中医基本理论基础范文

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一、FDI的概念界定

外商直接投资（Foreign Direct Investment，简称FDI）在中韩两国外商投资领域是共用的概念之一，但是两国对FDI概念的界定却有很大不同。

（一）中国FDI的概念界定

中国关于FDI的概念主要反映在几部关于外资的基本法——《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及相关实施条例中。综合上述几部法律法规的规定，可以将FDI概念界定为：指外国企业和经济组织或个人（包括华侨、港澳台胞以及我国在境外注册的企业）按我国有关政策、法规，用现汇、实物、技术等在我国境内开办外商独资企业、与我国境内的企业或经济组织共同举办中外合资经营企业、合作经营企业或合作开发资源的投资（包括外商投资收益的再投资），以及经政府有关部门批准的项目投资总额内企业从境外借入的资金。

（二）韩国FDI的概念界定

在韩国，FDI不仅指外商在韩国国内单纯地运用资产，而且还包括通过参与经营或技术协作等方式，与国内企业建立持续性经济关系的目的。从对经营发挥实质性影响方面来看，不同于普通投资概念，外商直接投资包括知识产权、房地产等有形、无形资产的转移，以创造财富的投资。此外，对企业经营产生实质影响的外国人股票和股份的投资也可被看作是外商直接投资。依据韩国现行的《外商投资促进法》等相关法令，可以将韩国的FDI定义为：外国人以与大韩民国法人或大韩民国国民经营的企业建立持续性经济关系为目的，拥有其股票或股权，或者海外母公司等企业向该外商投资企业提供5年以上的长期贷款，或者外国人向非经营性法人出资等。

二、外商投资者的范围界定

对于可以进行外商投资的主体即外商投资者的范围界定，中韩外资法有较大不同，总体来说，韩国外资法中对外商投资者的限制较少，范围较广。

（一） 中国外资法中外商投资者的范围

可以作为外商投资者在中国从事直接投资活动的主体，主要受三大外资法约束。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一条规定：为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业，特制定本法。《中华人民共和国外资企业法》第一条规定：为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人在中国境内举办外资企业，保护外资企业的合法权益。

综合上述三大外资法的规定，可以看出中国对外商投资者的范围界定包括：

1、外国企业：包括法人企业和非法人企业；

2、外国企业外的其他经济组织，这里的其他经济组织按照有关司法解释规定主要指指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织；

3、外国自然人。

（二）韩国外资法中外国投资者的范围

在韩国，根据《外商投资促进法》、《外商投资促进法施行令》、《施行规则》以及《关于外商投资与技术引进的规定》等法令，可以进行外商投资的外国人（即外商投资者）包括：

1、拥有外国国籍的自然人；

2、依据外国法律设立的法人（外国法人）；

3、国际经济协作机构，主要包括：外国政府的对外经济协作业务代行机构、负责IBRD、IFC、ADB等相关开发金融业务的国际机构、负责或代行对外投资业务的国际机构；

4、拥有大韩民国国籍且在外国永驻的个人。

相比来看，中韩外资法主要都把外国法人、自然人作为外商投资的主要主体，其中中国的其他经济组织类似于韩国的国际经济协作机构，但也有区别。类似于在中国的非法人企业，由于不符合韩国外资法中的国际经济协作机构，因为不能作为在韩国进行外商投资的主体。另外，中国外资法并没有把具有中国国籍但在国外具有永久住所的自然人纳入到外商投资者范围内，相比于韩国外资法的主体范围有所缩小，不利于最大限度上的吸引外资。

三、FDI的类型对比

由于经济发展程度的不同，同处亚洲的中韩两国对外资的开发程度明显不同，反映在外资法领域，中国外资法从整体上来看规定的较为保守。这里的最直接体现之一就是有关FDI的类型规定。

（一）中国外资法中FDI的类型

在中国，最主要的FDI类型有四种：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和合作开发自然资源以及包括补偿贸易、来料加工、加工装配等，这其中最大的特点就是基本上都伴有需求企业的经营权、控制权的投资性质。

1、中外合资经营企业：亦称股权式合营企业。它是外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同投资举办的企业。其特点是合营各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；

2、中外合作经营企业：以确立和完成一个项目而签订契约进行合作生产经营的企业；是一种可以有股权，也可以无股权的合约式的经济组织。合作方的权利和义务，包括投资或者合作条件、收益或者产品分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项，均由中外合作者共同协商，制定合作协议、合同，并在合作企业合同中加以约定；

3、外商独资经营企业：简称外资企业，是指依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。外资企业的外国投资者可以是外国的企业、其他经济组织和个人。外资企业依中国法律在中国境内设立，因此不同于外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

4、合作开发自然资源：指外商投资者与中国法人通过签定合同，由外商投资对中国的矿产进行勘探开发，并独自承担投资风险，若勘探成功，外商自动获得其后的开发权，并取得一定数量的所开采矿产作为补偿。目前我国主要在海上和陆上石油勘探中采用。

（二）韩国外资法中FDI的类型

根据《韩国外商投资促进法》的有关规定，FDI包括外国人获取国内法人或企业的证券、股份、和为出资的国内法人提供长期贷款，以及为非盈利法人提供捐助等。

1、获取国内企业的股份或份额：这是指外国人以同大韩民国法人或大韩民国国民经营的企业建立持续的经济关系为目的，参与该法人（包括正在成立中的法人）或企业的经营活动等，从中获取法人或企业的股份、股权。根据《外商投资促进法施行令》第2条第2项，要被认定为外商投资，投资金额必须在1亿韩元以上（包括1亿韩元），同时外国人必须拥有大韩民国法人（包括正在成立中的法人）或大韩民国国民经营的企业所发行的具备决议权的股份总额或出资总额10%以上（包括10%）。根据《外商投资促进法施行令》第2条第3项，若外国人超过两名，则须各满足上述同样条件，外商投资比率为外国人完成投资后算出的比率。投资金额包括外商投资企业将利润预留金转入成本后，外商因此所取得的股份部分。另外，韩国外资法虽然不承认投资金额有例外，但外商投资比率在某种情况下可能成为例外。即若外商投资金额低于1亿韩元或外商投资比率低于10%，只要签署下列合同中的任何一项，即可破例被认定为是FDI：可派遣企业高层或选拨高层的合同；提供或购买原材料、产品一年以上的合同。

2、长期贷款

根据《韩国外商投资促进法施行令》第2条第4、5项的规定，外国投资商和有资本出资关系和企业向相关外资企业贷出5年以上长期贷款的情况（以最初贷款合同上所规定的贷款时间为准）均被认定为外商直接投资。

3、针对非盈利法人的捐助

作为针对非盈利法人的捐助，如具备科技领域的独立研究设施，并符合下列任何一项条件时，可被认为是外商投资：科技领域学士学位持有者具备3年以上（包括3年）研究经验或科技领域硕士学位以上的专门研究人才的长时雇佣规模5人以上（包括5人）；根据《赋税特例制约法》，实施有关应用高端技术项目的研究开发活动。

相比之下，上述列举的中国外资法中的几大基本类型实际上都属于韩国外资法中的“获取国内企业的股份或份额”类型部分，而对于韩国外资法中的“长期贷款”和“针对非盈利法人的捐助”部分，中国外资法却是缺少的。不列入直接投资的范畴，就享受不到直接投资的相关待遇标准，这对吸引外资是不利的。

参考文献：

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以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9.由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

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中图分类号：H059 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2012）17-0220-01

一、我们先看几处词语的翻译

《论语·学而章》第十五节子贡曰：“贫而无谄，富而无骄，何如？”

威利把这里的“骄”译为：swagger , swagger表示某人走路时有点飘飘然、说话时口气不逊，细致清楚地展现出富家子弟言行举止失礼，使译文更富形象感。

此外，威利选词上还能体现出化静为动的效果。《论语·子罕篇》第十章颜渊喟然叹曰：“仰之弥高,……”威利译为“yen hui said with a deep sigh. The more I strain my gaze up toward it , the higher it soars. ”“soars”给人的感觉是孔子毕生提倡的 “仁”要人们活到老学到老。这动感让人印象更深。

二、精湛汉学功夫下威利对原著的透彻理解和译介时的融会贯通及幽默感

在该本第111页的注中，对“何有”这个词这样来注：

笔者译：对于“何有”这个词，是一个很难解释的习语惯用语。可参看第六篇第六章，第七篇第二章，第四篇第十五章。从中可以看出对一个用法意义多样的 “何有”，威利很谨慎地具体情况具体对待，按语境来译。其灵活却不随便的态度令人肃然起敬。威利在该本第13页中对“思无邪”的“思”字进行了仔细分析，译成中文大意为：从《诗三百》看，这里的 “思”字本不是“思想”的意思而是感叹词，表“哦”、“啊”或诸如此类的词——在古代的文献文本里，这些词起重要作用；并且这些词能在不同的语境里产生可能有的意义。

可见，威利对古汉语虚、实词的准确运用以及孔子在这里的活用都能辨别清楚，一方面固然说明其汉语功夫了得，另一方面也说明他治学和翻译态度严谨负责，绝不马虎。在中国古代就注者如云，众说难辨，威利选定并译出一家之言，实是不易。

《论语·泰伯篇》第三节“启予足，启予手”中“启”字，威利用free来译，其注1交代了依据。笔者译：人临终时，四个人分别持其手足，“体一人”（《礼记》第二十二卷）。死后，手足俱释。（《后汉书·礼仪志·第三部分增补》）曾子说，他已经安全（即免遭刑戮地）过了一生，他的德业上了轨道。不再需要按着他的手足了。那样做是为了“防止临终者在垂死挣扎时出现‘非礼’的姿势或进入‘非礼‘的状态。

经笔者查阅，元代陈澔（注）的《礼记集说》里就有类似的记载。该书第373页《礼记卷之八·丧大记第二十二》有“彻亵衣，加新衣，体一人……”的字样。其中“体一人”即威利译的“one for each limb ”。陈澔在其下注云：“……手足为四体，各一人持之，为其不能自屈伸也。”仅此一例至少表明威利言出有据。权威与否，另当别论。但毋庸置疑，他对中国先秦典籍及相关儒家典籍很熟悉，其见解独到，非浅见之流。在翻译时能众经相参，不囿于一家之言，真可谓放得开手脚。

更见其对原著理解透彻而译注又有幽默的要数《论语·雍也篇》第十三节，子曰：“孟子反不伐，奔而殿，将入门，策其马，曰：‘非敢后也，马不进也’。”同上，笔者译其注：公元前484年与齐国军队在鲁国城外的一次战斗，（孟子反）对自己的功勋轻轻带过（而非显摆），真乃英雄本色。所以一个当代的飞行员在殿后工作结束时可以这样说：“我一直都在心惊胆颤，没逃跑/撤退只是我的引擎发动不了了。”

相信您和西方读者读了之后都会不禁一笑，为之叫好。威利在这里确实穿越了语言的森林，领悟了古汉语中原本就具有的乐趣——恐怕今天多数二十几岁的青年都会谈古色变，有隔了千沟万壑的“代沟”之感，遑论细品——而作为外国人的威利还能在明确表达和译介时幽他一默，令人击节。而西方读者在开心之余，也会觉得古代中国人在几千年前就这么英勇而幽默风趣，可敬可佩，在笑声中不觉拉近了距离，消除了畏难拒斥的心理，更易接受。这不是译介的成功么？

威利英译《论语》时用心良苦：小至选词造句，力求形象、生动、动态地表现原文中人物及其言语表意，使貌似呆板的《论语》理解起来不那么抽象，学起来不那么枯燥乏味；大到对中国古代（尤其是先秦）典籍涉猎甚广，研习甚熟，译介出注时如数家珍且言之有据，又颇富幽默感，无形中与读者互动，不愧为高素质的汉学家兼译者，能用当下易接受的方式译介，译法灵活，独具匠心。

参考文献：

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1 突出中医传统特色，中医理论基础坚实

   教书育人，知识传承，重在培养学生的思维 能力，建立坚实的理论基础，发挥独立思考的能 力，增长灵活运用知识、技能的本领。为此，打 下良好的理论基础至关重要。在我们的本科教 育中，重视高素质的中医药人才培养已成为明 确的目标。本教材围绕这一目标和要求，十分 重视中医儿科学基础理论知识的传授，全面系 统、详实准确地介绍了中医儿科学基本理论，即 以中医基本理论为依据，以中医儿科学‘五脏证 治”体系为中心；以外感、乳食、情志、脏腑虚实 等论述小儿疾病的病因病机；四诊合参以望为 主诊查小儿疾病；以整体观念、辨证论治、审证 求因论疾治病;用四气五味、脏腑归经、制方选 药、内治外治处理各类儿科疾病。充分体现中 医思维方法，运用我国传统的诊治手段处理儿 科疾病，培养学生掌握和运用中医儿科学理论 及防病治病方法的能力。

例如:教材介绍小儿生理特点是脏腑娇嫩， 形气未充，即吴鞠通言：稚阳未充，稚阴未长”。 概括地说明了小儿处于生长发育时期，其机体 脏腑的形态未曾成熟各种生理功能未曾健全。 脏腑柔弱，对病邪侵袭、药物攻伐的抵抗和耐受 能力都较低。小儿的脏腑娇嫩，虽是指小儿五脏六腑的形与气皆属不足，但其中又以肺、脾、 肾三脏不足更为突出，因此，相对于小儿的生长 发育需求，经常会出现肺常不足、脾常不足、肾 常虚的特点。形气未充，又常常表现为五脏六 腑的功能状况不够稳定、未曾完善。如肺主气， 司呼吸，肺气未充，表现为呼吸不匀、息数较促， 容易感冒、咳喘;脾主运化，脾气未充，运化未 健，表现为食宜细软，饮食不知自节，易患积滞、 厌食、吐泻；肾藏精，主水，司二便，肾气未充，表 现为婴幼儿二便不能自控或自控能力较弱，且 青春期前女孩无月事、男孩无“精气溢泻”。同 样，心、肝二脏也未曾充盛，功能未健。心主神 明、血脉，小儿心气未充，表现为脉数易乱、易发 惊悸。肝主疏泄、主风，小儿肝气未充，经筋刚 柔未济，表现为好动，易发惊惕、抽风。小儿生 理的另一特点是生机蓬勃，发育迅速，即《颅囟 经》所谓“纯阳”学说。“纯”指小儿先天所禀的 元阴元阳未曾耗散;“阳”指小儿的生命活力犹 如旭日初升，草木方萌，蒸蒸日上，生机勃勃。 都是对传统中医儿科理论的准确阐释。

再如分析小儿疾病的病因特点为外感、乳 食、先天、情志因素。诊法运用望闻问切四诊合 参，但因小儿不能正确表述病情，故四诊之中， 尤重望诊，望其神色、形态、苗窍、斑疹、二便、指 纹等，结合听声音、嗅气味、察二便、问病情、按 切诊等等。在处治疾病的方法上更是以整体观 点为指导，充分运用辨证论治、审证求因的方 法，对于各系统疾病普遍运用脏腑辨证、八纲辨 证等辨证方法辨证论治。如肺系疾病之咳嗽、 哮喘、肺炎喘嗽等，脾系疾病之呕吐、腹痛、厌 食、积滞、疳证等，心肝病证之汗证、夜啼、注意 力缺陷多动症等，肾系疾病之尿频、遗尿、五迟、 五软等。对于以感受外邪为主要病因的外感性 疾病如麻疹、风疹、幼儿急疹、水痘、猩红热、乙 脑等则运用卫气营血辨证和八纲、脏腑辨证相 结合辨证论治。在治疗中运用内治、外治或内 外并治的方法，介绍了经过历代医家证明确有 疗效的治法方剂，尤其是大量采用了张仲景、钱 乙、吴鞠通的经典名方，又荟萃当代医家的临床 。

     2 继承传统中医儿科学理论，创新认识优势病种

    本教材始终坚持继承传统中医儿科学理 论，论生理特点之“稚阴稚阳”学说和“纯阳”学 说，论生长发育之“变蒸学说”等;诊断之察指 纹、面部五色主病等;辨证之八纲辨证、脏腑辨 证等;治疗上除内治法外，擅长应用对小儿确有 疗效的熏洗法、擦拭法、热褽法、灌肠法、推拿、 针灸、拔罐法等外治疗法。通过教学，使同学们 充分认识和掌握中医儿科学基本理论和临床认 识与处理儿科疾病的方法，可以直接应用于指 导临床实践。在此基础上，本教材较之以前的 教材，对有争议的一些传统理论进行了科学的 认识和甄别;对一些古代有病名而论述较少的疾病及随着时代变迁而新发生的疾病，在临床 实践和科学研究的基础上，进行了深入探讨和 总结，形成理法方药较全面的创新认识，丰富到 教学之中，既培养了同学们的创新意识，又对应 用中医基本理论创新认识临床疾患做出了示 范。

例如，对于变蒸学说的论述。由于各家对 变蒸的认识历来不尽统一，造成学术论争不断。 主要有两个方面:一是对《小儿药证直诀》“脏腑 变生次第说”的理角解这里的脏腑当然不能简单 化地理解为解剖学脏器，而应从“藏象”学说去 认识;二是变蒸时到底有没有发热等症状。本 教材结合小儿生长发育特点和国外研究(如盖 泽尔氏的枢纽龄学说)佐证，认为变蒸是我国古 代医家在实际观察儿童生长发育特点的基础 上，运用数量极化思路加以归纳总结，进而提出 的一种婴幼儿生长发育呈周期性显著变化规律 的学说。认为其思路、研究方法及研究结果是 基本正确的，应予肯定。它还可以为我们今天 开展科研提供借鉴，如通过对现代中国儿童的 实际观察总结，编制出一套符合中国国情的婴 幼儿智能发育评估系统，用于大规模筛选检查， 为提高我国人口素质服务。同时，以现代中国 正常婴幼儿智能发育水平与古籍中记载的当时 婴幼儿智能发育水平比较，还可以就我们这个这是一项十分有意义的工作。

与其他教材相比，本教材的一大特色是在 现代科研的基础上，创新性地增添了对不少新 病种的中医药认识和处理方法。如新写入了中医治疗具有特色和确切疗效的病种 胎怯。

胎怯，指初生胎禀怯弱之证。本病为新生儿常 见病证之一，现代关于本病的中医研究报道鲜 见。胎怯总因先天未充而患，因而初生便见形 体瘦小，肌肉瘠薄，面无精光，身无血色，目无神 彩，啼哭无力，吮乳口软，毛发黄少等一系列虚 弱证象。认为本病成因总是由于父精不足，或 母体气血供养不充，胎儿在宫内所受滋育不及 所致。病属先天禀赋不足，五脏皆虚，而关键在 于肾脾两虚，治疗以补肾培元为基本法则，提出 用调元散、补肾地黄丸作为常用治疗方剂。开 创了现代胎怯辨证论治方法的先河。

又如对新时期产生或有新认识的中医优势 疾病的增补论述。如厌食、反复呼吸道感染、营 养性缺铁性贫血、多发性抽搐症、手足口病、性 早熟等，从概念、病因病机、诊断辨证到理法方 药的全面阐述，突出了中医药的临床特色。引 用现代研究成果论厌食，提出病因一为饮食不 节，喂养不当;二为先天不足，后天失调;三为多 病久病，伤害脾胃；四为暑湿熏蒸，脾阳失展;五 为环境变化，思虑伤脾。主要病机为脾运失健。 辨证分脾失健运、脾胃气虚和脾胃阴虚三证，常 用不换金正气散、异功散、养胃增液汤分别加减 变化治疗。反复呼吸道感染为在一段时间内反 复出现感冒、扁桃体炎、支气管炎、肺炎等呼吸 道感染。常见病因为禀赋不足，体质柔弱;喂养 不当，调护失宜;少见风日不耐风寒;用药不 当，损伤正气；正虚邪伏，遇感乃发。主要病机 为脏腑娇嫩，肌肤薄弱，藩篱疏松，卫外不固，邪 从外受，脏腑失调。分营卫失和邪毒留恋、脾肺 两虚气血不足及肾虚骨弱精血失充三种主要证 候辨证论治，常用黄芪桂枝五物汤、玉屏风散、 补肾地黄丸加减治疗等。这些都是使本课程教 学与时俱进、贴近现代临床的教学内容的充实。

     3启迪学习思路和方法，促进学术研究和临床应用的发展