新政诉讼法篇1

一、对行政诉讼立法目的的争论

行政诉讼立法目的一直是我国理论界争议较大的问题之一。对此，近年来理论界主要有两种观点，即唯一目的说和一元主导下的三重目的说。

持唯一目的说的学者认为，“只有保障行政相对人的合法权益才是行政诉讼的真实追求，只有以此为目的进行相关的诉讼制度设计才能真正保障行政相对人的合法权益在受到行政机关的不法侵害后能够得到应有的法律救济。”结合我国的法治实践来看，老百姓“不信讼”，大量的行政纠纷都靠上访解决，这代表我国的老百姓并非没有权利意识，“权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的行政诉讼制度不能吸引人们去行使保护权利的请求权。”而监督行政、解决行政纠纷都是为了实现保障行政相对人合法权益的目的。这种观点虽然有一定的道理，但不免有些欠缺，这是从应然的角度来论述行政诉讼的立法目的，很难体现出行政诉讼立法目的的特殊性。我国的行政诉讼制度似乎仍没有摆脱传统的法制观念，维持统治秩序的因素还体现在行政诉讼制度之中，因此主张保障行政相对人的合法权益是行政诉讼的唯一目的难免有些绝对。

其实，近年来学术界对此问题的争论更多的集中在解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者之上或三者关系的处理上。这一类的学说都主张三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如马怀德教授认为，“行政诉讼的首要目的和根本目的正是要保护公民、法人和其他组织的权益，解决行政争议和监督行政机关只能服从和服务于这一首要目的和根本目的，而不能凌驾于保护公民、法人和其他组织权益之上。”马教授认为，保护公民、法人和其他组织的权益是的要求，行政诉讼也正是为了保护行政相对人免受行政主体的不法侵害而产生，“民告官”的行政诉讼给行政相对人提供了与行政主体在法律上的平等地位，进而使相对人可通过行政诉讼途径免受违法行政行为的约束，但他并不否认行政诉讼解决争议的功能以及客观上起到监督行政的作用；邓刚宏副教授提出，“我国行政诉讼的立法目的是具有层次性的，监督行政是行政诉讼的首要立法目的，因为即使一个国家没有设立行政诉讼制度，公民合法权利的保护完全可以通过民事诉讼得以保护”，他认为监督行政就是审查行政行为的合法性，这构成了行政诉讼目的的逻辑起点，“没有监督行政立法目的的实现就谈不上公民合法权利的保护”；而应松年教授在他的文章中提到，“从这几年的实践来看，行政诉讼法的立法目的当中，最重要的应该是解决行政争议，在解决争议中起到保护公民的权利、监督行政机关依法行政的作用”。以上的这些观点都是学者各自站在不同的角度对行政诉讼的立法目的的认识，之所以会存在争议，与对行政诉讼的构造之定位不同有很大关系。

二、行政诉讼构造――立法目的异同的分析路径

行政诉讼的构造之定位不同会显现出行政诉讼不同的立法宗旨，进而表现在法律制度的安排上，“主观诉讼或客观诉讼的定位决定了一国行政诉讼的基本构造”。因此，可以沿着行政诉讼构造之不同定位，对行政诉讼的立法目的进行具体分析。

“对于行政诉讼而言，除了与民事诉讼相同的纠纷解决功能外，还具有救济行政相对人权利、保障客观公法秩序的特殊功能。前者具有主观性，后者具有客观性。这种主观性与客观性决定了行政诉讼的基本构造，行政诉讼应根据其是主观诉讼抑或客观诉讼的定位设计相对应的具体规则。”主观诉讼和客观诉讼的区分标准主要有四个方面：原告资格、受案范围、诉讼标的和诉判关系。主观诉讼程序构造具有以下特点：原告资格限于行政行为的相对人或至少是“利害关系人”，旨在保护公民的权利；受案范围比较狭窄，仅限于与救济公民公权利有关的诉讼案件，内部行政行为、公益诉讼等案件不能纳入受案范围；诉讼标的指向行政相对人的某项权利；诉判关系方面，“判决是对诉讼请求的回应，法院的裁判只能在当事人诉求的范围内，判决的拘束力也只局限于诉讼当事人之间。”而单纯的客观诉讼程序构造却有着截然不同的特点：以维护客观法律秩序为目标的客观诉讼原告资格比较宽松，不以与行政行为有利害关系为必要条件，行政诉讼程序的启动旨在监督行政；客观诉讼的受案范围也比较宽松，甚至公益诉讼、内部行政行为都可能被考虑纳入行政诉讼的受案范围；客观诉讼将行政机关的行政行为作为诉讼标的，诉讼活动主要围绕审查行政行为的合法性进行；行政诉判关系方面，客观诉讼的判决不以诉讼请求为限，其效力也与主观诉讼的判决不同，其判决“具有溯及力与对世的效力，及于所有与行为相关的主体。”

目前，在大多数国家的诉讼构造中，单一的主观诉讼或客观诉讼几乎是不存在的。

三、新《行政诉讼法》之立法目的

行政诉讼立法目的在理论界存在很大争议，新《行政诉讼法》一锤定音，实质上采纳了综合目的说。新《行政诉讼法》第一条与原条文相比，其中主要的变化就是增加一句“解决行政争议”，删掉“维护”。对于删掉“维护”一词，早已成为无可争议的事实，正如马怀德教授所言，“伴随着我国行政诉讼制度的发展和行政法律制度的完善，不能也不宜将维护行政权力作为行政诉讼目的，已成为理论界的共识。” “在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，行政机关依靠自身的力量即可以强制行政相对人接受行政管理，不必、也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此，维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。”由于行政行为具有公定力、确定力和执行力，因此司法机关就谈不上要“维护”行政机关的行政行为。对于增加一句“解决行政争议”，因为诉讼法的基本功能在于定纷止争，所以理论界对此也没有太大争议，只是到底“解决行政争议”在我国行政诉讼中占据着什么样的位置，还有待商榷。从我国的法治实践和当下的国情来看，我国的行政诉讼采取的是主客观诉讼相结合的诉讼构造，因此不存在一个单一的立法目的，我国的行政诉讼制度要兼顾公民、法人和其他组织的权利保护以及客观法秩序的维护。

行政诉讼法多重目的并存几乎是一个不争的事实，然而如何对解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者进行排序是颇有争议的一件事情。本人通过学习新修改的《行政诉讼法》，从实然的角度分析，比较赞同马怀德教授的观点，即行政诉讼的首要目的是维护公民、法人和其他组织的合法权利。首先，如果解决纠纷成为了行政诉讼的首要立法目的，这就意味着实践中大量的行政纠纷可以通过调解解决，并且行政诉讼活动的中心则不再是审查行政行为的合法性，乃在于纠纷的解决，而这在我国当下的法治实践中是不可行的。虽然新修改的《行政诉讼法》将“解决行政争议”写入第一条，第六十条也增加了部分可以调解的行政案件，但行政案件不适用调解仍然是原则性规定。因此，不应该将解决纠纷定位为行政诉讼的首要立法目的。其次，监督行政机关依法行政是对诉讼制度高层次的要求，不符合我国当前的法治实践，“行政诉讼若要实现对行政机关全面监督的功能所需要的权力却不是我国法院所具有的”。司法机关不能完全独立的事实决定了在《行政诉讼法》中的制度设计很难付诸实践。并且“规范审查之诉”以及“公益诉讼”在我国当下的法治实践中还处于探索阶段。因此，本人坚持认为，权利救济是我国当下行政诉讼制度的首要目的。从上文对主观诉讼和客观诉讼的介绍，结合新《行政诉讼法》的条文分析，我们也可以得出此结论。新《行政诉讼法》对原告资格的规定也仅限于“行政相对人”和“利害关系人”，受案范围也仅限于救济公民权利有关的行政案件，判决当然也不具有对世性，这些均符合主观诉讼的构造特点。但是正如上文所述，当今的世界各国中，单一的诉讼构造是不存在的，我国也同样表现出诉讼构造的混合特点，就诉讼标的来说，行政行为的合法性审查是我国行政诉讼法的原则，“现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的，相反是围绕具体行政行为建立的。”维护客观法秩序毕竟是行政诉讼不可推卸的责任，也是行政诉讼从民事诉讼中分离出来的主要原因之一。因此我们可以说，存在于制度中的行政诉讼功能核心在于保障公民权利，监督行政和解决纠纷只是行政诉讼功能的一部分，三者都服务于我国当下的法治实践。

【参考文献】

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[2] 谭宗泽.行政诉讼目的新论――以行政诉讼结构转换为维度[J].现代法学，2010（7）.

[3] 章剑生.“行政诉讼法”修改的基本方向――以《行政诉讼法》第1条为中心[J].苏州大学学报，2012（1）.

[4] 邓刚宏.论我国行政诉讼功能模式及其理论价值[J].中国法学，2009（5）.

新政诉讼法篇2

二、第三人缺乏举证责任

旧的行政诉讼法未对行政诉讼第三人的举证责任作出任何规定，仅规定了第三人参加诉讼的相关内容。行政诉讼第三人与行政诉讼原告的法律地位很相似。传统的行政诉讼理念只注重对原告权益的关注，淡化了对第三人的注意。行政主体与行政相对人的直接对立掩盖了第三人在这二者之间存在。在平衡行政主体与行政相对人的关系中完全有必要对第三人的相关内容加以规定。关于举证责任并不单纯对应败诉风险，它背后还代表着举证的权利问题。新的行政诉讼法相较以前的规定在有关原告内容的部分增加了第三人与其并列实属进步。但依然没有触及到行政诉讼第三人的举证责任或举证权利的内容，这仍然是行政诉讼面临的一个重要问题。相较于行政诉讼原告的地位，行政诉讼第三人的境地尴尬，对自身权益的保护无助。究其原因，可以归纳为以下几点：一是行政诉讼第三人没有举证的权利，无法直接举证，仅仅附属于原被告之间的诉讼，必然要承担行政诉讼的法律后果，显然这样对行政诉讼第三人来说严重不公平。二是行政诉讼第三人地位的不独立，即使新行政诉讼法增加了许多有关第三人的内容，但是第三人的地位依然是参照行政诉讼原告的，第三人附随原告，对原告的规定深刻地影响着第三人，很多情况下，第三人对于司法活动的进展也是无奈的，只能听天由命，实质上的行政诉讼第三人变得毫无意义。追根究底，原因在于行政诉讼原告与第三人关系的不明确、第三人举证责任及举证权利的缺乏。

三、举证期限相矛盾

《若干解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”这一严厉的短暂举证要求是对被告举证期限的限制规定[2（]P507），其中答辩状的内容不仅应包括行政主体作出行政行为事实证据还要包括其法律依据。其实重要的一点是法律明确规定被告提交的证据应当包括法庭质证的证据，但现实中被告是否提交质证的证据是不确定的。而且行政诉讼原告的举证任务往往要在开庭前实现，开庭前就是原告的举证期限。因为被告提交的答辩状是根据原告的诉讼请求而作出的，所以在原告没有提交证据之前被告根本无法提供质证的相关材料，故存在矛盾。归纳来看，主要存在以下两种矛盾。一是质证的期限是否包含在举证期限之内；二是行政诉讼原告与被告的举证期限之间的矛盾。所以，关于行政诉讼当事人举证责任范围的大小以及举证期限的确定都是相对模糊的。

四、行政诉讼举证责任分配制度的完善举措

（一）明确被告的举证责任

纵观行政诉讼的举证责任分配制度，被告负担主要的举证责任，无论是在旧的、新的行政诉讼法还是在其他相关的法律条文中，最大的问题是行政诉讼被告举证责任内容中的“正当理由”的含义不明。所以，法律条文应当对此加以明确规定，不应粗略而又抽象地简单堆砌，最起码要在某些层面上做到具体化，比如不可抗力等作为原因比较好。即使没有在具体的法律条文中加以明确，也要在相关的解释条文中予以明确，这样才能够真正为实践指明方向。法律的条文是理性的，不是随意的、粗略的，更不应当是模糊的、抽象的。法律规范的操作性要强，不仅要有规范的法律框架结构，还应有配套的逻辑解释体系。行政诉讼被告负担主要的举证责任应当是富有逻辑结构的客观存在而不是过于原则的模棱两可的简单规定。所以，在新修订的行政诉讼法第34条中应当进一步明确“无正当理由”的情形，并且要在逻辑上增加相应的法律后果，以此来警醒行政主体。

（二）厘清原告的举证责任

关于行政诉讼原告的举证责任重点归结于原告到底是只享有举证的权利，还是也必须承担相应的举证责任，以及原告的举证权利是否存在原告的举证责任之中。笔者的观点是原告不仅享有举证的权利，而且承担着一定的举证责任，原告的举证权利与举证责任是有联系的，举证责任是相对于行政诉讼活动而言的，举证的权利则是相对于行政诉讼原告的特殊地位而言的。学术界主流的观点支持行政诉讼原告承担部分举证责任。所以既然要确定原告的举证责任，就应该在所有的法律条文中作出原则一致的规定，减少矛盾和歧义，才会使得实践的操作道路更加畅通。一方面，要确定行政诉讼原告具有举证的权利并且承担部分举证责任的原则，要在法律条文中将其予以明确下来。另一方面要明确将人在时的证明责任与行政诉讼原告的举证责任区分开来，划清行政诉讼原告在阶段的证明责任与举证责任的界限。因为人再启动诉讼活动时必须提供相关的证明材料，不仅在行政诉讼，在所有的诉讼活动中都是如此，这种启动并不涉及到实体问题的审查，最多算是形式上的审核，所以二者之间的关系是明确的，不能混为一谈。

（三）增加第三人的举证责任

关于行政诉讼第三人的举证责任，笔者更加倾向于行政诉讼第三人举证权利与举证责任。虽然这样提有仿照行政诉讼原告之嫌，但这也正是二者关系体现。不能将举证权利与举证责任混为一谈，同时也不能割裂这二者之间的关系。笔者建议在相关法律条文中将行政诉讼第三人的举证权利和举证责任加以分别规定，这样不仅能够充分保障行政诉讼第三人的诉讼权利，而且能够使其充分参与到行政诉讼的活动之中，平衡行政诉讼当事人之间的关系，保障行政诉讼活动全面而又充分有序地进行。当然可以进一步明确几种细化的情况，当第三人与原告的利益相同时，二者共同负担举证责任不仅能够更好地实现其诉权，而且可以影响行政诉讼原被告之间的不平等地位；当第三人与被告的利益一致时，在被告未举证的情况下，第三人可以承担辅的举证责任，为相关行政行为的合法性作出证明。于是行政诉讼第三人才真正地以独立的地位和姿态展现风采。纵然如此，当行政诉讼原被告之间力量不对等时，即使有第三人的介入也很难改变这种力量对比状况。所以，可以强化人民法院的功能来保障弱势群体的利益，规定人民法院可以在行政诉讼原告或者第三人举证困难时，提供有效的帮助，促进行政诉讼原告与第三人权利的实现。

新政诉讼法篇3

一是诉讼时效延长对执法办案的影响。新的《行政诉讼法》第四十六条规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提讼的，人民法院不予受理。"新的《行政诉讼法》不仅将诉讼时效从三个月延长到六个月，还规定了最长诉讼时效。首先在执法办案中《行政处罚决定书》的诉讼时效自动从三个月变成六个月，手写裁决时要注意将诉讼时限做相应的改变。其次在办案中要将案件证据及时固定，证据保存至少要在5年以上。这不仅对证据的收集提出较高要求，对证据的保存更提出严格的要求，对执法档案的保存环境各方面都要求更高。

二是对自由裁量权的影响。在现行的行政诉讼法中法院只审查行政案件的合法性，不对合理性进行审查，即只要行政行为合法行政机关就能胜诉。而新的《行政诉讼法》第六十条规定："行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。同时，第七十条第六项规定行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。可见，新的《行政诉讼法》不仅审查行政行为的合法性，还要审查行政行为的合理性，对行政行为的自由裁量权提出了更高的要求，民警在执法办案中运用自由裁量权既要合法，还要按照合理行政中的比例原则，作出合理合法的行政行为。

三是对执法程序的影响。在日常办案中，我们一般都比较注重实体公正，对执法办案中的程序相对比较忽略，不注重程序。实践中受警力及各种因素限制，单人询问，事后签名，有时还会出现询问人时间冲突，有时虽然时间没有冲突，但询问地点距离较远，询问时间相差只有两三分钟显然不足以到达等错误。同时第七十四条规定人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为的五种情形，其中第二项：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。也就是说，非法定程序取得的证据将被排除，行政行为程序轻微违法，即使对原告权利不产生实际影响，法院也会判决行政行为违法。这就要求我们在日常的执法办案中，必须严格按照公安部制定的《办理行政案件程序规定》执行，不能因为程序上的一些瑕疵，导致最终的行政行为违法。

新的《行政诉讼法》从解决人民群众对行政诉讼中存在"立案难、审理难、执行难"着手，将受案范围扩大，审查立案变为登记立案，延长期限，增加行政首长出庭应诉，不执行判决可拘留行政机关直接负责人，复议机关无论是否变更行政行为都可能成为被告等进行了全面修改，对公民的权利保障进一步加大，对行政执法的监督力度越来越大。可以预见，新的《行政诉讼法》实施后，行政诉讼案件将大量增加，行政机关的败诉率提高，作为执法民警，首先从自身做起，加强法律学习，提高法律素养，迅速适应新法的变化，做到规范执法，减少执法争议，从源头上减少行政诉讼和败诉的可能。

新政诉讼法篇4

现行《行政诉讼法》修改启用于十八届三中全会闭幕之际、完成于十八届四中全会进行之中，作为落实两次全会精神的重要修法活动。《行政诉讼法》因其特殊的内涵和所处的特定时期而备受瞩目。完善和发展中国特色社会主义法律体系，推进国家治理体系和治理能力现代化，被确定为我国全面深化改革的总目标，新《行政诉讼法》无疑具有重要的现实意义。

一、法治精神下的国家治理现代化

当下法治成为国家治理能力建设的基本取向和原则，这是我们将《行政诉讼法》与国家治理体系和治理能力相联系的基石。法治精神的主旨是通过法律实现公平治理，在行政法中法治精神体现的就是法律对滥用行政权的控制和约束，它不但强调政府要维护和执行法律及秩序，而且政府本身要服从法律制度，要依法行政，不能不顾及法律或重新制定适应本身利益的条规。

（一）推崇良法、否定恶法

法治乃“良法之治”。新《行政诉讼法》53条规定行政相对人认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这是对抽象行政行为的司法监督，尽管仍有部分的行政行为被排除在司法监督之外，然而这一条从法理上进一步确保中央政府和地方政府所适用的规则能遵循自然公正原则，严格依法办事，杜绝“上有政策、下有对策”和“权大于法”的现象。鉴于我国长期依赖“行政主导型”治理模式，行政机关是否有法治信仰和做到依法行政，无疑事关实现国家治理现代化的大局。

自罗尔斯《正义论》问世后，正义标准就成了法律形式要件和实质要件的最高标准，新法从多个角度扩大了司法行政监督的范围。首先重新定义了行政审判制度应有的监督功能，删除了原有第一条中“维护和监督”的表述。其次增设规范性文件审查和行政协议之诉，使得更多行政活动纳入到司法权的监督范围。另一方面，新法通过制定被诉行政机关负责人应当出庭应诉的强制性规定和行政机关不履行义务的惩处措施来增强可操作性，规制行政权。但我们需要注意的是，原有行政诉讼的难以实施，表现为可操作性不强，其根本原因是行政法治环境的不成熟。这些问题需要我们在构筑现代化治理体系的过程中对既有制度的清理才能完成。

（二）限权分权、保障权利和规则至上

限权分权、保障权利和规则至上，这三者是现代法治的核心取向。十八届四中全会决定实施依法治国战略，“坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”。这意味着无论是国家政权的所有者、管理者还是利益相关者参与治理国家的行为，都应纳入法治化的轨道，合法理性的管理国家事务：国家公共权力的运行必须受到宪法和法律的限制和约束，规则和程序之治要代替人治。

按照这样的思路，一方面“切实保护行政诉讼行使的理念”得以彰显，新法第3条规定：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件……”这是对民众诉权的强调和重申。另一方面，针对个案流程，在“――受理――审理――裁判――执行”等诸多环程序上都进一步体现了科学性，注重程序规则。诸如：可口头，扩大原告资格；在受理环节施行跨行政区域管辖等等。

（三）党对依法行政的领导

行政诉讼法内在理念的转变与中国执政党领导层的法治思维和日趋现代化的治国理念息息相关。政治层面的话语“将权力关进笼子里”、“让人民感受到司法公正”等也在新法中得以体现，加强了司法权对行政权的监管，正确调处国家利益和公民利益。抽象行政行为不再是隐性审查，行政诉讼中行政机关负责人应当出庭，行政机关不履行裁判义务要受到惩处，这就要求行政机关的决定必须是依据法律作出的，行政机关领导人要有强烈的法治意识。在党的领导下，充分发挥领导干部的带头作用，做学法、普法、守法、用法的模范；要大力营造法治文化、法治环境，全社会办事依法、遇事找法、认同法律、信赖法律、遵守法律、捍卫法律。

二国家治理现代化下的司法权威

在目前改革转型关I期，特殊利益集团盘根错节，各种矛盾错综复杂，原本以诉讼为核心的“司法主导型”纠纷解决机制并未被广大人民群众普遍接受，并没有提供社会正义、预防和解决纠纷的基本方法，有的还借“维稳”打压群众的基本公正诉求。“潮”的涌现，群体性抗争事件的频发，很大程度上是因为行政诉讼是把双刃剑：一方面通过遏制行政独断来提升国家治理质量和社会公平，；另一方面却又给权力的行使带来不便，不具备“独断”条件下的速度和效率。追其根源，在于司法的“体制性捆绑”。随着司法改革的深入和行政权力的规范，从“统治”到“治理”，从“维稳”到“法治”，从“上访”到“诉讼”这种思维模式日趋明显。

（一）“统治”到“治理”

过去我们曾形成了“统治阶级意志论”的法治建设传统和时间路径，乃至形成了公权优于私权、震慑优于保护、秩序优于原则的潜在逻辑。立法中的“国家主义、工具主义和法条注意”等偏好往往与社会变革需要和民众诉求相冲突。我们应当以民众的权利主张正义的诉求和良法善治的标准来对现有法律体系进行修订、完善和重建。而新《行政诉讼法》很好的体现了这个思维趋势理念。

（二）从“维稳”到“法治”

2012年以来国家在社会治理政策上逐步转向法治，明确要求加快建设公正、高效、权威的社会正义司法制度，强调法律及法院在化解社会矛盾和冲突中的权威的地位和作用，表达了树立司法权威的政治意愿。如《行政诉讼法》第3条规定：行政机关不得干预、阻碍人民法院法院受理行政案件等。而四中全会《决定》有关“确保依法独立公正行使审判权、检察权”、“探索建立与行政划分适当分离的司法管辖制度”等，将整体化概念相关的地方体系“地方体系、体制”作为影响司法独立的因素予以排除。去行政干预和提高司法能力、效率正式成为新《行政诉讼法》的核心思维之一。

（三）“上访”到“诉讼”

在现有体制下，如果通过行政渠道或者行政干预（领导批示）可以得到比行政诉讼更为权威的结论和更为丰厚的补偿，那么权利人就情愿甚至愿意完全放弃行政诉求途径主张权利和寻求救济。实践中所体现的是作为行政诉讼补充制度的制度，呈现出“喧宾夺主”之势。基于此，“把涉法涉诉纳入法治轨道解决，建立涉法涉诉信仿依法终结制度。”《行政诉讼法》体现了这一政策的要求，根据深化改革的需要对司法独立公正行使行政审判权做出了新表述，不再因循守旧。

三、“司法审查”制度的局限和理念更新下的制度需求

在西方国家，司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。在我国的司法实践中，司法审查主要体现在《行政诉讼法》中，换而言之，司法审查主要表现为人民法院对行政机关的具体行为审查。

（一）现有“司法审查”制度的局限

其一，司法审查制度作为司法制度体系的组成部分，司法审查机制的运行与司法大环境密切关联。司法体制改革的进程直接决定了司法审查的边界和完善程度。在改革中，推行“去行政干预化”、“树立司法权威”等，导向比较明确。我们要改革的方面，就是问题所在，而这些问题也是行政诉讼面临的问题。

其二，行政诉讼法仍有较大局限。就我国建设的具体情况而言，影响法治进程的主要障碍，并不是法的合宪性问题，而是大量的行政法规违反上位法并直接导致侵害公民基本权利的问题。就行政诉讼法而言，司法审查的对象范围没有实质性的进展，仍为第2、12条所规定的列举式的具体行政行为。尽管有53条和64条对规范性文件的审查规定，但可发现虽非以往的隐形审查，但审查结果是向制定机关提出意见，且司法建议的内容并不具备强制执行的效力。在实践中，相当多的司法建议发出后，行政机关没有回复，如“石沉大海”。同时，审查结果的规定违反了诉判关系一致的理论，对原告提出的审查规范性文件的合法性诉求并未裁定。

其三，司法审查局限于向制定机关提出意见，影响其机制的有效运行。首先，司法机关只是依据行政诉讼法的内在机制一对行政权的规制才取得审查地位，并非真正的司法审查权主体，全国人大及其常委才是宪法赋予的司法审查主体。在行政诉讼中，法院向行政机关提出司法建议，与《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定不衔接，因为该法规定法院如果认为规范性文件不合法，需要向各级人大常委提出审查规范性文件的意见，而不是向行政机关提出司法建议，存在着法律不配套和对接有裂缝的问题，因此这种司法审查机制的有效运转势必受到挑战。其次行政复议的影响，作为行政机关内部的监督救济制度，其与司法审查中的问题进行解决，而不涉及行政内部惩戒及其他行为的处置，会造成制度上的断层，影响其实际效用。

（二）现有理念下的制度需求

首先，宜推进对规范性文件可诉性进行审查。新修订《行政诉讼法》的受案范围仍局限在具体行政行为，对于规范性文件仅是作为附带审查，作为一种渐进式改革方式。理由在于：附带性审查是立基于权利救济，并非出于政治监督的考虑。

在现有制度下笔者认为可从两个角度进行思考：其一，由检察院提起行政公益诉讼，对规范性文件提起。四中全会《决定》指出要探索检察院的公益诉讼模式，党中央积极鼓励这种实践模式，同时，我国宪法分为四类：立法权、行政权、审判权和检察权。检察院真正的履行检察权，有助于解决行政诉讼法规范性文件之诉难的问题。另一种是公众作为行政诉讼的原告的集体性诉讼。笔者认为公众作为诉讼主体的审理模式在中国的政治土壤中是能够行使的，这个更多是基于政治性考虑而非法理性考虑。抽象行政行为往往具有普遍性，侵害的权益范围是群体，那么进行集体诉讼，更多会引起官方考量政治性因素（如预防），从而推动该类诉讼的发展。

其次，司法审查制度转变有以下几类：一种是是改变法院向行政机关就第53条和第64条提出司法意见的模式，改为向同级人大常委会提出审查规范性文件的建议，既符合法理，也与我国探寻的宪法监督机制相接轨。目前人大立法主导权的回归和宪法监督机制的逐步探索，是符合发展趋势和体制构建的，行政诉讼法中的司法审查可以承担着司法监督权和立法监督权接轨的桥梁作用。一种是法院可以依据第53条和64条把进行规范性文件审查作为工作主体，审查深度为合法性。规范性文件是一种抽象的行政行为，基于法治理念，要符合宪法和法律。而规范性文件在执行上位法作出细化规定如果存在行政自由裁量，其范围和实质突破了上位法，就已经构成了违法，加强对合法性的审查有利于树立司法权威，督促政府进行依法行政。

但司法权对于抽象行政行为的监督是非常有限的，主要是由于大部分行政法被排除在司法权监督范围之外，@也有可能成为恶法难以被规制的一个体制障碍。《行政诉讼法》理念的更新更需要制度的支撑从而做到法制在顶层设计层面的统一。如果做不到毕其功于一役，那么就要方言长远，将行政诉讼法纳入到司法审查和国家治理的视野中来的同时，循序渐进。

四、结语

概言之法治取向的国家治理体系和治理能力现代化政策，为我国《行政诉讼法》理念现代化提供了新的政治基础。司法权威意识将推动我国行政理念的进步，司法审查的完善，赋予司法机关和行政机关新的角色和地位。我们相信，随着国家治理体系的完善，司法将回归理性和独立、公正。那么在监督和制约行政权方面，《行政诉讼法》将发挥它应有的作用。

参考文献：

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新政诉讼法篇5

在依法治国已成为全社会共识、党和国家全面推进依法治国的新形势下，司法体制改革也在有条不紊地推进。党的十八届三中全会与四中全会提出依法治国的改革蓝图，就司法体制改革提出了改革思路，最高法院也以解决司法行政化、地方化为突破口开展了改革试点。2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议审议通过新《行政诉讼法》，对旧《行政诉讼法》做了重大修改，迈出了行政诉讼体制改革的重要步伐。这次修改，正逢党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称四中全会《决定》)。可以说，新《行政诉讼法》将三中全会和四中全会提出的一些司法体制改革思路落到实处。由于司法对行政的审查和监督功能，行政诉讼体制改革必然会深深地影响和触动政府和行政机关的治理模式、依法行政的进程。在这一背景下，海关应积极应对新《行政诉讼法》所带来的种种新变化，主动作为，以此来进一步推动自身的改革与发展，不断深化和完善自身的法治建设。本文从海关规范性文件制定的角度，来思考海关立法应如何应对新形势下行政诉讼体制改革所带来的冲击和挑战，从而不断完善海关立法工作推升海关立法的法治化水平。本文所探讨的立法，是指广义上的立法概念，包括了海关总署制定规范性文件的行为，《中华人民共和国海关立法工作管理规定》把规范性文件的制定工作纳入到海关的立法工作当中。①笔者认为，新《行政诉讼法》的颁布实施，正是海关进一步清理规范性文件制定的良好契机，由此推动海关立法的法治化，从而促进海关执法的法治化进程。

一、新《行政诉讼法》扩大了被审查行政行为的范围

(一)新《行政诉讼法》将被审查的“具体行政行为”修改为“行政行为”

原《行政诉讼法》将行政行为区分为具体行政行为和抽象行政行为，②将具有准立法性质的抽象行政行为排除在审查对象和受案范围之外，规定行政诉讼的审查对象只限定为行政主体针对特定对象做出的单方、具有外部法律效果的特定行为———具体行政行为。如原《行政诉讼法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。接着其第十一条对可提讼的具体行政行为的范围予以列举，第十二条对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼审查范围之外。但是，在执法和司法实践中，由于具体和抽象两个概念的内涵以及划分标准的模糊和不确定性，导致行政机关相当一部分的行政行为没有被纳入法院司法审查的范围，许多本应受理的行政诉讼案件被法院拒之大门之外。尤其是当行政机关的行政行为以红头文件的形式出现时，往往难以被纳入到司法审查的范围。③新《行政诉讼法》全文将“具体行政行为”修改为“行政行为”，为在司法实践中进一步扩大法院对行政诉讼的受案范围奠定了基础。行政诉讼受案范围的扩张，进一步加强了法院对行政机关实施行政行为的监督和审查力度，更好地保障了行政相对人的合法权益，从根源上比较圆满地解决原《行政诉讼法》受案范围过窄的问题。④

(二)新《行政诉讼法》规定了对规范性文件附带审查模式

新《行政诉讼法》第53条规定:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可一并请求对该规范性文件进行审查。新《行政诉讼法》赋予了法院对行政机关制定的具有准立法性质的规范性文件的审查权，是一项非常重要的公法制度设计，现实意义重大。该项制度改变了以往政府“红头文件”不可诉的现象，对于保障公民权利，监督和规范行政机关规范性文件的制定，具有非常重要的意义。当然，这里的规范性文件是将规章排除在外的。目前的制度框架下，法院对规章不具有审查权，但是对规章在行政诉讼中是参照适用，主要的依据还是法律、行政法规、地方性法规。但这丝毫不影响规范性文件附带审查模式的重大意义。现实中，行政机关往往以规范性文件为依据做出大量的行政行为，如果不首先解决规范性文件的效力问题，则无法判定据此所做出行政行为的效力。该制度赋予法院直接审查规章层级以下行政机关规范性文件的权力，对于解决“文件打架”现象，遏制行政机关滥用规范性文件制定权进行执法，依法对案件做出合法裁判，促进依法行政具有重要意义。

二、海关规范性文件制发中存在的法律问题

在海关抽象行政行为中，海关公告是典型的制定规范性文件行为，海关规范性文件往往以公告的形式。海关公告作为海关执法的重要依据，在执法实践中起到了良好的规范海关执法的作用。近年来，海关系统为贯彻落实国务院关于加快行政审批制度改革、深化简政放权和优化海关监管服务的精神，清理了一批不符合改革要求、与执法实践相脱节、不符合上位法规定等规范性文件，⑤对进一步规范执法、推动海关立法的法治化奠定了良好的基础。但笔者认为，在海关的执法当中，仍然有部分应该予以清理而未得到及时有效清理的规范性文件还在继续生效执行。这类规范性文件存在的问题，主要是合法性即法律效力问题，海关依据这类规范性文件开展执法存在越权执法问题。在执法实践中海关依据这些规范性文件做出的行政行为，其合法性不断遭到相对人的质疑，并不时引发行政诉讼，如海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》(以下简称《公告》)就是典型的例子。《公告》第二条规定:“海关、公安、工商行政管理部门在执法活动中查获的红油(包括红油与其它成品油勾兑的混合成品油，下同)，凡查实是走私的，一律交由海关按国家有关规定依法惩处;对无法查清进口来源的，由查获部门予以没收，不得罚款放行。”近年来，笔者曾作为隶属海关人出庭参加了几起行政诉讼案件的应诉工作，该几起行政诉讼案件就是针对海关依据《公告》做出没收红油的行为而提起的。审理过程中，法庭刻意回避讨论该公告的法律效力问题，认为《公告》在没废止之前是合法的。在依据合法的情况下，庭审的焦点主要集中在海关作出行政处罚行为的程序是否合法。虽然一审、二审法院都判决海关胜诉，驳回了当事人的诉讼请求。但客观上来讲，该公告存在诸多法律效力瑕疵，或者说根本并不具备作为海关行政处罚依据的法律效力，却仍然在海关的执法当中得以实施，这当中蕴含着巨大的执法风险和诉讼风险。我们对《公告》的层级和法律效力进行简单的分析，就会发现其中的问题所在:1.《公告》的制定依据没有法律效力。《公告》是依据《国务院办公厅关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知》(明电［1999］13号)规定做出的，而明电［1999］13号只是内部的通知，并不具有对外的法律效力，不属于国务院制定的对外发生法律效力的行政法规、决定的范畴。因此，明电［1999］13号文并不能作为海关总署制定《公告》的法律依据。正如《海关总署关于转发〈国务院办公厅关于严格查禁非法进口“红油”的紧急通知〉通知》(署办调［1999］281号)中所要求的:对海关在执法活动查获的无法查清进口来源的“红油”，可直接引用《公告》第二条的规定予以没收。如果明电［1999］13号文具有对外的法律效力的话，海关在执法中直接援引其规定就可以了，又何须另外制定《公告》呢?2.《公告》不是行政法规。《行政法规制定程序条例》第十条规定:“行政法规由国务院组织起草。”第二十六条规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议或者由国务院审批。”第二十七条规定:“国务院法制机构根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改形成修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。”《立法法》第六十一条规定，行政法规由总理签署国务院令公布。显而易见，《公告》的起草、制定和公布，都不符合上述条件和要求，《公告》不属于行政法规。3.《公告》不是行政规章。《规章制定程序条例》第二十九条规定:“规章草案修改稿报请本部门首长签署命令予以公布。”第三十条规定:“公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长署名以及公布日期。”《立法法》七十五条、七十六条规定，部门规章应当经部务会议或委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布。从上面规定可以看出，《公告》的制定和公布并不符合规章的制定和公布程序，不属于行政规章。通过上述分析我们知道，《公告》不是行政法规、也不是行政规章，只是海关制定的规范性文件，那么《公告》能否作为海关行政处罚的依据呢?《行政处罚法》第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政处罚法》第十条规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第十二条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”根据上面的规定我们可以得出以下结论:一是行政处罚的依据只能是法律、法规或规章;二是行政法规有权设定没收的行政处罚种类，规章只能设定警告和罚款的行政处罚种类;三是如果法律、行政法规设定了某一项“没收”的行政处罚种类，规章才可以在法律、行政法规规定的给予没收行政处罚的行为、种类和幅度的范围内下作出具体规定。既然《公告》不是行政法规、也不属于行政规章，其只是海关制定的规范性文件，那么《公告》便无权设定“没收”红油这一行政处罚种类，也无权设定行政处罚，不能作为海关实施行政处罚的依据。因此，即使海关总署认可《公告》并将其上升为部门规章的层次，但由于其不具有设定“没收”红油的行政处罚权限，也不能作为海关行政处罚的依据。因为根据《行政处罚法》的规定，规章只有设定一定数额以下罚款和警告的行政处罚权力。同时，也没有相应的法律、行政法规对运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油的行为设定“没收”的行政处罚种类，规章便无权作出具体规定。目前在执法实践中，对运输、储存、买卖、使用“红油”以及“红油”与其它成品油勾兑的混合成品油的行为，海关往往适用《公告》进行查处，这当中的执法风险和诉讼风险可想而知。再如，《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》(署厅发［2003］389号)(以下简称《通知》)。《通知》第三条规定:“任何单位和个人在内海、领海、界河、界湖和海关附近沿海沿边规定地区运输、储存、买卖成品油无合法、齐全手续的，由海关、公安(边防)、工商行政管理部门依照本通知的规定，对无合法、齐全手续的成品油依法予以没收，不得罚款放行。”该《通知》同样存在上述《公告》的问题，既不是行政法规，又不属于行政规章，却设定了“没收”这样的行政处罚种类。近年来，某隶属海关依据该《通知》查处的数宗没收成品油的行政处罚案件，当事人就其中的没收行政处罚行为提起了行政诉讼。一审法院判决海关胜诉，当事人不服判决向省高级人民法院上诉。该省高院维持了一审判决驳回了当事人的诉讼请求。但是在该省高院发给海关的《司法建议书》中，明确指出了该《通知》设定行政处罚存在合法性的问题:该《通知》不能视为行政法规，无权设定没收的行政处罚种类;其次，该《通知》亦不属于行政规章，只是规范性文件，更无权设定行政处罚。《司法建议书》认为《通知》中有关没收的行政处罚规定涉嫌构成无权设定，被诉的海关行政处罚决定适用法律错误。新《行政诉讼法》实施之后，法院便拥有了对规范性文件的审查权力，同时也是一种义务。如果当事人在诉讼中对规范性文件的效力提出了质疑并要求法院予以审查，则法院有义务和责任对规范性文件的效力作出判断。而且新一轮的司法改革更加强调法院独立办案，不受地方政府和行政机关的干涉，党的十八届四中全会更是提出要完善确保依法独立公正行使审判权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。2015年2月27日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度》，中办国办印发了该规定并于2015年3月18日起施行。在全面推进依法治国这样一种背景和趋势下，法院还会像以前一样继续支持海关类似的执法吗?如果不及时转变执法理念、主动改变以往的习惯性思维和做法，海关类似的立法和执法必将为此付出高昂的代价。

三、积极转变执法理念推动海关立法法治化

在全面推进依法治国的新形势下，在新《行政诉讼法》正式实施的大背景下，海关系统应以此为契机和突破口，紧紧围绕全面深化改革，注重从法律制度层面加强顶层设计和源头治理，大力推进海关立法的法治化进程，从源头上切实规范海关的执法行为。法治海关建设的首要目标就是法规体系健全完备:以《海关法》为核心的法律规范体系有效管用、内容协调，涵盖海关各个领域，各项工作有法可依、有章可循。⑥海关自身的立法工作主要包括规章和规范性文件的立、改、废等工作。规章由于要经过严格的立法程序并向国务院法制办报备，相对来讲，整体的立法质量较高。但是海关规范性整体的立法质量如何，有没有形成一套科学完善的涵盖立、改、废各方面内容的工作机制和程序，值得我们思考。

(一)坚持法治理念开展规范性文件的立法工作，从源头规范海关的执法

海关要积极转变执法理念和职能实现方式，切实贯彻落实好党的十、十八届三中、四中全会关于“法治”建设的精神，深入推进依法行政，加快建设法治海关，把“法治是治国理政基本方式”的理念落到实处。海关规范性文件的制定要反映经济社会发展要求，体现依法行政理念和海关执法实际，符合国际惯例的要求，真正做到按规律办事，从源头上解决海关管理和执法依据的合理、合法性问题。

(二)坚持及时清理规范性文件，促进海关依法行政

海关应进一步加大对类似《公告》之类的规范性文件的清理力度。一是将其废止，从源头上把好执法关，规范海关的执法;二是如果执法中确有必要继续保留规范性文件的内容，应通过海关立法将其上升为总署规章的层次，或通过修改规章将其内容纳入到规章当中来，从而提升海关执法的法律层次;三是如果执法当中确有必要保留而海关层面无权进行规范，海关应加强与国务院法制办的沟通，提请国务院将规范性文件的内容纳入行政法规的调整范畴，从而推动海关立法的法治化进程，使海关执法和执法依据经得起法院的司法审查。例如，对《公告》、《通知》这类海关规范性文件而言，当务之急应该是先将它们予以废止，使其不再成为海关执法的依据，从源头上消除执法的隐患，切实做到依法行政。由于《公告》、《通知》中设定没收的行政处罚种类已超出了海关规章的权限，通过海关自身的立法将其内容进行规范并不可行。为了有效打击走私“红油”、成品油等违法活动而确有必要继续保留其规定的，应对措施只能是海关积极提请国务院，将《公告》、《通知》中的内容制定为行政法规，或者在今后修改《海关行政处罚实施条例》时将其内容纳入其中。如此，海关的执法才符合依法行政要求，才能在实践中有效防范执法风险和诉讼风险，才能经得起司法审查的考验。

(三)坚持科学民主立法，不断提高海关规范性文件的质量

在当前整个社会民主法治意识、政治参与意识、权利义务意识普遍增强的环境下，海关规范性文件的制定应体现科学化、民主化的理念，坚持民主立法、开门立法，扩大公众参与力度，积极拓展行政相对人、行业协会以及社会公众参与立法途径，广泛听取各方意见，不断提升海关规范性文件的科学性、实效性和合法性。海关立法应充分保障行政相对人享有的宪法、法律上的权利，坚持法律面前人人平等，把规范海关权力和保障公民权利作为法治海关建设的目标。

(四)坚持立、改、废并举，形成完备的执法规范体系

要对海关现行的规范性文件进行整体的评估，研究分析法律规范和制度的合法性和有效性，坚持立、改、废并举，形成完备的有效的海关执法规范体系。《海关总署关于修改部分规章的决定》(第218号)，⑦正是这种理念的体现。通过法律的修改、废止来避免法律的滞后、与上位法相抵触以及与执法实践相脱节等突出问题。通过立、改、废，构建起体系完备、内容协调、执法有效的海关法律法规体系，打牢海关依法行政的根基。

(五)坚持与改革进程相同步，使海关的立法积极适应时代的要求

近年来，海关推出了一系列重要的改革，如通关一体化、关检合作“三个一”、上海自贸区海关监管服务制度创新等。在这一改革过程中，海关相继出台了一系列的制度规范，要注意法治建设与改革保持同步进行，确保改革始终在法治的框架内进行。在全面深化改革的新时期，对改革方案和改革措施，应加强事前论证和合法性审查，发挥法治对改革全过程的引领、推动和规范作用，妥善处理改革和法治的关系，使海关立法为海关的全面改革、顶层设计打牢法规制度基础。

新政诉讼法篇6

中图分类号：G424 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdkz.2016.11.044

1 警察院校行政法与行政诉讼法实践教学改革的动力因素

1.1 公安专业人才招录培养改革的需要

2014年以来，人力资源社会保障部、公安部等部门研究制定了公安改革的两个重要意见，分别是《关于加强公安机关人民警察招录工作的意见》和《关于公安院校公安专业人才招录培养制度改革的意见》，“公安招改”后公安院校的培养目标、培养规格、培养模式、课程设置与教学进程、实践教学及考核等都在两个《意见》中有新的体现。建立健全有别于其他公务员的人民警察招录培养机制，进一步提升公安院校教育培养质量，通过从招生、培养、入警三个环节建立起符合新形势的招录培养体制，调整职能定位和办学重心改革公安教育教学，确保从源头上提升公安队伍整体素质和战斗力水平，努力培养符合公安工作需要的高素质专业人才，这就迫切需要对培养警察职业核心能力的“行政法与行政诉讼法”课程进行改革。

1.2 新形势下社会转型中公安行政执法的需要

目前，中国正处于一个社会转型时期，旧的社会关系、价值观和社会秩序受到极大挑战。拜金享乐主义和极端个人主义被看做是引发各种违法犯罪行为的价值观念因素。公安机关有义务保护人民群众生命财产的安全，传统“两抢一盗”等暴力性、侵财性案件在新的治安形势下持续发生；以案件形式出现的社会矛盾纠纷转到政法机关，也使得涉法涉诉事件急剧增加；例如暴力恐怖活动、爆炸等突发性的公共安全事件、农村的山林土地纠纷等对公安机关执法能力提出更高的要求。警察院校作为培养公安一线执法工作者专门的专门性院校，应当就目前社会转型过程中的问题，联系实践引入执法中代表性的案例转变教学观念，调整教学方案，变换教学方式，培养实战型的未来人民警察。

1.3 警察院校“行政法与行政诉讼法”课程教学改革的必要性

行政的好与坏直接关系到政府能否被人们所信任和服从。就像亚历山大・汉密尔顿在《联邦党人文集》中所说：“管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践就是个坏政府。” ①在世界上每一个法治国家，衡量一个公职人员合理正当执法的标准就是要依法行政，同时这也成为依法治国的指标体系。

行政法与行政诉讼法在公安院校法学课程设置中占据了非常重要的地位，“行政法与行政诉讼法”具有独到的功能：第一，传授依法定程序执法的实用技能；第二，可以培养执法者法律责任意识、承担执法责任的能力；第三，树立依法行政行政理念。由此这门课程成为培养公安院校学生基本法律素养的一门重要的基础性课程，本身课程体系繁杂、更新快等特点也不受W生喜欢，课堂讲授法的教学方式容易忽略警察院校学生职业特殊性的、课程的实践效果不理想，实践教学改革迫在眉睫。

2 警察院校行政法与行政诉讼法课程的教学现状

2.1 整体的实践教学体系设计是比较缺乏的

课程本身就很庞杂“行政法”与“行政诉讼法”两门课程共同组合而成，在内容上十分纷杂，这也成为中国法律体系中最为庞杂的部门法。警察院校的这门课程的实践教学有以下几大缺点：第一，整体设计缺乏统一性、系统化；第二，实训教材、教学目标、大纲、方法、考核、师资、教学保障等各方面缺乏计划统筹安排；第三，任课教师采取机械的实践教学法，不能从整体上对学生实践能力进行培养，也不能对实践教学的目标进行分步分层次，无法实现预期的实践教学效果。

2.2 警察院校特色的实践教学体系没有完全建立

在当前警察院校中，具有特色的课程践教学体系没有完整建立，都是采用生硬的案例教学法、机械的模拟法庭教学法等，这都达不到满意的实践效果。案例教学方式也没有真正意义上实现本身实践教学的要求。模拟法庭在一定程度上也不适用在公安专业学生的实践教学。刑事侦查、行政执法、公共安全服务等工作百分之九十以上招录的警察院校的警察专业毕业生，这也在一定程度上显示模拟法庭的实践与今后工作实践脱节，没有达到培养公安业务能力的效果。当然，还有部分警察院校尝试采取“法律诊所式”实践模式。但这一模式是以法学专业学生的意向职业如法官、检察官、律师等为基础的，更适用于普通院校法学专业的学生，而不适合警察院校公安专业学生。②

2.3 实践教学在一定程度上与毕业后的实践工作脱节

当前，我国基层警力严重不足，这在一定程度上就要求学生上岗就能马上开展警务业务工作，以减少过渡期。长期以来，全国的公安高校也面临教学与实践脱节的困扰，也有来自各方尤其是自基层警务部门的压力。因此警察院校的法学教育，应当与学生毕业后的工作保持密切联系。在实践教学中，应当结合工作实际、岗位实际，有针对性地对学生的实践能力进行培养。现在，行政法与行政诉讼法学的实践教学没有专门的、针对性的警察行政法做出而具体的、特别的设计，大都以一般行政法的实践教学为标准，这也导致学生实践能力与毕业后从事的工作脱节。

当然，现在的实践教学也还存在一些其他问题：例如公安院校的法学教育的特殊性对老师也提出了更高的要求，不仅需要教师有丰厚的理论知识，也需要教师有足够的公安实践经验，但公安院校很多新进教师毕业于一般院校，本身缺乏公安实践工作，也导致他们在实践教学方面略显心有余而力不足。又如，因为当前的考核机制的不完善，容易导致学生对实践教学认识不清，重视不够，在实践教学方面放松自己、掉以轻心，不予配合等。

3 行政法与行政诉讼法实践教学改革的完善

3.1 结合实用，完善教学内容的

第一，在公安改革的新形势下，各地基层公安机关大多数成为公安专业毕业学生的选择。行政法与行政诉讼法课程公安教学的重点就在对公安实践适应和服务。在新形势下公安专业本课程的教学没必要过多注重理论的系统性和完整性，而应当掌握基本法学知识下的专业技能的实践和应用，以实现公安专业的人才在实践强于普通政法院校的学生，理论基础的功底也扎实的最终目的。在教学中，与公安业务紧密联系的课程内容多讲、讲深、讲透；暂时用不上的可以留待以后加以补足。第二，当前公安业务中打架斗殴、赌博、、吸毒、轻伤害等是比较常见的警察行政执法的案件，因此在实践中把公安业务与课程的教学教改结合起来，把公安行政执法中经常办理的前面五大类案件进行难重点的梳理，结合行政法律基本知识诸如行政处罚、行政许可、行政强制以及公安机关办理行政案件的程序规定等内容，深化细化行政执法的程序、行政措施、实体法律的研判、执行、文书的写作与案件卷宗处理等环节，以行政执法的现实为最终目的，使学生听得懂、学得会、记得牢、用得上。第三，强调常用法律法规，精讲行政原理。公安机关是刑事侦查机关和行政执法机关，其职责就在于服务政府工作大局、服从政府领导。作为警察院校的预备警官极可能从事行政综合执法，也有可能从事诸如政治部、监察室，后勤保障等一般行政管理工作，这要求学生需要掌握公务员管理、监察、机构系列、财务法律等行政法律的基本知识，这不意味着在教学中讲所有的理论和法律等问题，没有必要都要讲透。因此，在一线公安工作中最可能用到的行政机关、公务员、行政监督等行政法律知识，都要在教学上有所体现、有所涉及。

3.2 理论联系实践，完善教学方式

对于应用性很强的法律，要尽可能改变传统的从理论到理论的教学模式，行政法与行政诉讼法就是这样的法律，因此采用多种多样的适合的教学方式联系实践以培养合格的应用型预备警官。第一，加强案例教学，突出公安教育的实战性，尽量采取来自基层的公安行政案例，以提高W生对事件的分析处理能力、辨别真伪的能力等。第二，将课堂与工作岗位结合起来，可以利用“双千计划”加强学院老师与基层公安机关的人员流动，轮岗实践、调研实践。聘请一线执法部门中，特别是政工、法制部门的警官作为行政法与行政诉讼法课程的教师，这些警官具有丰富的实战经验，或者就专门教学内容请这些警官开展专题讲座。让校内的专任教师利用暑假实习或者调研等方式，到公安部门进行业务培训，联系实践丰富教学素材，有利于打造一支公安业务实践与教学科研相结合的“双师型”教师队伍，培养合格的预备警官。第三，针对公安专业学生毕业后的就业实际，在理论学习的前提下，加大社会实践在教学中所占的比重，提高学生应对违法犯罪案件的处置能力，这种能力在课堂上是无法学来的，只有在社会才能得到更好的锻炼与磨练。因此警察院校公安专业学生的行政法与行政诉讼法教学应当走出课堂，依托院局合作，让学生亲临执法办案的第一线，到一线派出所、治安支队等基层单位锻炼，接触当事人，学习整个办案流程，参与到一线执法，并可以算作学生学时学分的依据。

教学内容的改革应当与教学方式的改革相互支撑、相辅相成。教学方式的改革为实现教学内容改革预定的目标提供了支撑，配套的教学方法在设计课程内容中是非常重要的一环。对于教学方法的采用应当结合具体的内容仔细斟酌，多次筛选。行政法与行政诉讼法课程实践教学应当结合“警察”的特点，使学生积极主动学习，明白自由、平等、秩序、正义的真正含义，树立尊重和保障人权的执法理念，使学生成为一名合格的人民警察，真正为人民服务。

新政诉讼法篇7

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。公安机关作为法律实施的主体之一，其在法治社会和法治国家建设进程中占有极其重要的地位。当前，随着社会主义市场经济的不断发展，我国各种社会矛盾日益凸显，而公安机关作为平时与公民打交道最频繁、关系最密切、影响最大的执法主体之一，在调和社会矛盾，维护社会稳定，促进社会发展，增进社会和谐等方面均起着举足轻重的作用。然而，公安机关在执法过程和行政诉讼活动中仍有一些问题亟需解决。在此背景下，被称为“‘民告官’正式步入2.0时代”的新《行政诉讼法》的制定和实施，给公安机关执法工作的完善既带来了新的机遇，同时又提出了新的要求。本文拟在对当前公安执法工作中存在的不足，以及新《行政诉讼法》的实施对公安执法工作的影响进行分析的基础上，有针对性地提出新《行政诉讼法》视阈下完善公安执法工作的对策建议，以促进公安机关执法工作与应诉活动的衔接和配合，促进依法治国的建设。

一、当前公安执法工作中的不足

随着我国警务体制改革的不断推进，公安执法工作有了显著进步。但由于受警力不足、行政立法体系不完善、行政执法程序缺失、执法手段与技术滞后、执法监督机制不健全、法制观念淡薄等因素的影响，当前公安执法工作仍有一些不足之处，突出表现在以下三个方面。

1.证据制度问题

证据存在于整个行政行为的始终，既是行政行为合法性的重要标准，也是公安机关在诉讼活动中胜诉的关键所在，更是让行政相对人感受到程序正义的主要依据。然而，由于受执法观念、取证技术、专业知识、警力配置等因素的制约，公安机关在调查取证时仍存在一些问题。其一，取证主体违法。众所周知，警力不足一直是影响和制约公安执法队伍发展的主要原因。据此，各地方政府和公安机关便大批招录实行合同聘任制的协警，在基层公安机关执法过程中，几乎超过60%的拍照取证活动都是由协警完成的。而在法律层面上，协警并非正式警务人员，不具有执法和取证资格，因此，在诉讼活动中其所取证据自然就不被人民法院所采纳，最终导致公安机关败诉。其二，取证方式有限。虽然当前我国一些地区为执法民警配备了执法记录仪等先进技术设备，但在全国能够给民警配备执法记录仪的地方还占少数，因此，不得不以传统的执法笔录作为主要证据来源，其效力不足问题仍然大量存在。其三，取证程序违法。由于基层民警程序观念淡薄，专业知识缺乏，其取证工作存在许多缺陷，经常在执法现场出现“该取而未取”的现象，如一些民警没能在案发现场及时取证就把物证实物挪离现场，拿回单位拍照取证，以致证据无效。其四，取证对象错误。在一些基层派出所，执法民警往往弄不清证人与见证人的区别，导致本应属于证人证言的证据因为主体错误而不被法院采纳。

2.适用法律问题

我国已经建立了门类齐全的法律体系，种类繁多，数量庞杂。其中，可以直接作为公安机关执法依据的就有法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、国务院部门和地方政府或其职能部门所下发的一些规范性文件等，这给基层民警在执法中选择适用法带来了不少困难。首先，不同种类、不同级别的法律条文很多，部分法条内容晦涩、表达不规范，个别法律规范滞后，这使得基层执法民警在选择具体适用法律规范时经常出现引用不准或引用错误的现象，甚至会出现违反上位法或相同行为依据不同法条衡量而结果迥异的问题。其次，执法人员对适用法律中的部分相似法律认识不够，从而导致援引适用法律不当乃至错误等问题。比如，当前很多基层民警把一般程序和简易程序相混淆，还有一些民警更是把《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中有关简易程序的规定直接颠倒使用或者混合使用。另外，执法人员法律素养偏低，缺乏对跨警种法律知识的理解与掌握，如治安警察仅仅熟悉《治安管理处罚法》，完全不了解《刑事诉讼法》或《道路交通安全法》。最后，在面对跨不同法律部门或不同层级的法律规范的适用问题时，部分基层执法民警往往难以抉择。比如，以“重大事故”的认定标准为例，原标准已于2004年被废止，而在现行《刑事诉讼法》和《行政处罚法》中对“重大事故”的认定标准又不一致，以致在执法过程中引用法条错误的现象频繁出现。

3.正当程序问题

正当程序观念是以源于英国并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和发展起来的。[1]在当今社会，正当程序制度在法治实践中有着重要的地位，其对于保障行政相对人的私权利、限制自由裁量权等公权力和维护法律的权威等方面均具有重大作用，其在立法、执法和司法中均凸显出了独有的内在价值。源自英美法系的行政执法程序是依法行政的重要组成部分，坚持实体与程序并重是审查行政行为是否合法的一条重要标准。在公安执法层面，有关正当程序制度中所存在的问题主要表现在以下几个方面。

首先，部分基层民警受我国传统法律文化理念“重实体，轻程序”的影响，缺乏对法律正当程序的认识，最终导致各种冤假错案频发，如非民警制作笔录、事后签名、非现场取证、消极取证等。其次，由于我国相关程序性立法规定不完善，当前也未制定和出台统一的行政程序法典，加之法律规范种类繁多、级别多样，以至于不同法律规范之间存在对有关程序性规定相互冲突与矛盾的现象。再次，立法工作本身所具有的滞后性，在应对新型行政行为时，时常出现无程序性规定可依的现象，这也给执法民警提供了自由行使行政裁量权的机会，以致出现跨地域管辖办案、、适用法律错误等问题。最后，对公安执法的监督不力。当前的执法监督模式主要分为内部监督和外部监督两种，其中内部监督主要由纪检、监察、督察等构成，外部监督则包括社会监督、舆论监督、媒体监督等方式。[2]由于对公安执法工作缺乏足够的监督，且各种监督方式之间相互独立、缺乏必要的交流与沟通，既没有充分发挥公安机关内部执法监督的主导作用，也未能有效利用社会监督、媒体监督等外部监督方式的补充作用，以致出现了诸如先调查后立案、当场处罚不出示证件、事后签名、不履行告知义务等违规违法问题。比如，部分基层民警时常对行政相对人作出“哑巴处罚”，即在作出行政行为执法的同时，不依法履行告知当事人其所依法享有的权利与救济途径的义务。

二、新《行政诉讼法》对公安执法工作提出的新要求

新《行政诉讼法》在立法目的、受案范围、管辖制度、证据制度、立案制度、判决制度和执行制度等方面都做了重大修改，亮点纷呈，意义深远，其对当前我国新《行政诉讼法》公安执法工作提出的新要求具体体现在以下三个方面。

1.明确行政诉讼证据适用规则

新《行政诉讼法》的修改充分吸纳了民事诉讼证据制度高度盖然性与刑事诉讼证据制度绝对严密性的特点。首先，为了顺应时展潮流，新《行政诉讼法》增加了法定证据的种类――电子证据；其次，为了保护原告方的诉讼权利、督促被告方积极举证，新《行政诉讼法》规定了在被告怠于提供做出具体行政行为所依据的相关证据时，除被诉行政行为涉及第三人合法权益、第三人自愿提供证据外，一律视为没有相应证据直接承担不利后果；再次，为了规范行政机关在执法过程中依法取证，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，新《行政诉讼法》在充分吸收相关司法解释依据最高人民法院在2000年通过的《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条第2款规定，被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，该解释被视为“不完全的非法证据排除规则”。基本内容的基础上做了合理扩充，第一次在行政诉讼领域引入完全的非法证据排除规则。随着执法记录仪的广泛普及，电子证据在确保执法民警依法行政和限制自由裁量权等方面将发挥极大作用，而行政主体因逾期不举证要承当不利后果与非法证据排除规则的完全设立给公安机关提出了新的要求和挑战。因此，公安机关在执法与应诉过程中，一定要严格恪守新《行政诉讼法》中关于行政诉讼证据适用规则的相关规定，逐渐培养程序正义观念，严格遵守法定程序取证，明确依照法定证据种类调查取证。

2.增加判决种类，完善判决形式

行政诉讼判决制度是人民法院独立行使司法审判权对行政机关的行政行为进行监督的集中体现，是人民法院解决行政争议的基本手段。新《行政诉讼法》在旧《行政诉讼法》的基础上做了如下修改：首先，取消维持判决，明确行政诉讼的宗旨应主要是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。其次，扩大了撤销判决和变更判决的范围，行政行为对数额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。最后，增加了确认判决。确认判决可以分为确认违法判决和确认无效判决。确认判决不仅是做出撤销判决、变更判决、履行判决的先决条件，更具有补充作用。确认判决有利于作为原告方的公民、法人或者其他组织从内心得到安慰，进一步使实体正义得到实现，也有利于合理分配被告的赔偿责任，进一步维护原告的合法权益。新《行政诉讼法》第76条规定：人民法院判决确认违法或者无效的，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。因此，新《行政诉讼法》在撤销判决、变更判决和确认判决方面对公安机关的行政诉讼活动提出了全新的要求：首先，要转变执法观念和诉讼理念；其次，要接受司法权对行政权的合理监督与变更；最后，要求执法主体在执法过程和诉讼活动中，充分保障行政相对人的参与权和知情权等合法权益，积极承担因确认违法判决或确认无效判决所产生的赔偿责任。

3.确立规范性文件的附带审查制度

对规范性文件进行附带审查，原本只是具有准司法救济性质的《行政复议法》的规定，新《行政诉讼法》充分吸收了该内容，扩大了法院以行使司法权的方式对行政行为进行审查与监督的范围。通过赋予法院对规范性文件进行附带审查的权力，明确规定公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并对该规范性文件提出附带性审查的请求。该权力非但不是司法权对行政权的不当干预，且能够促进司法权与行政权之间的能动关系，更能起到监督行政机关依据合法的规范性文件作出行政行为的作用。因此，新《行政讨讼法》增强了法院对行政机关制定规范性文件的监督力度，间接性地促进了行政立法质量的提高。而在行使行政执法权力的过程中，基层民警一旦发现规范性文件违法或不知道如何适用规范性文件时，需要立即向直接领导或者上级机关汇报和请示，以免出现诸如一些“红头文件”等规范性文件明显违反上位法而直接予以适用等情况的发生。

三、新《行政诉讼法》视阈下完善公安执法工作的对策建议

新《行政诉讼法》顺应了经济社会的发展，充分借鉴吸收了民事诉讼和刑事诉讼中先进的立法技术与成熟完善的诉讼制度，实现了三大诉讼制度之间的衔接，是一次有关行政诉讼立法的巨大进步。这对作为行政执法主体的公安机关来说既是机遇，又是挑战。通过前文分析可知，公安机关工作在证据制度、法律适用、正当程序等方面还存在一些问题，且新《行政诉讼法》在有关证据制度、规范性文件的附带审查和判决制度方面又做出了新的要求与改进。因此，为了使得公安机关工作在新形势下合理转型，公安机关需要在以下三个方面及时做出调整和应对。

1.完善行政证据制度

行政证据制度，可以分为行政执法中的证据制度和行政诉讼中的证据制度。前者是指行政机关在行政执法程序中收集或由当事人向行政机关提供、行政机关据以做出行政行为的事实和材料[3]349；后者是指在庭审模式下行政机关在行政诉讼程序中所出示的、用以证明行政行为合法的事实和材料。为了更好地实现行政执法证据与行政诉讼证据之间的衔接，新《行政诉讼法》第一次明确规定了完全的非法证据排除规则，增加了电子数据的证据种类，在证据举证责任分配上第一次规定了有利于原告的证据推定制度。

针对当前行政执法过程中有关证据制度方面存在的问题，笔者建议，可以依据新《行政诉讼法》从以下几个方面予以完善：其一，加强公安队伍建设。目前，取证主体违法、取证程序违法、取证时间拖延、取证对象错误等问题的出现，都可以归结于公安队伍警力不足，以及公安执法人员法治思维欠缺与程序意识模糊。警力不足和基层公安队伍执法理念上受传统法律文化“重实体，轻程序”的影响，是导致协警代替民警取证问题出现的主要原因。应当继续坚持政法干警的招录，并且扩大从警察院校的毕业生中进行内部招录的范围、增加分配名额，对在岗的基层执法民警开设定期的法制课程培训，增强其法律专业知识和技能。其二，扩大执法记录仪等仪器设备的普及。由于电子数据已成为法定证据种类，因此，在有条件的地方应扩大执法记录仪等仪器的普及，使基层民警在执法过程中随身携带，拍摄案件现场和记录执法的整个过程。其三，增强执法人员的程序正义观念。首先，应继续完善和细化法律的程序性规定；其次，应强化责任追究制度，对于轻微违反程序性规定的民警，可以考虑给予其一定程度上的行政处分，对于情节特别严重、触犯《刑法》的，可依法追究其刑事责任。

2.严格规范法律适用制度

一个合法的行政行为应当包含主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、适用法律合法等部分[3]124。因此，公安机关在执法过程中能否依据正确的法律规范作出具体行政行为，是制约全面建设法治政府的一个关键因素。而根据法律优先和法律保留原则，行政行为因适用法律规范错误而违反上位法并对行政相对人的合法权益造成影响的，依据《宪法》《立法法》的相关规定，公民、法人或者其他组织可以向权力机关提出相应的建议，申请启动事后立法监督程序。而对于规范性法律文件，新《行政诉讼法》第一次在行政诉讼领域明确赋予法院对规范性文件的附带性审查的权力。因此，公安执法工作在严格适用法律规范方面应注意以下问题：首先，针对规范性文件条文数量繁多、内容冗杂，基层民警在具体适用时易出现引用不准确或者引用错误的现象，有必要要求上级行政机关坚持自我审查与监督的原则，以免给下级公安机关或基层民警增加压力与负担。其次，加大对基层民警的法制教育力度。目前在我国基层民警中，正规的法学专业毕业生只占少数，因此，应扩大招收政法院校中优秀的法学专业毕业生，加强对基层民警进行定期法制培训，把法制知识培训作为基层民警晋职晋级考评的重要标准之一。最后，应培养具备跨警种法律知识的综合性人才。在当今复杂多变的社会形势下，社会矛盾日益凸显，各种疑难案件频发多发，因此需要我们培养“一警多能”式的具备跨警种法律知识的综合型人才。

3.加强正当程序制度建设

从《行政法》与《行政诉讼法》意义上来说，与执法机关相关的正当程序，应当包含行政执法中的正当程序和行政诉讼中的正当程序。其中，行政执法中的正当程序是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定时，必须遵循正当、公正的程序。随着法治社会建设的不断深入、民众法律意识的不断增强、社会监督体制的不断完善，正当程序理念正在逐步影响人们的行为方式，并成为制约行政自由裁量权最有效的方式之一。新《行政诉讼法》在证据制度方面新增电子数据为法定证据种类之一，首次确立完全的非法证据排除规则，新增确认判决，同时保留有诸如撤销判决、履行判决、变更判决等判决形式，以上制度都是正当程序理念在行政诉讼中的具体表现，对公安机关的执法工作具有指导性意义。而行政诉讼中的正当程序是指行政机关在行政诉讼过程中应当遵循的由《行政诉讼法》所确定的程序、方式、步骤、时间等规则。新《行政诉讼法》所确立的扩大受案范围、复议机关为共同被告、行政首长出庭应诉等制度均对公安机关在行政诉讼中的正当程序制度提出了新的要求。而传统观点认为正当程序与效率是天然的矛盾体，即追求正当程序则意味着必然影响执法与司法效率的实现。实际上，二者并不是对立的关系，而是相互促进的关系。实施正当程序不仅不会影响执法与司法效率的实现，相反，能够促进和提高执法与司法效率。加强正当程序制度建设，笔者建议应当注重以下几点：一是要树立程序正当的理念，加强公安执法人员的程序意识，同时扩大有关程序性法律的宣传与普及；二是要完善程序性立法体系建设，不断健全并统一有关程序性规范体系，最终促进《行政程序法》的制定；三是要加强公安执法监督机制建设，充分发挥纪检、法制督察等公安机关内部监督的主导作用，同时不断完善外部监督体制。

四、结语

随着我国社会主义市场经济的不断发展，各种社会矛盾日益凸显，一些新型疑难案件接踵而至，这给行政执法工作带来了前所未有的挑战。而公安机关作为我国行政执法中最重要的组成部门，需要及时应对复杂多变的社会问题，在执法过程中与行政相对人的合法权益具有十分密切的联系。同时由于在行政诉讼中作为被告方，与作为原告的行政相对人，以及行使司法审判权的人民法院之间均具有直接联系，因此新《行政诉讼法》的制定和出台不论是对公安机关的执法工作，还是对其参与行政诉讼活动都产生了极大影响。目前，我国公安机关执法工作中在有关证据制度、法律适用、正当程序等方面均存在一些问题，使得其在诉讼活动中处于被动地位，而新《行政诉讼法》在扩大受案范围、明确被告资格、完善证据制度、规范性文件的附带审查、被告出庭应诉、确认判决、执行责任等方面均对公安机关在行政诉讼活动中提出了新的要求。为了促进新形势下公安机关执法工作的进一步完善，笔者建议应当着重从加大公安执法队伍建设、树立正当程序观念、完善行政证据制度、严格规范法律适用制度、建立健全公安机关内部奖惩机制，以及加强公安执法监督机制建设等方面着手。

参考文献：

新政诉讼法篇8

金达化工有限公司（以下简称金达公司）系石化贸易企业，经营范围包括乙醇、甲醇、苯、甲苯、二甲苯、二氯甲烷、甲醛、液碱（含量>30%）、溶剂油（C4-C12）闭杯闪点≤60%、石脑油、煤焦油、丙烯、液化天然气（工业用）、混合二甲苯、均三甲苯、均四甲苯、混合苯、双氧水（含量<27.5%）、异辛烷、燃料油的销售，并提供物流信息服务。

金达公司2016年8月向上海震华石化能源有限公司购进货物并取得增值税专用发票28份，发票注明货物名称为“混合芳烃”，数量共计6356吨，发票不含税金额共计2774.91万元。同时金达公司与重庆中泰新能源有限公司（以下简称“中泰公司”）签订采购合同，将上述购进货物售出，开具增值税专用发票28份，发票注明货物名称为“混合芳烃（视同石脑油）”，货物数量共计6356吨，发票不含税金额共计2791.39万元。2016年10月，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局通过税收预警管理系统发现金达公司存在经营异常情况，认为金达公司对中泰公司所开具增值税专用发票按货物名称需征收消费税，遂于2016年11月11日作出《税务事项通知书》（沙国税西通[2016]43183号），告知金达公司应于2016年11月15日前进行消费税申报。金达公司认为其不是消费税的纳税义务人，于2017年1月16日向荆州市沙市区国家税务局提出行政复议申请，该局审查后认定该复议申请已超过法定的申请期限，于2017年1月20日作出不予受理的决定。金达公司不服，遂诉至荆州市沙市区人民法院。一审法院判决金达公司败诉，金达公司不服上诉至湖北省荆州市中级人民法院，二审法院于2017年11月7日作出判决，维护原判。

本案争议焦点及各方观点

（一）本案争议焦点

金达公司作为非工业生产企业，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局对金达公司销售的涉案“混合芳烃”要求纳税申报征收消费税是否具有法律依据。

（二）各方观点

金达公司认为，根据《消费税暂行条例》的规定，消费税的纳税义务人为在中国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人，依据消费税纳税主体和纳税环节的规定，其仅为商品的销售方，不是消费税的纳税义务人，无需进行消费税纳税申报，其销售行为不应缴纳消费税。

税务机关认为，根据47号公告的相关规定，金达公司作为非工业企业，将外购的混合芳烃以视同石脑油对外销售，应当视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。

法院认为，根据消费税相关法律法规规定，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局责令金达公司办理申报事宜并无不当，金达公司在本案中的销售行为应依法申报缴纳消费税。

笔者点评

（一）企业涉税风险高，抗辩难成立

《消费税暂行条例》第一条规定，在我国境内生产、委托加工和进口本条例规定的消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售本条例规定的消费品的其他单位和个人，为消費税的纳税人，应当依照本条例缴纳消费税；《消费税暂行条例实施细则》第二条规定，单位是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位；个人是指个体工商户及其他个人。本案中，金达公司以消费税的纳税义务人为石油炼化企业，仅对生产环节征收消费税，其仅为商品的销售方，不应成为消费税的纳税义务人为由进行抗辩，认为其不具有申报缴纳消费税义务。

国家税务总局对47号公告的解读第四条规定，发生消费税应税行为的非工业企业为消费税纳税人。47号公告第三条第一款规定，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的，视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。如果贸易企业在购销环节开受发票变名的，需要承担消费税的纳税义务。此项规定实际上是对《消费税暂行条例》第一条规定中“生产行为”的扩大化解释。虽然根据税收法定原则，税法主体的权利义务必须由法律加以规定，征纳双方的权利义务只能以法律规定为依据，以本案来说，消费税的纳税义务人为石油炼化企业，仅对生产环节纳税，石化贸易企业不是法定的消费税纳税人。但根据我国现有税收法律体系，目前有效的消费税、增值税规定尚未立法，仅为国务院制定的条例，实践中多为国家税务总局、财政部历年来颁布的规章、内部规范性文件，在质疑其数量庞杂、法律层级较低时，不应忽视其弥补立法不足、填补税收征管体系漏洞的功能。

虽47号公告存在诸多问题，但是现行有效的国税总局规定，各地税务机关均遵照此执行。本案中，金达公司以其并非为消费税的纳税人进行抗辩，在现行税法规定的范畴内很难得到税务以及司法机关的支持。

（二）企业行为涉及变名销售，适用47号公告

本案中，金达公司的变名销售行为在石化行业内较为普遍，给国家消费税税款造成严重的损失，但实践中很多税务机关、司法机关的办案人员无法准确认识到变名销售的偷税本质，在查处此类案件过程中以“没有真实购销交易”为由追究变票企业虚开增值税专用发票的法律责任，而石化行业变名销售行为真正造成的是国家消费税税款的损失。本案中，税务机关根据47号公告规定，将金达公司该变名销售行为视为应税行为，看似符合国家税务总局规范性文件的规定，实则有违税收法定原则以及税法的实质课税精神。

（三）新行诉法解释施行后，本案所涉规范性文件或将面临司法审查

2018年2月8日正式施行的《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）（以下简称《行诉法解释》）第一百四十五条至第一百五十一条对人民法院在审理行政案件中规范性文件附带审查规则规定进行了细化，将使税法规范性文件面临司法审查。《消费税暂行条例》规定的消费税纳税义务人为生产、委托加工和进口条例规定的消费品的单位和个人以及国务院确定的其他单位和个人，而47号公告将应税行为进行了扩充解释，对工业企业以外的单位和个人存在将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的、将外购的消费税低税率应税产品以高税率应税产品对外销售的行为视为应税消费品的生产行为，征收消费税。此规定属于《行诉法解释》第一百四十八条列举的“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的”情形，由此会被认定为规范性文件不合法。

本案发生的时间为2016年8月，荆州市中级人民法院作出生效判决的日期为2017年11月7日，金达公司以其不是法定纳税人为由进行抗辩并未得到法院的判决支持，但《行诉法解释》施行后，本案中适用的47号公告或将面临司法审查。对税收规范性文件进行司法审查，旨在强化对行政权力的制约和监督，充分保护纳税人诉讼权益。我国在践行依法治税、税收法定的同时，确存在税制立法层次低，部门规范性文件之间也存在大量的矛盾和冲突的情形，《行诉法解释》已公布并即将施行，税务机关在具体处理“变名销售”的涉税案件中应严格遵循“下位法不得与上位法相抵触”、“法不溯及既往”等法律原则，确保税收行政行为合法。涉税企业应充分行使司法救济程序性和实体性权利，积极进行申辩。

2018年1月2日，國家税务总局发布《关于成品油消费税征收管理有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第1号），要求所有成品油发票均须通过增值税发票管理新系统中成品油发票开具模块开具，正确选择商品和服务税收分类编码。新规将于2018年3月1日起施行，企业应积极学习贯彻国家最新税收政策，严格按照规定使用成品油专用系统取得并开具，做好涉税风险管理。

新政诉讼法篇9

    尽管行政内的纠纷解决机制具有诉讼救济难以比拟的制度优势,但是缺少了行政诉讼法这一“公法之钥匙”,[1]没有司法最终解决原则的制衡,行政解纷机制的优势也难以保持持久,因为毕竟司法是解决纷争、维护正义的最后一道防线。对于行政给付来说,我国目前的行政诉讼法框架存在着不少制度缺失,亟需加以完善,以适用给付行政时代的要求。

    一、行政给付诉讼——福利国家时代的新型诉讼

    在民事诉讼法上,根据原告诉讼请求的不同,可以将诉的类型分为给付之诉、确认之诉与形成之诉。同理,依照行政诉讼原告诉讼请求的内容,将行政诉讼划分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。其中,形成之诉是指以请求法院直接形成(撤销或变更)一定法律关系为目的的诉讼,主要包括撤销之诉和变更之诉,而以撤销诉讼最为典型。给付之诉是指以请求法院判决被告为一定给付(包括行为或不行为)为目的的诉讼,包括课予义务之诉和一般给付之诉。前者是针对行政不作为的诉讼,而后者是针对财产给付或非财产给付为内容的诉讼。确认之诉是指以请求法院确认被诉行政行为是否违法或无效或者确认某项法律关系是否存在为目的的诉讼。[2]相对于撤销诉讼、确认诉讼,行政给付诉讼具有如下特点:

    1.出现历史较晚。在行政诉讼法历史上,“古典行政诉讼之构造,系以审查公权力行为(如课税处分)之适法性,以达人民权利保护之目的,而非以该公权力行为所生之法律关系本身(如租税债权)存否为审查对象”。[3]故作为形成之诉的行政撤销诉讼一直是占据主导地位的诉讼形态,自奥托·迈耶创立行政行为这个“阿基米德支点”概念开始,从干预行政时代到给付行政时代,其重要性有增无减。然而,随着自由法治国向社会法治国的转变,行政任务日益多样化,行政行为的样式增多,特别是行政给付等非权力行政行为以及咨询、协商、合作等未形式化行政行为的出现,使传统的“行政行为”这个概念日益显示出它的局限性:一方面因其只关注侵害行政背景下的秩序维护之执行功能,而对于福利国家时代积极行政的形成功能难以概括;另一方面,“传统行政行为形式理论,仅为处理某一时点或空间现象之局部的、静态的理论,对于该决定前或后之时空背景因素(相关经验事实或法律关系),应为给予应有重视”。[4]公权利于是成为行政法与行政诉讼的另一个连接点, “这就使得一直铁板一块的诉的种类系统开始松动——它已经开始排斥仅仅专注于点对点调整的撤销之诉和义务之诉,并使给付之诉和确认之诉获得了重要性,因为这两类诉就上述那些新型行政方式而言,显得更加灵活。”[5]

    2.法制化程度较低。尤其是一般行政给付诉讼,不仅与历史较久的撤销诉讼难以相提并论,甚至也无法与确认诉讼以及作为同属给付之诉的课予义务诉讼相比。在德国,《行政法院法》第113条第五款明文规定了有关课予义务判决,而在《行政法院法》中没有明文规定“积极的”一般给付之诉,而是将其存在作为假定前提,《行政法院法》第43条第二款、第111条、第113条第四款、第169条第二款以及第170条默认其存在。在日本,《行政案件诉讼法》第2条将行政案件诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种,其中抗告诉讼又可以分为撤销诉讼(包括处分的撤销诉讼、裁决的撤销诉讼两种)、无效等确认诉讼、不作为的违法确认诉讼(第3条、第9条),撤销诉讼属于形成诉讼、无效确认诉讼可归类于确认诉讼。[6]由此可见,日本《行政案件诉讼法》虽然采用了抗告诉讼等分类整理方法,但其法定诉讼类型仍然是以撤销诉讼为中心构成的,立法上尚无“一般给付诉讼”的明确规定。真正在立法上对给付诉讼予以明确规定的是我国台湾地区1998年修订的《行政诉讼法》,该法第5条规定课予义务诉讼,第8条又规定了“一般给付诉讼”,[7]并在第200条区分两者不同的适用程序和裁判方法。相映成趣的是,民事诉讼之中的给付诉讼最为典型,而形成诉讼发展最晚。行政诉讼恰恰相反,属于形成之诉的撤销诉讼可谓最古典的诉讼类型,而给付诉讼尤其是一般给付诉讼只能算得上行政诉讼家族的“新成员”。[8]如果联系到行政诉讼的类型化只是20世纪才出现趋势的事实,就不难理解这种反差了。

    3.种类繁杂多样。在民事诉讼中,对给付诉讼并未作进一步的区分,而根据德国及我国台湾地区行政诉讼学理及立法之规定,进一步区分为课予义务诉讼和一般给付诉讼。根据我国台湾地区新《行政诉讼法》第5条之规定,“课予义务诉讼又细分为怠为处分之诉(第一项)以及驳回申请之诉(第二项),二者之差别在于行政机关对于原告之申请有无积极作成准驳行为抑或仅消极不作为(如搁置)”。[9]而一般给付诉讼的种类涉及到金钱给付、对生存照顾和基础设施的给付、信息行为、制定规范的行为、要求消除后果的诉讼以及对于大量的其他行为的“兜底性诉讼”。[10]尽管这些给付诉讼千差万别、形式多样,但两者的诉讼目的以及历史背景相同,两者都是为了实现公法上的给付请求权,都是产生于给付行政,而并不源于经典的干预行政。实际上,从行政诉讼类型演变轨迹与并不成熟的公权利理论的对照中,可以发现实体法上的权利一直推动着行政诉讼形态的分化和类型化发展。在经典的干预行政时代,自由权居于中心地位,而属于自由权性质的违法行政排除请求权决定了撤销诉讼一枝独秀;随着给付行政的来临,自由权与社会权并驾齐驱,作为社会权的行政介入请求权和给付请求权(如生存照顾请求权、赔偿、返还和后果消除请求权以及新生的信息请求权等等)必然要求新型行政诉讼与之相适应,并使行政给付诉讼成为行政诉讼的“后起之秀”。可以预见,随着公民公法上给付请求权的增多,行政给付诉讼的各种各样的亚类型必将进一步增加。值得一提的是,课予义务诉讼“当今在干预行政的经典领域内,至少与在给付行政领域内同样重要。绝不可以再把它视为给付行政的典型诉讼种类”。[11]所以,课予义务诉讼常常作为一类特殊形式的行政给付诉讼来看待。

    4.诉讼目的的“给付性”。相对于确认诉讼的补充性、形成诉讼的个别性,[12]给付诉讼最大特点可能就是诉讼目的“给付性”。无论是课予义务诉讼还是一般行政给付诉讼,其诉讼目的均在于请求法院判决被告行政机关作成原告所要求的某种“给付”,这里要求的“给付”可以是一种积极的作为,也可以是消极的不作为。课予义务诉讼要求被告作出的是特定的行政行为,而一般给付诉讼的诉讼目的,“可能是任何一种(jede)非行政行为之给付。在通常情况下,这里(公民诉国家)涉及的都是行政事实行为”。[13]不管是行政行为还是行政事实行为,其诉讼机能都是保障公民对国家所享有的公法请求权,通过法院判决督促行政机关积极履行宪法和法律赋予的法定义务,进而实现现代行政国家的积极给付目的。正如我国台湾地区行政法学者李惠宗教授所言:“透过课予义务诉讼才使得‘国家为人民而存在’之意旨能具体落实下来,也才使得人民与国家间之关系,从‘恩惠式’的‘伦理关系’改变成‘权利义务式’的‘法律关系’”。[14]其实,何止课予义务诉讼具有这样的功能,一般给付诉讼更是具有敦促行政机关履行给付义务的积极功能,是给付行政时代权利救济的最亲近的诉讼类型。

    二、我国行政给付行为诉讼之现状反思

    在行政诉讼类型化的视角下,“并非每个行政程序都对应于一种行政诉讼,或者仅仅对应于一种复议程序”。[15]因此,行政给付行为的诉讼与行政给付诉讼并不能等同,有关行政给付行为的行政诉讼可能牵涉到撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼三种诉讼类型。然而,我国行政诉讼法并未完成诉讼类型化的任务,依然保持着撤销诉讼中心主义的传统。显而易见,这种诉讼构造远远落后于我国行政领域日新月异的给付行政实践,不能充分实现全面的、没有漏洞的、有效的权利保护要求。

新政诉讼法篇10

一、行政诉讼的概念和特征

行政诉讼是法院应公民、法人或其他组织的请求，通过审查具体行政行为合法性，从而解决特定范围内行政争议的活动。特征：首先行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动。专指法院动用诉讼程序解决行政争议的活动。其次，行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。再次行政诉讼是解决特定范围内行政争议的活动。最后行政诉讼当事人地位具有特殊性。

行政诉讼是舶来品，在清末变法修律时传入我国。辛亥革命后，南京临时政府颁布的《中华民国临时约法》中就有涉及行政诉讼的内容，这是“行政诉讼”一词最早在中国立法文件中使用，但由于南京临时政府的短暂命运，始终未能付诸实施。北洋政府颁布的《行政诉讼条例》和南京政府颁布的《行政法院组织法》、《行政诉讼法》，都从形式上建立了行政诉讼制度，但由于其反动本质也未能真正实施。新中国成立后，第一届中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》指出“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务员的违法失职行为”，同年中央人民政府委员会颁布的最高人民法院组织法和1954年宪法都有类似规定。行政诉讼在我国真正开始是在1982年。1982 年颁布的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法。”这一规定为行政案件的审理提供了程序方面的准用性规范。1989年4月4日，全国人大通过了新中国第一部行政诉讼法典，并于1990年10月1日施行。“第七届全国人大第二次会议通过的《行政诉讼法》是我国历史上最完备、最具有民主性的行政诉讼法，共11章75条，对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定，它标志着行政诉讼制度已在我国完善地建立起来。”[1]1996年人民法院陆续建立了行政审判庭，专门审理行政案件，标志着我国的行政诉讼制度已发展为可操作性的体制。1989年制定的《行政诉讼法》是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度移植西方制度，并非源自我国本土文化，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遇到了比其他法律更为严重的问题。既有条文之外的制度、文化原因；也有其自身规定的不足。随着我国加入世贸组织，“无论在审判机构的独立性，还是在受案范围、审查程序，以及审查标准诸方面都提出了较高的要求。”[2]而《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，修订《行政诉讼法》势在必行。修订《行政诉讼法》的思路直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》修订的目标既不宜过高，也不宜过低。目标过高，难于实现；目标太低，则失去修订的意义。我认为，当前《行政诉讼法》的修订至少要实现以下三个目标：

二、解决行政诉讼实践中存在的问题

现行《行政诉讼法》存在着许多问题。如在受案范围方面，不仅受案范围窄，而且法律规定不明确。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟什么是具体行政行为，并未界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍存在许多模糊的地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。

三、实现人权公约的承诺

1997年10月27日我国签署的《经济、社会、文化权利国际公约》和1998年10月5日签署的《公民权利和政治权利国际公约》，规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护鲜有提及。凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能满足人权公约的承诺。

四、扩充行政诉讼制度的功能

行政诉讼制度承担着维护公法秩序的重要功能。一般情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益。因此，修订《行政诉讼法》，要尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。

我国《行政诉讼法》自1990年10月1日施行以来，行政审判工作已经取得了长足发展。但由于《行政诉讼法》先天不足，在行政审判实践中仍然存在着不少缺陷：一是辞退争议的当事人权益保护难。对因辞退而引起的人事争议，虽然涉及当事人的合法人身、财产权益，但由于实践中都将其列入到行政机关内部行为范畴，当事人不能提起行政诉讼。二是不适用调解原则有缺陷。对涉及当事人之间民事权益争议的行政案件，如治案案件中的损害赔偿、房屋拆迁案件中的安置补偿等，由于行政案件不适用调解原则的限制，在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下，其合法权益不能得到法律最有效的保护。三是未设定简易程序。《行政诉讼法》未设定简易程序，因此对行政机关适用简易程序处罚的案件，人民法院也不能适用简易程序审理，不利于减少诉讼成本。四是《行政诉讼法》与《解释》对“合法传唤”次数规定不一致。最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。而《行政诉讼法》规定合法传唤须两次。五是法院对显失公正的行政处理无变更权，增加了讼累。《行政诉讼法》仅赋予了人民法院对显失公正的行政处罚有变更权。六是诉讼不停止执行原则应有限制。诉讼不停止执行，是《行政诉讼法》第四十四条明确规定的原则。但《解释》第九十四条又明确规定了可以限制。

虽然行政诉讼存在着诸多不足，但我们也应该看到，《行政诉讼法》实施以来，在立法机关、法制部门、审判检察部门和教学科研人员的努力下，已经取得了卓越的成就，为今后的进一步发展做好了充分的准备，翻开了行政法制建设的新篇章。随着经济的不断发展和司法制度的逐步完善，我们希望对《行政诉讼法》进行一次新的改造，以更好地适应我国民主法制建设的进程。

五、结束语

虽然行政诉讼存在着诸多不足，但我们也应该看到，《行政诉讼法》实施以来，在立法机关、法制部门、审判检察部门和教学科研人员的努力下，已经取得了卓越的成就，为今后的进一步发展做好了充分的准备，翻开了行政法制建设的新篇章。随着经济的不断发展和司法制度的逐步完善，我们希望对《行政诉讼法》进行一次新的改造，以更好地适应我国民主法制建设的进程。

新政诉讼法篇11

所谓诉讼时效中断是指有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归无效，待中断事由消灭后，时效期间重新计算。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。关于行政诉讼是否适用时效中断制度，有关法律及司法解释没有对此作出明确规定，但实践中一直存在两种观点：一种观点认为可以适用，主要理由是行政诉讼是从民事诉讼发展而来的诉讼形式，很多行政争议产生于民事争议或与民事争议有密切的关系，有时解决行政争议就成为解决民事争议的前提条件。再者，人民法院在行政诉讼中有时仍然要参照适用民事诉讼的程序及制度，采用民事诉讼规则进行，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第九十七条明确规定：人民法院审理行政案件除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定；另一种观点认为不宜适用，其理由有二：（一）时效中断制度是在《民法通则》中规定的，《民法通则》是部实体法，并非《解释》第九十七条规定可以参照的民事诉讼法。如果连《民法通则》也可参照的话，按照不是法律明令禁止的，就是法律所允许的来认识，那么法院审理行政案件也可参照刑事诉讼法的规定，这种观点无疑是荒谬的。（二）行政诉讼不同于民事诉讼，其自身的特点决定了不宜适用时效中断制度。《中华人民共和国行政诉讼法》及《解释》虽未对此作出明确规定，但有关条款对行政诉讼适用时效中断作了排斥性的规定。笔者认为行政诉讼不宜适用时效中断制度。

一、行政诉讼不同于民事诉讼的特点决定了不适用时效中断制度。

行政诉讼是法院应公民、法人或者其他组织的请求通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼与民事诉讼有诸多不同：（一）诉讼客体与诉讼目的不同。行政诉讼的客体是行政争议，其目的是审查行政行为的合法性，为公民、法人或者其他组织提供法律救济，而民事诉讼的客体是民事争议，目的是解决民事纠纷，保护当事人民事权益的实现。行政行为是行政主体实施的产生法律效力的行为，具有执行性和单方强制性，一经成立即具有推定合法的公定力，非经法定程序，不行任意变更或撤销，对行政相对人具有拘束力。因此既便出现《民法通则》规定诉讼时效中断的法定事由，如行政相对人起诉，诉讼时效期间也不宜重新计算，否则就会影响行政行为的严肃性，使行政行为长期反复处于一种待审状态，得不到实际执行，从而直接影响行政机关的管理职能，从根本上违背了行政诉讼法的立法宗旨—维护行政机关依法行政，也使《行政诉讼法》四十四条规定的诉讼期间不停止具体行政行为的执行失去意义。（二）诉讼主体不同。行政诉讼主体具有恒定性，被告只能是国家行政机关、法律法规规章授权的组织。原告恒定为行政管理相对一方的公民、法人和其他组织。而民事诉讼则不然，当事人的诉讼地位没有恒定性，被告既可以是公民、法人、也可以是行政机关。行政机关在民事诉讼中既可以作原告，也可以作被告。行政诉讼法如果参照《民法通则》的规定适用诉讼期间中断，极易造成行政相对人一方为逃避行政行为的约束，滥用诉权、复议申请权，把行政机关陷入持久被动的应诉工作中去，违背行政诉讼的一事不再理制度。（三）当事人的诉讼权利义务不同。行政诉讼中，当事人双方的权利义务不完全对等，公民、法人或者其他组织享有起诉权，而行政管理一方就没有起诉权也没有反诉权，被告行政机关对行政行为的合法性负有举证责任，而原告不承担此责任。而在民事诉讼中，双方当事人的诉讼权利和承担的义务完全对等。如一方享有起诉权，另一方就享有反诉权，而且当事人都对自己的主张负有举证义务……。当然行政诉讼不同于民事诉讼的特点还有许多，仅这些特点就可决定行政诉讼不宜适用时效中断制度。

二、《行政诉讼法》及《解释》对行政诉讼适用时效中断作出了排除性规定。

《中华人民共和国民法通则》规定了时效中断的三个法定事由：1、起诉；2、当事人一方提出要求；3、当事人一方同意履行义务。《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定对此作了排除。

（一）行政诉讼时效不因行政相对人提起诉讼而中断。

为使行政效率优先与公民权利保障相互均衡，使行政法律关系得以尽快稳定，《行政诉讼法》第三十九条对行政起诉期间作了原则性规定：公民、法人或其他组织直接向人民法院起诉的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。其期间明显短于《民法通则》规定的一般诉讼时效。同时《解释》第四十四条第一款第（九）项规定：已撤回起诉，无正当理由再行起诉的，应当裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。这也是行政诉讼不同于民事诉讼的一事不再理制度—即人民法院对基于因同一事实和诉讼理由提出相同的诉讼请求，在作出具有法律效力的一次判决或者裁定后，案件即告终止，并不再审理与之相同的诉讼请求的诉讼制度。由于人民法院审理行政案件不适用调解，其结案方式不外乎以判决或裁定方式。对已生效的判决当事人不能重新起诉，这一点民事诉讼和行政诉讼都一样，但对裁定准许撤诉的案件能不能再起诉，行政诉讼对此作了专门限制：不得以同一事实和理由重新起诉（原告不预交诉讼费按自动撤诉处理的除外）。因此《解释》第四十四条就明确对诉讼时效因行政相对人提起诉讼而中断作以排除，即行政相对人认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，对该行政行为的诉权只有一次（起诉人未预交诉讼费的除外），行使之后不得对该行政行为再予起诉。对人民法院的审理结果不服只能上诉或申诉。换而言之随着行政相对人的起诉，便意味着诉讼时效的终结，不会出现时效中断问题。

（二）行政诉讼时效不因行政相对人向行政机关申请复议而中断。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第174条规定：权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。而行政诉讼则不参照适用此规定。《行政诉讼法》第三十七条规定：法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服的再向人民法院提起诉讼的，依照法律法规规定。《解释》第三十三条第一款还规定：法律法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理，这就是我们通常所说的复议前置即行政复议是提起诉讼的必经程序。在此情况下行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，向有关行政机关申请复议，不发生时效的中断，相反只有启动复议程序，才可依照《行政诉讼法》第三十条第二款规定：申请人不服复议决定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼，诉讼程序才得以启动，此时的起诉期间少于《行政诉讼法》规定的三个月，只有十五日。如果 参照《民法通则》适用时效的中断制度，从申请复议时起起诉期间开始中断，再重新计算三个月，这就直接违反了行政诉讼法的规定。还有一种复议情况是公民、法人或其他组织不服行政机关的行政决定，可以向作出决定的上级行政机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉。如果选择复议，复议决定为终局裁决，不得再向人民法院起诉。如《中华人民共和国出入境管理法》第十五条规定：受公安机关拘留或处罚的人不服的，在接到通知书的之日起十五日内可以向上一级公安机关申诉，也可以向人民法院起诉，如果选择向上一级公安机关申诉，上一级公安机关作出的裁决为终局裁决，不得再向人民法院起诉。此时选择复议行政相对人就丧失了诉权，根本无法启动诉讼程序，诉讼时效问题无从谈起。因此行政诉讼时效不会因行政相对人向行政机关申请复议而中断。

（三）行政诉讼时效不会因当事人一方提出要求而中断。

按照《民法通则》的规定：权利人直接向义务人主张权利的，可以中断时效的进行。在行政诉讼中由于原、被告权利义务不对等，有些权利义务是特定的，因此套在行政诉讼上就是行政机关要求行政相对人履行其行政决定是否发生时效中断问题。不发生，既便行政机关提出要求，行政相对人也必须在唯一的法定期间内提出诉讼。不会出现随着要求的提出而重新计算诉讼时效的问题。比如征收村提留乡统筹费，既使乡镇人民政府提出了行政相对人履行义务的要求，行政相对人也必须在接到征收通知书的三个月内提起诉讼，不会出现从乡镇政府提出要求之日起再重新计算三个月诉讼时效的问题。

新政诉讼法篇12

行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：

1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。

2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。

3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。

4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。

5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。

二、行政诉讼附带民事诉讼的条件

1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。

2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。

3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。

4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。

三、行政诉讼附带民事诉讼的范围

行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：

1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。

2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。

3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。

四、行政诉讼附带民事诉讼的审理

由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：

1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的条件，又符合民事诉讼的条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。