并购法律论文篇1

概而言之，跨国并购法律风险是指企业在实施跨国并购行为时因违反相关法律而遭受损失的可能性。理论上，跨国并购法律风险既可能来自目标企业所在国，也可能来自并购企业所在国，而相对于目标企业所在国的法律制度，并购企业对本国的法律制度更为熟悉，对由此可能产生的法律风险已有预见，并积累了一定的防范应对此类风险的经验。因此，目标企业所在国的法律更有可能引起风险，并对并购企业造成实质上的经济损失。通常所说的跨国并购法律风险就是指并购企业在实施并购时所面临的目标企业所在国的法律引起的风险，也称为东道国法律风险。

跨国并购对目标企业所在国即东道国来说，实际上就是引进外资的问题，关于如何利用外资，由于各国的经济发展水平、历史背景以及政治制度等方面的差异，对待外资有不同的法律规定。东道国管制跨国并购的法律十分繁杂，主要涉及外国投资法反垄断法、公司法、证券法、劳工法环境法或技术壁垒法、知识产权法和外汇管制法等，任何一种法律都可能对并购方构成并购障碍，造成经济损失。依据引起风险的不同法律部门跨国并购法律风险可以分为反并购法律风险、反垄断法律风险、投资政策法律风险、环境与技术法律风险知识产权法律风险、劳工法律风险外汇管制法律风险、并购程序法律风险等。其中反并购法律风险是并购企业在实施并购之初就要面对的、目标企业可能的反并购行为引发的法律风险：反垄断法律风险是并购企业面临的来自东道国政府的、对并购成败影响最大的法律风险。这两种风险是企业跨国并购时应该予以高度关注的法律风险。

2．跨国并购法律风险对并购企业的影响

跨国并购法律风险对并购企业的影响集中体现在以下三个方面：①跨国并购法律风险带来的结果都是商业性的损失，法律风险的发生，或者导致并购失败，或者导致并购成本增加，或者导致企业失去商业机会和商业优势，严重时则导致企业彻底丧失竞争力。②跨国并购法律风险对企业的影响是连锁反应，由于企业经营行为的连续性，一旦其中一个环节出现法律问题，必然引发企业一系列经营活动受到损害。例如：并购企业由于筹集跨国并购所需资金而大量贷款一旦不能按期履行还贷合同，将可能引起企业众多债权人的集体恐慌，导致企业经营资金链条断裂，从而丧失缓解经营资金压力的可能性。一些法律风险的发生，可能引发企业商誉的极大损害，从而导致企业失去公众认同感．即使化解了法律风险，企业若想恢复到原来的商业信誉也将会非常困难。③跨国并购法律风险对企业的损害程度难以估量，法律风险一旦爆发，企业自身往往难以掌控，很可能会带来相当严重的后果，有时甚至是灾难性的打击和损失。

二、反并购法律风险及其规避措施

跨国并购过程中，并购企业在形成并购意图并选择目标企业时，所面临的第一个法律风险就是目标企业依据东道国法律采取反并购措施所造成的风险。反并购措施是目标企业管理层为防止企业所有权或经营控制权转移而采取的．旨在预防或挫败并购意图的行为。反并购措施对目标企业本身的发展有利有弊，各国法律对反并购措施的态度有放任有限制宽严程度相差很大。

1，反并购措施及其对跨国并购的影响

如果不考虑各国法律对反并购措施的限制，目标企业可采取的反并购措施多达数十种。归纳起来，反并购措施主要是通过以下方式给并购企业制造障碍，提高并购风险：人为地非正常地抬高目标企业普通股的股价，使并购企业若想达到控股比例必须支付更多价款，以此提高并购成本，如股份回购、死亡换股、帕克曼防御；寻找新的并购竞争者参与并购目标企业，给并购企业增加竞争对手如寻找白衣骑士：采取措施降低目标企业盈利率，迫使并购企业失去并购兴趣。目标企业或大量增加远期负债，使目标企业在被并购后立即出现巨额现金支出，破坏企业并购后的资金平衡。如负债毒丸计划、虚胖战术或出售企业内效益比较好的子企业和资产。使并购企业的并购意图无法实现，如出售冠珠；针对目标企业员工采取反并购措施，或缔结进退同盟，如人员毒丸计划，或大幅提高员工在企业被并购后的待遇，如降落伞策略：采取措施使并购企业无法取得控股股权或即使取得大量股份也无法行使表决权。目标企业或采取定向配售新股的方法稀释并购企业所持股份的股权比例，或公开征集小股东的投票权，取得股份表决上的优势。或人为划分目标企业的股份等级．赋予不同股份不同的流通性和表决权，如牛卡计划，或严格限制董事更换人数，如驱鲨剂条款。通过这些反并购措施的实施，并购企业或者需要支付比预想更多的并购成本或者被迫与预料之外的其他企业进行并购竞争，或者在并购后得到一个绩效不佳、负债大量增加的企业，或者在取得控股权后无法有效管理目标企业。

2．并购企业的规避措施

针对目标企业反并购法律风险并购企业可采取的规避措施有：并购企业应该对目标企业的的章程规定和股权特性进行审慎调查分析，避免对错误的目标企业采取错误的并购行为；由于反并购措施主要针对的是敌意并购。并购企业在并购方式上应尽量选择善意并购方式如协议并购并购企业可以联合关联企业对目标企业实施并购，在共同取得控股权的同时分散地持有目标企业的股份，如此一来，虽然决策程序复杂化，但保证了目标企业控股的有效性．也避免触发部分反并购措施；针对各国立法中对反并购措施态度不一的现状，并购企业可以对目标企业不合法的并购措施提请司法审查。或者选择在对反并购措施控制较严的国家进行跨国并购。当然，如果并购企业实力雄厚，也可以依靠实力扫除一切反并购障碍，取得目标企业的控制权。

三、反垄断法律风险及其规避措施

东道国政府依据反垄断法对跨国并购进行反垄断调查所造成的法律风险，是并购企业实施跨国并购时最常见的东道国法律风险之一。通过反垄断法对跨国并购进行监督管制是各国通行的作法。综合实体法和程序法于一体的反垄断法，其适用范围既包括横向并购，也包括非横向并购，只是各国管制的重点有所不同。

1．反垄断调查立法的共性

对于跨国并购而言，反垄断法律风险是由东道国反垄断法中的企业合并控制制度直接引起的。世界各国的反垄断法虽然因不同的国情各自有着不同的特点，但是，控制企业合并都是反垄断法的主要内容。反垄断立法的作用一方面是制约并购行为．使一些有垄断动机的并购行为无法实现，另一方面是通过增加并购成本从而增加并购顺利进行的难度。企业合并控制制度作为反垄断法的主要内容，其目的也不外如是，各国企业合并控制制度因而存在许多相似之处：对横向合并实施严格的控制。横向合并直接减少了竞争者的数量，降低了竞争程度，因此。各国的反垄断法都对企业横向合并实施严格的控制；垂直合并和混合合并控制较为宽松。非横向合并对市场竞争的影响较小，大多国家都允许其在一定规模范围内合法存在，而只是有条件地禁止那些对市场竞争造成破坏或形成威胁的企业合并；各国判断企业合并违法与否的具体标准不尽相同．但多是以企业所占市场份额为基础兼顾其他因素的方法来确定，市场份额的具体法定限额又随着经济发展的具体情况而不断变化；对企业合并普遍确立了审查管制制度，如许可制度、事前申请制度、事后报告制度、反垄断调查制度等等，从而实现对企业合并的事前、事中及事后的一体化调控：有专门机构对企业合并进行审查、裁决，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、欧盟的竞争总局和反垄断委员会、日本的公平贸易委员会、德国的联邦卡特尔局等。2．反垄断调查及其对跨国并购的影响

反垄断法是规制跨国并购的利器，反垄断法律风险对跨国并购行为的影响不可低估：反垄断调查程序一旦启动。并购企业将耗费大量的人力、物力、财力应对调查，对企业的并购行为乃至正常经营造成重大损害反垄断调查的结果一般分为初步调查结果和最终调查结果，无论哪一个调查结果认为该项跨国并购行为构成垄断，该项并购即被禁止，并购企业为实施并购所做的努力将付诸东流；即使反垄断的初步调查结果表明该项跨国并购不具有垄断嫌疑，东道国反垄断调查机构仍可以以需要进一步调查为由，继续调查程序；合并申报审查程序的期限短则一两个月长则三至六个月，同时，很多国家不规定反垄断调查时限，长短视情况而定，更增加了并购企业的负担，冗长的审查调查程序使并购企业耗尽精力、错失良机，甚至因无法拖延下去而主动放弃并购；部分国家采取事后申报审查制度，如果处理意见是禁止合并，则给企业造成的损失比事前申报审查制度更大。

3．并购企业的规避措施

针对反垄断法律风险，并购企业应对东道国的反垄断法进行审慎调查，在此基础上选择相应的规避措施：利用不同国家对不同并购方式的不同态度．并购企业应尽量在对横向并购管制较松的国家实施横向并购，在非横向并购管制较松的国家实施纵向并购和混合并购：虽然不同国家的反垄断法在禁止合并实质性标准上有相互趋同的趋势，但在相关市场的界定上仍有很大的差异．并购企业应尽量避免在相关市场界定范围较小的国家实施并购，而应在相关市场界定范围较大的国家实施并购；各国禁止合并制度或多或少都规定有豁免制度，并购企业应充分利用这些豁免制度，搜集充分的证据以证明该项跨国并购符合豁免条件，谋求东道国批准该项并购而不启动反垄断凋查程序：反垄断调查程序启动的前提是申报审查制度，而各国法律都是规定符合特定条件的并购企业的特定并购行为才需要进行申报，这些特定条件不外乎资产额、销售额等，并购企业可以通过未达到该条件的关联企业实施间接并购：无论是申报审查程序还是反垄断调查程序，都有一定的时限限制，部分国家由于立法不完善．在禁止某项跨国并购以后，对并购企业已持有的目标企业的股份如何处置没有规定，并购企业可以在这些时限内继续其并购行为，即使并购最终被主管当局终止，仍可以取得目标企业事实上的控制权。

四、其他法律风险及其规避措施

东道国对跨国并购进行管制的法律并不仅限于反并购法和反垄断法包括公司法和证券法在内的商事法律、专门的外资并购或外资投资法律都会对跨国并购造成障碍。同时，东道国基于国家安全或社会利益．往往会援引或新制定对跨国并购进行监管的特别法律而给跨国并购制造障碍。更有甚者．东道国可能会通过专门针对某项跨国并购的特别法案或直接以行政干预的方法迫使跨国并购流产。

1．其他法律风险对跨国并购的影响

东道国其他法律风险对跨国并购的影响主要表现在：繁琐的信息披露制度增加了并购企业的并购成本，如有些国家法律规定。并购企业在取得目标企业5％的股份后，股份持有量每增加1％都要在电视、报刊、网络和证券交易所进行披露；信息披露制度还可能使其他企业认识到目标企业的价值而加入并购竞争，并购企业不得不面临其他竞争者的挑战．有可能为此付出更多的价款才能成功并购目标企业：强制要约收购制度和异议股东股份收买请求权制度要求并购企业公开收购目标企业的股份，使并购企业即使已经取得目标企业的控股权．也要支付大量金钱来购买其他股份：东道国的外资法律制度使并购企业不能进入相关行业，即使可以进入相关行业，持股比例也受到严格限制．不能取得目标企业的控制权；来自东道国的特别法律风险是并购企业无法预见和最难应对的法律风险弹性较大的现有法律、新制定的特别立法、不完善的立法体制、繁琐的审批程序、模糊的审批标准，都使并购行为的合法性长期处于未知状态，极强的不确定性大大增加了并购失败的风险。

2．并购企业的规避措施

为规避东道国的公司法、证券法法律风险，并购企业可以选择临界点比较高的国家进行跨国并购；通过关联企业共同持有目标企业的股份，并使各自持有的股份保持在临界点以下：选择持股比较分散的企业做为目标企业，可以在规避临界点的同时取得目标企业的控制权。对于东道国的外资法律风险，并购企业可以利用各国外资法中关于“外资”定义的差异和漏洞，在东道国单独设立或与东道国企业共同设立东道国法律意义上的“内资企业”，再以该企业为中介对目标企业进行间接并购。鉴于政治因素在引发东道国特别法律风险中的决定性作用。并购企业可以在并购实施之前或并购实施过程中，通过包括并购企业母国驻东道国使领馆在内的多种机构和途径，大力做好舆论宣传工作，阐明该项并购不会对东道国的国家安全构成威胁．而且能对东道国的经济发展有促进作用．以避免由于政治原因而导致并购失败。

五、结论

企业在进行跨国并购时所面临的法律风险主要来自于投资东道国．是由于并购企业未能遵守东道国监管法律而引起的。东道国调整跨国并购的法律体系在保证和促进跨国并购的同时．也出于各种目的对跨国并购行为进行监督和制约。东道国跨国并购监管法律的核心机制主要包括反垄断法、公司法、证券法和外资法等主要内容包括禁止垄断、公平交易保护股东或投资者权益、信息披露及时充分、禁止欺诈、政府介入并实施必要的控制、保护雇员合法权益等等。对于企业来说，各种管制跨国并购的法律规范构成了顺利实施并购的障碍。这些障碍的实际效果或是增加并购成本，或是提高并购难度，或是限制投资比例．或是出于反垄断或其他原因而直接禁止并购。如果不能排除这些障碍，这些障碍就现实性地转变为法律风险，给企业造成不可挽回的损失。

并购法律论文篇2

主题词：外资并购税收筹划

外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。

笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。

1.我国税法对外资并购的规制

我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。

外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。

以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。

1.1税法对外资并购的一般规制

1.1.1.股权并购税收成本

1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：

(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。

(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。

(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。

1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：

在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。

1.1.2资产并购税收成本

1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本

1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税

(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。

1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税

(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。

(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。

(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。

(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。

(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。

(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。

(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。

(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。

1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本

(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。

(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。

(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。

(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。

1.2税法对外资并购的特殊规制

1.2.1税法对并购目标企业选择的影响

为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。

1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定

纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。

我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

2.外资并购中的税收筹划

2.1并购目标企业的筹划

目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：

2.1.1目标企业所处行业

目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。

2.1.2目标企业类型

目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。

2.1.3目标企业财务状况

并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。

2.1.4目标企业所在地

我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。

2.2并购主体的筹划

出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。

2.3出资方式的筹划

外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。

2.4并购融资的筹划

各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。

2.5并购会计的筹划

对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。

2.6股权转让所得税的筹划

鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。

对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。

《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。

并购法律论文篇3

根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：

1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：

1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）

汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：

1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）

并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：

1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇

10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”

举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3．投资总额的限制

内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：

1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准

一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：

4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准

1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准

1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管

国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

并购法律论文篇4

内容论文摘要：在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。关键字：公司兼并，公司收购，公司并购中图分类号： 文献标识码： 文章编号：公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的 分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。2、配套法律规范不及时，存在法律空白 在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。于是，无论怎样，强制要约都不会发生了其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这 一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：1制定一部统一的《公司并购法》。并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。2设立一专门的公司并购行政管理机构。市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。3明确并完善并购争议解决机制。随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。4强化民事赔偿制度及其实现制度。公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。 而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。国际比较研究表明, 一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。 以自己的财产来为其行为对投资者造成的损害进行填补。这类损害填补一方面使受害人能够得到充分补救,投资者的公民财产权利得到切实的保障,公众对市场的信心得以维持,不会因缺乏保护而放弃投资或仅限于投机,由此推动市场和社会经济不断健康发展；另一方面提高了违规的私人经济成本,能对侵害者形成足够的惩戒、阻遏和威慑。当然,损害赔偿的实际执行还依赖于良好的个人财产帐户管理制度、个人信用制度和个人破产制度和完备的民事诉讼程序等来保障其权利的实现。现阶段在我国的公司并购市场中,投资者资源往往被滥用,甚至很多时候公司并购只是一个投机而非投资的手段，并购市场效率受到影响,风险有所加大。要医治这些顽症,必须充分借鉴国际经验,发展包括民事赔偿和集体诉讼在内的完整的法律责任机制和诉讼机制,使投资者保护真正具有良好的可操作性,保证善用投资者的资源，这是我国公司并购能否促进社会经济持续健康发展并具有足够国际竞争力的关键。 涂 斌 华 二一年九月 公司并购的妙用 “兼并收购”，英文mergers and acquisitions，缩写“M & A”，指一家或数家公司重新组合的手段和形式。“兼并”一词通常泛指“兼并”和“合并”。“兼并”（merger）指两家或数家公司合为一体后其中一家公司续存（survive），而另一家公司或数家公司则并入此公司。“合并”（consolidation）则指两家公司或数家公司合为一体，产生一个“新”的公司，而此前则是两家公司或数家公司。在美国，兼并收购的浪潮是七、八年就要来一次，而在欧洲则较少。这是因为两地的条件不同。兼并收购常常演变成敌意收购，而敌意收购的展开需要广大的公众股。在法国，大股东控股平均达30%，在德国高达50%。英国是10%，在美国大股东控制的投票权则更少，一般仅有5%。＊［ 作者简介］涂斌华（1977－ ），男，江西南昌人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：公司法，联系电话：021－62071484。① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。② 同上，第189页。③ 参见刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版，第177页。④ 引自：《证券时报》2001年8月25日号

并购法律论文篇5

在激烈的市场竞争中，企业必须以发展求生存，优胜劣汰是市场经济的内在要求。而企业的发展主要通过两种形式即内部的扩张和直接并购其他企业。

一、并购的反垄断法规制的必要性

在长期的市场竞争中，以并购实现发展有其独特的优势，因为企业的内部扩张是一个缓慢的发展过程，受到诸多因素的影响，而市场的机遇是转瞬即逝的，内部扩张的缓慢性很有可能使企业丧失发展的机遇，现实中，通过内部扩张实现企业发展的途径受到了很大的制约。相对而言，并购那些已经拥有相当市场资源的企业，则可以直接占有该企业在市场上的份额，享受既有的技术、自然资源和销售市场的成果，从而实现企业的跨越式发展。但是，在市场经济中，并购也是一把”双刃剑”，一方面，它提高了生产的集中程度，实现了规模经济，提高了劳动生产率，可以为消费者提供更多物美价廉的商品，实现整个社会福利的增长；另一方面，并购也有可能造成垄断，从而对市场的竞争机制产生消极的影响，不利于市场发挥其本身的调节作用实现资源的优化配置。从这个角度而言，市场经济就是法制经济，法律的价值就在于规范市场主体的行为，形成有序、健康的市场竞争环境，为市场经济的安全、有效地运行提供法律保障。市场具有盲目性、滞后性，由并购所产生的对市场经济发展的负面影响，单靠市场本身是难以消化吸收的，必须通过政府的干预才能够有效保障市场运干，的有序，以法律对并购的详细规制为途径无疑是政府实现其宏观调控目的最合理和有效的手段。

二、我国现行反垄断法对并购的规制

法律的规制对市场经济的健康远行的重要作用是显而易见的，对于并购行为而言法律的规制亦不例外。各国反垄断法对并购行为部给予了高度的关注，而以美国和欧盟为代表的西方反垄断法对并购的相关规定则代表了世界的发展趋势一方面，其对并购行为的立法理念和基本原则引领了世界的潮流：另一方面，美国和欧盟关并购的反垄断法规制，已经形成了较为完善的体系，表现在其不仅具有一套基本完整的法律框架，而且相关的配套规定和判例也起到了补充作用，使其对并购的反垄断法规制不断的发展和完善，形成了一套对并购行为进行反垄断法规制的完整的法律体系。

我国2007年8月2O日颁布实施的《中华人民共和国反垄断法》对企业并购行为也作出了相关的规定，顺应了世界对并购行为进行反垄断法规制的世界潮流。但是，我们也应当看到，我国现行反垄断法对并购行为的规定，基本上还停留原则性规定的层面，可操作性差，《反垄断法》真正起钊鼓励市场竞争，限制垄断行为的作为，还需要有大量的配套法伴法规的进一一步完善。与美国、欧盟等法治发达国家相比，我国现行的《反垄断法》对并购行为的规制还存在了明显的缺陷，需要进一步的加以充实和完善。

三、我国企业并购反垄断法规制存在的主要问题

我国反垄断法对企业并购行为的规制，除了存在具有原则性、可操作性差等问题之外，从更加宏观的角度而言，还存在着以下两个方面的缺陷：

法律分析体系不完善

从其他法治发达围家的立法实践来看，对于并购的反垄断规制应当是一整套完整的法律体系，包括规制并购行为的法律、法规、部门规章、司法判例以等不同层级的规范。而在这一系列的法律规范之中，反垄断法的主要作用则是构建法律分析的框架，主要规定对并购进行规制的范围、并购规制过程中所需要考虑的因素等做出原则性的规定。规定并购行为的下位法则对并购规制框架下各个具体的方面，做出可操作性的规定。比如，美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法只是对并购规制做出了原则性规定，而对并购规制的各个方面进行具体规定的则是处于下位法的司法部的《并购指南》此外，在并购反垄断规制的法律体系中，各层次的法律法规要形成对并购案件进行法律分析的完整体系，其中包括：认定并购行为、界定相关市场、计算市场份额、认定市场集中度等，也就是说关于并购的每一程序都要有相关法律法规进行规定。反观我国的并购规制立法，可以发现我国未能建立起这样的完整的法律体系。我国的《反垄断法》虽然明确了经营者集中的概念，对相关市场、市场份额、市场集中度、滥用市场支配地位等也做出了规定，但是其对并购进行反垄断审查的法律步骤未能明确，也没有填充框架的配套法规、规章，还没有形成完整的法律框架。

四、现行反垄断法缺少经济学理论的支持

并购法律论文篇6

【中图分类号】 F830 【文献标识码】 A 【文章编号】 1004-5937（2016）24-0006-04

一、引言

近年来，中国企业海外并购活动持续活跃，中国企业走出去的一个重要战略意图就是要获得国外的优势无形资源[1]，以期尽快地摆脱自身在专利、技术与品牌等无形资源方面处于弱势的状态，促进自身自主创新能力和国际竞争力的提升。但是在走出去步伐加快的同时，中国企业在征战海外的过程中却屡屡受挫，在中国企业出海并购热情高涨的背后，伴随的却是中国企业海外并购较低的成功率。

针对中国企业海外并购屡屡受挫的现状，学术界对中国企业海外并购所面临的风险也进行了相应的研究，有的学者根据并购所处的不同阶段，将中国企业海外并购的风险分为管理经验不足的风险、经营风险、财务风险与整合风险[2]，有的学者则按照风险的性质将中国企业海外并购所面临的风险归纳为系统风险与非系统风险[3]，有的学者则将中国企业海外并购所面临的风险分为经济因素与非经济因素两种，并根据海外并购所处的不同阶段对相关的经济因素与非经济因素进行了具体的细化[4]。

以往学者对中国企业海外并购所面临风险的研究，既没有考虑到海外并购不同于国内并购的特点，也未能充分结合中国企业获取海外优势无形资源，促进自身国际竞争力提升的战略意图，所提出的防范与化解并购风险的对策与建议也难免缺乏必要的针对性。本文则基于无形资源的视角，对中国企业海外并购所面临的不同于国内并购的特有风险进行剖析与研究，以期为通过出海并购促进自身无形资源优化升级的中国企业提供有益的借鉴与启迪。

二、中国企业海外并购所面临的特有风险

与国内并购相比，中国企业海外并购会涉及到中外两种不同的政治体制与法律制度，并容易引发双方国家从宏观层面上基于国家利益对并购行为的审视与考量；中外双方有着不同的语言文化环境、价值取向与风土人情，并购双方企业在并购整合的过程中也面临着较大的民族文化与企业文化差异。所有这些因素都会使中国企业在征战海外的过程中面临特有的政治风险、法律风险与文化风险。这些风险的诱发因素是无形资源，同时这些特有的风险也会对中国企业获取海外优势无形资源、促进无形资源的优化升级产生严重的影响与制约，并最终构成决定中国企业海外并购成败的关键因素。

（一）政治风险

海外并购中的政治风险，就是由于东道国政治力量而引起的宏观经济与社会政策的变化，使跨国并购等对外直接投资的企业预期收益受到负面影响的可能性[5-6]。尽管母国的某些政治因素也会使海外并购的企业遭受政治风险，但是由于中国政府对中国企业的海外并购活动一直持鼓励与支持的态度，来自我国的政治因素对中国企业的海外并购影响较小，因此，本文主要关注东道国的某些政治因素对中国企业海外并购的影响。政治风险通常包括由于战争、内乱、国有化征用征收以及汇兑等政治因素所造成的风险。在近年来以获取优势无形资源为目的的海外并购中，中国企业所遇到的政治风险主要表现为并购前遭受苛刻的政治审查或被否决，以及在并购交易完成后被迫剥离原来所收购的资产等。

政治风险一般来说会对中国企业的海外并购活动带来严重的负面影响，因此，在进行对外直接投资时企业应尽量规避政治风险[7]。但对以往的研究成果分析发现，中国企业早期的对外直接投资行为却有着向政治风险较高的国家实施海外并购的倾向[8]，近期中国企业的海外并购对东道国的政治风险仍然不够敏感[9]。在征战海外寻求战略资源，获取专利、技术等优势无形资源的过程中，中国企业面临着较高的政治风险。

（二）法律风险

中国企业海外并购中的法律风险是指，中国企业在海外并购的过程，违反中外双方国家对并购进行监管等的相关法律法规，使中国企业遭受经济损失甚至并购失败的可能性[10]。中国企业在海外并购的整个过程中都会面临法律风险，并购之前在对目标企业进行尽职调查时，中国企业如果对目标企业被查封、冻结的资产以及悬而未决的诉讼了解不清，那么就可能会支付过高的对价；在并购交易实施的过程中，在交易结构的设计以及并购双方权利与义务的界定上，如果存在疏忽或遗漏而使契约不完善，则可能会给并购后的整合埋下隐患；在整合过程中，对人员精简、经营模式的设计以及业务流程的梳理等，也可能会遇到东道国关于劳工、环保以及反垄断等相关法律的制约与影响。

以获取优势无形资源为主要目的中国企业，在海外并购过程中应着重关注的法律风险主要有三种：一是市场准入型法律风险，这主要是我国企业在对目标企业进行并购前所遇到的东道国法律法规的限制与制约。二是劳工纠纷型法律风险，指我国企业在东道国与目标企业员工之间发生的劳资纠纷。三是知识产权保护型法律风险，中国企业以获取海外优势无形资源为目的的并购，不可避免地会涉及到知识产权的跨国转移与扩散，在此过程中很可能出现知识产权方面的纠纷；专利、商标等知识产权都受到法律的保护，对国际贸易往来中知识产权方面的纠纷，联合国曾明确规定东道国政府有权对跨国公司进行相应的处理，而知识产权方面的纠纷一旦由东道国政府进行处理，中国企业一般会处于十分被动的局面。

（三）文化风险

中国企业海外并购中的文化风险是指，企业在海外并购过程中由于并购双方国家文化与企业文化差异，而使企业的经营受到影响，未来收益可能偏离预期而遭受损失的可能性[11]。跨国并购中的文化风险具有以下方面的特征：一是客观存在性，文化风险是客观存在的，中外双方在并购整合的过程中在文化方面发生碰撞、摩擦与冲突是在所难免的。二是根源性，在海外并购中企业所面临的政治风险、法律风险以及财务风险等，都可以从中外双方文化的不相兼容性以及由此产生的分歧等方面追溯到根源，这些风险都源于双方价值观念、思维方式以及行为规范的差异。三是双效性，并购双方的文化差异和由此造成的风险，可能会加大企业并购整合的成本，给优势无形资源的跨国转移扩散造成障碍，但同时也给并购双方提供相互借鉴与吸收对方优秀文化元素的机遇。四是可控性，并购双方可以通过分析文化差异对文化风险进行识别与判断，然后制定有效的文化融合策略，对文化风险进行控制与防范。

三、中国企业海外并购特有风险的成因

（一）政治风险的成因分析

从中国政府与中国企业的角度来看，首先，我国最先出海并购的企业大多是国有企业，这些走出去的先行者往往肩负寻求能源、矿产资源的使命，并倾向于向与中国关系友好的国家进行投资，而这些与中国关系友好的国家的政治稳定性却普遍不高。其次，国有企业一直是我国海外并购的主力军，从过去并购交易的金额来看，中国企业海外并购的大手笔多出自国有企业之手，国有企业的国有股权与政府背景很容易使东道国政府联想到其并购背后的政治意图，进而引起东道国政府警觉及社会舆论的质疑。再者，从近年来并购的动机来看，中国企业出海并购的一个主要目的是为了寻求能源与矿产资源、专利技术，这些与国民经济命脉紧密相联的战略资源、涉及科技领先领域的优势无形资源极易触动东道国敏感的政治神经。

从东道国的角度来看，近年来我国经济的持续快速发展引起了西方一些国家政客的担忧，他们散布所谓的“中国”，对中国企业尤其是国有企业的海外并购活动怀有戒备心理。中国企业以获取优势无形资源为主要动机的海外并购，往往以资源储量丰富的国家以及在高科技领域处于领先地位的欧美等发达经济体为主要目的地，能源与矿产资源都是稀缺的战略资源，往往关系着一个国家经济发展的命脉，同时，发达经济体也有借助高、精、尖技术保持领先或垄断地位的思想倾向。因此，东道国出于保护本国政治与经济利益的考虑，往往会对中国企业获取优势无形资源的并购活动设置各种形式的政治壁垒，并以国家安全为由进行严格的审查。

（二）法律风险的成因分析

与西方发达国家相比，我国的法律体系尤其是关于企业海外并购投资的法律法规还不够完善，关于加强国际贸易双边、多边担保的互惠法律法规也不够健全，海外投资保险的法律法规建设滞后，不能有效地对海外并购等对外直接投资行为的风险进行有效的法律保护。中国企业的法制观念不强，对东道国的法律法规了解得不透彻，对国际上通行的商业规则与惯例不熟悉，极易在并购交易及整合过程中触犯东道国的劳工法、知识产权保护法以及反垄断法，采取有悖于国际商业惯例与规则的举措。宏观层面的客观条件与微观层面的主观因素，都容易使中国企业以获取优势无形资源为目的的海外并购遭受法律法规的制约与影响。

世界各国都会出于维护本国的政治、经济利益的考虑，出台相应的法律法规对来自国外的投资在投资的领域、行业等方面进行限制，以便对本国的某些产业或行业进行保护。西方先进发达国家还存在着利用其拥有的优势无形资源保持自身在国际上竞争地位的思想倾向，因此他们往往会对中国企业以获取优势无形资源为目的的海外并购设置一定的法律障碍。

（三）文化风险的成因分析

中国企业在海外并购过程中面临着民族文化、商业文化与企业文化三种类型文化的差异，三重文化差异尽管有利于中外双方对彼此的民族文化、商业文化与组织文化互相借鉴并取长补短，促进学习效应的显现，但是也会影响到中外双方的沟通交流，而且也容易使双方在交往过程发生误解进而产生摩擦与冲突，如果对并购中出现的摩擦与冲突处理不当，中国企业对海外目标企业的整合就会步履维艰，难以取得有效进展。

在以获取专利技术和管理知识等无形资源方面为目的的海外并购中，中国企业往往以发达经济体作为对外投资的目的地。然而这些发达国家的企业，在其民族文化中往往会有一种强烈的民族自豪情绪，对自身的企业文化也比较认同。中国企业在对这些目标企业进行整合的过程中，东道国的社会舆论及目标企业的员工可能会对中国的民族文化及企业文化不予认可，甚至进行排斥与抵制，进而影响到并购双方的合作与互信。合作与互信是优势无形资源实现跨国转移扩散的基础，如果并购双方缺乏互信，那么中国企业海外并购的目的就难以实现。

四、中国企业海外并购特有风险的防范策略

中国企业在海外并购过程中所面临的特有的政治、法律与文化风险是宏观层面的系统性风险，其中政治风险与法律风险来自于东道国国家力量的干预与影响，在东道国的政治法律环境中面临国家力量的干预，出海并购的中国企业往往处于弱势地位；同时不论是民族文化还是企业的组织文化，都是经过长期积淀形成的，中外双方的文化不可能在短时间内达到统一。因此，要想有效地防范与化解中国企业海外并购过程中所面临的特有风险，单靠中国企业微观层面个体的力量是难以达到预期效果的，只有在宏观与微观层面通过政府与企业共同努力与相互配合才能收到预期的效果。

（一）宏观层面上的中国政府风险防范策略

1.加强对中国企业海外并购的信息服务

在海外并购中，中外双方地理距离较远，并且在沟通交流方面存在着语言文化的障碍，中国企业要全面了解目标企业无形资源的真实情况，熟悉东道国的政治体制、法律制度以及民族文化存在着一定的难度。因此，中国政府可利用自身在长期的国际经济交往中所拥有的信息优势，建立中国企业海外并购信息服务平台，专门搜集整理海外东道国关于政治、法律、文化以及无形资源等方面的信息，为走出去的中国企业提供综合的信息化服务，以降低单个企业获取东道国以及目标企业所在行业等的信息搜集成本，帮助中国企业熟悉东道国的政治法律制度和民族文化特点，在并购之前对目标企业的优势无形资源进行合理的评估，为中国企业更好地开展海外并购整合以及并购风险的防控在信息方面提供强有力的支撑。

2.搭建国际交流与合作的良好平台

针对我国企业海外并购活动日益活跃的趋势，为了更好地帮助中国企业防范与化解海外并购的特有风险，中国政府应进一步加强与东道国尤其是在无形资源方面处于领先地位的发达国家之间的国际交流与合作，一方面以平等互惠为原则，与东道国建立双边投资保护协定、多边投资担保机构公约，以降低中国企业在海外并购过程中所遇到的国有化征收、政策不稳定以及汇兑限制等风险的概率，尽量避免东道国政府把中国企业微观层面海外并购的经济行为政治化；另一方面，中国政府应进一步加强与国际社会的文化交流，增进国际社会对中国的了解和对中国文化的认可度，并在帮助东道国政府在促进就业、保护环境、改善公共服务等方面做出努力，通过广泛的国际合作与交流在国际上树立中国以及中国企业良好的形象，逐步消除所谓的“中国”给中国企业走出去造成的负面影响。

3.构建多管齐下的海外并购风险防范机制

首先，中国政府应搞好中国企业海外并购的顶层设计，对对外直接投资行为进行统筹规划，在鼓励民营及股份制企业走出去的同时，促进出海并购的国有企业加强与海外投资机构的合作，尽可能弱化“国有”身份给海外并购带来的不利政治影响。其次，进一步完善海外投资的法律法规，构建系统完善的海外并购等对外直接投资法律法规体系，合理简化对海外并购的审批程序，并加强与东道国政府在法律方面的衔接，在法律层面上优化并购双方争端解决机制。再者，针对中国企业海外并购中所面临的三种特有风险，我国可设立政策性的对外投资保险公司，建立海外并购投资的保险制度，在对传统的内乱、种族冲突以及国有化征收征用等海外并购风险进行承保的基础上，有针对性地开设相应的险种，覆盖海外并购因政治审查以及东道国临时出台针对性法律所造成的风险，通过政策保险机制建立与完善增强中国企业防范海外并购特有风险的能力。最后，出台相关的政策，培育我国海外并购中介服务机构，促进专业性中介服务机构逐步发展与壮大，为中国企业走出去在会计、法律、咨询与投融资等方面提供相关的配套服务，有针对性地对中国企业海外并购中的特有风险进行防范与化解。

（二）微观层面上的中国企业风险防范策略

1.增强对海外并购特有风险的识别能力

在走出去之前，中国企业就应对东道国的政治、经济、法律与文化进行全面的了解，尽量降低海外并购过程中因信息不对称所引发的一系列问题与风险。三种特有的风险都有许多分量指标，比如政治风险就包括社会动乱、政府稳定度、种族冲突、外部冲突、民主稳健度、恐怖主义等指标；文化风险方面，中外双方也存在着权力距离、不确定性规避、个人主义/集体主义、男性化/女性化、长期取向/短期取向等维度方面的差异；中外双方立法的法理基础也不尽相同。走出去的中国企业应详细地了解中外双方在这些分量指标方面存在的差异，认真分析与识别可能诱发风险的因素，判断其发生的可能性与可能造成的影响程度，并制定相应的风险防控预案尽可能地将这些风险隐患消灭在萌芽状态。

2.灵活采用多种策略防范化解风险

在对影响海外并购的关键风险元素进行识别的基础上，中国企业应进一步提高海外并购的风险防范化解技能，采取多种策略防范与化解海外并购中所面临的特有风险：一是可借鉴利用证券投资组合分散风险的思路来规避政治法律风险，在投资区位上可选择政治风险相关性极小或者根本不相关的多个国家和地区进行分散化组合投资[12]。二是在融资来源的安排方面，可与东道国或其他先进发达国家的投资银行等机构共同发起海外并购，借助国际投资机构熟悉东道国政治法律与文化环境的优势，在海外并购整合的过程中有效地防范与化解风险。三是中国企业应充分利用分布在海外的华人华侨等人脉资源，向国际上以及东道国投资中介服务机构寻求帮助，加强与东道国政府、当地社区以及目标企业的沟通与交流，增进双方之间的理解与互信合作，并以互惠互利的实际行动在东道国及国际社会树立中国企业良好的形象。通过加强中外双方的沟通交流解决海外并购过程存在的信息不对称问题，通过互信合作机制的建立为促进优势无形资源从海外向中国企业转移扩散营造良好的氛围，进而降低三种特有风险对中国企业海外并购整合产生的影响。

3.创新中外企业双方的文化融合模式

在以获取优势无形资源为目的的海外并购过程中，中国企业应针对海外企业民族文化与企业文化强势的特点，采取渐进式的动态融合模式以促进中外双方文化彼此相互借鉴、吸收与交融，最终实现两种企业文化的和谐与兼容。在并购交易完成后的开始阶段，可对目标企业采取分离式的文化整合模式，避免两种差异性较大的文化出现碰撞与摩擦；之后再采取相互渗透的共生文化整合模式，促进双方互相借鉴、吸收彼此文化中的优秀元素，剔除中国企业文化中的消极因素，通过中外双方文化的融合创新最终形成一种有利于创新能力增强和运营效率提升的新文化。

五、结语

近年来，中国企业持续活跃的海外并购活动都显现出中国企业对海外知识、品牌等优势无形资源的渴求，在寻求海外优势无形资源尽快促进自身创新能力提升的过程中，中国企业在宏观层面面临着政治、法律与文化三种类型的特有系统性风险。政治与法律风险主要来自东道国国家力量的干预与影响，而文化风险则主要源于中外双方巨大的文化差异与文化不兼容。为了顺利地实现并购目的，中国政府与中国企业应分别从宏观与微观两个层面，通过努力降低海外并购的信息不对称程度，加强中外双方之间的交流与合作，增强并购双方之间的互信，提高风险识别的能力和防范化解风险的技能等多种策略，来防范与化解中国企业海外并购过程中所面临的特有风险，使出海并购的中国企业在走出去的道路上走得更加稳健。

【参考文献】

[1] 刘文纲，汪林生，孙永波. 跨国并购中的无形资源优势转移分析――以TCL集团和万向集团跨国并购实践为例[J]. 中国工业经济，2007（3）：120-128.

[2] 黄昶生，王言枭.中国企业海外并购的风险与对策研究[J].理论探讨，2011（5）：90-93.

[3] 张金兰.中国企业海外并购风险研究――基于光明集团和中海油的案例分析[D].西南财经大学硕士学位论文，2013.

[4] 温巧夫，李敏强.中国企业海外并购的风险与对策研究――基于2000―2005年中国企业海外并购实证分析[J]. 经济理论与经济管理，2006（5）：24-29.

[5] 黎轲.对外投资动因、政治风险、制度距离与区位选择[D].北京邮电大学博士学位论文，2014.

[6] LENSINK R，STERKEN E. The Option to Wait to Invest and Equilibrium Credit Rationing[J].Journal of Money Credit and Banking，2002，34（1）：221-225.

[7] JAVORCIK B S. et al. Migrant networks and foreign direct investment[J]. Journal of Development Economics，2011，94（2）：231-241.

[8] BUCKLEY P J. et al. The determinants of Chinese outward foreign direct investment[J]. Journal of International Business Studies，2007，38（4）：499-518.

[9] CHEUNG Y W，QIAN X. Empirics of China's outward Direct Investment[J]. Pacific Economic Review，2009，14（3）：312-341.

并购法律论文篇7

【中图分类号】 D971 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-059-2

一、海外并购的概念及法律风险界定

海外并购是指一国跨国性企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，收买另一国企业的一定份额的股权直至整个资产，从而对后者的经营管理实施实际的或完全的控制。

海外并购法律风险是指并购企业在进行海外并购时，因违反海外并购监管法律而导致失败的风险。这种风险部分是由中国企业和商人违规操作所引发的，但更多的是因为中国企业不了解国外的法律引致，还有的则是东道国执法不当甚至故意借法律形式制造障碍所致。

企业的海外并购是一项程序复杂过程冗长的活动，因此法律风险就可能发生在并购实施前的决策阶段，欲进行海外并购的企业会受到其所在国管制海外投资的法律和制度的规制，也可能发生在并购过程中的谈判协商阶段，还可能发生在并购完成后的整合运营阶段。

综上所述，本文要讨论的海外并购的法律风险是指企业在实施跨国并购的活动中因违反目标国的相关法律而遭受损失的可能性。

二、中国企业在美国实施海外并购面临的法律风险

（一）美国外资并购法律制度的特点。美国是世界上最早制定法律对外资并购进行规制的国家，也是目前外资并购法律制度最为完备的国家之一，其外资并购法律制度特点概括为以下几点：

1.法律体系组成完备，行之有效。“美国的并购监管法律体系由联邦反垄断法、国家安全审查制度、联邦证券法及州一级的并购法律四部分组成，组成完备，程序细化。”具体表现为：①法律体系镇密，实体法和程序法相配套；②法律规定明确且细化、量化，并附有判例；③执行机构协调有序美国对企业并购的法律规制，采取了现实主义的态度。

2.以外资自由进入为原则，适当限制为例外。美国的市场经济体制是鼓励竞争的，美国也具有崇尚自由的传统。因此美国实行的是以外资自由进入为原则，适当限制为例外的外资并购政策。但其有两个底线，不能对国家安全构成威胁，不能对市场经济运行构成破坏。在国家安全方面，美国通过外国投资委员会对并购实施特殊审查。

3.法律制度复杂，陷阱颇多。美国有很多涉及外资并购的法律部门，例如税法、劳动保障法、社会福利法、国家安全审查法、反垄断法等。美国法律制度的构成十分复杂，有成文法、也有判例法；有联邦法律、又有各州法律。在法律的执行上十分复杂，既有行政机构，又有司法机构。因此，美国外资并购法律规制貌似宽松，实则复杂，一不小心就会落入法律“陷阱”。

（二）中国企业在美国实施并购遭遇法律风险的原因。通过以上对美国外资并购法律制度特点的分析，我们可以看出美国的外资并购法律体系是成熟完备的。由于两国间法律环境及文化的差异，我国企业在实施海外并购时不可避免地会面临许多法律风险。究其原因，有以下几点：

1.法律体制及文化差异。美国属于英美法系国家，以判例法为其主要的法律渊源。而中国企业则习惯于国内环境。因此大部分企业对目标国的并购法律制度缺乏了解而付出巨大成本。而且美国是联邦制国家，并行联邦法律体系和州一级的法律体系，其复杂的法律构成更增加了我国企业的了解难度。

2.中国企业并购行为易招致审查。中国企业想要快速走上国际化发展轨道，但因自身实力有限，大多采用“横向并购”战略。而横向并购恰恰更易造成市场集中和行业垄断，对目标国的经济安全构成威胁，因而一贯是各国反垄断法针对的重点。另外，我国海外并购的目标行业多集中于能源、电信、计算机等关系一国经济命脉的行业。这加大了我国企业海外并购遭遇反垄断调查的风险。

3.美国朝野对自由贸易的态度变化。自日本资金大举进入美国的投资市场，以及美国中西部市场的外移，造成连续多年的贸易逆差。美国政府以及理论界开始对其本国传统的自由贸易政策和开放市场观念产生怀疑。“9・11事件”的发生，引发了美国朝野对国家安全的广泛关注和高度警戒。这些因素导致了美国在外资并购安全审查方面，范围扩大，尺度趋于严格，实体标准的灵活度和自由裁量权加强。

4.美国本土企业的反并购举措。外国企业的并购行为，使得美国本土企业担忧其自身市场地位。他们会本能地通过游说国会、借助媒体等方式，以维护国家安全和反垄断为借口，营造不利于并购实施的舆论氛围，从而引发对外资并购的国家安全审查来阻碍并购的进行甚至导致并购企业做出妥协甚至最终放弃并购。

三、中国企业在美国实施海外并购法律风险防范对策

（一）政府应构建并完善海外并购法律体系。我国政府应借鉴国外有关海外并购的立法经验，制定和完善我国企业海外并购的法律规范，适时出台《海外投资法》，对海外并购中涉及的审批程序、外汇管制、资金融通、保险支持等问题给予法律上的明确规定，并制定出适用的操作方法和程序，实现海外并购管理的法制化、规范化。

海外并购法律体系的构建不仅要制定新法，还必须完善现有的立法，因此在制定新法的同时，也应对不利于海外并购的现有法律及行政规定作出修改以确保法律体系的系统性与完整性，为企业海外并购提供法律支持。

（二）政府应优化行政职能，加强服务意识。政府应当尽量避免直接的行政干预，积极为国内的优势企业跨国并购国外的企业穿针引线，起积极协调作用， 并赋予其较大的经营自，简化审批手续，从各方面创造有利条件，便利企业海外并购。积极签订双边及多边投资协议。政府应充分运用我国在世贸组织中的权利，加强多边、双边经贸磋商，减少和排除境外各种贸易投资壁垒。此外，如果本国企业所进行的跨国并购受到东道国政府的不公正待遇，国家应尽可能通过外交途径或诉讼途径来维护本国企业的合法权益。

政府应成立海外并购基金，中国的资本市场才刚刚起步，投行业务与国外相比，才初具规模。在中国企业跨国并购中，基本上是国外的投行在为我们的公司提供融资与政策建议。因此应成立海外投资基金，为中国企业海外并购提供投融资服务。

（三）企业应做好跨国并购战略与策略分析。一些失败的中国企业的跨国并购带有很大的盲目性， 既不清楚自己的优势劣势所在，也不清楚自己投资项目的缺陷。为制定正确的并购战略，在并购前应进行详尽的尽职调查。主要对目标公司的资产和负债情况， 经营和财务情况，法律关系以及目标企业面临的机会和潜在的风险进行的一系列调查。

（四）企业应完善公司治理结构，高度重视经营阶段的法律风险。企业在经营阶段的法律风险要远远高于并购阶段的风险，为成功达到预期的并购效果，企业应高度重视经营阶段的法律风险。在公司的经营当中，美国公司法发展比较早，其体系比较完备，对公司的治理结构有要求较高，所以对于通过并购在美国上市的中国企业来说，完善公司的治理结构是防范风险的重点之一，中国企业必须保证其内部治理结构和制度符合相关证券交易所和证券监管机关对公司治理的要求。

参考文献：

[1]杨瑞龙，罗来军，杨继东.中国模式与中国企业国际化[M].北京：中国人民大学大学出版社，2012.

并购法律论文篇8

一、中国企业海外并购现状

在全球跨国并购浪潮的影响下，中国企业于20世纪80年代就开始海外并购的摸索，比较有代表性的企业如中信、中化、首钢、华润等，现都已发展为集多行业经营于一体、投资许多国家的大型跨国企业。1986年9月，中信加拿大公司利用国际银团项目贷款与加拿大鲍尔公司共同收购了加拿大塞尔加纸浆厂，这是国内有案可查的最早的海外并购案例［1］。此后，随着中国对外开放程度的深入和中国企业自身实力的不断增强，越来越多的国内企业开始放眼全球、进军海外市场，通过跨国经营和海外直接投资等多种方式，寻找新的战略发展空间，加快国际化步伐。

目前中国企业的海外并购已经初具规模，以海外并购方式进入国外市场的比例正在逐年增加，2004年和2005年先后有上汽集团收购韩国双龙汽车，联想集团收购美国IBM公司全球PC业务等；而2002年、2003年也有中海油和中石油连续收购海外油田，然后是TCL控股公司出资820万欧元收购德国施耐德公司，接着京东方收购韩国现代显示技术株式会社和韩国HYNIX半导体株式会社的TFTLCD业务等。2009年更有腾中重工收购悍马，吉利与福特就收购沃尔沃达成一致，广东顺德日新收购智利特大铁矿，中国铁建与铜陵有色联合收购厄瓜多尔铜矿。数据提供商Dealogic统计，2005年中国的海外并购额为96亿美元，2007年是254亿美元，2009年海外并购交易总额达到460亿美元［2］。中国国内企业的海外并购已经成为世界跨国并购中不可或缺的一个重要板块，并吸引了愈来愈多的世界目光的关注。

然而，中海油高价竞购尤尼科的失败，可以看出国内企业海外并购之途并非想象的一帆风顺，在看似前景一片光明的情况下，海外并购的步伐开始受到了种种阻碍。中国企业海外并购面临着宏观和微观两方面的问题。

二、中国企业海外并购面临的问题

1.海外并购面临的宏观问题

（1）国内外市场差异，原有理论难以借鉴。

虽然国外学者从外国直接投资(FDI)和企业并购两个角度分别进行了深入研究，但是由于跨国并购具有FDI和并购双重特点，加之世界经济环境的极其复杂，单一从某一个角度或者某一个理论分析均有失偏颇；而且这两种理论在解释跨国并购的动因时具体扮演什么角色、存在什么关系，几乎是一片空白。此外，国外学者多是从动机方面解释了跨国并购的必然性和可行性，但就跨国并购过程中可能产生的问题却很少涉及，也就是说，目前的研究集中于为什么进行跨国并购，而不是怎么去并购。因此，这些理论观点更多的是停留在宏观层面上，对国家的宏观政策制定以及企业战略的实施有一定的帮助，但却很难应用到企业并购的实际操作过程中来。

（2）信息不对称，影响目标企业价值的评估以及企业之间的相互融合。

在海外并购过程中，双方由于地区和行业等相关差异所造成的信息量的占有不同，其带来的潜在问题集中在以下两个方面：

第一，由于海外并购牵涉到不同区域和地区的目标企业的选择和评估，信息的不对称，无疑会给并购过程中的企业评估带来了诸多的不确定性，因而引发众多问题。

相关地域、经济、文化以及市场的差异性，使得中国企业在海外并购过程中信息的获取和筛选难度增加，加之国内相关中介机构环节的缺失，缺乏对目标区域、目标行业以及目标企业的长期审查，导致国内企业在目标企业的价值评估中困难重重，往往由于短期利益的驱动而扩大了未来企业的预期收益。这无疑将会给海外并购企业的后期整合以及在发展带来巨大的困难。

第二，信息的不对称还突出表现在企业之间的差异性上。由于地理位置、行业区隔以及历史背景等众多先期因素的影响，必然存在文化的差异性，即：双方企业在价值观以及员工的工作方式上不可避免地存有不同程度的冲突。而并购的目的并不是解散目标企业，而是实现协同效应，因此，并购双方企业之间的融合问题将在并购后期的整合中凸现，而此间，信息的不对称会给文化融合带来众多棘手的难题。

（3）国内金融市场的滞后，限制了海外并购模式的发展。

并购本身就是一个资本集结然后再重新分配的过程，海外并购亦是如此，而且牵涉到双方企业所在的资本市场。国内股票市场的滞后，使得国际上流行的并购模式未能为国内企业所采用，致使目前国内企业在海外并购模式的选择上集中于传统的股票和资产收购，而目前国际上流行的杠杆收购等众多收购方式却未能为国内企业所采用。

此外，由于资本市场的限制，国内企业在融资方式和支付方式的选择上，也未能象发达国家资本市场中的企业那样灵活而多样性地选择不同的融资和支付方式，在充分满足并购资金需求的同时，确保自身企业资本结构的合理。股票市场的滞后，迫使企业在资金的筹措上，在企业现金流和自有资金以及银行贷款之间徘徊不定，而在支付方式的选择上多采用了直接的现金支付，这又在客观上造成了银行贷款和自由资金的过度占用。

2.海外并购面临的微观问题

由于资源的稀缺性和市场的不确定性，国内外市场信息的不对称和相关人才的缺乏，导致中国企业海外并购之初容易偏离战略目标；而在并购之时又无相应中介机构的帮助，缺乏制定并购价格的科学依据和有力的融资渠道支持；而并购之初和并购时所积累评估和融资问题等财务风险，后期则可能出现文化整合、法律问题等。

（1） 财务风险。

企业海外并购的全过程主要包括并购可行性分析、目标企业价值的评估、支付方式的选择、收购资金的筹措、收购后的整合和债务的偿还等，粗略来看上述各环节中都可能会产生一定的财务风险。一般来说，企业并购财务风险主要是指由于并购定价、融资、支付等各项财务决策所引起的企业财务状况恶化或财务成果损失的不确定性，以及可能导致的并购行为的终结或者失败，是各种并购风险在价值量上的综合反映［3］。但从资金的流动来看，整个财务风险的产生集中于并购的开始和紧随其后的资金配置状况，这一资金的初始化决定了之后一系列资金的运转和流通，与之联系最为密切的就是企业价值评估、融资和支付策略，这三个方面决定了并购之后的整合和偿债状况：整合的关键之处在于两企业间的融合，这在并购的评估过程中有专项的衡量过程，因此，整合的结果很大程度上来自于企业对未来的预期而采取的各项对应措施，而债务的偿还则完全取决于公司资本的安排，即公司为并购而筹集资金的形式，这在融资和支付的过程中已经确定，因此，海外并购过程中整个财务风险的产生集中于前期的资金配置，即取决于公司在评估、融资和支付方式中的策略安排。

（2） 文化整合风险。

企业并购后，原来具有不同特色的文化一经接触，不可避免地发生碰撞和摩擦，甚至相互对立、相互矛盾。不同社会文化背景的员工由于文化差异，可能造成对企业和管理层的误解，消极怠工，工作毫无效率。企业文化整合涉及双方价值观念、经营哲学、行为规范等方面的整合。只有用优秀的文化取代劣质文化，形成一种集二者之长的新文化体系，才能实现并购后企业的整体融合，也才能达到企业并购的目的，实现并购的价值［4］。因此，如何融合两个企业的文化，使并购双方紧密地联系在一起，就成为并购活动的重中之重。尤其对于中国企业海外并购来说，遭遇的情况会更加复杂，对文化整合更应关注。

（3） 人才问题。

人才问题是由于海外并购过程中，由于海外并购人才的缺失而导致的企业对并购流程以及相关问题的无知而引发的并购相关程序的错乱、风险的诱发以及并购征程的失败等问题的集合。就目前国内情况来看，由于国内企业海外并购起步较晚，在人才的储备上太过贫瘠，缺乏海外并购所需要的各类型专业人才，以至于中国企业在海外并购过程中，不能有效地把握自身企业的并购战略走向；在管理层面临风险问题时，无相关人员予以解决，处于被动承受的局面；在执行层，缺乏具体的实施人员，无法对海外并购的风险及收益进行细致的考量，以至于管理在做决策时缺乏相应依据，决策风险增加，导致并购过程中问题和困难重重，也给企业的未来发展带来诸多问题。

（4 ）法律风险。

由于并购双方法制环境和投资环境的差异而引发的可以导致并购进程的延迟、困扰甚至失败的干扰因素，这些干扰因素共同组成海外并购中的法律风险。法律方面的风险，存在于环境、知识产权、劳务、合同管理、公司治理和母公司责任等方方面面。由于文化、观念、管理方式与法律环境等方面的不同，中国企业在境外经营的难度与付出要远远高出当初的估计［5］。这一点是国内企业必须充分估计的问题。不同的国际环境、不同的国家、不同的文化，会引出不同的法律风险。而目前在国内，法律风险相对较低，但这同时也表明中国企业对法律风险理解和法律风险意识的缺乏，这将导致中国企业境外上市、并购、投资过程中将面临重大法律风险威胁。

三、中国企业海外并购建议及对策

1.企业层面

（1）制定科学合理的海外并购战略。从企业方面来看，海外并购是一个长期的投资过程，期间充斥着巨大的风险性，合理的并购战略将有助于中国企业在海外并购的实施过程中做到有的放矢，避免或降低潜在风险。作为依然在海外并购中起步的中国企业，最好选取熟悉的、相关的企业作为并购目标。如果目标企业是自己的用户、供应商或者合作伙伴则更加容易成功。同时，在制定企业兼并战略时，不能仅关注短期效益，更重要的是做到海外并购与企业的发展战略和长期效益相结合，切忌为了并购而并购。

（2）要树立危机意识，采取有效的风险防范手段。就财务风险来说，应注重并购的评估，这包括企业选择、目标确定和目标价值评估等一系列过程［6］，选取合适的并购目标以及评估方法至关重要，它将为整个的海外并购过程定下基调；注意融资方式和支付方式的选择，在企业海外并购过程中要建立良好的财务预警机制和风险评估体系，有效避免或降低财务风险发生的可能性。

而在法律问题上，要在并购之前要充分地了解对方企业的法律环境以及法律状况，为并购谈判做好准备；在并购合同的拟定和签署过程中，要细致地明确双方的职责所在，尽可能地减少潜在的纷争；而在并购的后期要妥善处理原公司遗留的法律事务。

（3）聘请经验丰富的中介机构。包括经纪人、CPA事务所、资产评估事务所、律师事务所，对信息进行进一步的证实并扩大调查取证的范围，并在中介机构与并购收益上建立利益桥梁，将中介机构纳入到并购过程中来。减少信息不对称，合理估计海外并购风险［7］。

同时，需制定并实施完善的整合规划。并购整合的首要问题是中外企业之间文化的融合。通过文化的融合，实施战略的提升，进而留住优秀的团队，才能确保整合的成功。

此外，企业的管理水平提升也是迫在眉睫。一方面，只有具有一定的国际管理水平，才能够从容地应对各种潜在的海外并购风险，而另一方面，管理也是一种核心竞争力，它不同于并购的价格或者支付等竞争手段而独立存在于企业海外企业并购的竞争过程中。

2.国家层面

（1）要建立和健全国内的资本市场，为国内企业海外并购提供相应的资金源支持，加速与国外资本市场的融合。采取切实措施，拓宽企业在跨国并购中的融资渠道，提高企业海外并购的融资和支付能力，将是国家目前政策考虑的重点所在。从2004年开始，国家先后颁布了《跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》以及《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》等相关文件，为国内企业并购融资大开绿灯的同时，表明了国家改革国内资本市场的决心。

（2）针对国内企业海外并购人才缺乏的问题，国家应在教育层面予以支持，营造有利于海外并购人才培养和选拔的教育制度环境，倡导现有管理者在海外并购中角色的转换，为国内企业未来的发展储备相关并购人才。

（3）完善我国法律法规，健全审批制度，加强对我国企业的海外并购的法律环境支持［8］。在先前的分析中，已经看到国内外法律环境的差异性使是发法律风险的最主要因素。而究其主要原因很大程度上在于，国内企业缺乏相关的法律意识，在海外并购过程中自我保护不足，未能够进行彻底而有效的法律环境调查和目标并购企业的审核，因而导致中国企业在海外并购过程中屡屡遭受法律挫折。因此，强化和完善企业的法律意识至关重要，而在国家层面上建立和健全国内法律制度，将有利于企业形成良好法律的法律意识。

（4）我国政府还应建立统一的海外投资管理机构，对我国企业的海外并购进行统一规划、管理和协调，并且利用我国驻东道国的使馆、领馆建立权威的信息中心，为我国企业的海外并购提供信息咨询服务以及项目的可行性研究服务，为我国企业海外并购建立良好的保障机制。

参考文献

［1］ 任改玲．中国企业跨国并购的现状与战略选择［J］.金融经济（理论版），2004，（10）.

［2］ 股票中国：2009年中国海外并购依然活跃，总额达460亿美元［DB/OL］.http://www.gupcn.com/tuijian/meiti/74622.html.

［3］ 陈共荣．论企业并购的财务风险［J］.财经理论与实践，2002，(3).

［4］ 薛有志，等．并购与企业高成长［M］.天津：南开大学出版社，2004.168.

［5］ 能源企业海外扩张 法律风险“十面埋伏”［DB/OL］.http://auto.sina.com.cn/news/2005-08-29/0858136580.shtml.

并购法律论文篇9

中图分类号：F276.6文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2006)06-0044-04

企业兼并和收购涉及到相关利害关系人利益的结构性调整，按照法理，企业财产构成对债权人的一般担保，兼并和收购不仅导致企业财产的重组、置换等即期价值安排，从长远来讲企业的资产效益和规模也会发生变化。所以通过公告和通知的方式向债权人披露企业兼并和重组的事实并进而对债权人的利益进行安排非常重要。本文就公司兼并收购时通知债权人等有关法律问题进行论述。

一、债权人通知义务的理论基础

企业的债权人不同于股东，一方面没有股东会、股东代表诉讼等法定的程序和机制来了解和监督企业的经营;另一方面企业的重大经营活动实际上会影响到清偿债务的能力。债务企业在兼并收购关系中的角色无非是兼并方或被兼并方。作为并购方，一般市场化的兼并和收购均是付出对价的,因此，兼并收购方的财产必然会发生结构性的变动，这种变动客观上会影响其偿还债务的能力；若原来的债务人为被兼并的对象,其作为债务人的主体地位往往会消灭，所以法律上要求在企业兼并收购时应履行告知债权人的义务实际上就是对债权人在企业经营监督权缺位的补偿机制,披露企业兼并收购的信息以解决信息对称的问题。

企业间债权债务关系多为合同之债,根据合同法的原理在企业被兼并,失去企业的控制权甚至法人地位面临消灭时,从债权人一方有不安抗辩权,对债权人的通知义务就是告知债权人债务履行面临不确定因素,让债权人有机会在兼并收购行为实际发生前主张和安排自己的利益,这同时也是合同法上双方当事人诚信义务的具体表现和要求。

当然在兼并收购中,被兼并企业包括债权债务关系等实际经营和财产状况对兼并方来说有权利了解,兼并方也希望通过向社会公开收购信息并合法对被兼并企业的利害关系人的利益进行重组和安排,以使交易确定和安全。

二、关于通知义务人的法律问题

在兼并收购法律关系中,涉及到多方利害关系人：收购企业及其股东方、目标企业及其股东、债权企业及其股东,债权的担保方等,在涉及审批程序时,政府一方往往也参与其中。通知义务由谁来承担呢？《公司法》规定“公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。有的学者认为,应由合并方中的存续方来承担，笔者认为这种观点是不妥当的。因为从合并的种类来讲，在新设合并中本身就不存在存续公司,即使在吸收合并时,根据债的相对性原理,被吸收企业作为原来债权债务关系的当事人应向原债权人发出通知,而由与原债权债务关系无关的第三人单方面发出的通知,债权人没有领受的义务。这就如同在债权转让中也必须由原债权人通知债务人债权转让的事实,债权转让才发生效力一样，而非由新的债权人单独发出通知。因为在企业并购实践中，债权人与债务企业的关系属于并购企业内部的法律关系，与实施并购的企业无关。所以笔者认为应由原债务企业向债权人履行通知义务。因为通知仅仅在于披露债务企业将要被合并的事实，并不涉及到债权债务的承担和处置，所以应当由原债务企业承担为妥。《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》中规定，企业兼并,被兼并企业应当在法定期限内书面通知债权人,无法通知的,应当依法进行公告，可见通知义务人是债务企业。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第7条也是规定由被并购企业承担通知义务。

三、通知和公告的起始时间和方式、内容

关于对债权人是应该发出书面通知，还是仅仅在媒体上公告的问题，我国《公司法》采用通知和公告并作的规定；《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》规定无法书面通知债权人的情况下债务企业可以进行公告，实际上是采用选择法；《外国投资者并购境内企业暂行规定》采用的是并列法。笔者认为应同时采用书面通知和公告的方法，没有区别对待的必要。因为双重披露一方面可以较好地保护债权人利益，另一方面也节约了债务企业的判断和甄别的成本。

1. 起始时间对何时开始发出公告和通知的问题上，《公司法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》都是规定从企业作出决议之日起一定时间内履行收购信息的披露义务。但是对于决议的性质法律没有明确，故存在着法律解释的必要。笔者认为《公司法》规定的债权人通知的起始时间为自决议发出之日起。该“决议”应该是生效的决议，否则未完成核准和批准的决议由于存在被撤销的可能，在效力上便存在不确定状态，自然不能约束包括债权人以外的相对人。因此被并购公司应当在决议生效后的规定时间内向债权人进行公告和通知。

2.方式内容关于公告和通知的内容和方式问题，应该至少包括债务企业基本情况，并购决议的基本内容，债权申报的方式和期限，债权申报时提交的材料，逾期申报的法律后果等。现行法律对公告的媒介没有非常明确的规定，导致许多并购案例中，公告的媒体等级不一，有的甚至在没有获得公开发行批准的内部刊物上发出通知来规避法律的规定，这种做法客观上也损害了债权人的利益。笔者建议应对债权通知采用的媒介作出统一的规定，以达到保护债权人的知情权。可以考虑由工商部门在省级以上的报纸甚至特定的网络中指定媒介。债务企业在并购交易中必须在这些指定媒介上的公告才具有法律效力。

四、债务人未依法通知的法律后果

如果并购企业没有按照法定的时间和方式进行公告和通知，导致债权人客观上无法申报债权，债务企业应承担怎样的法律后果呢？《公司法》相关规定条文规定了行政责任，即公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款，但《公司法》没有规定通知义务未履行或履行不当时导致债权人不能及时申报债权的民事责任问题。

通知义务是否属于法律强制性规定，债务人没有依法履行通知义务是否会导致并购协议的无效。笔者认为债务人的通知义务的缺失不应导致并购协议的无效，因为债权人只能以满足债权和保护债权安全为目的而间接影响合并的程序，并无直接阻止合并的理由。即使没有通知债权人合并的事实，但只要没有损害债权人利益，依照法律规定有关企业对原债务进行承担即可，不必影响到合同的效力。否则在合并协议履行后，合同无效还会发生恢复原状的效力，这显然是不符合法律促进社会财富最大化的原则，也不利于社会资本的合理整合和流动。

在此种情况下，为了使债权人的利益主张不因债务企业被并购而悬空，笔者认为在吸收合并的情形下，应由实施兼并的公司承担该全部债务；在新设合并的情况下，应该由新成立的公司承担债务。当然如果债务企业在并购过程中故意隐瞒对外负债的事实也没有通知债权人的，承担债务后，并购企业或其股东有权追究被收购企业的违约责任。这种法律规定也促使并购企业在实施并购中尽职调查，防止代偿风险的发生。如果有证据证明收购人明知被收购企业有对外债务而没有通知的，被收购企业的出让方不承担违约责任。实践中还会发生由于企业兼并收购没有及时通知债权人，导致债权人无法主张债权而丧失诉讼时效的情况。笔者认为，债务企业没有履行通知义务应该构成债权人诉讼时效中止的原因。

五、由于债权人的过失没有申报或逾期申报债权的法律后果

债务人依法履行了并购事项的通知手续，但由于债权人的过错没有按照要求和时间申报债权，其法律后果如何呢？《中华人民共和国企业破产法（试行)》第九条规定了破产债权人逾期申报债权的法律后果，债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。破产法这样规定的目的，是促使债权人在规定的时间内主张债权，防止因债权人怠于行使主张债权而影响到破产清算的过程和进度，所以有逾期申报债权的规定，而在企业并购中，一方面因为债权人没有申报和主张债权并不妨碍并购协议的履行和实施；另一方面企业的财产也没有在并购行为发生后被清算和分割。所以笔者认为即使债权人没有按规定的方式申报债权，债权并不消灭，在股权收购的情形下，债权人可以向存续的企业主张；而在资产收购的情况下，收购资产的公司与出售资产的公司应该对债权人承担连带清偿责任。当然，由于债权人的过错没有按规定申报债权，并购行为的发生并不构成债权的诉讼时效中止的原因。

在申报债权后，就债权的偿还问题债权人应该与债务企业或实施并购的企业达成还款或重组协议：债权未届清期的，可以要求原债务人在实施合并前折扣偿还或由合并方承继；对于和被吸收公司有不可分离关系的未到期债务,债权人可以拒绝由存续公司承担，而请求被吸收公司负单方面解除合同之责任；连带保证类债权的保证人可以变更，可以重新安排物的担保方案等。简言之，债权人处分和重新安排自己的债权是民事主体自由意志的体现，只要不违反法律和行政法规的规定即可。

六、结论

并购是企业经营发展和壮大或战略转型的重要途径，应该予以鼓励。单身企业并购涉及到企业财产的重组，对债权人利益影响很大，国内很多企业收购中恶意损害债权人特别是国有银行利益的事例时有发生，有关法律纠纷不断浮出水面，应该通过立法予以协调相关矛盾和利益冲突。我国法律对合并中债权通知问题规定的不够全面和系统，不同层级的规定之间还存在矛盾之处，此种状况亟待改善。笔者认为应建立书面通知和公告通知的双重通知的规定，根据债权的相对性原则，承担通知和清偿债务责任的，应该是原债务企业。当然债权人可以在企业并购时就债权的处置和重组与包括并购企业在内的利害关系人达成协议，这是民事主体对权利处分原则的体现。但公司法和企业法作为特别法应追求促进企业合并的原则，通知义务履行不合格，没有就债权清偿和担保达成协议，并不阻止合并协议效力和履行。

（作者单位：华东政法学院）

参考文献：

[1]顾功耘,等.公司并购法论[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]徐开墅.民商法辞典[M].上海：上海人民出版社，1995.

[3]顾功耘.公司法律评论（2001年卷）[M].上海：上海人民出版社，2001.

并购法律论文篇10

引言

西方谚语说:“财富的一半来自合同”，但同时它也是产生纠纷的根源和埋藏祸根之地。市场经济就是法制经济、契约经济。动辄涉及巨额财产、员工补偿安置等重大事项，成败受到经济、文化、政治、法律等诸多因素的共同制约，面临商业、财务、道德、法律等多种风险的并购活动，无一例外的以合同为保障。然而，合同本身也是有风险的，仅将并购活动置于合同框架之下是不够的，只有进一步识别与防范并购中的合同风险，构筑起缜密牢固的防范机制，克服风险、扫除陷阱，才能保障权益，提高企业并购的实效。本文从并购合同法律地位，并购合同风险研究现状，现实和理论必要性几方面浅议开展并购合同风险研究的必要性。

1 并购合同的法律地位

“并购合同”是主并购方和目标企业之间为实现并购之目的，明确相互间权利义务关系的协议，或曰以文字或语言自愿约定、共同遵守的规则。并购合同是并购双方权利、义务的主要体现，是并购双方在并购过程中必须遵守的“根本大法”；并购合同也是防范各种已知和未知风险的重要保障及并购顺利完成的基础，依法订立的并购合同受法律强制力的保障，并购合同一旦依法成立就具有法律约束力，如果违约，违约方则将受到处罚；同时，并购合同也是处理并购纠纷时的主要依据（书证）。

2 并购合同风险研究现状

“并购合同风险”是指在企业并购合同签订执行过程中，由于未知信息、当事人道德等种种风险因素，导致相关事件发生，致使合并购合同安全性损失的可能性。目前，学界业界对于并购领域风险的研究，多从宏观侧重经济的角度进行，少有对并购合同风险进行研究的。我国企业并购合同风险研究经历了从2006年起的“散见”到2010年的“专题研究”的过程。截止目前，仍以散见为主（即将合同风险作为法律风险的一部分进行研究）。2010年10月，陈忠谦（广州仲裁委员会主任，法学博士）发表了题为《企业并购合同的风险防范》的专论，结合两个实例研究了并购合同的法律风险，提出了并购合同风险研究的重要性。应该说这一研究开创了我国企业并购合同风险研究新纪元。但正如陈博士自己所言，由于篇幅有限，研究系统性不强。就目前的并于并购合同同险的研究而言，还没有一例研究对并购合同风险的影响因素进行分析、测量、评价的。三、并购合同风险研究的必要性分析。

2.1 研究的现实必要性

2.1.1 高居不下的并购失败率和若干并购“惨案”直指合同风险。我国企业无论是在经营还是投资，普遍缺乏法律意识。

表现在企业并购问题上就是重视经营风险忽视并购合同风险，更缺乏防范之术。在依靠合同构建防范机制，保障权益，减轻经济责任方面，还很滞后，导致了许多无法弥补的损失。安侯建业（KPMG）麦恳锡顾问公司（Mckinsey）、凯尼调查等国内外多项研究表明，企业并购失败率高达50%-80%。而我国，成功率则不到10%（麦恳锡2006调查统计）。2010年，智维律师事务所携手《华夏时报》梳理十年来中国知名企业并购过程中遭遇失败的典型案例。TCL、盛大网络、明基、联想、上汽、中化国际、中海油、华源集团、富通投资、平安、中铝、建龙等知名企业赫然其中。由于信息不对称、道德风险、“隐蔽工程”以及法律政策的影响，并购中往往潜藏大量的风险和陷阱，将风险拒之于并购大门之外，一道重要屏障就是用好并购合同。

2.1.2 自由贸易背景下，全球资源正在加快合理流动配置，西方跨国巨头正加紧对中国战略性企业和骨干企业的控制。“国务院研究发展中心（2006年7月）发表的一份研究报告指出，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制：中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。玻璃行业、电梯生产厂家，已经由外商控股；化妆品行业被150家外资企业控制；20％的医药企业在外资手中。据国家工商总局调查，电脑操作系统、软包装产品、感光材料、子午线轮胎、手机等行业，外资均占有绝对垄断地位。而在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资公司的产品已占据1/3以上的市场份额。”大量外资涌入，在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的负面影响，直接威胁到相关产业发展和经济安全。正如一位行业专家所警告: “控制自己的产业资源，是一个大国立于世界民族之林应该做到的。‘买办经济’能得到繁荣，却不会得到尊严。”据预测，我国纺织业等产业又将成为新一轮国际并购热点，众多企业面临做“世界打工者”，还是主人的选择。我国并购还处在初级阶段，与处处讲法又长于并购的西方国家在“并购”中比拼并获取胜利，必须用好并购合同扫除和防范各种已知未知风险，保障权益。

2.1.3 参加并购是潮流，也是现阶段我国经济结构调整和经济增长方式转变的必然选择。众所周知，企业发展有两条路：一条是“滚雪球式”缓慢的自我发展；一条是“以小搏大”通过并购在短期内实现企业超常规“跳跃”发展。随着“十一五”的结束，“十二五”的开启，产业结构升级，民营企业优势互补，发展壮大需要并购重组；国有企业做大做强，资源整合更需要并购重组。用好“合同”这块法律之盾，将并购之风险与各色陷阱挡于盾牌之外，才能切实提高并购成功率。

2.2 理论研究必要性 目前，对于并购方面风险的研究，国内外学界、业界多从宏观侧重经济的角度进行，少有专门对并购合同风险的研究。但前人从宏观、经济层面分析研究并购风险防范之法，并没有使并购“高失败率”有明显的改善。可以想见，并购合同这个能够防范各种已知和未知风险，保障并购顺利完成的“利器”必将会成为学界业界研究的热点。

参考文献

[1]陈忠谦.企业并购合同的风险和防范[J].仲裁研究，2010，（01）.

并购法律论文篇11

作者简介：霍露，澳门科技大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：民商法。

一、强迫购物的法律性质

学界对于强迫购物，并没有较为明确的概念，对于到底什么是强迫购物，什么样的行为属于强迫购物，亦没有准确的阐述。常理上认为强迫购物是指直接强迫或者变相强迫旅游者购物的一种行为。如上文案例所示，通过言语威胁、禁止自由等手段达到强迫旅游者购物的私利目的。学理上通常认为其应适用民法上的胁迫理论。因此分析强迫购物法律性质还需从民法上的胁迫着手。

（一）胁迫的理论分析

1.大陆法系的胁迫理论。罗马法最初确定关于由胁迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法领域内。罗马法学家将胁迫行为分为两种，一种是物质胁迫，又称绝对胁迫，它是直接对人身施加的胁迫，即暴力，绝对排除他人意愿，这种暴力下的行为无效；另一种胁迫行为是精神胁迫，指为迫使某人实施行为而对其施加精神上的的压力，此种胁迫被称为“恐吓”，或“对心素施加的胁迫或强制”。

现代民法继受并发展了罗马法关于“精神胁迫”的概念。例如，我国台湾地区“民法典”第九十二条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”有学者认为，胁迫，是为使他人产生恐怖心理，不当的预告对其将来加以祸害的行为。也有学者指出，胁迫行为是表示危害的行为；危害是对任何将来的不利益，如殴打、杀害、终止契约、泄露秘密或拘捕等行为。

2.英美法系的胁迫理论。英美法系传统理论认为，胁迫是双方当事人在缔约过程中，一方实施强暴或以暴力相威胁、迫使另一方做出违背其意愿的不真实的意思表示。但司法实践中，因其范围过于窄小，逐渐确立“不正当影响”制度，即在缔约过程中，如果一方当事人为订立契约对另一方施加不正当影响，此时双方契约可撤销。

不正当影响理论上分为“实质上的不当影响”和“推定的不当影响”两类。前者是指一方当事人为谋取更多利益，通过影响和控制另一方当事人的意志从而实质性地影响其自由意思表示，以便获取更好的交易条件。后者是指基于当事人之间的特殊关系，一方当事人依赖另一方的建议、信息而订立的对对方当事人有利的合同；法律虽然不禁止存在上述关系的当事人之间订立合同， 但却推定此种合同是不当影响下基于非自由意志而订立的， 除非有证据证明可以推翻该推定。

3.我国民法关于胁迫相关规定。《民法通则》第58条第1款第（3）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第54条对《民法通则》的上述规定进行了修正，规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照《最高人民法院关于民法通则的意见》所作解释：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，可以认定为胁迫行为。根据上述规定，可以看出，我国民法关于胁迫的认定着重以造成损害要挟为前提，并且被胁迫人因该要挟导致精神上的强制或恐惧，进而基于该恐惧心理作出意思表示。此时胁迫行为虽存在对被胁迫人造成不法加害的可能性，并且被胁迫人因受到该不法加害的威胁而产生恐惧心理，但客观上该不法加害只是行为人为达到私利目的而采取的一种威胁、恫吓的手段，并不现实存在。

（二）强迫购物的法律性质分析

强迫购物表现为购买者的被迫，而这种被迫通常采取多种不同方式，即可以是直接的危害行为，也可表现为精神上的压力施加。

1.现实的危害行为。现实的危害行为如暴力，即危害本身客观存在。这种强制行为给对方直接造成实际损害，其危害程度明显高于精神上的强制。这种实际的损害，甚至可能根本构成侵权。第一个案例中，因游客不购物而限制其人身自由，虽不存在直接施加人身的暴力行为，但危害行为已然存在，已构成违法，笔者认为此种情形不应认定为胁迫。

2.精神上的强制方式。在强迫购物过程中，精神上的强制方式主要包括威胁、恫吓以及通过言语侮辱、引诱等对消费者变相施加精神压力。

可见，根据我国现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内，导致在某些情况下，当事人除采取投诉手段外，并无法在法律规定中直接找到合适的救济方式。

二、强迫购物的法律效力与“不正当影响”

所有的合同都是在某种强制下订立的， 不仅没有完全自愿的契约，也没有完全自愿的选择。如果单凭人们完全自愿的话， 人们会希望自己不必付出对价便取得对方手中的利益。所以，法律所面临的真正的问题不是“是否存在胁迫”，而是“什么样的胁迫是法律所禁止的”，“什么样的胁迫会导致可撤销”。

（一）强迫购物的一般法律效力

通过分析强迫购物的法律性质可看出，强迫购物的手段包括民法理论上的胁迫，即通过精神上的强制达到目的，也包括区别于现代民法理论上的传统民法理论观点，即直接的加害行为。

前者依照法学理论法律后果是被胁迫人可行使撤销权，从而撤销所为民事行为，也就是说强迫购物的购买者可以对购物合同予以撤销。后者则是将威胁转化为现实，由胁迫行为转变为现实的不法加害，其本质已发生变化，甚至行为者有可能采取暴力这种极端表现形式。此时当行为人使用暴力手段等极端形式逼迫购买者违背真实意愿签订购物合同，因其行为根本违法，行为的后果自始无效，即应消费者请求，该购物合同可以不产生任何法律效果。

此外前文说过，现有理论并不能将强迫购物纠纷完全涵盖在内。比如以施加精神压力或其他方式等手段促成的强迫购物，在此种情况下，强迫购物的法律效力如何就须另行讨论。

（二）不正当影响制度的引入

英美法律为弥补普通法上“胁迫”外延过窄的缺陷， 将普通法上不能归为“胁迫”， 但实质上对交易有不正当影响的因素归为“不当影响”并予以特殊救济。从制度设计上来讲，不当影响制度属于衡平法上的概念。

胁迫通常是较为外露的表示。当事人一方因直接的胁迫行为感到危险，或是因胁迫行为具有损害发生的紧迫性而感到恐惧进而选择妥协。传统民法理论将这种胁迫归结为瑕疵之意思表示，相比较而言“不正当影响”则是以较为缓和和隐晦的方式影响当事人的意志。也就是说，不正当影响的严重性相比胁迫而言程度较轻。

有学者认为大陆法系一般对于欺诈、胁迫等违法行为具有明确规定，法律救济体系相对完整，如果引入“不正当影响”制度会画蛇添足。然而，笔者认为以强迫购物为例可能就要另当别论。以变相施加精神压力为手段或者隐晦的劝告、引诱，除传统的胁迫理论不能适用外，也显然不属于欺诈、显失公平等适用范畴。此种情况下，笔者认为如果没有明确的法律适用，可适当引入“不正当影响”制度。

并购法律论文篇12

随着经济全球化的发展，跨国并购（transnational merger & acquisition）已经成为外国直接投资（foreign direct investment，fdi）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用fdi的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。

一、跨国并购与反垄断概述

（一）跨国并购简述

跨国并购（transnational merger& acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。

（二）垄断与跨国并购

垄断（monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。

在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入wto的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。

二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度

（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状

在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。

2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。

（二）我国对跨国并购的申报审查制度

1.相关市场与垄断标准的界定

我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。

2.一般申报审查制度

《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。

3.国家安全申报审查制度

随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。

由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。

三、欧美国家对跨国并购的审查监管

（一）美国对跨国并购的审查监管

反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国mamco公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。

（二）欧盟对跨国并购的审查监管

在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。

四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议

首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。

其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。

再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。