涉外民事案例分析篇1

一、2013年涉外公司案件统计分析

(一)总体概述

1.从纠纷案由来看，股权转让纠纷的案件占绝大多数，61件案件中有29件案件是股权转让纠纷;涉外股东权侵权关系法律纠纷，共12件;涉及到公司的纠纷，共7件;涉外股东出资法律纠纷共有8件;涉外公司股权确认关系法律的纠纷共4件;涉外公司管理纠纷1件。

2.从案件适用的法律来看，通过对涉及公司关系的61份判决文书的分析，法律适用方法呈现多样化。其中适用注册地法的有16件，约占26 %;适用最密切联系地法的有8件，约占13% ;适用侵权行为地法的有6件，约占10%;适用当事人自己选择的法律的有14件，约占23 %;适用单边冲突规范适用中国法律的有10件，约占16%;没有说明的案件有1件，约占2%;强制适用我国法律的有6件，约占10% 。

(二)类型化分析涉外公司关系法律适用情况

1. 涉外股东出资关系的法律选择方法

在本次统计的所有案例中，共有7个案例属于涉外股东出资关系法律纠纷。其中有2件案例适用最密切联系地法，2件适用当事人自选法，2件适用注册地法，1件案例依照我国的单边冲突规范适用中国法律解决纠纷。从上述审判实践可见，我国法院对于涉外股东出资关系的法律适用情况较为混乱。根据公司法的理论，股东之间的出资若发生纠纷，在选择适用的法律时，需要考虑公司是否成立。若股东之间设立的公司最终得以成立，股东之间的出资纠纷应该适用公司法;若公司未成立，则股东之间的公司设立行为一般视为合伙关系，其纠纷一般适用合同法的调整。因此，涉外股东出资纠纷的法律适用也需要考虑公司是否成立。在上诉人黄珍龙因股权出资纠纷一案 (2010闽民终字第220号)，法院将案例定性为公司股东提起的股东出资纠纷，但是并未说明法院适用的具体冲突条款。法院在适用最密切联系地法时，法官对何为案件中的最密切联系地往往不予论述，甚至认为双方之间的合同关系发生地在中国即推定中国为最密切联系地，难以令人信服。

2.涉外股东权侵权关系的法律选择方法

首先，在统计的61件案例中，共有12件案例属于涉外股东侵权关系的法律纠纷，实践中大部分法院的法官均适用侵权行为地法来调整纠纷。但在认定侵权行为地时，法院的做法却有较大差异:一部分法院直接认定侵权行为地在中国而不予以阐述，另一部分法院认为侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。涉外公司的侵权案例中，不仅会牵涉到不同的股东，还会牵涉到公司，甚至是公司的分支机构。但侵权行为从开始实施到最后完成往往是由一系列行为所构成，中间往往涉及到不同的连结点。因此，如何从其中的连结点确定侵权行为地存在极大的困难。一般的侵权行为，如知识产权侵权、物权侵权等侵权行为地较为容易确定，特殊的商事侵权行为，需要在此基础上考虑其准据法的适用。我国《法律适用法》并未区分一般民事侵权和商事侵权，目前法院在确定股东侵权行为地时应该是具有较大灵活性的。

其次，在友升电气(第一美亚)有限责任公司诉上海建华金属制品厂等损害股东利益责任纠纷一案中，法院认为因本案第三人性质是中外合资经营企业，我国对涉及中外合资经营企业的纠纷适用中国法律有强制性规定，依照《法律适用法》第4条之规定，本案应适用中国法律。根据《法律适用法》司法解释第十条的规定，只有在涉及劳动者保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全，反垄断、反倾销等有损我国社会公共利益时，强制性规定才应该予以适用。学界通说认为，我国法院在适用强制性规定时，应该持谦抑态度。根据本案具体条件其无法使用。

最后，在上诉人张鑫因与被上诉人SDT -Holding S. A.(以下简称SDT公司)等与公司有关的纠纷一案中，原审法院认为，张鑫提起本案诉讼的目的在于维护其作为股东的第三人Sinn公司的权益，Sinn公司作为在瑞士注册的公司，涉及公司股东权利义务事项依据《法律适用法》的规定，应适用Sinn公司登记地的法律。然而二审中，法院认为张鑫作为Sinn公司股东以Sinn公司利益受到侵害而提起本案诉讼，本案应该根据《法律适用法》第44条的规定，因本案各方当事人均同意使用中国法律解决涉案争议，故中国法律为处理本案争议的准据法。本案涉及到的是张鑫的股东代表诉讼、股东权利和义务，但是二审法院未依据公司的属人法来选择准据法。因此，法律对此类型纠纷的法律适用应当予以明确。

3.涉外股权转让关系的法律选择方法

在所统计的61件案件中，涉外股权转让纠纷案件的数量最多，一共27件。法院在审理此类纠纷时的做法较为混乱，或者适用《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》之相关的单边冲突规范指引到中国法律，或者适用最密切联系地法，或者适用当事人自选法，以及适用注册地法。根据2013年2月26日通过的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》规定，因与《法律适用法》的规定相冲突，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《07年司法解释》)于2013年4月8日被废止，所统计的案例以《07年司法解释》第八条第四项等规定为选法依据的做法便值得商榷，该司法解释被废除后，处理涉外股权转让纠纷唯一的依据便是《法律适用法》第14条的规定。例如，在A公司与施某某股权转让纠纷案中，原审法院便将《法律适用法》第14条的规定适用于股权转让协议纠纷之中，但上诉法院却在二审中重新适用上述司法解释的第八条第四项的规定。这种做法使得对第14条的理解和阐述显得尤为必要。

此外，一些法院针对涉外股权纠纷，均适用当事人自选的法律。根据目前我国法律的规定，法院应该适用登记地国家的法律支配该类型纠纷。还有一些法院依据最密切联系原则来选择法律，但是有的法院仅仅依据最密切联系地原则来选择法律，有的法院认为涉案企业为中国企业，便认为中国法律与案件有最密切联系。股权转让合同往往会涉及到诸多连结因素，包括合同签订地、合同履行地等，并且股权转让合同需要审批，股权转让还会涉及到第三人股东的利益。因此，法院在确定最密切联系地时需要找到更多的依据来增加判决的说服力。

4.涉外公司股权确认关系的法律适用

处理涉外公司股权确认纠纷案件，法院的做法别无二致。均适用《法律适用法》第14条的规定来确定准据法。这表明在具体规定的情形下，我国法院能够依照冲突法来确定法律适用，也说明我国法官越来越重视《法律适用法》的适用，这应该值得肯定。

5.涉外与公司有关纠纷法律适用中的做法

根据2011年最高院修订的《民事案件案由规定》，与公司有关的纠纷属于二级案由。而《民事案件案由规定》规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由;第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由;第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由;第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。因此，法院定性的该类与公司有关的纠纷的案例，其中的纠纷类型并不相同，因为此类案件的案由比较模糊，无论法院选法的依据是最密切联系原则，还是依据侵权行为地法，抑或是依据公司的住所地或注册地，均无法凸显案件最重要的连结因素与准据法的联系，致使论述缺乏说服力。

在上诉人麦XX等与被上诉人XX华(香港)发展有限公司(下称XX华公司)等因与公司有关的纠纷案中，本案法官运用分割的方法，将涉及XX华公司与XXLIMITED之间的股权转让法律效力问题、XX丰公司内部的董事会纪要的法律效力等问题，分别适用不同冲突规则指引的准据法。在本案中，上诉法院还能够纠正下级法院法律适用问题，体现了法官对法律适用问题的重视:原审法院依据《公司法》第152条规定认定岑XX的诉讼主体适格，但上诉法院则认为应该依据《法律适用法》第14条的规定来予以认定;关于XX华公司新章程的法律效力问题，因XX华公司为香港公司，该新章程是否有效应依香港法进行认定，原审法院对该新章程的效力做出认定，并不妥当，本院予以纠正。

二、有关涉外公司案件的审判实践所存在的问题及评析

上文述及了我国涉外公司案件法律适用的现状，从中可以看出我国法院的司法实践缺乏一致性。造成该现状的主要原因是立法的欠缺。此外，法院在大部分案例中均选择适用当事人选择的法律予以适用的情况，应该归结于我国法院对于是否应该强制性适用冲突规范并不明确。总体来看，有关涉外公司案件审判实践存在的主要问题如下:

(一)专门立法的缺失导致当前法院有关涉外公司审判实践缺乏一致性

我国《法律适用法》及其司法解释没有规定商事领域的具体法律适用。与此相关的规范也主要散见于《民法通则》、《合同法》、《涉外合同法律适用规定》等民事法律或相关司法解释，而且主要从合同、侵权的角度进行规定。因《涉外合同法律适用规定》与《法律适用法》有所冲突，该司法解释己经被予以废止，许多法院引用该规定指引准据法的做法便因此存在问题。从己有的法院判决来看，有的法院单独适用该司法解释，有的法院将该司法解释与《合同法》第126条结合一起适用。

《法律适用法》第14条明确适用的事项包括法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务事项。相较于该法颁布之前的规定，该条文将登记地法扩大到法人的组织机构、股东的权利义务的法人内部事项。因法人的权利能力和行为能力依赖于法人的组织机构事项，而作为其成员的股东权利义务与其利益密切相关。但该条文中等事项的规定却仍然留有解释的空间，从而将该条文适用到与法人利益密切相关的其他事项之中。

(二)法院对于适用当事人意思自治原则选择法律的处理较为混乱

此次收集的部分案例中，法官适用的依据是当事人自己选择的法律，但法官表达的方式却有差异:有的法院认为当事人均同意适用中国法律处理本案纠纷，根据当事人意思自治原则，中国法律应成为本案争议的准据法有的法院坚持原告以中国法律为依据向原审法院提起诉讼，而被告对原告选择中国法律作为处理各方争议所使用的法律无异议，便选择适用中国法律一些法院根据《民法通则》第145条第一款的规定尊重当事人的法律选择;还有一部分法院认为在当事人各方均不能查明该外国法律的情况下，经当庭询问各方当事人，均同意适用中国法律审理本案，故中国法律为准据法(2012津商外终字第1号)。我国《法律适用法》第3条强调了当事人选择涉外民事关系适用的法律的两个基本条件:首先，要依照法律规定。其次，要明示选择。当事人向我国法院起诉，其进行的是诉讼活动，当事人遵守程序性法律并不一定意味当事人选择中国的实体法来解决纠纷。《法律适用法》颁布以后，作为解决涉外民商事纠纷的基本法，该法的适用相对于《民法通则》、《合同法》的规定具有局限性。再次，当事人同意选择法律，法官应该运用具体冲突规则指引准据法的选择。

三、从我国涉外公司审判实践分析《涉外民事关系法律适用法》的相关规定

当前，适用登记地法应该是处理我国涉外公司纠纷的原则性规定。实施《法律适用法》时，可通过制定司法解释对涉外公司关系的法律适用做出统一规定。

首先，从法理层面而言，公司登记地法拟制了公司的法人人格，是真正的法人属人法，公司与公司设立登记地国的法律密切相关。登记地国的法律规定了公司成立的要件，这一点与认定自然人是否拥有权利能力和行为能力是相同的。

其次，公司的章程是公司组织和活动的基本法。在遵守和不违背公司所在国的强制性规定的前提下，公司的组织活动必须在公司的章程范围内实行。公司登记地法中的公司登记，最主要是章程登记。申请成立公司时，公司章程是必须向公司登记机关提交的文件之一。公司章程的内容不仅包括股权或资本结构，还包括组织机构及其活动。经过登记的公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。在遵循国家法律规定的前提下，经公司登记机关登记的公司章程成为认定股东权的侵权行为、股权转让纠纷、公司管理关系、股权确认、公司解散和清算关系等内外事务的基本法律文件。

再次，关于股东出资等设立法人的一切行为，例如订立章程和条款、决定股本以及将股本分为定额的股份、章程中每个签订人所认的股数等行为，都按照属人法决定。这些行为要和法人成立前的行为有所区分。后者如发起人允诺参加设立法人的契约，此类行为不受法人属人法的支配，而受契约准据法的支配。另外，股东设立公司不成立的情况时有发生，若公司设立失败，此类行为也应受到契约准据法的支配。

从上文分析可见，在诸如股东权确认关系、股权转让关系、股东出资关系、公司管理关系等均有适用登记地国家法律的先例。以股权转让关系为例，上述分析的审判实践中还有适用最密切联系地法的做法，但法院在考虑最密切的连结因素时往往认定公司的登记注册地是一个最重要的因素。因此，实质上看，法院审理该类型纠纷最终适用的仍然是公司登记地法律。

涉外民事案例分析篇2

业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。

同类案件与同样案件的差异

从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。

从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。

案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。

实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。

定性分析与定量分析

对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。

另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。

在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。

“同判”的法理释义

“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?

涉外民事案例分析篇3

业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。

同类案件与同样案件的差异

从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。

从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。

案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。

实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。

定性分析与定量分析

对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。

另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。

在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。

“同判”的法理释义

“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?

涉外民事案例分析篇4

(一)从民法教学所面临的限制谈起

民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律，内容丰富，概念抽象，体系严密且具有很强的实践性。我国传统民法教学的基本定位是理论教学，侧重点在使学生系统掌握民法有关概念、原理、制度和体系。在这种模式下，学生虽具备一定的理论知识，但解决问题的实践能力和职业能力相对不足。近些年来，为解决学院式法学教学与实践型人才培养矛盾日益突出，许多高校进行教学改革，将案例教学方法引人法学基础课程教育中。案例教学法①，是指在法学教学中，通过引导学生讨论、分析、研究现有的案例，使学生掌握有关法律知识和提高学生分析问题、解决问题能力的互动式教学方法。民法教学中引人案例教学法，注重将各种现实生活元素融人到抽象枯燥的理论教学中，通过设置一个个具体、典型的案例，引导学生在具体的情境中掌握知识、运用知识，改“一言堂”为“多言堂”，很大程度上活跃了课堂气氛，提高了学生认识问题、分析问题、解决问题的综合能力。

案例教学法在民法教学中的提倡和改革，一定程度上弥补了传统教学的不足，然而在我们这样的成文法国度里，其作用仍局限于一定的范围内，表现在，在我国许多高校的民法教学中，案例教学只是辅助手段，从属于传统理论教学。因此，讲义式的传统教学方式仍占主导地位，案例的引人和分析多数是为了解释和说明课本的某一理论和法条。案例的选择上，案例过于简单，人为加工痕迹明显，影响学生深人分析。而且，囿于民法教学内容、教学进度影响，教师很难给学生提供一个广阔的空间去讨论、分析案例，而学生囿于学习的阶段性及知识结构的不完善性，其综合运用分析能力及特有的法律思维能力不能在民法课程中得到有效的训练和培。专业实习实践环节，学生虽然能接触一些民商纠纷的法律实务，但实习场所有限，时间较短，从内容和效果来看，学生也很难全面地参与案件讨论和分析。而模拟法庭教学，往往注重程序性的模拟，几个人在表演，多数人在旁听，所选案例的非争议性，缺乏深人的辩论和真实感。近几年引人的法律诊所教学，使学生能够接触到真实的当事人、处理真实的案件，但因运作经费案源及时间的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大学本科教育中有效培养学生在民法领域的思维能力，提高学生观察现象、分析判断问题、解决问题的综合能力，成为民法教学所要研究的重要课题，同样，其他领域如刑法、行政法等也存在着类似的问题。

(二)改革之路经

对于上述问题的思考，可在以下方面尝试改进。其一，增加民法教学的学分和教学学时，使任课教师有较多的时间引人案例、分析案例从而提高学生的理论水平和实践能力。

其二，保持原有的理论教学安排不变，加大实践教学环节教学力度，使学生在系统掌握理论知识后进行实践能力的训练。对于前者，基于民法体系强、内容丰富的特点及新生知识阶段性、知识结构不完善等实际情况，教学中仍不宜引人骄傲为复杂的、有讨论价值的争议案件。另外，即使教师有相对较多的时间去组织、讨论案例，但这样的穿插案例不利于学生对整个民法知识的系统掌握。对于后者，符合学生心理需求和认知规律，在了解有关法律理论之后，学生普遍希望去接触一些具有综合性、典型性、疑难性的真实案例来检验自己的学习成果。在这种改革路径下，加强实践教学环节无疑是较好的选择。在专业实习、模拟法庭、法律诊所外，我们是否有更好的实践教学安排来优化我们的教学体系?鉴于以上实践教学自身的局限性，笔者赞成单独设置相应系列案例课程来优化实践教学体系，具体为，在民法、民事诉讼基本法律知识学完之后，设置民法案例课程，该课程所涉内容以民商事及民事诉讼法律知识为依托，重在培养学生在私法领域的法律思维及分析、解决问题的能力。案例课程与理论课程不同，其定位在于较为系统地培养学生某一特定法律领域的解决问题的实践能力，是相对独立的实践教学，该课程与专业实习等实践环节相结合，能够总体上全面提升学生的法律推理和实践能力。从各高校法学教学的调研来看，在本科教学中设置单独的案例课程的为数不多，华南师范大学所进行的案例课程与观摩审判、实验教学、法律实习、法律进社区服务等相结合的五位一体实践体系在培养学生思维能力、创新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也证明了在本科教学实践环节中设置案例课程的可行性与有效性。

二、民法案例课程的特点

民法案例课程虽为民法案例教学法的延伸，但其作为一门独立的实践教学课程，有其独特性。具体表现在:

其一，教学目的在于系统提高学生观察、分析、解决民事纠纷的实践能力和创新能力。

在民法教学中，案例教学的目的主要在于对有关民法概念、制度的理解与掌握，而设置专门的案例课程，对学生进行系统的案例分析训练，侧重于学生综合运用知识、分析、判断、推理、创新能力的全面培养，突破了传统教学的束缚，获得了独立的发展空间。联合国科教文组织根据对各国专家意见的调查，获得了对案例研究、研讨会、课堂授课、模拟练习、电影、指导师式自学、角色扮演、敏感性训练、电视录像等9种教学法教学功能的评价结果，案例研究在这9种教学方法中，对分析能力的培养居第一位，在知识的传授、知识的接受程度和知识的保留的持久性方面占据第二位，在态度转变和人际关系能力的培养上占第四位。lzl如能有效开展案例教学，对创新人才的培养是大有裨益的。

其二，学生是教学活动的主体。

在整个课程的进程中，始终以学生为主导。学生基于特定的真实案例，查找、收集资料，对案件事实进行梳理和认定，提出不同的处理方案，而教师仅仅对课堂进行组织和指导。在的处理过程中，学生的动手能力、思辨能力、协作能力、表达能力等达到较为充分的锻炼。

其三，教学手段多样性。

相对独立的案例课程，获得了自由的发展空间，可以采用多种形式组织教学。

(l)讨论式。将学生分成若干小组，各小组分别就案件事实、争议焦点、所涉问题、所适用的法律等进行讨论，提出最佳解决方案。通过自己对案件的讨论和处理，提高了学生学习主动性及协作能力，同时培养了学生客观、公正、妥当解决纠纷的能力，这是将来从事法官职业所不可少缺少的素养。

(2)抗辩式。任何民事案件纠纷都会涉及原告和被告，将个小组分成对立的双反，从维护自己利益的出发来对案件事实进行认定、对法律适用问题进行辩论，培养其作为职业律师的思辨能力。

(3)观摩式。在课程进行当中，适时让学生对实际的审判过程进行观摩，分析、评论案件庭审过程，了解司法实践工作运行过程。

(4)角色模拟式。这是更具有综合性的教学方式。教师把不同案情交给个小组后，由各小组自行进行角色分工(法官、律师、当事人、证人等，各司其职而又相互合作)，撰写法律文书，利用模拟法庭模拟审判过程。每个小组组织一次，每次其他小组进行观摩和点评。就此种模式的运行而言，可以考虑与原有的模拟法律训练课程进行适当的整合。

其四，考评方式的动态性与静态性。本课程的教学目的与教学手段的多样性决定了其考评不能采用传统的考试或者论文报告模式。案例课重在培养学生分析、表达、协作、创新等能力，应当加重动态过程的表现在整个成绩中所占的比例，采取动、静结合，以动态考察为主的评价模式。

三、民法案例课程的组织及应注意的问题

案例课的教学方法，相对灵活，但不论是讨论式、抗辩式还是观摩式、角色分工式，大致都要经过三个阶段，即案例的选择与准备、学生的分析与处理，教师的点评与总结。下面结合最常用的讨论式来作一交流。

1.案例的选择与准备

案例课程中，案例的选择至关重要，直接关系到课堂讨论的质量和学生的参与积极性。笔者结合教学经验认为，好的案例应具备以下要求。

第一，真实性、典型性。根据心理学的“临近效应”和“权威效应”的解释，人们对心理上越是临近的事物越是容易接受，越是权威越是崇拜和信服。t3]根据这种心理状态，最好选择与学生生活贴近的真实的典型案例，这样更能引起学生的共鸣，激发学生的学习兴趣，增进学生的成就感。比如，在进行侵权方面的案例分析时，可以引人汽车、热水器等产品侵权损害赔偿案件、交通事故民事赔偿等真实而又贴近生活的典型案例。

第二，具有分析价值。选择的案例一定要具有分析价值，依笔者见解，具有复杂性或者具有争议性的疑难案件可以作为选择的考虑范围。复杂性是指案件事实较为复杂且涉及到多种法律关系，如在一起电梯伤人的案件中，既涉及当事人之间的合同关系、侵权关系，又涉及到电梯所有人、使用人及维修公司等多方关系，案情较为复杂，案件的处理需要学生综合运用民法知识逐一、深人分析所涉人员之间的法律关系及法律适用，能够较好锻炼学生的法律思维能力。而有些案例，案情并不复杂，但在举证、法律适用方面有争议，这种案例通常对培养学生的思辨能力、创新能力具有较高的价值，能够增进学生对民法精神、原则、有关制度及法律适用方法的深人理解，有利于培养具有较高素养和创新精神的法律人才。

遵循以上要求来选择、准备案例，不仅需要花费教师大量的时间和心思，更需要任课教师有换位思考问题的的能力，从学生的角度考虑他们对案例会如何理解、思考、分析，可能会遇到什么问题，根据一般的认知特点适当地设计出一系列“阶梯性”的问题或者焦点问题，以便于课堂的引导和调控。

2.案例的分析与讨论

准备好的案例提前布置案例，让学生有足够的时间去查阅相关资料，深人讨论。课堂讨论时首先以小组为单位进行意见的发表，其他小组的学生可以进行评论和提出问题，不同意见的小组可以进行辩论。为使讨论的问题集中，达到一定深度，教师必须进行适当的引导，既鼓励学生从不同角度发表自己的见解，又要注意纠偏，把讨论逐步引向深人。

涉外民事案例分析篇5

随着经济国际化水平的不断提高，涉及涉外业务的企业数量与日俱增，对掌握涉外会计技能的会计专业毕业生需求量越来越大。《涉外会计理论与实务》作为会计专业学生的专业核心课程，具有很强的实践性和职业性。通过对该课程的学习，可使学生在已经学过基础财会知识和技能的基础上，掌握国际贸易、国际金融知识和外贸英语知识，熟悉国际贸易中各种业务的工作流程，并具备涉外业务核算和免退税等业务能力，从而能较好地适应涉外企业会计岗位的工作要求。

民办院校的学生相对于公立高等院校来说，入学“门槛“较低，缺乏自信，文化基础较为薄弱，理解分析问题能力较差；入学后学习不主动，课后不复习，基本没有学生会预习，部分学生抄作业，前期学过的专业基础知识构建不全，知识迁移能力不足。教师教学中讲多了，学生消化不了，但又不能放低标准，如何培养社会需要的合格人才？这是值得我们深思、探索的课题。笔者针对民办院校学生的特点，在2012级会计班《涉外会计理论与实务》课程的教学中采取了如下措施，取得了一定的效果。

1 实施基于工作过程的案例教学，培养学生涉外会计技能

案例教学法是教师在教学过程中，以案例为素材，将学生带入特定的事件情景中分析问题和解决问题，以案例讨论为主要教学形式，让学生通过分析和研究主动学习，从案例中归纳出一般原则，加深学生对基本原理和概念的理解，注重培养学生解决实际问题的能力[1]。因此，我们在《涉外会计理论与实务》课程的教学别注重：（1）案例来源。①结合岗位、行业职业技能考证，以中国证券报、新浪财经等网络手段，选择与涉外企业会计工作相关的最新的、针对性的案例。②教师自身在外贸企业、合资企业工作中的实际财经事件编写的案例。教学案例结合涉外企业真实情况，学生感兴趣；案例中的主要事件是最近发生的，能够体现国家最前沿的经济动态、经济政策，学生容易接受；案例立足学生“就业和考证”需要，激发学生的学习积极性，可使学生在掌握理论知识的同时，同步提升实际操作水平，学生能尽快适应工作岗位，进入工作角色。（2）教学实施。涉外会计岗位工作的典型任务是自营进出口业务、进出口业务、加工补偿贸易业务、易货贸易业务、出口退税等核算，登记帐薄并编制外贸企业财务会计报表等。在这些内容的教学、实践训练等环节，将教学内容和目标隐含在一个个案例和问题中，让学生由浅入深进入学习状态，有目的性的让学生理解和掌握分析判断及计算方法，通过典型案例充分培养学生独立分析问题的能力和知识迁移能力。例如，在出口核算岗的自营出口业务中，教师通常会以某某公司的一笔出口业务案例入手，提供保险单、出口发票等多张原始凭证，要求学生完成整笔业务的会计处理任务，每个岗位的会计人员（假定会计甲）接到原始凭证即接收了该项任务，会计甲分析教师提供的案例，审核原始凭证是否符合要求，若符合要求则可以编制会计凭证，将会计凭证流转至审核人员（假定会计乙）处；审核人员接到会计甲传来的会计凭证和原始凭证后，也要进行案例分析，要根据原始凭证所提供的信息审核会计甲的工作。信息量较大的综合案例，组织学生分组讨论进行讨论，提高学生参与意识，培养学生团队合作精神，教师有针对性地提出尚未完全解决的问题，通过思、议、评，突破重点，培养学生评判性思维。

基于工作过程的案例教学特点是教师在教学过程中，以涉外会计典型工作任务的真实案例为素材，组织学生学习与研究，让学生分析、解决有关涉外会计工作的实际问题。实践证明，案例教学能激发学生学习的主动性与积极性，提高了学生解决实际问题的能力。

2 用心施以“教学三导”，帮助学生建构知识体系

“导学法”是在教师精心设计指导、鼓励帮助劝说的作用下使学生在学习中发挥出主观能动性，从不会学到善于学，从不愿学到肯于学[2]。针对学生学习现状，课程教学中施以科学运用“教学三导”，有效帮助学生构建知识体系。（1）引导。教师引导学生熟悉本课程的特点，了解每章和每节的教学内容、教学目标，甚至重点、难点，使学生对即将要学习的课程在脑海中初步形成一个粗略的框架，有了这个框架，以后学习的知识点就是给这个框架添砖加瓦；另外在平时的教学中，引导学生将前后学习的知识、涉外会计知识与基础会计和国际贸易知识进行有机的串联，涉外会计课程知识体系可以不断完善、巩固。如学生对外经贸会计了解不够深入，所具备的知识又不够，在进行案例分析时容易偏离方向或进行错误分析，此时，教师用“启发引导”方法，帮助学生调用知识库存，以《会计学基础》、《财务会计》等前修课程已学知识和技能，引导学生分析案例，启发学生思维，通过这种方法帮助学生巩固已有知识点，获取新的知识点，然后再让学生运用知识点重新分析案例，完成任务。（2）指导。根据建构主义学习理论，教学活动必须建立在学生的认知发展水平和已有的知识经验基础上，体现学生学习的过程是在教师的引导下自我构建、自我生成的过程，教师将学习任务设计为通过学生课前自主学习探究，初步构建知识，课堂结合实训、讨论和教师答疑解惑，引导一步步为对所学内容进行探究、归纳，从而学会。如出口退免增值税的计算与核算，特别是生产型进出口企业“免抵退”计算方法。由于在基础财会课程中甚少涉及，对于学生而言显得生疏，难以理解。为了让学生更好地理解与掌握涉外企业出口退税的计算与核算要领，采用“导学法”。① 课前准备。学生在教师指导下自主学习探究，完成学案-初步构建知识―带着问题走进课堂，增强了学习动力和兴趣。②课中实施。教师创设情境布置任务―诱思探究实施任务―结合岗位巩固任务―提炼要点总结任务，在实践中促进理论知识的学习。③课后强化。教师运用反问式梳理知识，教会学生如何抓住重点，如何掌握核心内容，使学生增强学习的信心和动力，提高学习效率。（3）辅导。对于知识积累不足的学生，给予更多的关心和帮助，亲自对其进行课后耐心的辅导，使其掌握新知，完成学业。

3 融入积极教育，激发学生学习的潜能

积极心理学认为，人人都有积极的心理潜能。积极教育是在积极心理学的启发下，创建一种积极的教学环境，让学生的主动性、思考能力、热情等得以充分发挥，进而激发和引导学生积极求知并获得积极的情感体验[3]。民办学院的学生自信心低，但有学习潜能；学习缺乏恒心但憧憬末来工作，教学中我们除了传授知识技能外，特别注意学生积极人格的培养。（1）关注。美国心理学家威廉・杰姆士说：“人类所有的情结中，最强烈的莫过于渴望被人重视。”教学中我们不仅关注学生的学习结果，更关注学生的学习过程；关注每个学生，更关注成绩差的学生、学习活动参与少的学生，发现他们的闪光点，在进行案例分析、提问、导学时，充分利用学生的特长，使学生体验成功的喜悦，激发他们向上的需求，让学生重塑自信。（2）鼓励。教师鼓励学生在校期间拿双证，即会计证和涉外会计证，告知学生我国目前外贸会计人才出现紧缺现象，企业在招聘财会人员时会优先选择拥有权威机构颁发的专业技能证书会计人员。有了学习和考试的目标，学生自然会增加学习涉（下转第240页）（上接第190页）外会计的兴趣，提高学习积极性。另外采用案例、导学和提问等多种教学方式时，让学生主动探究、学会学习，提升了学习能力；学生参与到课堂教学中、正确回答问题、完成任务等及时给予鼓励和表扬，让学生体验成功的欢乐，享受求知的乐趣，获得求知的心理满足，获得幸福的体验。

4 成效

学生对本课程教学的评价：教学方法切合学生实际，理论与实际联系，特别注重实践能力和解决问题能力的培养，为我们考证与工作实践打下了坚实的基础。学生的课程学习情况评价：采用多维交互式的评价体系，其包含两个层面，一是评价指标的多维度，具体包括学科知识评价、技能评价、态度评价；二是评价主体的多元化，具体包括学生评价、教师评价等。学生本课程学习成绩平均79.6分，全国涉外会计证考试通过率100%。

5 结束语

课堂教学对学生的成长、成才起着举足轻重的作用，提高《涉外会计理论与实务》的教学效果，是无止境的实践探索过程，教学中要立足学生的学习情况和就业需要，不断探索有效的教学方法和手段，培养适应目前外贸企业需要的优秀会计人才。

【参考文献】

[1]袁明智.会计案例教学探讨[J].财会教育，2013（3）：127-128.

涉外民事案例分析篇6

中图分类号:D915.1文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)06-0084-01

一、“司法解释”中关于涉外民商事案件集中管辖的规定

2001年12月25日,最高人民法院审判委员会第1203次会议通过了《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,并于2002年3月1日起实施。该“规定”共7条和收尾组成,很简短;主要的意思集中在第1条的规定中:涉外民商事案件集中由省会、副省级中心城市的中级人民法院管辖,也可以由高级人民法院管辖;第1条第1款规定,“第一审涉外民商事案件诉讼由下列人民法院管辖:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(五)高级人民法院。”第2款规定,“上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”第3、4条则分别规定了适用的案件范围和不适用本规定的案件种类。

二、对该“司法解释”的强烈反应及对涉外民商事案件集中管辖的利弊

自上述“司法解释”公布实施后,引起了社会上的强烈反响,议论纷纷。正面的反应认为,该“司法解释”具有积极的一面,有利于我国司法机关在应对WTO挑战中处于主动地位;违反了《民事诉讼法》的规定;对涉外民商事案件的分类不合理和适用范围的不够清晰;与便利当事人诉讼和法院办案的原则不符;涵盖范围过于宽泛等等。特别是对该“司法解释”的本身的地位与作用问题提出了质疑,对其合法性、合理性、可行性等方面提出了质疑。

事实上,总起来看,该“司法解释”利大于弊。除上述的反应外,实际上集中管辖可以避免地方保护主义和司法无法统一的弊病;而且,国际上如英国和法国也都如此。我们再看看该“司法解释”的规定和其他的反应。该“司法解释”的序言规定:“为了正确审理涉外民商事案件,依法保护中外当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第19条的规定,现将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题规定如下。”分析这一规定的实质,用意在于维护司法统一,避免地方保护主义和行政干涉,以便更好地达到世贸组织规则要求缔约方司法、执法统一的目的。据认为,自2002年3月1日实施以来,效果不错,涉外审判质量大大提高。这说明,该“司法解释”达到了预期的目的。

三、“司法解释”和《民事诉讼法》的关系问题

涉外民事案例分析篇7

最高人民法院共指导案例4批，每批4件，共计16件。其中6件为刑事案件，占指导案例总数的37.5%。从特点看，一是涉及罪名相对集中，同一类型案件有重复。一共涉及5个罪名，其中故意杀人罪2件，抢劫罪、、贪污罪、非法买卖、存储危险物质罪各1件。二是全部针对实体问题。公布的6件案件均涉及定罪量刑等实体问题，没有涉及程序问题。三是所涉法条涵盖刑法总则和分则，分布比较均衡，其中涉及刑法总则、刑法分则各3件。

最高人民检察院共指导案例2批8件，其中第一批3件，第二批5件。从特点看，一是所涉罪名高度集中，类型比较单一。其中涉及第九章渎职罪的共计6件，占75%，此外，绑架罪、聚众斗殴罪各1件。二是既针对实体问题，又涉及程序问题，其中，涉及实体问题6件，涉及程序问题2件。三是随意性较大。无论是每批的指导案例数量，还是指导案件的间隔时间均存在随意性。

上述情况表明，“两高”在指导案例时，有比较明显的共同点：一是在选择指导案例时都比较慎重，从数量上看都不是很多。二是涉及到的实体问题要远远多于程序问题，相对更加侧重对实体问题的研究。三是对死刑适用问题都比较关注，“两高”的指导案例有3件与死刑适用问题有关，占“两高”公布的全部24件案件的12.5%，反映出司法机关在立法保留死刑的前提下，坚持从严控制死刑适用的基本原则。

二、比较分析

（一）编写体例

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》中对指导案例的编写体例没有作出明确规定，但在实际过程中，其编写体例比较固定，第1-4批指导案例均包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七部分，反映出最高人民法院实践中指导案例的规范化程度较高。

最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第10条明确规定了报送单位撰写材料的体例要求，似乎可以作为指导案例的基本体例：“撰写案例材料的体例包括标题（主标题和副标题）、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由五个部分”。但从实际情况看，与上述规定并不完全一致，存在一定的随意性和不规范性，如第一批指导案例包括标题、要旨、基本案情、诉讼过程四部分，第二批指导案例则增加了关键词和相关立法两部分。

（二）时间

最高人民法院在2010年11月26日印发《关于案例指导工作的规定》后很长一段时间，都没有指导案例，其第一批指导案例的时间为2011年12月20日，间隔时间达一年以上，然而，自第一批指导案例以来，间隔时间基本固定在每季度一批，数量也固定在每批4个指导案例，体现出较好的连续性和规律性。

最高人民检察院在2010年7月29日印发《关于案例指导工作的规定》，当年12月15日即第一批指导案例，然而直到2012年10月31日才第二批指导案例，前后两批指导案例的间隔时间长达近两年，数量也不固定，比较随意，当然客观上也与检察机关办理案件的类型较为单一有一定关系。

（三）形式

最高人民法院除了采取《最高人民法院公报》形式及时指导案例之外，还在《人民法院报》、《刑事审判参考》上采取“通知”、“案例评析”等形式予以公布和解答。特别值得一提的是，最高人民法院案例指导工作办公室还在《人民司法》设置“指导案例理解与参照”专栏，对所公布指导案例的“推选过程及其意义”、“裁判要点的理解与说明”、“其他相关问题”等，针对指导案例的理解和参照适用作出详细的解释，弥补了指导案例本身由于篇幅所限而导致的难理解、难把握、难适用等问题。此外，最高人民法院还组织出版了《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》一书，

与最高人民法院相比，最高人民检察院比较有特色的形式是采取了“最高人民检察院法律政策研究室负责人答记者问”，通过这种形式，对高检院近年来开展检察案例指导工作的情况、现实意义、工作程序、所发挥出的指导作用等进行了比较系统的阐释。

三、完善建议

（一）“两高”《规定》需要完善

《规定》本身存在一些先天的固有缺陷，如“两高”的规定中对于指导案例的类型都有“社会广泛关注的案件”，我们认为似乎不妥，就当下而言，社会广泛关注的案件基本等同于媒体聚焦案件，这类案件的最终处理结果，往往并不具有代表性，媒体和公众舆论对案件的走向客观上确实起着较大作用，司法机关往往面临两难选择，或轻或重都会招致批评，如被告人已被执行死刑的“药家鑫案”，又如李双江之子李天一涉嫌一案、恐怕最终的处理结果都会受到舆论影响，因此不适宜作为指导案例，因此，建议删除这一类案件。又如，目前最高人民法院在指导案例时基本上能够做到时间相对固定，而高检院案例的间隔时间长短不一，从确保指导案例制度的连续性和规律性的角度看，应当在《规定》中明确定期指导案例，比较适宜的间隔时间为三个月左右。

（二）规范体例丰富类型

涉外民事案例分析篇8

涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践

涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。

涉外民商事合同法律适用的基本原则

一、涉外民商事合同法律适用的含义

涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。

二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。

（二）最密切联系原则

最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（三）合同自体法原则

合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。

（四）强制性规则必须适用原则

强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。

我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践

一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则

我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。

（一）当事人意思自治原则

《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。

（二）最密切联系原则

在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。

（三）国际条约优先适用原则

我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。

（四）国际惯例补缺原则

我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（五）强制性规则必须适用的原则

我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。

二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题

（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。

我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：

1、当事人选择法律的范围

对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。

2、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。

3、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。

4、分割选择与不可分割选择

这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。

5、主从合同的法律选择问题

在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。

（二）根据最密切联系原则适用法律的问题

最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。

我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。

三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤

根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。

首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。

其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。

第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。

第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。

第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。

第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。

第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。

涉外民事案例分析篇9

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所代理的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析篇10

矛盾纠纷受理时间： 2020 年 4月 30日

案例报送时间：     2020年6月1日

矛盾纠纷类型：   工伤意外事故赔偿纠纷

调解组织名称：   甘州区上秦镇人民调解委员会

供稿：          甘州区司法局上秦司法所 卢靖中  

审稿：

检索主题词：  工伤意外事故 上秦镇人民调解委员会

案例报送单位：上秦镇人民政府                 

地址：   甘州区上秦镇金秦路556号

邮编：   734000                              

电话：   0936-8671204                          

二、案例正文采集

【案情简介】

张某与张掖市某公司系劳动雇佣关系，2020年4月22日早10时许，张某在张掖市某公司承包的位于张掖市民乐县永固镇内某施工工地上突发意外事故经医疗抢救无效身亡，经公安机关排除他杀后进行死因鉴定，最终鉴定结果为张某系意外高压触电死亡，张某家属要求张掖市某公司就张某意外事故进行经济赔偿。

【调解过程】

此案发生后张掖市民乐县应急管理局及时介入开始组织张某家属和涉事公司法人和授权人进行调解，商议赔偿事宜，从4月24日至4月29日，民乐县应急管理局行业调委会组织双方进行了4轮调解，均因赔偿数额问题未达成有效调解协议，因触电死亡的张某和涉事公司法人均系甘州区上秦镇人，4月30日民乐县应急管理局授函至上秦镇人民政府，请求由上秦镇人民调解委员会继续出面继续组织调解处理，随后上秦镇人民调解委员会接受调解开始介入此案。

上秦镇人民调解委员会派遣精干力量组成转班，调解员第一时间对案情进行了研判分析，依据外围调查情况分析了双方矛盾的症结点，制定了调解方案。4月30日到5月8日，上秦镇人民调解委员组织张某家属和涉事公司法人代表进行了连续九天调解。

第一天到第四天的调解中，主要采取“面对面”的调解办法，当事人张某家属不冷静漫天要价，涉事公司也已各种原因不提高赔偿金额，双方就赔偿数额分歧巨大，后上秦镇人民调解委员会改变调解方式，开始采用“背靠背”调解方式，从第五天的调解开始后，上秦镇人民调解委员会通过逐个做工作的办法，从人情、法治等各个方面对双方进行劝解，终于在第六天暨5月5日下午时双方就赔偿金额达成一致认可为65万元，但在最后商议赔偿的付款方式和期限时，双方又再次爆发冲突，张某家属强烈要求涉事公司法人必须一次性付清，但涉事公司法人顾虑张某家属是否会按照协议约定妥善处理死者张某安葬事宜及是否会按照协议约定转移公司给张某买的意外伤害保险受益人手续，强烈要求必须制约性分期付款...第六天调解暂停。

从第七天开始，调解员对张某家属开始了耐心细致的劝解工作，仔细将涉事公司的顾虑对张某家属进行了分析，第八天张某家属态度有所松动后，依靠经验，调解员立即要求涉事公司抓紧筹钱，约定5月8日暨第九天进行最后一轮调解，并告知张某家属和涉事公司法人，如果第九日调解仍然未达成一致性协议，将依据有关规定和程序终止人民调解程序，双方只能通过人民法院起诉解决该赔偿纠纷，终于在5月8日下午7时达成书面赔偿协议。

【调解结果】

按照人民调解协议约定涉事公司赔偿张某家属张某的死亡赔偿金、埋葬费、家属精神抚慰金、处理事故人员误工费等全部费用共计65万元整，赔偿款分3次付清；张某家属自行结算清死者张某在殡仪馆内产生的全部费用并妥善处理死者后事；张某在收到前2批赔偿款后，将涉事公司为死者张某购买的意外保险受益人由死者父亲变更为涉事公司法人。

【协议履行情况】

上秦镇人民调解委员会跟进，5月8日协议签订后，张某家属领取到了第一批赔偿款5万元，在5月9日协议经甘州区人民法院确认后，张某家属领取到了协议约定的第二批赔偿款50万元，随后张某家属按照协议约定开始积极配合涉事公司的相关保险手续。5月18日，在张某家属妥善处理了张某后事后，张某家属领取到了协议约定的最后的10万元的赔偿款，5月30日案件追踪了解到涉事公司已完成了保险收益人转让手续并领取到了张某意外事故保险款30万元。

涉外民事案例分析篇11

引言  

2013年3月20日，广东省高级人民法院针对原告北京奇虎科技有限公司（简称“360”）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共同简称“腾讯”）垄断纠纷一案做出了一审判决1法院认定360错误地定义了涉案“相关市场”，同时认定腾讯在涉案相关市场不具有市场支配地位，因此驳回了360关于腾讯构成滥用其在相关市场的市场支配地位、违反《反垄断法》2相关规定的全部诉讼请求。

国内媒体对此案很快就做出了反应。业界普遍认为原告在反垄断民事诉讼中的举证责任过高，特别是在涉及到滥用市场支配地位的反垄断民事诉讼中更是如此。

本文就中国反垄断民事诉讼中举证责任如何分配进行分析，并且尝试分析业界关于原告举证责任过高的批评是否客观。

中国的《反垄断法》并没有反垄断民事诉讼的程序性规定。根据《民事诉讼法》第64条的规定，民事诉讼当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。4这就是我们常说的“谁主张，谁举证”原则。因此，在民事诉讼领域，包括反垄断民事诉讼，其基本的举证原则依然是：原告应当为其诉讼主张承担相应的举证责任，而被告则需要为其抗辩主张或者反诉请求提供相应的证据。

 

 

二、垄断协议纠纷

 

（一）法律规定《反垄断法》将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。5垄断协议事实上包括横向垄断协议和纵向垄断协议这两种类型。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的包括“固定商品价格”、“限制商品产量”或“分割销售市场”等条款的协议。6纵向垄断协议则是指经营者与交易相对人之间达成的包括“固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格”等条款的协议。

根据前述“谁主张，谁举证”的基本举证原则，原告需要在涉及垄断协议纠纷的民事诉讼中举证证明涉案协议属于《反垄断法》所列举的垄断协议类型之一。

例如，原告必须举证证明横向协议的各方当事人在该协议中固定了商品价格，或者经营者在纵向协议中向其经销商强加了转售商品价格的限制性条款。

根据《反垄断法》第15条的规定，不管是横向垄断协议还是纵向垄断协议，如果该协议具有提高经营效率、实现公共利益或者其他促进竞争效果等情形的，都可能被《反垄断法》豁免。该条本身就对举证责任进行了分配，因为其明确表述“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的”，不适用本法第13条、第14条的规定，也即，如果作为被告的经营者希望法院适用该条款给予豁免，则相应的证明责任在于作为被告的经营者一方。

此外，如上所述，《反垄断法》中“垄断协议”

的定义表明，垄断协议必然是一种“排除或限制竞争”

的协议。《反垄断法>将其作为垄断协议的定义的一部分，而不是作为垄断协议的构成要件单独予以规定。

换句话说，《反垄断法》并没有明确原告在提起民事诉讼时是否必须证明涉案协议具有限制或排除竞争效果。

（二）横向垄断协议纠纷由于横向协议是在生产或者销售过程中处于同一市场的经营者（即相互处于竞争关系的经营者）之间达成的协议，对于竞争的危害程度往往更大；而纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同市场的经营者（即相互之间不具有直接竞争关系的经营者）之间达成的协议，只有在竞争不充分的情况下才可能产生竞争问题。所以通常情况下可以推定某些横向协议当然具有排除、限制竞争的效果，而纵向协议则并不必然具有这种效果。如果法院在垄断协议民事纠纷中一味要求原告承担全部的举证责任，那么对于只涉及到横向协议纠纷的原告来说举证负担会过于沉重。正是出于这种考虑，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》9（简称“司法解释”）第7条规定：被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这一规定与涉及到新产品制造方法专利的专利侵权诉讼所规定的举证责任倒置非常类似，都有着严格的适用条件。首先，上述规定只针对横向垄断协议纠纷案件；其次，它仅仅适用于《反垄断法》第13条第1款中第（一）项至第（五）项所明确规定的垄断协议，而并不包括该款第（六）项中所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。只有同时满足了上述两个条件，才能由垄断协议纠纷的被告来举证证明其涉案协议不具有排除l郏艮制竞争的效果。

（三）纵向垄断协议纠纷针对纵向垄断协议的举证责任，最高院的上述司法解释并没有做出任何明确表态。相反，在最高院出台上述司法解释之前的征求意见稿中，曾经明确规定：

证明纵向垄断协议具有限制、排除竞争效果的责任在于原告方。但是业界认为：涉及横向垄断协议纠纷的民事诉讼中，最高院明确规定了证明涉案协议不具有排除或者限制竞争效果的责任在于被告方，而针对纵向垄断协议纠纷的民事诉讼则没有提及，言外之意是原告必须举证证明该类协议具有限制或排除竞争的效果。例如，《（最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定）的理解与适用》一文中，最高院明确表明，对于纵向协议则需同样适用民事诉讼的基本举证原则，因为关于纵向协议是否限制竞争的效果是不明显的，所以原告必须举证证明纵向协议具有排除或者限制竞争的效果。

强生案中的核心法律问题也涉及到纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题。“’在这个案件中，强生的一个经销商北京瑞邦涌和科贸有限公司在上海市第一中级人民法院起诉了作为医疗器材制造商的强生，声称强生在他们之间的分销合同中限定了向第三人转售商品的最低价格，该条款属于垄断协议条款。2012年5月，尽管法院认定该分销合同确实包含了限定最低转售价格的条款，而且当强生发现该经销商以低于其限定的最低价格销售其商品时终止了该分销合同，但是法院还是做出了有利于强生的判决。法院驳回原告诉讼请求的主要原因在于，本案所涉及的垄断协议属于纵向垄断协议，因此原告应当举证证明前述限定最低转售价格的条款具有排除或限强生案中的核心法律问题涉及至n纵向协议是否具有排除或限制竞争效果的举证责任分配的问题。从法院的判决结果看来。法院认为原告应当举证证明限定最低转售价格的条款具有排除或B艮韦4竞争的效果o。

制竞争的效果，然而作为本案原告的该分销商没有成功的举证这一事实，因此应当承担举证不利的败诉后果。

 

 

三、滥用市场支配地位的垄断纠纷

 

（一）法律规定《反垄断法》自身没有规定滥用市场支配地位民事纠纷案件中的举证责任。但是最高院的上述司法解释明确了原告应当承担被告“具有市场支配地位”以及其“滥用市场支配地位”的举证责任，而被告则需要为其行为具有“正当理由”进行抗辩而承担相应的举证责任。“根据现有法律规定的内在逻辑，证明被告“具有市场支配地位”必须首先界定“相关市场”。

（二）相关市场的界定中国采用了国际惯例来定义相关市场。《反垄断法》

第12条明确规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。由此可知，相关市场包括相关产品范围以及相关地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》对于如何定义相关市场作了清晰的规定。”在以往的反垄断民事诉讼中，虽然只有极个别法院明确引用了指南的规定（如：腾讯案以及湖州白蚁防治案”），但是中国法院都基本遵从了上述指南所设定的原则。

实践中，对于相关市场的准确界定被证明是对于反垄断民事诉讼中原告的主要挑战之一¨1。最明显的案例就是腾讯案，该案的一审法院用了很长的篇幅来阐述分析各方当事人关于相关市场的争论。对于相关产品市场，腾讯案一审法院认为，考虑到即时通讯包括社交网站以及微博，因此涉案的相关产品市场应该比原告所主张的相关产品市场更为宽泛。换句话说，腾讯案的一审法院实际上认为原告错误地界定了本案的相关产品市场或者说原告没有成功举证证明“综合性的即时通讯产品及服务”构成一个独立的相关产品市场，虽然本案原告提交了专家意见支持其关于相关产品市场的界定，但是法院并未采信这一专家意见。

在类似于腾讯案的另一个案例，即中国网通案中，“李方平起诉中国主要的电信经营商之一中国网通滥用其市场支配地位，北京市第二中级人民法院驳回了李方平的诉讼请求。主要理由是：李方平没有成功举证证明涉案相关产品市场就是其主张的固定电话、小灵通和ADSL服务市场。法院认为，在很大程度上固定电话、小灵通和移动电话以及ADSL上网和无线上网之间存在很大的可替代性。另外，在北京书生诉盛大案中，15原告主张被告滥用了其在“中国网络文学”相关市场上的市场支配地位。上海高院认定，原告所提交的证据同时提及“网络文学”和“原创网络文学”市场，因此认定原告没有清楚的界定涉案的相关产品市场。”

关于相关地域市场，腾讯案中的法院同样也驳回了原告所主张的涉案相关地域市场应该是中国大陆市场的主张，反而认定涉案地域市场应该是全球市场。”

综合上述案例可知，原告需要在反垄断民事诉讼中举证证明其所主张的相关市场就是法院最终所应该认定的相关市场，否则后续的分析以及主张都会建立在其错误的相关市场基础之上，毖然也不会被法院所认可。比如，原告可以提供证据证明国内外其他法院或者反垄断机构在以往案例中对相关市场的界定情况。

例如一些决定中关于商务部在审查经营者集中时所采信的关于相关市场的界定，这些决定在商务部的网站上可以获得。”在大量的案例中，商务部的决定清楚地界定了相关市场。在腾讯案中，法院同样明显依赖了关于及时通讯领域中的一个经营者集中的决定——微软收购Skype案——这个欧盟委员会而不是商务部的决定。类似地，当在北京第一中级人民法院起诉北京百度网讯科技有限公司违反《反垄断法》时，原告互动在线（北京）科技有限公司（互动百科脓靠了北京中、高两级法院在唐山人人诉百度案”中关于相关市场的界定。20另外，原告可以寻求专家证人的帮助，例如，经济学家，给出他们针对相关市场界定的观点。然而，在上述提及的案例中，原告往往并没有穷尽所有这些可能的取证方法来界定相关市场，而仅有腾讯案的原告提供了专家意见，虽然一审法院并未采信该专家意见。

（三）市场支配地位《反垄断法》规定了一些具体的关于如何认定在相关市场具有“市场支配地位”的评估方法。其第17条第2款以“定性的方式”定义了市场支配地位的概念：

“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。《反垄断法》第18条进一步列举出了认定经营者是否具有市场支配地位的考量因素，而第19条则规定了几种推定经营者具有相关市场支配地位的情形，其中就包括“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”即可推定其在相关市场具有市场支配地位的这种情形。

在反垄断民事诉讼中，证明被告在相关市场具有市场支配地位对于原告来说可能是最艰难的任务。例如在腾讯、百度、盛大以及中国网通等案件中，所有的法院都没有认可原告关于相应被告在相关市场具有市场支配地位的主张。除腾讯案外，上述案件中的法院都认定原告没有提供足够的证据证明相应被告在相关市场具有市场支配地位。在腾讯案中，法院在做了更进一步的分析之后认定腾讯不具有相关市场的市场支配地位。前述四个案件中的原告都试图主要依靠《反垄断法》第19条所规定的如果“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位”来推定涉案被告具有相关市场的市场支配地位。

然而，百度案以及盛大案的法院都认为原告没有提供足够的证据来证明法院应该适用上述推定规则。

在百度案中，一审法院认定原告没有完成相应的举证责任，因为原告主要依靠两种类型的证据，诸如媒体发布的文章（发表在中国证券报以及咨询公司网站上）以及百度自己网站的摘要。法院认为，这种证据材料不能说明其计算被告市场份额的方法和基础数据。类似地，在盛大案中，原告提供了网上获得的市场宣传材料，上海一中院认为那些市场宣传材料的准确性不能得到认定，并因此认定该类证据是不够充分的。21相反，在华为公司作为原告诉InterDigital的垄断纠纷案件中，华为成功地证明了被告在相关市场的市场支配地位。22实际上，InterDigital案是反垄断民事诉讼中的一个比较特殊的案例”，因为它涉及到标准中的必要专利。而深圳市中级人民法院认定标准必要专利权人这一事实本身就已经使得该必要专利权人处于相关市场的市场支配地位，因此法院认为无需再进行进一步分析。所以在这个特殊的案件中，原告关于被告是否在相关市场具有市场支配地位的举证责任就相对较低。类似地，原告在陕西数字电视垄断纠纷案中也获得了胜诉，该案中原告同样主张被告具有相关市场的市场支配地位。在这个案件中，被告被认定为在法院所认定的相关市场——即陕西省有线电视传输服务市场上具有100％的市场份额。24西安市中级人民法院同时发现其他经营者要进入有线电视传输服务市场的准入门槛非常高，需要一个大规模的有线传输网络以及巨额的投资。同样，在湖州白蚁防治案中，浙江高院认定了被告具有相关市场的市场支配地位，因为该案被告是在湖州地区经过政府备案而提供白蚁防治服务的唯一公司。该法院认定，由于本案被告是该相关市场的唯一经过备案的服务商，其在该相关市场占有100％的市场份额。根据《反垄断法》第19条所规定，单一经营者在相关市场的市场份额超过50％时就可以推定其在该相关市场具有市场支配地位，因此法院认定本案可以适用该规定而推定该案被告具有相关市场的市场支配地位。《反垄断法》第19条所规定的推定是一条证明相关经营者具有相关市场支配地位的捷径。

这一规定允许原告集中精力证明被告在相关市场的市场份额这个单一因素即可，尽管《反垄断法》本身同时规定了市场份额仅仅是判定经营者是否具有市场支配地位的参考因素之一。虽然这一推定规则降低了原告的举证责任，但是很多原告依然不能证明被告具有市场支配地位。笔者认为部分原因可能是原告没有花足够的时间和精力去收集更有利的证据，许多原告仅仅是通过互联网而打印相关的网页作为证据。然而几个法院都相继认为网络证据不足以证明特定经营者的市场支配地位。特别是在高技术领域有许多专业的市场分析家，他们拥有很多关于相关市场以及市场参与者的有益数据和信息。例如在InterDigital案中，原告提供了一份分析报告，而且深圳法院也在判决中多次引用了该报告中的数据。简言之，笔者认为在许多案件中，原告没有成功证明被告的市场支配地位，至少是部分归咎于原告自身缺乏足够的投入和准备。

（四）市场支配地位的滥用《反垄断法》第6条原则性地规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位排除、限制竞争。同时，该法在第17条第1款中以列举的方式规定了各种滥用市场支配地位的具体情形，包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。

根据民事诉讼中举证责任分配的一般规则，原告应当举证证明被告“滥用”了其市场支配地位。25事实上，在以往的反垄断民事诉讼中，法院也将被告是否滥用其市场支配地位的举证责任分配给了相应的原告来承担。

相较于“具有市场支配地位”的证明责任，原告举证证明被告“滥用”了其市场支配地位在某种程度上更容易一些。例如，在中国网通案中，一审法院认为，被告的涉案被诉行为具有限制竞争的效果，这就意味着该行为是潜在的“滥用”。在腾讯案中，广东高级人民法院更进～步，认定腾讯的涉案行为属于限定交易。这一认定格外让人意外，因为法院已经认定腾讯在相关市场不具有市场支配地位，因此也就排除了对于《反垄断法》第17条的继续适用。然而与司法经济性相左，法院继续分析了腾讯的行为是否构成滥用行为。经过法院分析后，法院认定腾讯的涉案迫使用户“二选一”的措施使得360的竞争性反病毒软件不能与其QQ即时通讯服务相兼容（而360主张腾讯在该领域具有市场支配地位），因此腾讯的上述措施构成了不合理的限定交易（但是不属于非法搭售行为）。

相反，百度案中，法院认定原告没有证据证明百度的行为属于歧视对待或者构成“强迫”，因此百度不构成《反垄断法》意义上的滥用行为。原因在于法院认定百度的涉案被控行为至少部分是合理的，百度具有正当理由。在盛大案中，一审法院则认定原告没有举证证明盛大从事了任何限定交易，并进而分析盛大的涉案被诉行为无论从哪个角度分析都是正当、合理的。”

（五）正当理由根据《反垄断法》规定，除了第17条所列的第一种滥用情形（即，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的情形）之外，其他所有该条列明的滥用行为都可以存在正当理由而进行抗辩。《反垄断法》本身没有规定谁承担“正当理由”抗辩的相应举证责任，但是“正当理由”作为一个抗辩概念，显然就意味着被告应该承担相应的举证责任。最高院的司法解释对此也进行了明确地确认。27在以往的反垄断民事诉讼案例中，很多被告都利用证明其涉案被控行为存在正当理由而非常成功地避免了承担相应法律责任。

在百度案和盛大案中，法院都认可了被告关于其实施涉案被控行为具有正当理由因此不构成滥用的辩解。在中国网通案中。法院同样认为被告对于不同用户采取不同的策略具有合理性，被告这样做的目的是为了防范信用风险而保护自身利益不受损害。在腾讯案中，法院对于腾讯实施被控行为是否具有正当理由进行了详尽的分析。有意思的是，法院参考了《民法通则》以及《侵权责任法》中的“正当防卫”以及“紧急避险”概念。最终，法院认定腾讯所采取的涉案被控措施超出了必要的限度。法院特别指出，腾讯所采取的反制措施的最终指向目标是QQ用户而不是360本身，意味着腾讯所强调的这种自力救济的直接反击对象是错误的。

 

 

四、推定的适用

 

如上所述，许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种呼声，最高人民法院制定出台了上述司法解释，该司法解释规定了一些适用推定的情形，从而将举证责任转移到被告一方并以此降低原告的举证责任。

（一）垄断行为的排除、限制竞争的效果前面已经提到，司法解释第7条要求被告在横向垄断协议纠纷中举证证明其构成《反垄断法》第13条第1款的卡特尔式的相关行为不具有排除或者限制竞争的效果。

在深圳有害生物防治协会案中，有害生物防治协会的成员签订了《自律公约》同意它们的服务费不低于某一最低收费标准。”一审法院以及二审法院都以涉案协议并不具有明显排除、限制竞争的效果而驳回了原告的诉讼请求。法院驳回原告诉讼请求的理由之一是，原告没有足够的证据证明涉案固定最低价格的《自律公约》具有严重排除、限制相关市场竞争的效果。

虽然深圳有害生物防治协会案的一审判决是在反垄断司法解释出台之前做出的，但是二审判决是在反垄断司法解释出台之后做出。在该案判决中，一审法院明确认为在反垄断民事诉讼方面目前还没有关于举证责任的特殊规定。30因此，如果反垄断司法解释被一许多业内人士都认为在中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任过高。针对这种日乎声。最高人民法院制定出台7上述司法解释。该司法解释规定7一些适用推定的情形。

从而将举证责任转移至n被告一方并以屹降低原告的举证责任。”

审或者二审法院充分适用，该案就这一特定争议点的认定结果或许会有所不同。

（二）公用企业和依法垄断者的市场支配地位司法解释第9条规定，被诉垄断行为属于公用企业（如水、电的供应商等）或者其他依法具有独占地位的经营者（如食用盐、烟草供应商等）滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。但是该条款同时允许被告提交相反证据来推翻上述推定。

即便如此，这一推定也并非自动适用，因为该规定仅仅是提供了一种法院在考虑市场结构和竞争状况基础上作出上述推定的可能性而非必然性。”

在陕西数字电视案中，由于反垄断司法解释当时已经颁布实施，所以法院多次引用了该司法解释。当法院在评估被告是否具有市场支配地位时，西安中院认定涉案有线电视传输服务市场属于省级专营业务。

毫不奇怪，法院认定被告是该相关市场中唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和电视节目集中播控者，因此被告在涉案相关市场具有100％的市场份额。

很有意思的是，根据本案公开的信息，该案并没有适用司法解释第9条，虽然陕西省有线传输运营很可能是属于公用企业的自然垄断或者依法进行的合法垄断。

（三）关于市场支配地位的自认反垄断司法解释第10条允许原告将被告自己对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。这种情形在中国法院的司法实践中又被称作“自认”。

根据民事诉讼的基本规则，一方当事人的陈述如果被对方当事人明确承认的，进行相关陈述的当事人可以免除证明其所陈述事实的鞘Ⅱ责任。”如果来自公共领域的信息能够表明被告自身宣传其在相关市场具有市场支配地位，那么法院则可以根据具体情况而认定被告具有相关市场的支配地位，除非被告能够提供相反证据推翻上述推定。因此，这一规定所起的作用类似于一种推定（有效实现了举证责任的转移）。

在百度案中，该案判决做出时间早于反垄断司法解释的出台。二审法院特别指出，因为现在没有关于反垄断民事诉讼举证问题的特别安排，所以本案应当适用民事诉讼举证责任的基本原则，即“谁主张，谁举证”原则。如果上述司法解释能够适用于百度案。

也许原告在主张被告具有相关市场的市场支配地位时就会有更多的机会。需要说明的是，原告已经提交了百度自己在其网页上宣称百度是全球最大的中文搜索引擎、具有超过50％的市场份额的证据，而且原告主张百度的这一宣称已经符合《反垄断法》中根据单一经营者市场份额超过50％就可以推定其具有相关市场支配地位的条件。法院在该案中拒绝了这一推定方法，认定网络打印件不足以信赖，因为法院认为百度公司所认可的内容，不仅事关其作为本案当事人的市场经济地位，而且关乎相关市场的竞争秩序及经济发展，因此不能简单地适用民事诉讼证据制度有关“自认”

的规则而免除原告唐山人人公司的相关举证责任。法院的意思似乎是作为市场经营主体的经营者往往都为了商业目的而倾向于夸大陈述其市场地位。

在东风日产案中，原告也提交了被告的自认证据来主张被告在相关市场上具有市场支配地位。在该案中，原告给被告客服代表打电话并且将电话交谈内容进行了录音。然而，长沙中院没有认可这一自认证据，理由是被告客服人员的电话咨询既不是被告公开的财务信息，也不属于公开发布的市场占有信息，因此在反垄断民事诉讼中，这种经由经营者提供的信息并不必然产生民事诉讼中自认的法律后果。”

结论反垄断民事诉讼在中国开始得相对较晚，到目前为止的大多数反垄断民事诉讼案件中，原告的诉讼请求基本被全部驳回。多数情况下，法院都认定原告没有提供足够的证据来支持其诉讼请求。仅单纯从统计数据的角度来看，目前的司法实践似乎表明中国的反垄断民事诉讼中原告的举证责任确实比较高。

涉外民事案例分析篇12

刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。

一、刑事诉讼法学科的自身特点

刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：

（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养

刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。

（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司

法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

（一）讲授法

讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。

（二）案例分析法

所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

（三）比较法

比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。

（四）图表法

图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。

参考文献