的方式与内容以及所获利益实际上由b决定。虽然版权集体管理组织以及作家协会等创作者集体行动机构的出现能够增强作者与传播者谈判的力量，但是出版传播商运用职务作品利益分配规则、委托创作制度、版权转让机制直接获得类似作者的权利，轻易绕过创作者们精心构建起来的“马其诺防线”，控制作品的实际创作人，直接获得类似作者的地位。此时，创作者已经成为出版商的“打工仔”，成为其生产资料的一个部分――人力资源。

2.关于“a+（b+c）”的不平等

经济学原理表明，垄断市场中一个或几个卖方可以控制买方的利益。在美国好莱坞的影片获取世界电影市场绝大部分利润、图书进出口比例严重失衡的情况下，公众对文化产品接触的时间、方式完全取决于出版商的经营策略。更重要的是，版权是无形财产权，客体的非物质性导致衡量作品价值的标准不一，对版权产品的市场定价变得更为复杂，出版传播商在垄断市场中甚至可以肆意定价、差额定价。由此导致的结果是：在垄断市场中公众成为传播商的被动接受者并接受传播商对文化产品的垄断定价。

3.版权战略中的弱势群体扶持目标

将前两个子项“（a+b）+c”与“a+（b+c）”分别考察，可以发现，基于知识产品而产生的财富源源不断地流入“b”（出版传播商）的手中，最终导致的结果出版传播商利用庞大的资本优势“绑架”创作者、“宰割”消费者，此时创作者、消费者实际上处于法律上的弱势群体地位。之所以会产生这样的问题，有两个原因：第一，作为“创作者a”与“公众c”由于人数分散，不易于联合；第二，“知识”不等于“知识经济”，只有纳入到生产环节的知识才有可能产生经济效益。然而，尚处于工业文明时代的资本社会，“知识”仍旧只能作为生产资料要素参与至机器大生产中，而不能独立成为新的独立的生产模式[6]。在版权产业领域，基于工业文明而发生的“知识经济”，物质生产资料、知识生产资料以及人力资源的支配者仍是作为出版传播者的资本阶级。如此，他们仍然是“知识经济”的最大受益者。可以说，版权战略对因版权制度内部发生的结构性失调所应采取的应对在于从国家层面扶持处于分散的作者群体以更大的谈判力量，这主要以鼓励并发展著作权集体管理组织为基本方案。

三、版权战略的贸易环境：版权系统的动态调整

（一）公益与私益的平衡：版权系统内部平衡机制

公益与私益的平衡就是调整作者、传播者和公众的利益分配。罗尔斯正义论确定了两条分配原则：第一，每个人都享有平等的与他人相同的最广泛的基本自由。第二，应当按照以下两个标准来对待社会和经济的不平等：（a）给最弱势群体以最大利益；（b）在机会公平平等的条件下将职务和地位对所有人开放。赋予作者一定时期的垄断权是合理的，但是由这种版权垄断所带来的经济不平等，必须依照罗尔斯第二条原则加以衡平[7]。落实到版权制度，其作为私权体系，内在的调整机制是通过赋予“权利”来实现的。具体而言，立法层面，应避免“一刀切”式的立法，而根据不同的产业发展状况（图书、音像和软件产业所面临的困境各不相同），通过“权利”赋予机制平衡各方利益；执法层面，应坚定不移地严厉打击侵权盗版。目前社会上存在“盗版无罪，用盗版来抵制文化垄断”的观点在方法论上无疑是错误的。真正造成知识分配不平衡的不是版权制度的运行，而是版权制度运行的异化。只有使得法律预期的权利分配落到实处，才能在现实中使版权机制发生预想的目标效果，否则，内部的公益与私益的平衡将无从谈起。

（二）贸易体系中的版权：版权系统外部平衡机制

将知识产品赋予财产权利的版权制度旨在将其纳入资本市场中。因此，当版权系统作为一个要素加入到更大的贸易系统当中时，版权制度已经被版权产业内的资产阶级作为投资的工具，这些资产阶级依据贸易中的资本逻辑，利用版权积累大量财富和实现版权产业的扩张[8]。法律为版权划定了范围，但是资产阶级与分散的公众或作者相比更有权力去修改法律，不断扩大投资的边界。笔者认为，造成目前版权产业垄断和扩张的根本原因是资本逻辑在版权贸易中的滥用。这不是版权制度的“原罪”，而是版权制度受外在因素所致，正如任何产业在经济贸易中都有可能形成垄断，版权制度作为版权产品存在的机制，同物权机制、经济机制一样都是资本输出的要素和工具。因此，摆脱困境的根本方法在于通过实施版权战略以规范市场竞争法则，进而改变目前版权产业内不合理的政治、经济秩序。

（三）区分版权结构内与外的意义

皮亚杰的结构主义提出了一个看似自相矛盾的命题：既然认为结构具有自身调整性，就说明结构具有守恒性和某种封闭性。但是，为何又承认对结构不平衡的调整可以通过外部调整机制进行？事实上二者并不矛盾。皮亚杰指出，“……这种封闭性丝毫不意味着所研究的这个结构不能以子结构的名义加入到一个更广泛的结构里去。”[9]可见，一个结构，其内在规则的制约与该结构作为一个子结构加入到更大的系统中受到的外在规则的影响相比，二者作用不同。

如前所述，版权制度在贸易系统中因资本逻辑滥用而导致的种种恶果，无论是试图废除版权还是改造版权，都必须以营造良好的版权贸易经济秩序为前提，否则会导致新的制度仍旧产生垄断。但是摆脱这种垄断的具体方法必须通过版权结构的内部规则来实现，如只有依照达沃豪斯的信息正义理论的分配规则才能切实保证作品利益在作者、传播者与公众之间的合理分配。据此可知：第一，版权制度可以具有多种功能和目标，因为其作为子结构可以加入到各种上级结构中去，被上级系统指定其功能和意义，如作为贸易体系中的版权制度被赋予积累财富的功能，作为文化体系中的版权制度被赋予促进文化多样的作用等等。第二，版权系统的内部规则是版权制度得以实现其在上级系统中所拥有的功能的唯一路径。简言之，版权的外部规则为版权制度的发展指定方向，版权的内部规则为其发展提供实现路径。

四、小结：政府视角中的版权战略与版权制度

版权战略是由政府推动实施的具有公共利益导向的版权实施计划方案，其内容是针对版权制度外部市场环境的政府方案，而非解决版权制度自身立法科学化与规范化之问题。如此，版权战略的实施主体是国家，其性质属于公共政策；版权制度的主体主要是著作权人，其性质属于一般民事主体，制度性质归于私权制度。二者的公私分野使得版权战略的实施目的并非意图让政府直接替代市场。由于版权制度的异化源于版权制度外部力量，故而对版权制度外部系统而言应当是积极采取产业扶持、产业规范等措施，扶持本国版权企业的国际贸易能力，此即为版权战略的实施内容。综上，政府版权战略的实施指向于版权制度的外部贸易环境之改善，其手段是各种市场规范与产业扶持政策，目标是是版权制度之主体能够在合理的环境中运行版权制度，最终版权制度自身的“鼓励知识创新、促进知识传播”之机制发挥时效，进而实现版权业整体的振兴。

参考文献：

〔1〕徐小奔.论版权战略的私权属性与公共政策目标[J].国家行政学院学报，2014（2）.

〔2〕〔9〕皮亚杰.结构主义[M].北京：商务印书馆，1984.123，10.

〔3〕吴汉东，等.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.30～33.

〔4〕威廉・M・兰德斯，理查德・A・波斯纳.知识产权法的经济结构[M].北京：北京大学出版社，2005.125.

版权制度论文篇7

[19] 参见：孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997版，第79页；李开国著《民法基本问题研究》法律出版社1997版，第267页；王利明著《物权法论》中国政法大学出版社1998版，88-90页。 [20] 引自：[日]星野英一著《民法概论》第12页（良书普及会，1983年）。 [21] 参见：苏永钦"物权法定主义的再思考--从民事财产法的发展与经济观点分析"收录于台湾政治大学法律研究所编《法学研究第七辑 民法论文选集》第1页以下（1991年），转引自：王泽鉴著《民法物权第1册 通则·所有权》三民书局1996年版，第35页，注释1。 [22] 引自：尹田著《物权法理论评析与思考》中国人民大学出版社2009年版，第112页。 [23] 参见：星野英一编集代表《民法讲座（2）物权（1）》第2页（有斐阁，1984年）（中尾英俊执笔"物权法定主义"）。 [24] 译引自：[日]我妻荣·川岛武宜共著《中华民国民法 物权（上）》第34页（中华民国法制研究会，1931年）。 [25]参见：王泰升"台湾战后初期的政权转替与法律体系的承接（1945年-1949年）"载《台大法学论丛》第29卷1期19-21页。转引自：谢在全、蔡明城、陈荣传、吴光明、戴东雄、郭振恭、陈惠馨、林秀雄、吴煜宗合著《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）物权·亲属编》元照出版社2000年版，第52页注释5（蔡明城执笔"民法物权编的发展与展望"）。 [26] 参见：[日]我妻荣著《民法讲义Ⅱ物权法》第23页（岩波书店，1952年）；[日]末弘严太郎著《物权法（上卷）第39页（有斐阁，1956年）；[日]舟桥谆一著《（法学全集）物权法》第16页（有斐阁，1960年）；[日]川岛武宜著《民法Ⅰ总则·物权》第97页（有斐阁，1960年）；[日]铃木禄弥著《物权法讲义》（第四版）第63页以下（创文社，1996年）。此段总结性文字译引自：[日]舟桥谆一·德本镇编集《新版·释民法（6）》第208页（有斐阁，2001年，德本镇执笔）。 [27] 参见：王泽鉴"'台湾现行法民法'与市场经济"载《法学研究》1993年第2期第63页以下，另收录于同著《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社1998年版，第11页；另参见：同著《民法物权第一册通则·所有权》私版1996年版，第36页。 [28] 参见：拙文"中国土地制度的现状与展望"收录于渠涛著《民法理论与制度比较研究》中国政法大学出版社2009年版，第394页以下；另参见拙文"关于不动产证券化的考察"收录于同上拙著第502页以下。 [29] 参见：史尚宽著《物权法论》私版1957年，第12页。 [30] 参见：民国时期最高法院1941年上字第2040号判决。转引自：王泽鉴著《民法物权第一册 通则·所有权》三民书局1996年版，第37页。 [31] 参见：郑玉波著《民法物权》三民出版社1963年版，第16页。 [32] 参见：拙文"不动产物权变动制度研究与中国的选择"载《法学研究》1999年第5期。 [33] 但是，遗憾的是笔者人微言轻，这一主张至今在国内民法学界基本没有受到重视，甚至最近开始主张物权变动制度应该采用登记对抗要件的学者好像也不知道曾经有这篇论文存在。 [34] 在日本类似于司法书士的部级资格还有"行政书士"，"税理士"等。他们的主要工作是起草法律文件等非诉讼性的法律事务代理。 [35]笔者在日本名城大学法学部任教期间，曾就日本不动产交易实务中的二重 买卖问题请教过在同一学部任客员教授的司法书士八神先生。这段话就是当时八神圣先生根据自己的经验，解答笔者提问中的一部分。 [36] 日本明治维新以后效仿西方国家实行三权分立，在二战前基本上是学习德国将登记归于司法系统，二战后改归于行政系统，但是，为了制度的延续只能将原有司法系统的登记官转到行政体统，而日本的行政系统的工资远不如司法系统，为了不使登记官因国家制度的变化而非因自己的意愿移转归属而导致收入大幅度降低这一不公平的现象发生，便采用了由司法系统向行政系统派遣的形式。 [37] 参见：孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版，第158页。 [38] 关于美国的制度参见拙文"不动产物权变动制度研究与中国的选择"（前揭）。 [39] 本人关于法人和社团的基本想法请参见：拙文"中国社会团体法律环境与民法法人制度立法--法人制度论序说"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》中国政法大学出版社2009年版，第293页以下。 [40] 参见：孙宪忠"土地登记的法理和登记机关的选择"载《中国土地科学》1998年2期。 [41] 北京曾经一度将土地登记和建筑物登记合并，但现在又分开。实际上，登记机关的统一涉及到行政权力和利益的再分配。 [42] 参见：[日]高木多喜男著《担保物权法》前言部分（有斐閣，1989年）。 [43] 参见：［日］近江幸治著《担保制度の研究--权利移转型担保研究序说》（成文堂1989年）；［日］田高宽贵著《担保法体系新展开--让渡担保中心》（劲草书房，1996年）等等。 [44] 参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究――权利移转型担保研究序说》（成文堂，1989年）。另参见：［日］高木多喜男著《担保物权法》283页以下（前掲）；［日］田高宽贵著《担保法体系の新たな展开――让渡担保を中心として》（劲草书房，1996年）。 [45] 参见：［日］近江幸治著《担保法制度の研究――权利移转型担保研究序说》第22页以下（前揭）。 [46] 关于这一点，引自本人于2009年1月15日在日本早稻田大学召开的"中国物权法起草及民法典制定"研讨会上发表以"习惯法在中国物权法立法中应有的位置"为题做报告时，近江幸治教授（早稻田大学）对报告的评论。 [47] 参见：拙文"中国土地财产权民法制度论"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》（前揭）第357页以下。 [48] 关于这个问题请详见：拙文"中国土地财产权民法制度论"收录于拙著《民法理论与制度比较研究》（前揭）第357页以下。

版权制度论文篇8

通过上文的论述，本文认为自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于资源开发许可证，我们在此先初步定性为自然资源用益权，这将在下文进行详细的论述。第二类是资源利用许可证。我们知道在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而我们将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权。

第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；

而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中的问题。

因此，我们认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而我们将这类特许归结为行政法的概念。

（二）自然资源法的用益权与物权制度的比较

物权具有四个基本的本质属性：（1 ）物权的保护绝对性，“物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉。无论何人，若擅自侵入或干涉均属违法，因此物权乃要求民法上所有之人，就其标的物之支配状态应予尊重之权利。”（2 ）物权的直接支配性，指物权人得依自己之意思，无须他人之意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。

（3 ）物权的保有时间性，指权利人可以保有其权利的时间。权利人长期保有其权利可避免权利人进行“掠夺式”的短期开发，促进权利人进行长期的资本积累和长期投资，并积极保护环境和养护资源，提高长期的经济效益。（4 ）物权的流转性，是指权利人享有的权利是否可以让与他人，让与的限制程度如何。流转性有一个重要的特征就是它具有分割性，即为转让为目的，转让方可将其权利分成若干部分分别转让。

通过上文对自然资源法律制度中部分特许制度的分析，本文总结出下列观点：

一方面，自然资源法律制度中的用益权具有物权性。（1 ）具有直接支配物的性质。矿业权人在其权利期间内可以勘探、开采矿物资源；渔业权人则可以在特定水域、特定时间经营特定渔业，享有在许可范围内采捕或养殖水产动植物的利益。（2 ）具有物权的排他性。在探矿权人的权利范围内，在其权利存续期间，禁止设立其他的探矿权；在采矿权人所支配的地域范围内，不允许存在同种性质的采矿权；台湾学者认为“在同一水域上不能同时存在两个或两个以上性质不相容的同种或异种的渔业权”；在特定水域上已存在有渔业权，此时当然不允许再设立一个在性质上妨害前者实现其内容的渔业权。另外根据经济分析法学的观点，为了有效利用资源，要有排他权。因为如果权利不具有排他性，那么任何人都可以拥有权利，这对已经拥有权利的人来说则产生了不安全感，达不到法律的作用之一——维持社会秩序的作用。

另外，权利越专有，对权利人加大生产投入的刺激也就越大，也就越有利于资源的有效利用。（3 ）具有以使用、收益为主要内容的用益性。在我国，从法律上看，矿产资源、渔业资源作为自然资源，它的所有权无疑属于国家。我国宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。自然资源只有采捕利用后才能变成社会财富。如果存在于海域或者地下的矿产资源不进行开发，生存于水中的渔业资源不进行采捕，渔业资源国家所有权中的使用、处分无法实现，更谈不上收益。而作为矿业资源、渔业资源所有权人的国家不可能直接从事具体的采捕活动，只有由具体的企业或公民个人从事，这些企业或公民个人成为矿业权、渔业权主体。而这些主体从事这些活动，是受利益的驱使，是为了使用、收益矿产、渔业资源。

另一方面，自然资源法律制度中的用益权又具有不同于物权的特性。不同之处在于：依据矿业法、渔业法等法律制度取得矿业权、渔业权时，权利取得必须依据行政程序，即“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；或“经过主管机关核发渔业权执照而登陆于渔业册”

而不是按照民法方法；矿业权和渔业权的内容具有不完整性，矿业权人、渔业权人对核准的地域、水域，仅能在核定的矿业权、渔业权的程度、时限与范围内进行支配；这种支配权实际上并非对地域或水域的“直接支配权”，而只是水域的“利用权”。这一点则使用益权具有一定的公权利的色彩。

通过上述描述，本文对用益权这种新型的自然资源法律制度中的通过行政特许而来的使用自然资源并取得收益的权利定性如下：

（1 ）自然资源用益权具有物权的属性。依法取得的自然资源用益权的权利所有人所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能，这些权能，正是物权所具有的属性。

（2 ）自然资源用益权具有排他性。正如前面所述，在依法设立了矿业权、渔业权的矿区或水域不能同时再设立另一种同样性质的矿业权、渔业权；即使是享有对矿区、水域的所有权的集体或国家，也不能任意在已经设立了一种矿业权、渔业权的同一块地域或水域上再重复设立另一种矿业权或渔业权。

（3 ）权利的客体是特定的地域或水域，权利客体是组合体。与所有权一样，矿业权、渔业权的权利客体不是矿业权、渔业权本身，而是该项权利所指向的特定的地域或水域，应包括矿物所埋藏的土壤，水体及其底土。矿产资源是矿区的一部分，水产资源则是属于水域的一部分，因而矿业权、渔业权是以矿区、水域为标的物，而不是以矿产资源、水产资源为直接标的物。但是，权利所有人所拥有的自然资源用益权并不是绝对的，并不能象矿区、水域所有者那样可以无限制地拥有该矿区或水域的所有权，而必须受到法律的特定限制。如：权利所有人对渔业权项下的水域行使权利要受到使用年限、用途等的限制。

（4 ）自然资源用益权人在权利流转时要受到一定的限制。例如《矿产资源法》第6 条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。“《渔业法》第23条规定：捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。”且于第43条又规定：“涂改、买卖、出租或者以其他形式转让捕捞许可证的，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处一万元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（5 ）自然资源用益权人取得权利时是否支付对价依据各国法律的规定而有所不同。

在我国，通常这些自然资源的所有人是国家，法律所规定的部分自然资源的所有人是集体组织，而被授权、经过审批取得自然资源用益权的程序具有强烈的行政色彩，在这种情况下行政命令性大于市场自由交易性；且虽然依据《矿产资源法》的规定，国家对探矿权、采矿权实行有偿取得的制度，但是，国家又可以根据不同情况对于该有偿取得的费用采取减缴、免缴。因而如果将这种有偿取得的费用定性为对价是不恰当的。因而在我国取得自然资源用益权并不必然需要支付对价。

但是，根据美国矿业法的规定，矿业公司在勘探之前一般都先申请矿地权，同时设计出选择权，即由卖主向买主提出的，给予买主在一定期限内接受卖主提出条件的专有权的合同。这种选择可以是购买，也可以是租赁，在选择期内，勘探者首先付购买或租赁的费用，待查明矿藏后，如果决定买下或租赁，那么可以在生产过程中分期支付或在有相当储量的基础上贷款支付。

在土地使用制度上，美国采取完全的市场模式，承认土地的个人所有，自由流通。因此，土地或者矿地的私人所有者不可能将自己放在公共财产的管理人即政府的位置上，他有自身的独立的经济利益，根据自身的理性，他有追求自身经济利益最大化的动机，因而他不可能行使政府的职能，仅仅为了公共的利益（使资源获得充分的利用，矿藏被合理地开采利用等）而通过特许的方式将采矿权授予他人。为了确保自身利益的最大化，土地或者矿地的私人所有者会处于经济人的理性思维，使自己的经济利益得到最大的满足，因而他会运用市场的手段将采矿权出售，从而获得对价（有时价格可能会高于价值）。可见，此时的这种私人之间的许可是有对价的。并且在美国对于油气勘探开采的许可证，如果在私有土地上从事油气勘探开发的则完全以契约方式决定土地所有者与经营者之间的勘探开发许可和它们的利益分配关系，如果有问题，则由民法调整。

这种由法律明文规定的由民法调整的私有土地上的油气勘探开采的合同纠纷，也涉及到利益分配的关系，即对价的问题，此时法律已经消除了该种许可证的行政法特征，完全是私人之间的纠纷。

又如，在美国，国家对在国有土地上从事油气勘探，通过土地竞租的方式进行管理。两家以上申请工作的土地，谁出价高就由谁与内政部土地管理局签订租地协议，而不颁发许可证。但从事钻井的，要申请办理钻井许可证，油井投产后，政府按一定比例提取权利金，比例不低于12.5% ，非竞租土地缴纳定额租金。在各州土地上从事油气勘探开发的，由各州政府负责土地竞租和颁发许可证。

竞租的方式是一种用市场手段来调节产权、从而实现利益最大化的方式，为了实现利益的最大化，就必须有对价，而不可能放弃对价只收取行政手续费。由此可见，不仅仅是资源的私人所有者与权利申请人之间的关系中存在对价；而且资源的国家所有者即行政机关与权利申请人之间的关系中也存在对价，即行政合同中也有对价。

再如，俄罗斯联邦的矿产开采的许可证制度。矿产使用权许可证通过竞争和拍卖的方式获得。许可证的内容包括有关征收矿产的使用费、地皮费和水域费的条例；商定的矿物原料开采水平和分成办法。国家颁发许可证机关征收矿产使用权许可证发放费。费用标准根据鉴定矿产使用申请所需费用和颁发许可证组织费用及各项费用确定。

如上文所述，竞争和拍卖的方式本就是市场方式，并且要征收矿产的使用费以及其他的费用等条件，尤其是国家颁发许可证机关还要征收许可证发放费用，由此可见矿产的使用费和许可证发放费并不是相同的事物：矿产的使用费是申请权利人交付的使用权利的对价，而许可证发放费则是国家行使行政职权的成本以及工本费等。

由此可知，特许是有对价的这一情况不仅存在于美国，也存在于其他国家。

而且，本文认为事实上，我国的法律规定本身就存在一定的矛盾，例如，我国渔业法规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”在该条文中，对于养殖权的性质根据水域的所有权性质作了区分，显然，全民所有的水域上的养殖权属于公权调控的范围，而在集体所有的水域上的养殖权则是承包经营，属于民法调整的范围。上文已经阐述了从所有权性质的角度来区分其上的用益权的作法是不科学的，而且行政权力的强化容易产生权力的“寻租”现象。因此，本文认为自然资源用益权的取得从理论上将应该是有对价的。

另外，这里附带提及的是，并非所有的用益物权都是有对价的，例如地役权。

地役权是指以他人土地供自己土地便宜之用之权。

举例而言，甲乙两地相连，甲地临街，乙地不临街，乙地所有人除了从甲地上穿过以外，没有其他办法到达街上，乙通过甲地的权利就是地役权，并且乙取得这种权利时并不需要支付对价。

七、小结通过上文的论述，本文得出以下结论：

第一，特许不仅仅是行政法上的概念，但是特许具有浓厚的强制性色彩；

第二，特许与物权或者用益物权是不同层次的概念：特许是从权利的来源的角度而言的；物权或者用益物权则是从权利的所有或者拥有的角度而言的；

第三，本文尝试将从罗马法上延续至今的“用益权”概念借鉴到自然资源法律制度中来，将部分自然资源的使用权定性为“自然资源用益权”。这种自然资源用益权与民法中的物权制度（用益物权制度）既有相同之处，又有不同之处。

因此，不能简单地将自然资源用益权定性为物权或者准物权。自然资源用益权具有排他性；从理论上讲，这种自然资源用益权的取得应该取得对价，但在我国将此仅仅规定为补偿制度；另外，由于自然资源自身的特点，以及其与国计民生密切相关，因而对自然资源用益权的流转作了限制；

第四，自然资源法律制度中的特许制度的性质可以分为三类：第一类是资源开发许可证。对于这类资源的使用权，本文定性为自然资源用益权；第二类是资源利用许可证。在我国、我国台湾地区、日本、韩国，传统的用益物权是对土地的利用，因而本文将土地使用权按照传统法律的规定，定性为用益物权；在传统的用益物权制度有所发展的情况下，草原等类似于土地的资源的利用权也定性为用益物权；第三类是资源交易进出口许可证。这类资源交易的许可证不仅涉及到资源的生态价值、利用价值、科学研究的价值；国家对资源的保护、国家的主权问题；而且涉及到国家在国际贸易中的利益，国家对某些方面的国际贸易是否要实行配额制、外汇管制以及海关在进出口贸易中的职能等等一系列的行政法中的问题。因此，本文认为这类许可完全是一个行政法上的概念，因而将这类特许归结为行政法的概念。

参考论文：

1.屈茂辉著：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，载《法律科学》2002年第3 期。

2.崔建远、晓坤著：《论矿业权的客体》，载《法学》1998年第2 期。

3.崔建远著：《矿业权法律关系论》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3 期。

4.李雄、潘婉清著：《试论矿业权排他的绝对性与相对性》，载《中国地质矿产经济》1999年第11期。

5.郭洁著：《矿业权民事立法浅论》，载《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版） 2002 年第5 期。

6.陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋著：《我国实施渔业权制度可行性初探》，载《上海水产大学学报》2003年第3 期。

7.朱遂斌、林伟明著：《我国BOT 特许权协议法律性质分析》，载于《中国法学》1999年4 月刊。

8.王桂元、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊。

参考书目：

1.肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版。

2.王灿发著：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年版。

3.张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年版。

4.马怀德著：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版。

5.罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版。

6.江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版。

7.黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版。

8.曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年版。

9.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版。

10. 谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版。

11. 郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版。

12. 周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版。

13. 〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版。

14. 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

注释：

1 参见曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第4 页。

2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版，第1234-1235 页。

3 黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。

4 参见黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年11月版。

5 参见江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第109 页。

6 张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第2 页。

7 张正钊、韩大元主编：《中外许可正制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1 月第1 版，第3 页。

8 马怀德著：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年7 月第1 版，第75页。

9 王灿发著：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年9 月第1 版，第101 页。

10曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第6 页。

11曾陈明汝著：《两岸及欧美专利法》，台北翰芦图书出版有限公司2002年6 月第1 版，第5 页。

12朱遂斌、林伟明著：《我国BOT 特许权协议法律性质分析》，载于《中国法学》1999年4 月刊，第114 页。

13罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。

14王桂元、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第116 页。

15美国商业部、国际贸易协会：“经济中的特许专营，1985-1987 ”，华盛顿，美国政府印刷所，1987年1 月，第2 页。转引自：王桂、陆娟著：《特许专营及相关法律问题》，载于《中国法学》1996年5 月刊，第117 页。

16参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第50页。

17罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第252 页。

18〔意〕彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第251 页。

19周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360 页。

20郑玉波著：《民法物权》，台北三民书局1992年版，第181 页。

21肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。

22肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。

23肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第329 页。

24参见崔建远、晓坤著：《论矿业权的客体》，载《法学》1998年第2 期，第40-41 页。

25肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第322 页。

26参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第345 页。

27参见谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第351 页。

28参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第408-409页。

29参见陈锦辉、黄硕琳、倪雪朋著：《我国实施渔业权制度可行性初探》，载《上海水产大学学报》2003年第3 期。

30参见肖国兴、肖乾刚编著：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第409页。

版权制度论文篇9

一、我国图书版权贸易的基本现况及特点

国外的版权贸易最早可以追溯到19世纪末期，当时只有英、美等少数国家开展版权贸易。20世纪60年代，大多数经济发达国家相继加入版权贸易行列，版权贸易初步繁荣，进入20世纪90年代之后，无论规模上还是活动方式上，版权贸易都呈现出异常活跃的局面。我国具有版权贸易性质的活动可以追溯到19世纪末期，但真正开始版权贸易还是20世纪90年代初。1990年，我国颁布《中华人民共和国著作权法》，1992年，我国加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，让版权贸易有了法制基础。随着世界经济一体化进程的加快，21世纪初我国加入世贸组织，我国的版权贸易的规模和数量都有了长足的进步，出版物进口多、出口少；版权引进多、输出少的状况有了阶段性的改变。

在信息时代、知识经济的背景下，国家之间的竞争，越来越体现在软实力的竞争上。作为技术、文化、思想最重要载体的图书，无疑是软实力的重要象征。图书版权输出种数的日益增加，不仅是我国实力的彰显，也是对我国“走出去”战略的肯定。版权属于知识产权是一种无形资产，不能简单地把版权贸易的问题与一般实体出版物贸易等同起来，回溯我国版权贸易发展历史，结合我国当前社会经济水平发展状况等，可以分析出版权贸易呈现以下特点：我国图书版权贸易逆差逐渐缩小；我国图书版权贸易数量与地区的不对称；图书版权引进与输出种类集中。

二、我国图书版权贸易特点成因

版权贸易不同于一般实体出版物贸易，具有其特殊的贸易秉性，而交易过程中受到法律制度和需求偏好相似理论影响，不断呈现出利益平衡与政策博弈。由此，我国图书版权贸易因其所处时代和国情的不同，面貌各异。

1、版权贸易复杂商业秉性的具体体现

版权贸易又称著作权贸易。本文所述的版权贸易是狭义上的版权贸易，即通常是指涉外或国际著作权贸易，主要包括作品著作权的引进和输出。由于中国国情的特殊性，中国香港、澳门、台湾的版权交易也在版权贸易范围之内。

版权的无形性，决定了版权使用价值的特殊性：具有潜在性和不确定性，版权不同于实体出版物，它的价值是要通过对复制权、发行权的使用之后，根据实际使用情况才能确定。版权贸易交易方式包括版权转让方式、版权许可方式。而在其转让与许可过程中，又可根据权利数量、行使范围、有效时间等具体因素进一步进行划分。当前国际出版界普遍采用的几种比较成熟的版权贸易方式是版权转让，版权许可以及版权合作。中国则更多的是选择简单的版权转让，尝试与国外出版社合作出版，而在国外更倾向根据版权价值和营销环境选择灵活的多样化的版权许可方式。版权贸易是一种文化经济行为，在交易过程中最基本的就是要追求本国利益的最大化，其次是文化传播。通过版权贸易，各国之间的优秀文化得到有效传播，从而满足国民对国外精神文化需求，特别是科技、教育、文化的需求。①

我国图书版权贸易特点是版权贸易交易客体的无形性、使用价值的特殊性、贸易方式的多样性和交易功能的多元性在图书版权贸易领域的具体体现。

2、版权制度背后利益平衡与政策博弈结果

版权法的本质是追求著作权保护与分享之间的平衡，也就是“因素处于相互协调之中的和谐状态，包括著作权人权利与义务之间的，创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡，公众利益和个人利益的平衡”。

法律赋予著作权人“垄断性质的个人利益”，但在版权制度制定中不存在纯粹意义上作为私权的版权和完全致力于保护所谓私权的版权法。尽管版权制度中对版权的保护是对著作权人利益的维护，然而其根本目的还是鼓励知识的创新，促进社会的发展进步。此外，版权法也规定只保护思想的表达形式不保护思想内容本身，对作品的合理使用中对使用目的的规定、对使用适度的规定都体现了国家的政策取向。如果把每一个消费者都当成“侵权者”，将一切利用行为视为盗版，这样就完全异化了制度，使得版权制度保护的目的不是鼓励创新，而变成保护中间商的攫取利益的工具，反而是极大地阻碍了知识传播，影响了知识文化的扩散并制约了国际交流与创新。②

3、需求偏好相似理论的扩展延伸

在图书版权贸易中，由于文化环境的差异，导致在文化认同感、文化接受水平上都有所不同。根据瑞典经济学家戴芬·伯伦斯坦·林德于1961年在其论文《论贸易和转变》提出的需求偏好相似理论，又称重叠需求理论或代表性需求重复理论，认为一国的需求偏好决定于该国的平均收入水平。两个国家的消费者需求偏好越相似，一国的产品也就越容易打入另一个国家的市场，因而这两个国家之间的贸易量就越大。③林德从需求的角度解释贸易产生的原因，认为经济发达国家之间的对产品的需求有相似的要求，那么发达国家之间更能产生贸易，反之，发展中国家与发展中国家之间则更容易发生贸易。

三、辩证认识我国图书版权贸易逆差合理性

对于我国图书版权贸易长期处于逆差的状态，国内学者持有不同的态度。有学者认为中国版权贸易逆差的现状已影响到中国的经济与文化地位，必须加快版权贸易情况的扭转变逆差为顺差。而有的学者则认为版权贸易逆差有存在的必要性，不主张极力通过行政手段扭转版权贸易逆差。如中国版权保护中心常务副主任齐相潼认为，“不主张纯粹用数字来评价版权贸易问题，也不主张消除逆差这个提法。版权贸易实际上是一种文化的贸易，不能与一般的物品贸易相比较。就像从国外引进资金一样，我国目前也需要引进国外的先进文化，特别是先进的科技成果，而图书正是科技引进的载体。”图书版权贸易的顺逆差绝不只是一个数字上的反映，而是对我国图书版权发展现状的反映，“从社会发展阶段、国家综合国力、历史文化传统以及统计口径等宏观微观环境考虑，不能简单地对二者进行量的比较。”④

对待我国图书版权贸易逆差的合理性问题，一方面要看到逆差存在的必然性，我国图书消费结构不合理、图书出版失衡，文化产业还存在着很多问题；又要看到加入世贸组织后，要积极应对国外成熟出版机构的冲击，看到我国文化产业的优势，发挥传统文化的资源优势，同时不放松对原创图书的创作。基于一分为二的理性认识后，依据我国文化经济发展状况和我国经济文化大国地位，笔者建议从以下几点入手，进一步规制我国图书版权贸易。

1、注重原创图书的版权开发，扭转图书消费结构失衡

图书出版的失衡主要由图书消费结构不合理引起。我国目前还只是经济大国而非经济强国，对文化消费特别是图书消费还存在观念上的差别，直接影响图书生产的种类、质量。图书消费集中在教材教辅上，导致其他种类的图书面临生产疲软、原创动力不足的问题。国内在高层次的科技文化图书出版上能力较差，无法满足国内受众的需求，仍需依赖版权贸易的引进，先进教育知识文化的出版依然是我国出版产业的短板。

目前我国图书版权的输出仍然依附传统文化，输出内容集中在古典文学、中医草药、武术等方面。由于传统文化本来就难以理解，要翻译成他国文字更是困难，所以选择输出的地区也集中在港澳台等华人地区。但也要充分认识到传统文化是我国文化资源的瑰宝，它的开发利用价值不可限量，在传统文化的开发和利用上，不能像一般快餐文化一样求快求变，而应该作为一项长期工程来对待，将我国传统的经典文化变为全世界人民共同享有的精神财富。中国图书版权要走出去，还需加强原创图书的版权开发，在图书选题策划的时候就要树立好版权贸易的意识，不能等到图书出来后才想到版权贸易。入世后，面对国外成熟的版权贸易机构的冲击，本就脆弱的我国的图书版权贸易更应该注重原创图书版权贸易的开发，积极应对入世后图书版权贸易中的机遇和挑战。

2、图书版权贸易应基于公众利益的考虑，减少政治意识涉入

入世前我国版权贸易逆差是10：1，入世后至2011年缩小为1：2.5。按一般情况，图书版权逆差的缩小表示本国文化地位的提高，知识创新能力的增强，图书版权贸易发展在市场行为调节下的结果，但是分析我国版权贸易逆差比例的缩小的主要原因并非如此。

我国大力倡导文化要“走出去”，图书贸易和图书版权贸易是其重要形式。但我国的图书版权贸易体制还非常的脆弱，还依赖于政府的资金和政策扶持。2007年北京国际版权贸易研讨会上，国家版权局版权管理司司长王自强认为，“虽然2006年中国出版界在北京国际图书博览会和法兰克福书展两大版贸平台首次实现贸易顺差，但这不是常态，是在‘政府搭台，出版单位唱戏’特定形势下形成的，中国图书版权贸易在相当长时间内引进大于输出的状况仍将继续，总体格局不会发生根本变化。”依赖政府的文化“走出去”，版权贸易“走出去”更像是版权贸易“送出去”。借助国家政府的权利优势，为版权贸易搭建平台，比如各种国际国内书展、依赖英文翻译的图书项目等，不可否认，确实起到了宣传中华文化的目的，在版权贸易发展中有一定程度的突破，但是这都是以国家大量财力投入为代价的。这种高投入、高成本、无盈利的方式，从长远来看，像中国这样经济尚不算发达的国家是难以承受的。版权贸易中有时候政府不但搭台还扮演规划设计者的角色，政府是项目出资方、项目审定者、项目实施情况的监督人，主要表现为政府制定指导目录并以此遴选重点企业和重点项目。比如，在国内翻译的大型中英文图书《大中华文库》的近百种中只有3种被国外挑选进行版权贸易，这种带有政治行为的版权贸易不但没有使资源得到有效利用，还造成了资金的大量浪费，类似的还有《熊猫丛书》。要促进版权贸易的发展，还是要由文化宣传型向经济宣传型方向转变。

图书版权贸易逆差问题牵涉经济、文化、法律制度、人才培养等多个方面，所以国家在制定方针政策时不能单纯追求顺差还是逆差这一数字的概念，更应该把图书版权贸易作为一个文化性的经济问题来处理，发挥市场配置的基础性作用，并配合政策导向的调整。积极参与到国际版权合作中去，将国际先进的版权贸易理念与我国版权贸易发展的实际情况结合起来，致力于我国图书文化产业的发展，图书版权贸易的发展，使得图书版权贸易逆差向顺差的转变是一次历史性的变化，而非政府行为下逆差向顺差仅为一个数字的转变。

参考文献

①姚德权、赵洁，《中国版权贸易研究综述》[J].《国际经贸探索》，2007（1）

②蔡四青：《国际技术贸易与知识产权》[J].中国社会科学出版社，2007

③张宏伟，《中国图书版权贸易影响因素测度研究——基于需求偏好相似理论的扩展和应用》[J].《出版科学》，2011（2）

版权制度论文篇10

一、合理便用的含义及法律依据

合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保图书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对图书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与图书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。

二、合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求

2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突

数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统图书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、下载网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统图书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。

2.2数字信息合理使用的必要性

数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予图书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的图书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，图书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。

笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视图书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。

三、如何合理使用数字信息

3.1数字信息合理使用的范围

3.1.1公有领域的数字信息的合理使用

公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：

（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。

（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。

（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。

3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用

对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则，则不需版权人授权，也不需支付许可使用费；否则需依法取得版权人授权并支付使用费，若符合法定许可或强制许可制度，则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式：

（1）法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况，以下几种对数字信息的使用属于合理使用：①为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表过的作品；②为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表过的作品；③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行，也不得损害原作品版权人合法权益；④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。

（2）法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品，且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权；对于未发表的作品，使用者必须事先征得版权人许可。

（3）强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度，是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时，使用人可向政府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可，我国版权法无强制许可的规定，但作为两大公约的成员国，也应适用强制许可。

3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题

3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为

（1）将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品，并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品，把从其它网站上下载的作品，或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播，借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。

（2）将版权作品放在免费网址上，以供浏览、使用，但如果未经许可，且不属于合理使用，这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人网址上使用和复制他人作品，必须得到版权人的允许，将受版权保护的作品送入网络服务器，即使未做任何改动，也犯有间接侵权，因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。

（3）用公告板（BBS）传播版权作品以供用户免费使用，也是一种侵权行为。

（4）利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。

3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为

WIPO版权条约规定享有权利标示权，即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利，特别是以数字或代码显示的标志，也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。

3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为

WIPO版权条约草案规定，缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法，即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定，将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权，缔约时，这项保护简略为一句话，即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。

【参考文献】

1刘志刚.电子版权与图书馆的合理使用.情报理论与实践[J]，1999（2）

2董炳和.合理使用：著作权的例外还是使用者的权利.法商研究，1998（3）

3柳晓春，方平.版权保护与图书馆的合理使用.图书情报工作，1997（3）

4薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.1

版权制度论文篇11

一切理论都是灰色的，唯有生命的金树，才会枝茂长青。——歌德

一、导论

“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”。[①]此一断言是在考察作为人的属性的种种利益的人格权在现当代民法中得到普遍承认，人的“人格地位”的提高在法律方面表现出前所未有的广度和深度的背景下得出的。在此，不拟探讨该观点的真理性，但毫无疑问，其得以提出绝非无稽之谈。面对此一富有感召力的论断，人们很容易为其所蕴含的力量和精神而感动和着迷。时值今日，国人正著力于制定自己的民法典之际，我们决不能无视此一断言所由于产生的时代背景。它促使我们去思考，相较于此前财产关系占据统治地位的私法，人格尊严的保护如何在其中表现其所应有的地位。以此为契机，国内学界开始重视对人格及人格权的理论研究，而一般人格权的深入探讨则是此中无法回避的一个重要问题。然值得注意的是，德国的人格权理论基本上是围绕着除个别人格权外， “一般人格权”是否应该被承认而展开讨论。[②]而与此形成对照的是，国内学术界多仅就一般人格权的内容、功能、性质等制度既存层面问题作简单介绍，此可谓“只知其然，不知其所必然”。此一理论研究层面尚无法引导我们去进一步探讨一般人格的确立于法理论构成、法规范体系及法适用领域所可能面临的诸多问题。因此对于一般人格权的制度构造恐难以提供精当的理论指导。

“自然人人格权制度是民法中与人类思想联系最为密切的制度之一，是凸显法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度”。“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。[③]如果这些观点无误的话，正如下文的分析所表明，一般人格权制度最突出地表现以上所表述的一切。必须指出的是，德国法学界就一般人格权的争论由来已久，但是，要在法律上承认和规定这种人格权保护，还面临着诸多法学理论上的，特别是法律技术上和实践上的难题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。[④]由此，足以提醒我们在一般人格权的制度确立上所应有的小心谨慎。基于此问题意识，本文试图去探讨一般人格权的确立及其适用所面临的问题。

二、人格权性质解析

黑格尔说：“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[⑤]作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权，是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，如生命权、身体权、名誉权、姓名权、隐私权等。[⑥]人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。“根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的‘尊严’，以及人的身体和精神，人的存在和应然的存在”。[⑦]在此，人格与人格权通过人格尊严思想的介入而被联系起来。

康德曾说：“你的行为举止应该是这样：无论是你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。”[⑧]在此，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[⑨]立基于人格之上的人格权本身即包含着对人性的尊重，其被视为系自人格价值理念基础上形成，去表达对于人格的拓展和完善。近代法律人格，以伦理性为本源，具有极其丰富的内涵，其蕴含基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）构成近代人权观念的核心内容。人权通过强调人之作为人所应有的资格、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。[⑩]“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[11]从这个意义上讲，人格权是一种自然权利，是最基本的人权。

关于自然权利，有学者给予这样的总括性论述：

这些伟大的思想家[12]不再像他们的前辈那样沉醉在人的自然本位里，他们毅然地把他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自私、自立、自尊、自卫之类的本性宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么，本性权利就是自然权利，而且这种权利由于出自‘本位’，出自‘自然’，所以是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威来规定和支持的，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之作为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以，自然权利或本性权利，就是人权。[13]

以上系笔者对人格权性质的认识。这种认识同样适合于作为其属概念的一般人格权，即一般人格权仍然具有自然权利的基本属性。[14]在今天，当我们说一般人格权是种自然权利时，我们主要不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的本质或性质，即其所蕴含的价值理念，如果说，人格权主要表现某种主观价值关系，财产法主要是种客观财产秩序，而此前私法基本立基于此种客观秩序的逻辑而建构其制度体系及规范理念，则依托于价值的不可知论或非唯知论的伦理学立场，伴随着人权思想的深入而推动的人格权观念的发展，意味着在此后的私法上，面临着如何在客观实在法上有效规范主观价值秩序的问题。此问题可谓系思考人格权，特别是一般人格权制度的基本问题。正如下文分析所展示的，本文的主要架构亦基本上针对此问题而生。

三、一般人格权制度的确立

（一）社会实证层面的考察

在私法的发展史上，相较于财产权的发展，人格权的发展显得缓慢。在近代私法，“民法中的人作为法律人格形式平等的人，仅是财产自由并受充分保护的人，人被淹没于财产中。”[15]历史上，即使是在庄严宣告《人权宣言》后的法国民法典，“也只是作为法律人格来保护自由、平等的人；作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想。”[16]而在19世纪的德国，由于对德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽然承认每个人得不受他人意思支配而独立地支配自己的意思领域，但却否认了对自己自身的实定法上的权利，使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。受此影响，再加上当时的时代背景，使得德国民法典只是采取了保护个别的、狭窄的人格权的制度，其对人格权的保护规定在今天看来显得很不周密完整。

在第二次世界大战后，出于对纳粹“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”[17]的行径的强烈反思，法律开始重视对人格尊严的尊重及人格的保护，使得人格权得以被广泛地承认。人们普遍认为，通过特别人格权的模式不足以保护各方面的人格。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。[18]而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。[19]这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。

（二）法学理论层面的论辩

前文业已述及，或许人格权的核心问题在于思考如何在客观实证法上有效规范主观价值秩序。此问题突出体现了在人格权制度上所凸显的法律实证与法律价值的紧张关系，而如何处理这一关系则成为一般人格权制度首先须在法理论层面完成的课题。

1.人格权作为自然权利在私法上的存在

人格权是一种自然权利。这是我们的结论，也是我们思考问题的出发点。在此，笔者无力去探讨“是否存在自然权利”诸如此类的艰深问题。作为自然法理论表现形态的自然权利论，笔者认为以下这种研究自然法的立场是可取的，“关于自然法的研究，现代学者所须注意的，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关基本本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。‘为了了解自然法之突出地位，我们必须从心理方面去解释它，因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来’……我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观，我们必须力求了解其不断重现之原因。”[20]这是一种现实的研究立场，我们必须确保我们的法学思考与社会现实紧密联系。

自然法学代表了历史上最重要的文化思潮，这一思潮决定性地影响了整个西方法律思想史的一般特征。自然法理论的核心在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分且“自然法”优于实在法“而对法所持有的二元观念”。[21]及于近代，自然法理论基本上转变为关于自然权利的一套理论。[22]自然权利主张，自然法赋予人永恒不变的权利，自然权利出自于人之为人所固有的伦理本质，是超越实在法而存在的，并且是不可剥夺的。自然权利同时结合社会契约论，在很大程度上扭转了人类对国家与个人关系的看法。而在今天，自然权利理论之所以仍具有很强的生命力，则主要在于它为人权作辩护。

人格权是为自然权利，这种性质认定很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。人格权作为一种内在于主体自身，以维护其人格尊严的权利，它天然反对“权利法定”的法律逻辑，它害怕这样的逻辑最终将致使人格尊严及人格的发展只是受制于立法者的意志——那可能只是几颗“自负的脑袋”的无规律转动。它主张实在法是不够的，应赋予其应有的超越于实在法的地位。应该说，这种要求不显过分，它契合于人格权的自然权利本质。但同时我们也必须看到，这种从人的本性中得出的自然权利，其内容是含糊不清且过于随意的，它随每一阐释者而有不同，这是其致命弱点。而且作为一种价值，如果具有意义，一定要被人们以规范的面貌加以表达。[23]权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移。离开法律，权利便失去了任何实际意义。[24]依此，必须强调的是，人格权并不是反对在实在法上被确认，相反，其应该被如此确认。这里，法律可以看做是人们在牵涉到行动时追求明确评价标准而产生的结果。权利于其中被标示于明确的形态并有着自己清晰的界限，它表示一个不容他人侵犯的个人意思自治的领域。而人格权作为自然权利，其真正反对的是以实证法的规定去作为裁判人格权存在与否的尺度，该主张内在地反对前述明确评价标准的追求，因为它无助于形成可预见性的明确规则去引导人们的生活。而该种规则恰是法实证主义所着重追求的，同时也构成法治的德性之一。在此，典型地表现了自然法与法实证主义之间的紧张。

2.法实证主义的追求与限度

法实证主义思想的全面兴盛应自十九世纪起，其时正值自然法论没落之际，对此不应仅仅视为只是一种巧合。[25]与主张法的二元论的自然法学相对立，法实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，它主张一元论。自然法在事实上并不存在：它只是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。惟一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。[26]由此联系于自然权利观念，法实证主义认为，既便人们承认某些个人权利可以在人性本身找到深刻的根源，但这些权利也只有在实体规则承认其存在的限度内才具有有效性。这种立场很契合于法治的追求，作为法治的德性之一，或者说其非常重要的一个内在条件，即在于法律的稳定性或说人们对于法律的可信赖性和可预期性，因此它要求法律必须相对清晰，规则必须是明确的，以使人们能在稳定的规则体系下去安排自己的事务，从而促进个人的自由和经济的发展。[27]这是对精确制定的规则的信任，目的在于相同事物相同处理以及避免法官恣意。他们相信：“首先，法律规则保证了集体探寻公正的成果以及以往经验的传递。其次，法律规则适应了人们能够预见的愿望，保证着社会秩序必需的安全性和稳定性。最后，法律规则的一般性和抽象性在一定程度上是公平的保证。”[28]但是我们必须清楚认识到，法律的确定性从来都只是一种相对的理想，法律确定性的要求，此前没有，今后也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然予以实现。人的有限理性[29]意味着人不能洞察所有，也不能预见未来。它使我们相信，如果我们过分拘泥于法律的确定性结构，必然“会使法律的发展在适应新的而且不断变迁的社会与经济环境时受到不当的限制。”[30]而且，如果我们承认人格权是一种自然权利，是一种肯定与尊重人格尊严的价值权，则很显然，价值并不是事先恒定的，总会有新的价值产生出来，而对既有秩序提出挑战。在人格权上， “人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。” [31]因此，法律学者总会被迫痛苦地觉察到“确定性”之限度，他被迫领会到“价值”与“规范”、“真理”与“确定性”之间不停的相互作用。[32]这意味着，在人格权问题上，我们仍受困于自然法与法实证主义的内在紧张之中。而这似乎意味着我们需要一种超越或说融合二者之上的法学理论及能同时顾及二者的人格权制度。

3.可能的途径：立宪主义与一般人格权

将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。

法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。

立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。

关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36]

①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。

②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。

③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。

④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。

⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。

Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38]

笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。

（三）制度规范层面的解析

本文以上部分为一般人格权制度在实证法上的确立提供了在社会实证与法学理论层面的论证支持，但此仅就现今各国共有情境与共通理论上所作的论述，其尚不足以为一般人格权制度在各国实证法上的确立提供充分的支撑条件。对于是否承认一般人格权，各国学者尚有诸多不同意见及论证理由。本文在此的论述即为此中极为重要的问题之一，其具体展开有助于将我们视角拉回到具体制度规范的关系层面上来思考问题。

对于人格权，有人认为，人格权基本上是消极防御权，其主要功能在于防范他人对人格的侵犯。笔者在此不拟详论该观点在多大意义上是可信赖的，但至少其在一定程度上正确揭示出人格权在实证法上的存在形式与具体适用样态。人格权的保护，主要仰赖于侵权行为法规则，此基本上是各国共同的制度安排，因此，不同的侵权行为规则保护机制则很可能对一般人格权的确立与否产生重要的影响。

在德国法上，关于一般人格权的争论，首先主要是围绕着是否承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，从而使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。[40]此显然与《德国民法典》所确立的侵权行为类型构成很有关系，因为依《德国民法典》第823、826条的规定[41]，一般人格权不属于第823条第1款中的“其他权利”，则对其救济只能诉诸于第823条第2款规定的“违反保护他人之法律”的侵权类型与第826条的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的侵权类型，而这两种侵权行为类型中所设定的形式要件与主观要件的要求显然对于人格权的保护殊为不力，于此，一般人格权的承认与否攸关人格权保护的实现。而在法国与日本，情况有很大的不同，在关于由自己的行为造成损害的侵权行为场合，人们在解释《法国民法典》第1382条与《日本民法典》第709条时一般认为，二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，而基于一般人格权内容与范围的不确定性，其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚须与其他权利与自由相权衡，因此，并不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。[42]这确实是一般人格权制度于实证法上确立在制度层面上存在的问题，而其同时亦构成我国学者在探讨一般人格权问题所不能不应对的问题之一。因为，迄今为止，我们并没有在实证法上确立类似于德国民法的侵权行为类型构成，而理论界亦多有认为，侵权行为法，不仅在于权利的保护，其亦保护未上升为权利的诸多法益。确实，诚如Yzguierdo Tolsada所说，欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。[43]在此，该问题的纵深讨论涉及对“权利的本质”，尤其是“权利与利益的关系”的认识。

康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”对于权利本质的探讨，西方学者付出了极大的努力，但“西方学界对权利含义的解释不仅莫衷一是，在方法上也是纷繁杂乱的。”[44]在此，我们必须认识到，对权利本质的解释只是种种不同的理论模型而已，其生命力并不取决于各自的“真实”程度，而取决于它们在面对现实时解释力的大小。[45]因故，“纵使没有一种假说可以完全证实，但是如果发现在使每种假说都能自圆其说并且能符合已知事实时所能包含的东西，这里面也就有着一种真正的知识了”。[46]所以，对上述问题的讨论，将主要立基于对权利与利益关系的分析阐述中去寻求对一般人格权在实在法上承认与否的论证支持。

关于权利与利益，皮文睿在其文中主张，权利在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或功利主义的。因而权利从两个方面来看都优先于利益，即权利制约利益和权利不是以功利或社会效果为基础，而是以其与利益无关的正当性演化的道德原则为基础。[47]但作者在文中未对其观点作论证，因此笔者尚无从确知也无力亲自去确证这种视权利区别且高于利益的多少诉诸于直觉，而立基于自由主义意识形态之上的论点具有多强的说服力，但诚如作者所言：“虽然实践中权利和利益之间肯定有某些调和，但是它们之间的区别在概念上仍是必要的，在实践中仍是重要的。从概念上来说，除非权利具有使其区别于利益的某种特殊的地位，否则权利将仅仅是文字，如德沃金提出，如果没有权利，就会以微不足道的理由而证明侵犯权利的行为合法，那么权利则不再具有任何道德、法律或政治利益。”[48]确实如此，权利不应被等同于利益，否则将难以解释清楚为何诸多实在法会去规定或确认诸多个人权利，而其逻辑起点应在于肯认权利具有高于利益的价值或说是位阶。否则，如果在耶林的意义上说，权利的本质是为利益，此观点难以说明作为事实的利益何以能转变为规范意义上的权利。或者如人们所努力的，在利益说与法力说结合的基础上，将权利理解为受法律保护的利益，此视角仍难以说明为何要将某些利益而不是另外一些利益规定为权利，而最终的判断如果不是立法者的恣意，则仍需要诉诸于某种多少带有共识性的价值权衡。而若采此解释途径，则意味着权利应具有高于利益的价值位阶。在此，权利应“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”。 [49]关于权利的语言是一种特别有力的表达方式，它表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。[50]在此，权利显然具有一定的伦理内涵，利益不是权利，而只是权利实现的目的或目的之一。以此立论为基础，引导我们去进一步论证将“一般人格权”作为权利规定于实在法上的可欲性。

如前所述，人格权是为自然权利。这些权利虽然由法律加以限定，但却不根源于法律，而是先于法律的存在，其深层渊源应在于人性本身。人格权表达的是对人的根本权利和人的基本价值的尊重。所以说，如果关于权利的论述表明对人的道德自主所有的深刻认识，权利应具有内在的伦理内涵，则其伦理性应在人格权中表现得最为充分。当今世界，人们日益重视对人权的保护，各国宪法基本法大多规定有对于人格与人格权的尊重和保护，这是在人性反思之后对于人的价值与尊严的进一步彰显，其规定于基本法中表达的是一种价值秩序、价值系统。该价值系统指引及控制具体法律规定与法律裁判中各项变异因素以使其符合公平正义。而如前文分析，一般人格权于民法中的存在可谓对于前述价值宣示的具体衔接、落实与表达，是在中等抽象的程度上促使对人格尊重与保护按照社会接受的价值系统前进而不失于僵化。从这个意义上讲，一般人格权于民法中的确认，首先在于我们主张，利益并不等同于权利，人格权不应是或不仅仅是某种利益，其应具有高于利益的价值位阶，在此表现了对于人性的深刻解读。因此，“一般人格权”以权利的形态规定于民法实证法，而不仅仅视人格权为一般利益，并通过侵权行为法的具体判断适用，或许更足以彰显对人格权价值的认识与对人的尊重，更鲜明体现私法对于个人的终极关怀，尽管这样的辩论更具理论色彩，而略偏于法律的实用面向。与此主张相对应，人格权既为自然权利而具有其内在的伦理内涵，则其系以其伦理价值、道德属性来自论其正当性，而不是简单的与利益相比较的功利标准去决定其应受保护的地位。因此，在具体的裁判适用中，对于一般人格权的保护与否应仅需与特别重要的公共利益及其他基本权利与自由相权衡，相反，不能简单的以所谓公共利益或个人一般利益去否弃人格权的价值地位。[51]另一方面，一般人格权本身不是作为具体人格权的抽象，而主要是作为具体人格权的补充而提出的，如前文分析所得，一般人格权的提出本身就是法实证主义与自然法学在实证法上融合的表现，其本身作为衔接、落实宪法价值系统的中等抽象程度上的价值原则，意味着其任务在于控制和指引加诸于法官身上的于一定价值秩序内的解释、“造法”的裁判行为，使伴随于法解释的价值判断、评价正当化，而不失之于法官的恣意与好恶，以尽可能确保法律的合理性控制。从这个层面上讲，在实在法上以权利形态确认“一般人格权”仍具有其一定的意义。而在具体立法例上，瑞士的相关规定很是值得我们关注。一般认为，《瑞士民法典》第28条第12项[52]首先规定了自然人的人格权概括性保护条款，[53]而根据《瑞士债法典》第41条的规定，[54]可知其侵权之债保护并不限于权利，而应及于一般利益。所以，这样的立法例或可为一般人格权于实在法中的确认提供一份支持。

或许，我们仍将回到争论问题的焦点上。是的，一般人格权由于其范围与内容的不确定，其并不具有清晰的权利边界，并不能充分权利应具有的指引人类生活的效用。但是，如我们终将看到的，这样的论辩仍不具有很强的说服力，以使我们弱化对一般人格权确立的主张。

法律的明确、清晰、稳定、可预期等等，都是法治的内在德性。但法治永远只是一种理想，一个我们知其不可能却仍执著于追求的目标。而作为法治的内在德性，法律的明确、可预期亦只具有相对性。人的有限理性、生活事实的丰富多变、语言固有的模糊性以及法律解释中诠释学特性等等，均意味着概念法学最初所构想的简单通过逻辑的理论以自动实现法律适用的目标的丧失。恩迪科特即认为，模糊性是法律的一个本质特征。[55]而在考夫曼看来，根本没有一个“清楚的字义”，一个单义的“意义概念”，严格的说，只有数字概念才是明确的，所以，每个法律适用，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推过程。[56]因故，现今各国多采纳规则/原则的混合模式来作为法秩序的妥当模式。[57]以这个视角立论，我们尚可认识到，事实上，适用一般人格权与适用其他概括性条款以及不确定的法律概念是一样的。而且，即使在具体权利，如具体人格权，事实上永远避免不了因其模糊性而致使权利界限不清楚之处，而在其适用上仍须将其他权利与自由相权衡。因此，以一般人格权的范围与内容不明确而否弃一般人格权的确认，并不具有足够的说服力。所以，笔者仍主张在实在法上确立一般人格权，尽管这可能不是唯一的制度安排。固然，一般人格权因此而存在着问题，而这则主要是其在具体法律适用中所应解决的问题。

四、一般人格权的法律适用

本文以上部分从各个不同方面努力去确认一般人格权于实证法上的存在。但对于一般人格权，或许其根本难题尚不止于其确立与否的论辩，而更为棘手的问题则在于一般人格权的法律适用此一法律技术上和实践上的难题。可以说，能否妥善解决此一难题，不仅对于一般人格权的发展，甚而对于其最终确立均具有至为重要的意义。

据文献资料所载，关于人格权，《德国民法典》的立法者之所以未规定一条一般性的、侵权法上的一般条款，主要出于三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，因为否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[58]应该说，对于前面两点，人们的争论已经不大，而讨论的重点则主要集中于最后一个问题。的确如此，关于一般人格权此一“框架性权利”，[59]由于其应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性。因此，其范围亦不可能像对有体物的支配权那样具有公示性。由此存在的问题是，由于人格权的权利界限无从清晰，实践中应如何承认和保护其相关权益。此外，承认一般人格权还必须具备下列前提：不仅必须对实定法所承认的权利予以考虑，而且还必须顾及所有的“合法利益”。这样一来，加害人与受害人的关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护权益和侵害权益进行权衡。[60]这就是一般人格权制度在法律适用上所面临的困境，也是所有欲于其私法领域确立一般人格制度的法律所不能不因应的方法论上的难题。对此难题的思考与解决，当我们将其置放于当前法学界关于法律适用方法论辩的大背景下时，或能为我们带来一些启发和帮助。

在历史上，曾经有这么一个时代，人们满怀信心地热衷于相信：必定能够通过精确制定的规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关的决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。[61]这个理想主要为概念法学所承继和主张。那时，人们大多认为，法律适用只是法律规范单纯涵摄的逻辑演绎过程，法官的制定法适用应是逻辑式的自动实现，在此，不需要其他任何评价。法官应该只是“制定法的奴隶”[62]而受制定法的严格约束。这种关于制定法与法官关系的观念在19世纪被动摇了。自那时起，人们日益相信在实证法规中必然存在的不完整性，而且是一种双重的不完整性，亦即一方面实证法无法穷尽所有的生活事实关系，另一方面，法规中的概念亦无从精确地界定其意义。[63]因此，法律适用，必得诉诸于法律解释，而法律解释，必然伴随有价值判断的实践。这一点，在今天几成共识。现在，人们不再迷信只具有历史意义的机械的法律适用论，人们倾向于认同，“不管是在实践（=‘法适用’）的领域，或是在理论（=‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”[64]此即当前广泛认可的价值法学的思维模式。其并未完全否弃规范法学及其逻辑演绎法于法学中的应用及其地位，而只是反对过分高估制定法于法律实现过程中所扮演的角色。同时，基于法适用中法律解释的广泛存在，充分重视解释法律的主体在个案中的“创造性作用”的发挥，从而寻求能将抽象法规妥善而具体地应用于个案之中。在此，表达了对“个案正义”的强调，或许，正如考夫曼所言，没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。[65]而伴随价值判断而来的，法解释的中心问题则是应该如何使价值判断、评价正当化。可以说，当前诸多的法学理论与方法的论辩即围绕此问题而展开。

这就是笔者所简要描述的、尽管并不完整的关于现今法律方法争论的大环境。这里，我们尚可发现，当前法学“对‘评价法学’的转向、对涵摄模式的批评，以及偏向于考量个案正义及‘论证’程序”。[66]而当我们将目光投向于一般人格权，我们亦应认识到，一般人格权制度作为一般条款，从方法论立场上看，并未拥有特殊的结构，相反，其构成当前法律方法论辩的焦点范例之一。相对于其他更为具体的制度，一般人格权只是表现出“程度的差别，而不是方式的不同。”[67]它更为强烈地认知和确信，于法律适用实践中，法律评价与评价者“价值观、目的论等非认知的态度”[68]存在的不可或缺性。从这个意义上，亦可以说明，仅仅依凭法律适用方法上存在的问题去否弃一般人格权于实证法上的确立，似有未足。

在德国，依通说，侵害一般人格权的违法性必须在个案中通过法益权衡和利益权衡的方式予以确定。这一过程分为三步：①认定相互对立的法益和利益；②评价相互对立的法益和利益；③权衡相互对立的法益和利益。[69]并且赋予一方的利益或另一方的利益以完全的或部分的优先地位。这是一种通过利益考察的评价法学的思维方式。在今天，它基本上获得认同，已无人再争论其正当性，此尤其表现于司法裁判领域。对于权利内容与范围不明晰的一般人格权，其法律适用尤其应借重于此种评价方法，当无疑问。

但是，须注意的是，正如前文所述，权利并不简单等同于利益，权利应具有较高的价值位阶，利益要求的满足只是权利的目的或目的之一。“道德的价值，如平等、信赖、尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”[70]显然，对于人格权的保护，涉及尊重人的尊严的道德价值，因此，只有存在其他基本权利、自由或重大公共利益，始得立于利益权衡之后阻却对人格权的保护。因为，利益始终只是评价权衡的手段，一种借以决定评价的方式，利益并非一切。这是我们在借助评价法学时所必须清醒认识的。

也许，通过具体判例的分析考察，或可有助于较深刻地领会前述评价法学的法律适用方法。以下，请容笔者详细参引德国联邦针对克劳斯·曼所写的“梅菲斯托”作成的裁判，并据而作为问题进一步深入探讨的引子。

联邦裁判的该案涉及的法益，一方面是基本法第五条第三项所保障的艺术自由，另一方面则是人格权（名誉权）。在结论上，法官们有不同的意见。然而他们却一致认为，基本法第五条第三项赋予个别艺术家基本权，而且这种基本权不受基本法第五条第二项所规定界限（为保护青少年及个人的名誉权所订定的法律）的拘束。这并非意指，艺术自由全无限制，毋宁意指：其界限须求之于宪法本身的规定。因此，艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突。法官们也都一致赞同，于此必须“以当下案件事实的具体情境为根据”从事法益衡量。法官意见的歧异出现在：对列入比较衡量的因素，彼此有不同的评价。半数的法官极力强调，像小说这样的艺术作品，假使其于某程度上取材于实际的事件，则其所发生的影响将不仅局限在美学的层面，毋宁在社会层面上也会发生作用，因为某些读者对小说中的角色，会忽略他们在艺术上固有的意义，将之与作者取材的历史人物等视同观。读者这种等视同观，可能会扩及作者——为小说中的角色——自由创造出来的负面特征，如是，此历史人物的名誉即可能受到严重的伤害。这些法官认为，本件正属此种情形。Dr.施泰因法官于其不同意见书中对此特表反对：只从那些会把小说内容视为事实，“不以艺术特有的观点来对待小说”之读者的观点出发，以此种态度来作法益衡量，就宪法赋予艺术自由的崇高地位而言，并不恰当。如 “仅依小说在美学层次以外的作用”来判断，因而忽略艺术与事实的特殊关系，就会对基本法第五条第三项第一句所保障的自由权作不当的限制。此外，这项不同意见书中更提及，如果以艺术作品的角度来评断的话，对历史范例（格林德根斯）的单纯取材，“相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位，虽然援引之处仍然可以辨识”。他更认为，“在从事（具有宪法评价意义）相冲突利益的衡量时”，对死者人格尊严的贬抑，并未严重到“足以正当化禁止著作物传布”的程度。于此，比例性思想又隐约可闻。假使以能够适切分辨小说角色及事实其间差异的读者为出发点，则相较于对该历史人物之声誉可能造成的减损，禁止著作物传布之命令所造成的侵害程度显然不成比例。女法官鲁普·V.布吕内克的看法更甚于此，她认为：因基本法未明定艺术自由的界限，可见立宪者“在有疑义时要赋予艺术自由优越地位”。因此，为保护人格而对之加以侵害，“只能是应严格认定的例外”。质言之，只有当小说“整体看来，主要以侮辱或诋毁特定人为目的”时，换言之，系为此目的而滥用小说的艺术形式时，始能加以限制。[71]

通过上引判例分析，我们可较深切体会评价法学方法的具体适用。然而，不可回避的是，在各个法官颇具说服力的不同观点中，我们能感知不同的权衡意见。在此，我们开始遭遇法解释的中心问题，即如何正当化伴随于法解释的价值判断与评价。这个目标简单地说，就是在否定了逻辑演绎法于法学中的地位后，试图去重新寻回法律解释的客观性基础。“当我们认为，法律的解释适用必定带有评价的因素，而评价一方面不能免于主观因素之介入，另一方面又不能只是评价者的主观认定时，我们就必须为据以评价的价值标准找到另一个理论上的根据。”[72] 因此，该问题可谓系一般人格权能否妥善适用的焦点所在。

面对此问题，人们似乎本能的去试图寻求足于确定价值位阶的“价值图表”，然而，在一个日益多元化的社会中，人们每每发现，这样的尝试最终带来的更多是失望。确实如此，“假如雅典人认为各种价值中最尊贵的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，那么，理性实在无从解决这个纷争。”[73]于是，人们更多的去依托价值的不可知论的伦理学立场。尽管有学者试图去排定且满足于一个大致的价值系列，但仍然不具有最终确定性。以至于恩吉施曾经很无奈的指出：“没有可以突破相对主义恶性循环的出口；最后，我们必须勉强接受这个世界的实况，它似乎就是要密藏于内，不让我们窥见那些明确清晰的价值准则、阶层秩序及优先性的规则。”[74]但愿我们的法适用现状还不至于令人如此悲观。

尽管问题的解决似乎令人感觉无奈，但不可忽视的是，诸多学者就此所作的努力及取得的成果。[75]当然，观点的分歧并不必然昭示我们的无助。评价法学者一般认为，在法秩序的意义上，对适当的价值判断仍可以作合理的说明，即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性。这也是评价法学所追求的给予价值判断于正当性支持的理想。

关于一般人格权的法律适用中的法益权衡，首先应诉诸于具有开放性的宪法中的基本原则规定，此一“具支配力的法伦理”，[76]其表达的是较为抽象的、可大致确定的“价值秩序”，于此涉及一种法益是否较他种法益具有明显的价值优越性。诚如E·博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。”[77]因此，人们仍然试图去尽量确定在什么条件下，某一原则应优先于另一原则。无疑可以说，较之于其他法益，尤其是财产权，人的生命或人性尊严应具有较高位阶。而由于言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性意义”。二者往往也被赋予更崇高的地位。[78]而在宪法基本原则之外，依Zippelius的观点，“具支配力的法伦理”应还有：其他法规范以及“支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度”。[79]此一观点对于一般人格权的法律适用仍然不无意义。

除了上述“具支配力的法伦理”之外，对于一般人格权的法律适用，或许我们还应注重道德规范。人格权作为自然权利，所彰扬的是主体的人格尊严。在霍尔斯特·埃曼看来，其实，任何一项由法院所确认的，对一般人格权的侵害行为，都违反了一条早已公认的道德规则。他认为，解决一般人格权法律适用所面临的两难困境，“出路必须建立在中等的抽象高度上。因此，我们必须从一个绝对的价值世界，甚至是柏拉图式的真理和正义的理念的高处，返回到我们的洞穴的有限空间，在我们与之紧密相联的墙边，阅读我们以及我们的先辈以我们对特定的生活状态和生活领域的有限认识能力，所认识的、汇总的和记录下来的固定规则。”[80]这就是我们所赖以生活的道德伦理规则。我们只是需要对这些规则进行充分的概括，并在个案中再予以适当的具体化和法律化。

尽管有了上述可据以作为评价行为标准的伦理规则，但对于许多问题，这些伦理规则仍不足以提供明确答案。在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（如同为人格权）间的冲突，或因涉及的权利过于歧异，根本无从作抽象的比较，由此，是否意味着法官在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，可只依“其个人的正义观”或“合目的性的考量”来作决定。在此，仍要求法官适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。它要求法官接受正义原则的实质指引，或为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。[81]

从以上分析可得，一般人格权法律适用中的法益权衡，并不是一种无法作合理掌握的过程，不是无约束性和任意支配的，“相反，撇开对个人决定的制定法的和超制定法的限制不计，目的论的和公理学的规则有机会作为，这些规则显然不能在实质上具体地规定判决，但给予了判决以逻辑的支持。”[82]在此意义上，法益权衡是可审查的，可合理论证的。而基于前述的价值不可知论立场，最后有必要简单提及实践理性，或可启发对问题解决思路的认同。依实践理性的认识，“法律实践活动不仅是主体改造客体的行为，而且涉及主体相互之间发生的交往和相互作用。所以，人们所说的法律上的正当性，实际上只是人们之间对正当行为的共识。……离开法律主体间的关系，就没有所谓‘正确’的行为，也没有所谓‘正当’行为。”[83]在哲学上，这种强调主体间性的真理论表现为真理的共识性，与真理符合论不同，共识论认为是真的命题，是那些识者们都认为是真的命题。[84]这是实践理性为法律论证真理性或正义的合理标准所提供的论证思路。基于一般人格权的权利特质及法律评价的存在，这种思路或可提供一定的经验支持。

总之，笔者认为，一般人格权制度的法律适用问题并非独有的法学结构上的问题，相反，其只是一个一般性的法律方法问题，因此，对其解决的尝试构成法学界的共同努力所在。

五、结语

应该说，本文的努力，并未及于一般人格权制度的各个方面，相反，笔者只是致力于一般人格权制度应否于实证法上确立此颇具法政策讨论意味的问题，及一般人格权制度确立后其很令人棘手的法律适用问题。虽然勉为其难，笔者在论述过程中颇感力不从心，但值得欣慰的是，笔者最终还是支持了最初具有直觉味道的对一般人格权的确信，并不很巧妙地尝试为一般人格权的法律适用寻获一套大致有效的法学方法。在文章的构架上，笔者没有涉及关于一般人格权的内容、客体、功能等诸多方面的分析论述，也没有叙及基于一般人格权的具体适用而逐渐发展并得以类型化的诸多具体人格权。凡此内容，并非谓其不重要，只是笔者认为，当前关于一般人格权制度的建构讨论，最根本问题应集中于其应否确立此前提性问题及其如何适用此技术上的难题。当然，问题的解决仍待探讨，但仍应指出更根本性的问题所在，可以说，在人格权概念的法构成和内容上，仍然存在问题。在此，我们遇到了“所谓民法中应该保护的人究竟是什么”这一重大的问题。即在到底“人是什么”这一存在哲学问题之上，还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是那些”这个民法的守备范围的问题。[85]这就是人格权所面临的根本问题：人格权如何可能？同时也是一般人格权制度所致力于解决的，但却仍然令人心生困惑的问题所在。但愿，学界的共同努力，可获得深刻的理解。

注释：

[①] Paul Roubier语，转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第362页。

[②] 〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。

[③] 龙卫球：《论自然人人格及其当展进程》，载于许章润（主编）：《清华法学》（第二辑），北京：清华大学出版社2003年半，第130页。

[④] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。

[⑤] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第46页。

[⑥] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30页。

[⑦] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?换?蛐＃?本?悍?沙霭嫔?003年1月第1版，第282页。

[⑧] 转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?换?蛐＃?本?悍?沙霭嫔?003年1月第1版， 第46页。

[⑨] 普罗塔戈拉语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第111页。

[⑩] 参见夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第176页。

[11] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，北京：商务印书馆1991年9月第1版，第50页。

[12] 指主要以荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，以及法国的伏尔泰、卢梭等为代表的，中世纪末期以来的一批自然法论者。

[13] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第139－140页。

[14] 关于一般人格权性质的认识，尚有许多不同的观点，如人格关系说、概括性权利说、渊源权说、个人基本权利说，等等。详可参见王利明、杨立新、姚辉（编著）：《人格权法》，北京：法律出版社1997年版，第25－26页。以上诸说虽不失其正确性，但均没有道出一般人格权的根本性质，而只是从标的、功能、地位等方面揭示其内涵而已。在此，不拟详论。

[15] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30－31页。

[16] 〔法〕萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第335页。转引自〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第355页。

[17] 马克思语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版， 第176页。

[18] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?

⌒换?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第170页。

[19] 参见〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。

[20] 〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第7页。

[21] 〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1 版，第350页。本文在此不拟详细介绍自然法理论，这不是本文目的所在。关于自然法的历史演变及其复杂多样的理论形态，详可参照〔英〕登特列夫：《自然法 ——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版。

[22] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第45－60页；又参见〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆1984年版4月第1版，第45页。

[23] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第118页。

[24] 参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店1988年版。

[25] 关于法实证主义的不同种类与基本命题，请参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检

讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版。

[26] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第353页。

[27] 在此，本文不拟详细探讨所谓实质法治的理论，它负载有太多的社会价值目标，因而显得复杂与沉重。这里只是指出形式法治理论（狭义法治论）对规则明确及法律可预期的要求。对于法治相关内容，可参考梁治平（编）：《法治在中国：制度、话语与实践》，北京：中国政法大学出版社2002年12月第1版；又参见夏勇（主编）：《公法》（第2卷），北京：法律出版社2000年12月第1版。

[28] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第29页。

[29] 这是哈耶克穷其一生始终在强调且为大多数人所接受的论断。

[30] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第98页。

[31] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?

⌒换?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第174页。

[32] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第119、120页。

[33] 详可参考：〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第39－53页；〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社1994年4月第1版。

[34] 陈弘毅：《法理学的世界》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第109页。

[35] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第356页。

[36] 以下提及的几点主要参照〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第357－358页。

[37] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第358、359页。

[38] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第360、361页。

[39] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄?

谢怀?蛐＃ 北京：法律出版社2003年1月第1版，第115页。

[40] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第412页。

[41] 《德国民法典》第823条规定：“（1）因故意或者过失不法侵害人他人生命、身体、健康、自由、所　有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”“（2）违反以保护他人的目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第 826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”法条内容的引用见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京：法律出版社1999年5月第1版。

[42] 该问题在〔日〕星野英一：《私法中的人》文第360、361页有所提及。事实上，该问题的提出尚涉及两个基本问题：其一，对一般人格权如何在法律适用中加以保护？对此问题能否妥善解决实际上也涉及在实证法上应否确立一般人格权制度，但由于该问题的重要性与复杂性，本文拟在其后以“一般人格权的法律适用”为题加以评论；其二，作为认可这些损害行为进行中的排除妨害请求权和有发生侵害危险时的预防妨害请求权，除适用于具体人格权利，是否应构成一般人格权的问题。此问题涉及对人格权的救济保护，笔者拟以另文论述，在此仅就正文提出的问题作一探讨分析。

[43] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，北京：法律出版社2001年12月第1版，第297页注281.

[44] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第42页。

[45] 朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》，2001年第3期，第22页。

[46] 〔英〕罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，北京：商务印书馆1963年9月第1版，第66页。

[47] 此观点无异于认为，权利是一回事，而利益则是另外一回事，二者冲突时，权利占有绝对优势。详可见〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版。持类似观点的有罗尔斯、诺齐克、德沃金等，可参照：罗尔斯：《正义论》；诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》；德沃金：《认真对待权利》等相关著作。

[48] 〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第127页。

[49] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第126页。

[50] 陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，周叶谦译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第183、184页。

[51] 这里涉及权益的价值位阶与系列，本文在此不拟详论，只是点明即可。

[52] 该条规定：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官任何加害人。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版。

[53] 尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002年第4期，第12页；施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波（主编）：《民法总则论文选辑》（上），台北：五南图书出版公司1984年7月初版，第378页。

[54] 该条规定：“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责　 任”。　参见《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，北京：法律出版社2002年版。

[55] 参见〔英〕T.A.O.恩迪科特：《论法治的不可能性》，陈林林、傅蔚冈译，载《比较法研究》，2004年第3期。

[56] 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，颜厥安审校，台湾：学林文化事业有限公司1999年11月第1版。

[57] 该主张主要由德沃金与阿历克西所提，但是二者的观点有所不同。

[58] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。

[59] 德国法通说认为一般人格权为一种框架性权利，当然，对此认定仍存有不同意见。

[60] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第416页。

[61] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第130页。

[62] 博克尔曼语，转引自〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年

4月第1版， 第130页。

[63] 参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第177页。

[64] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第367页。

[65] 〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第193页。

[66] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第6页。

[67] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第153页。

[68] 梁晓俭：《实践理性：一种法学方法论意义上的探究》，载《比较法研究》，2004年第2期，第35页。

[69] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第420、421页。

[70] Coing语，转引于〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第239页。

[71] 案件分析：详见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第318－319页。

[72] 颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第176页。

[73] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第103页。

[74] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第60页。

[75] 关于不同学者对此问题的思考及解决方案的介绍，详可见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第1～80页。

[76] Zippelius的观点，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。

[77] 〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。

[78] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第319页；又参见〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。

[79] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。

[80] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第422页。

[81] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第320页。

[82] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版， 第161页。

版权制度论文篇12

中图分类号：G250 文章编号：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759

我国国家自然科学基金委于2014年5月19日《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》，这是我国官方机构的第一份开放获取（Open Access）政策。开放获取运动肇始于2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》。其宗旨在于通过互联网向公众免费提供特定文献，公众可以通过阅读、下载、复制、传递、打印、搜索、建立超链接和索引的方式使用这些文献，从而最大限度地促进科学知识的传播。《布达佩斯开放获取计划》提出了开放获取的两种实现形式，即开放出版和开放存储。前者指期刊出版后，在互联网上实现对作品全文的免费开放，即公众可以免费获取期刊中的文章，这类期刊也被称为开放获取期刊（即OA期刊）。后者指作者在传统期刊后，将论文存储到机构知识库或学科知识库，立即或延迟一段时间（一般为6～12个月）后免费向公众开放。根据英国诺丁汉姆大学主办的OpenDOAR的统计，开放获取机构知识库从2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。开放获取的主要推动者是科研项目财政资助机构和教育科研机构，少数国家和地区已经通过立法方式推进开放获取。美国伊利诺伊斯州的开放获取法已经于2013年8月9日生效，秘鲁、阿根廷分别于2013年3月和11月通过了推行开放获取的相关法律。

对于财政资助科研项目产生的期刊论文等作品（下称“财政资助科研论文”）实行开放获取，涉及作者、作者雇主单位、财政资助机构、出版者等不同主体，各主体的著作权和相关权益是不一致的。这些权益冲突是开放获取发展所面临的最大障碍。因此，探寻解决这些利益冲突的有效机制，是促进开放获取发展的必然途径。本文尝试对此问题进行研究。

1 财政资助科研论文的权利归属分析

2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》将开放获取的对象重点放在科学文献上。2003年10月，在德国马普学会发起召开的柏林会议上通过了《关于自然科学与人文科学知识的开放获取的柏林宣言》，提出开放获取的对象是经科学界认可的人类知识和文化遗产的综合性信息资源。世界经济合作与发展组织2006年12月颁布的《开放获取公共资助研究数据的原则和指南》，公共财政资助的科学研究数据也是开放获取的对象。从数量上说，开放获取的对象主要是受版权保护的科研论文等作品。财政资助项目科研论文包括期刊论文、学位论文等论文，由于开放获取主要是针对期刊论文，故本文主要以财政资助项目期刊论文的开放获取为研究对象。下文将结合我国《著作权法》和《科学技术进步法》等法律法规，对开放获取所涉及的不同主体对财政资助科研论文所享有的著作权和其他权益进行分析。

1.1 作者的权利

科研人员申请并完成财政资助科研项目，是履行其作为雇主单位工作人员的职责。开展这种项目研究所产生的论文、著作属于职务作品或雇佣作品。学术界通常将我国《著作权法》第十六条规定的职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品两种。特殊职务作品著作权由单位享有，普通职务作品的著作权由作者享有，但是其雇主单位有权在其业务范围内优先使用。财政资助科研项目产生的期刊论文等作品属于普通职务作品，其著作权由作者享有，但是作者的著作权要受其雇主单位优先使用权的制约。

1.2 作者雇主单位的权利

作者雇主单位对特殊职务作品和普通职务作品的权利是不同的。根据《著作权法》第十六条第二款的规定，对于特殊职务作品，作者雇主单位享有除署名权以外的其他著作权。根据《著作权法》第十六条第一款的规定，对于论文、著作等普通职务作品，虽然著作权由作者享有，但是作者雇主单位有权在其业务范围内优先使用。这项优先使用权的内容是，在普通职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。法律对雇主单位优先使用普通职务作品的方式并没有明确限制，应当理解为雇主单位有权以法律允许的任何方式使用这类作品。雇主单位对作者普通职务作品的优先使用权，为对这类作品实施开放获取留下了操作空间。

1.3 科研项目财政资助机构的权利

《科学技术进步法》第二十条第一款规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。”但此款规定并不适用于解决财政资助项目论文、著作等普通职务作品的著作权归属问题。所以，不能依据此条规定得出科研项目财政资助机构或者项目承担者对一般职务作品享有著作权的结论。财政资助机构对财政资助科研论文不享有法定的著作权，却可以依照约定对这类作品享有一定的著作权。我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”科研项目财政资助机构与项目承担者之间的关系本质上是委托研究合同关系。财政资助机构可在资助合同中约定资助机构对财政资助科研论文享有某些著作权。

1.4 出版者的权利

出版者对论文、著作提供编辑出版服务，为传播作品做出了贡献，因而有理由要求对其出版的作品享有一定的权利。但是，这种权利并不是法定的权利，而是源自作者的授权。根据德国《出版法》，出版者享有的排他性的复制权、发行权、网络传播权均需要取得作者的许可。法国《知识产权法典》第L.132-1条规定，出版合同是作者或其权利继受人，以一定条件向出版者转让制作一定数量作品复制件，并由出版人负责出版和发行的合同。这说明在法国，出版者对其出版的作品的权利也来自于作者的同意。我国《著作权法》第三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”出版者对非图书作品所享有的著作权，也应当来自出版者与作者的约定。由此可见，出版者对其所出版作品的权利类型和期限都取决于作者的授权。

概括地说，对于财政资助科研项目产生的一般职务作品，著作权一般归作者享有。作者雇主单位对普通职务作品享有两年的优先使用权。财政资助机构对普通职务作品不享有著作权，但可以通过约定享有一定的著作权，并有权对作者向境外出版商转让或独占性许可著作权进行控制。出版者仅仅依据其与作者间的出版合同享有一定的著作权。

2 财政资助科研论文开放获取导致的利益冲突

开放获取推动者希望财政资助科研论文尽可能广泛地传播，免费供公众使用，促进文化科学事业的发展。但是，由于利益存在差异，不同的权利主体对开放获取的态度有明显差别，从而在财政资助科研论文开放获取问题上产生利益冲突。

2.1 财政资助机构、教育科研机构与作者的直接利益冲突

当财政资助机构和作为作者雇主单位的教育科研机构强制性要求作者参与开放获取时，就可能与作者产生直接的利益冲突。这可从科研人员对开放获取的态度上体现出来。中科院文献情报中心研究人员于2005年就科研人员对科技信息开放获取的态度进行了一个调查，向中科院位于北京的16个研究所的科研人员共发放问卷262份，回收有效问卷223份，问卷回收率85.1%。调查显示，对于是否愿意在开放获取期刊上，愿意并且已经发表过的科研人员仅有8.3%，愿意但未发表过的科研人员比例高达60.6%，明确表示不愿意的占31.2%；对是否愿意将经过同行评议的、拟在传统期刊上发表的论文（预印本）自行存储到机构知识库中，仅有9%的科研人员有过向机构知识库自行存储论文预印本的经历。上海交通大学、浙江工业大学的研究人员于2009年初就科研人员对机构知识库的认知程度和使用情况进行了在线调查。调查表明，超过60%的科研人员对开放获取只是了解，而没参与。这表明科研人员对机构知识库的认知程度和实际使用情况存在很大反差。科研人员排斥开放获取的原因包括现行学术评价体系不看重开放出版论文、开放出版论文和传统期刊的预印本论文质量不高、作者对开放出版论文需要支付出版费用、担心预印本开放后受到剽窃、担心在机构知识库存储传统期刊论文与出版商发生权利冲突等等。

上述调查研究表明，科研人员对开放获取的参与程度还比较低。科研人员作为作者，有权决定以何种方式，也有权决定是否向机构知识库存储论文。如果财政资助机构、作者雇主单位利用权力或其他资源强制性要求作者参与开放获取，就与作者的权利发生了矛盾和冲突。这种冲突是制约开放获取发展的一种重要因素。

2.2 财政资助机构、教育科研机构与传统出版者之间的间接冲突

如前所述，开放获取的主要途径是开放出版和开放存储。根据开放程度划分，开放出版可分为多种类型。按期刊是否需要付费订阅，可将开放出版分为全开放出版和复合开放出版。根据论文开放时间划分，开放出版可分为立即开放出版和延迟开放出版。虽然传统出版者对开放获取的态度越来越开明，开放获取的进展也越来越大，但是，根据2011年的一个统计，开放出版的论文仅占17%。可见，多数出版者还是排斥开放出版的。一般说来，开放获取推动者没有权力要求传统出版者参与开放获取，但是其通过对作者施加参与开放获取的强制性要求，与传统的出版者产生了间接的利益冲突。这种冲突最终是通过作者与传统出版者的直接利益冲突体现出来的。

2.3 作者与传统出版者的直接冲突

开放存储要求作者将期刊论文的预印本或印刷本存储在机构知识库中，供公众免费获取。这对科技期刊出版的传统商业模式造成了冲击。传统出版模式是出版者不向作者收取出版费用，但是要求作者转让或独占性许可论文的版权，再通过收取订购费用的方式获取收益。出版者出于获利之目的，不同意免费公开或过早免费公开论文。作者受尽快发表作品、建立学术声誉动机的驱使，就倾向于向出版者转让或独占性许可论文的版权。因此，当作者遵循财政资助机构或其雇主单位的强制性要求，将论文的预印本或者印刷本存储在机构知识库时，就会侵犯作者在出版协议中已经转让或独占性许可给出版者的版权，从而发生冲突。

上述三种利益冲突是开放获取推行过程中发生的主要冲突，依法妥善解决这些利益冲突，是推动开放获取所不可逾越的一关。

3 财政资助科研论文开放获取利益冲突的解决途径

从开放获取的发展进程中可以看出，开放获取利益冲突的解决实际上采取了多种途径并举的解决机制。下文分别阐述：

3.1 财政资助机构的强制性开放获取政策

科研项目财政资助机构是开放获取最重要的推动力量。越来越多的国家财政科研资助机构颁行了自己的开放获取政策。科研人员向机构知识库提交论文是其接受资助的一项先决条件。比如美国国家卫生研究院、英国研究理事会、澳大利亚国家卫生和医学研究委员会及其他国家的一些财政资助机构都有类似的资助政策。我国国家自然科学基金委于2014年5月19日的《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》也属于强制性开放获取政策。我们认为，特定财政资助机构的开放获取政策虽然对向本机构申请研究资助的科研人员具有约束力，但是这种约束力难以通过科研人员作用于出版商，况且其约束力也不是普遍性的，即一个财政资助机构的开放获取政策不能约束获得其他财政资助的科研人员。

3.2 教育科研机构的开放获取制度

科研教育机构也成为开放获取运动的重要推动力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育机构了自己的强制存储政策，即教育科研机构内部的开放获取制度。哈佛大学是较早建立机构知识库的大学，制定了相应的开放获取政策。哈佛大学法学院教师理事会于2008年5月1日通过决议，明确要求每个教员允许院长和其他教员接触其学术作品。

哈佛大学其他一些学院也有相同的开放获取政策。麻省理工大学于2009年3月18日由全体教师投票一致通过与哈佛大学相同的政策。相比西方发达国家，我国内地教育科研的机构知识库起步较晚。北京大学要求教员将其学术作品无偿提供给北京大学机构知识库使用。但是没有强制要求。清华大学机构知识库鼓励师生向机构知识库提交作品，同时不要求作者转让版权，只要求提交许可协议。中国科学院于2014年5月19日了开放获取的政策，要求接受财政资助的科研论文必须实现开放获取。实际上，中科院文献情报中心机构知识库在2007年已经开始运行，中科院一些研究机构也建立了自己的机构知识库。

与国外教育科研机构强制性要求作者向机构知识库存储作品相比，国内教育科研机构的开放获取制度大都是鼓励性的。这导致知识库收录的作品数量较少，且很多作品只收录元数据，而不是全文。这显示出国内教育科研机构的开放获取制度无法有效解决上述利益冲突。

3.3 与出版者的协议机制

机构知识库的建立对出版商的利益冲击较大，因此在机构知识库建立的早期，出版商大都持反对态度。出版商若能同意作者将经其出版的作品实施开放获取，无疑可以大力促进开放获取的发展。目前，取得出版商对开放获取的同意是通过作者与出版商的协议以及财政资助机构或教育科研机构与出版商的协议实现的。

3.3.1 作者与出版商之间的出版协议。作者在时会与出版商签订出版协议，而国内外很多专业学术期刊都会要求作者无偿转让版权或许可期刊对经其发表的论文拥有无期限限制的专有使用权。作者为了使自己的科研成果能够及时在具有较高学术声誉的期刊上发表，往往只能接受这种条件。因为作者在丧失版权的情况下，已无权再许可机构知识库传播其作品，这种出版协议就给开放获取带来了极大难题。因此，作者必须在出版协议中保留通过机构知识库对作品进行开放获取的权利，才能将作品存缴机构知识库中，供公众免费

获取。

3.3.2 教育科研机构与出版商之间的协议。教育科研单位作为高质量学术文献的产出单位，在与出版商的谈判中有更多的话语权，完全有可能获得出版商允许本单位科研人员对论文实现开放获取的授权。例如，哈佛大学、麻省理工学院等机构已经与部分出版社签订了允许开放存储的协议。2010年10月27日，中国科学院也与Springer科技与商业媒体集团签署了开放存储合作框架协议。因此，即使作者将著作权转让给具体期刊的出版商，也不会影响作者单位的知识库对作品进行存储和开放获取。

3.3.3 财政资助机构与出版商之间的协议。作为开放获取运动的推行者之一，财政资助机构也多方寻求在现有的出版模式下促进开放获取的途径。财政资助机构资助的科研论文在所有出版的期刊论文中也占据了很大的比例，因此，财政资助机构与出版商谈判也是有一定的地位的。针对开放出版模式中要求作者支付论文处理费的形式，财政资助科研论文部分是由财政资助机构替作者支付。因此财政资助机构可以与出版商签订关于财政资助科研论文的开放获取协议。例如，美国国家卫生研究院（NIH）与Elsevier出版集团就接受NIH资助的作品的开放获取问题达成协议，要求接受NIH资助的作者的作品在Elsvier期刊上发表后12个月都允许存储在机构知识库中。这种形式与教育科研机构与出版商的协议有异曲同工之处，都可以在一定程度上实现对作品的开放获取。

3.3.4 开放获取专门立法。鉴于上述解决机制均有不足，一些国家在尝试通过专门立法的方式推动开放获取。美国曾就开放获取问题提出过数个法案。2003年6月26日，美国国会众议院议员马丁・奥拉夫・萨博（Martin Olav Sabo）向美国国会提交了《公共获取科学法案》（Public Access of Science Act，简称Sabo法案）的议案。

2005年12月14日，又有议员提出CURES法案，法案要求对财政资助科研论文实施强制性开放获取，要求作者在论文被期刊录用时即进行存储。2006年美国第109届国会上，参议院的两位议员John Cornyn和Joseph Lieberman提出了联邦科学研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，简称FRPAA）。美国的这三个法案虽然都没有获得通过，但对开放获取还是起到了积极推动作用。美国的伊利诺伊斯州已经率先通过该州的开放获取法，要求所有的伊利诺伊州公立大学都必须制定对研究成果的开放获取政策，并建立相应的组织机构以确保开放获取的推进。另外，阿根廷、秘鲁制定了全国性的开放获取法律。阿根廷的法律规定受财政资助的研究成果应当开放存取，存储在机构知识库中。国家提供资金支持开放获取，受公共财政资助的研究人员、技术人员、教师、博士生及硕士生的研究论文，要在论文正式发表后的6个月内存储到机构知识库中。秘鲁的法律要求所有接受财政资助产生的研究成果，都必须提供开放获取。秘鲁建立一个全国性的网络平台，收集财政资助研究成果的数字档案。

比较而言，上述四种机制都有不足。财政资助机构的开放获取政策通常直接约束受其资助的科研人员，其约束力不具有普遍性，而且会因为科研人员相对于出版商的绝对弱势谈判地位而大打折扣。与此相似的是，教育科研机构自身的开放获取制度更不具有普遍性，亦会因为科研人员的弱势谈判地位而不能作用于出版商。至于与出版商的协议解决方式，作为个体的科研人员不可能做到让出版商同意开放存储，倒是教育科研机构可以利用自身的学术影响力与出版商达成协议，允许其科研人员将通过该出版商发表的论文进行开放存储。开放获取专门立法可以具有普遍的强制约束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了专门立法再实施开放获取。因此，我们必须在现有法律环境中探寻出解决开放获取利益冲突、促进开放获取发展的途径。

4 关于解决开放获取利益冲突、促进我国开放获取的路径思考

我们认为，我国在制定开放获取专门立法之前，应通过如下途径促进开放获取：

第一，我国所有的财政资助机构都应制定具有相同效果的强制性开放获取政策，从而对所有的项目承担单位、进而对科研人员产生普遍的约束力。根据我国著作权法，财政资助机构对财政资助科研论文不享有著作权。所以，资助机构的开放获取政策应写入科研项目合同或在合同中载明其开放获取政策构成科研项目合同的一部分。

第二，财政资助科研项目的承担单位应制定开放获取制度，以贯彻财政资助机构的开放获取政策，具体可以通过行使对普通职务作品的优先使用权来实现。教育科研机构是财政资助科研项目的承担单位，科研人员开展项目研究产生的论文属于普通职务作品，其著作权归科研人员所有，但是作为雇主单位的教育科研机构享有优先使用权，因此其有权利通过机构知识库对该作品实行开放获取，也有权要求科研人员将该作品存储至指定的机构知识库。

第三，鉴于科研人员不能通过协商取得出版商对开放存取的授权，我国科研教育机构，尤其是部级科研机构和研究型大学应积极与世界主要出版商协商，取得允许其科研人员对经由该出版商发表的论文实施开放存取的许可。

同时，我国应启动开放获取立法工作。如果将财政资助科研论文界定为不受著作权保护的政府作品或者将资助机构视为财政资助科研论文的作者，从而可以任意实施开放获取，将对现行的著作权制度造成很大的冲击。因此，我国的开放获取立法应立足于在现行的著作权法律制度框架中进行。我们建议，未来的开放获取立法应规定开放存取的作品文本类型（预印文本还是印刷文本）并针对不同文本的开放存取规定最长的延迟期限；开放获取是财政资助项目承担单位和科研人员的法律义务；财政资助科研论文只能在开放出版期刊和出版商同意开放获取的期刊上发表。在这种法律制度之下，将会有越来越多的出版商同意对其发表的我国财政资助科研论文实行开放存取。

参考文献

[1] 刘兰，等.科技信息开放获取的历史进程[J].图书情报工作，2009，53（7）.

[2] 张晓林，等.机构知识库内容保存与传播的权利管理[J].中国图书馆学报，2012，（4）.

[3] 许荣荣，赵建华.美国开放获取政策对中国的启示

[J].科技情报开发与经济，2008，（30）.

[4] 李麟.我国科研人员对科技信息开放获取的态度――以中国科学院科研人员为例[J].图书情报工作，2006，（7）.

[5] 李武，卢振波.科研人员对OA知识库的认知程度和使用现状分析[J].图书情报工作，2010，（10）.

[6] 苏小波.科研人员对开放获取出版的认知和行为研究述评[J].图书情报知识，2014，（3）.

[7] 陆彩女，李麟.2013年国际开放获取实践进展[J].图书情报工作，2014，58（8）.