行政处罚的终极目的范文

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[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.01.070

1 邮储天津分行启动金融社保IC卡即时发卡项目背景

1.1 邮储银行全国分支机构开通社保金融IC卡情况

截至2016年9月，邮储银行全国分支机构中，已有16个一级分行为提升金融社保IC卡客户数量及质量上线了即时发卡项目，分别是四川分行、重庆分行、辽宁分行、山西分行、安徽分行、浙江分行、河北分行、湖北分行、广东分行、宁夏分行、河南分行、甘肃分行、陕西分行、新疆分行、黑龙江分行、吉林分行。

1.2 天津市金融社保IC卡推进情况

天津社保局2013年起推广金融社保IC卡（通过IC芯片，将社保功能c金融功能整合，也是金融IC卡拓展行业应用的首例）。2013年7月，中国银行天津分行率先开通金融社保IC卡即时发卡业务，随后建设银行天津分行、中信银行天津分行也陆续开通该业务。目前天津同业中已有9家银行的282个网点能够办理金融社保IC卡即时发卡，其中中国银行、建设银行可以办理金融社保IC卡即时发卡的网点均超过120个，涵盖全市各行政区。[1]

截至2016年9月，全市累计发行金融社保IC卡1100万张。2016新增发卡56.54万张，其中即时发卡26万张，占比45.99%，涉及工商银行、农业银行、中国银行（占比22%）、建设银行（占比77%）、渤海银行、招商银行、民生银行、浦发银行、中信银行9家。

2 邮储天津分行金融社保IC卡发卡情况

2.1 存量金融社保卡情况

邮储银行天津分行金融社保卡累计发卡98万张，其中金融社保卡（卡BIN为622151）95万张，金融社保卡IC卡（卡BIN为621799）5万张。

2.2 存在的问题

2.2.1 新增金融社保卡IC卡（卡BIN为621799）客户量逐渐萎缩

2013年，天津社保局推广金融社保IC卡时将天津市社保人群以所属单位的形式匹配到各家银行，中国银行由于占据即时发卡优势且在天津社保局对外服务窗口设置即时发卡台席，争取到匹配客户量的倾斜。此后，新增金融社保卡IC卡客户或企业（2013年大批量发卡后，已无大型优质企事业单位新增，只有50人左右的小企业）在街道劳服中心办理金融社保卡IC卡时自主选择发卡银行，街道劳服中心由于邮储天津分行发卡时限长不向办卡人进行主推。同时，建设银行在各区大型劳服中心安排专人驻点，引导办理人选择建设银行，也对他行新增金融社保卡IC卡客户数量造成一定影响。

2.2.2 存量金融社保卡（卡BIN为622151）客户逐渐流失

随着多家银行金融社保IC卡即时发卡业务的推广，居民对于发卡、换卡时限要求越来越高。天津社保局为方便持卡人，于2014年取消了补换卡必须与原金融社保IC卡为同一家银行的限制（各家银行的金融社保IC卡客户均可通过更换一张新的金融社保IC卡转化为他行客户）。对于邮储天津分行，2014年前金融社保卡开户行均为天津分行直属支行营业部，坐落于天津市河西区友谊路11号，开立的金融社保卡需客户本人到当地街道劳服中心领卡，导致客户出现金融社保卡消磁、丢失等情况时，只能到天津分行直属支行营业部办理相关手续。基于上述两个因素，同业金融社保IC卡即时发卡的便捷造成了邮储天津分行存量金融社保卡客户的流失，尽快上线即时发卡项目是提高金融社保IC卡客户留存率和抵抗同业竞争新增客户的唯一举措。

3 建议邮储天津分行金融社保IC卡即时发卡项目上线计划

3.1 当前天津市银行机构与天津社保局的合作模式

目前，天津社保局合作的9家银行均通过银行专线访问社保网址的形式开办金融社保IC卡即时发卡业务。天津社保局拟于2017年启动银行端口与社保端口对接工程，实现银行核心系统访问社保系统方式办理即时发卡业务。[2]

3.2 两种方式的优劣对比

3.2.1 银行专线访问社保网址的形式

该方式的优势是操作简便快捷，有效仿案例，能够快速开办金融社保IC卡即时发卡业务，积极开拓市场。劣势是后期根据天津社保局安排，存在端口二次改造的问题。

3.2.2 银行端口与社保端口对接形式

该方式的优势是邮储天津分行可以一步到位完成金融社保IC卡即时发卡项目，且未来运行过程中的系统稳定性强，发卡报错概率相对较低。劣势是业务开办时间要根据天津社保局端口对接工程进展而定，暂无法预估项目上线时间，无法解决新增金融社保卡IC卡（卡BIN为621799）客户量逐渐萎缩和存量金融社保卡（卡BIN为622151）客户逐渐流失的问题。

3.3 建议上线安排

经综合考虑市场份额、邮储天津分行制度中暂不允许核心系统对接外部系统的要求及两种项目上线模式的优劣势分析，建议邮储天津分行采取“两条腿走路”的方式。于2016年10月启动银行专线访问社保网址方式，在19家一级支行营业部开通金融社保IC卡即时发卡业务；2017年，根据天津社保局“银行端口与社保端口对接工程”的实施进度对19家一级支行营业部进行技术改造，并开通其他营业网点即时发卡业务。

3.4 上线准备工作

3.4.1 向邮储银行总行个人金融部申请金融社保IC卡系统即时发卡端口

目前，邮储银行全国开通金融社保IC卡使用的系统为社保卡系统，而邮储天津分行开卡时只能选择“批量发卡”选项。需邮储天津分行个人金融部向总行个人金融部申请开通“预制卡”端口后，方可按照系统提示上传固定格式的文本文件，进行下一步处理。

3.4.2 开通专线与天津社保局系统连通

由于金融社保IC卡制卡过程需要与公安局联网，打印居民二代身份证照片、个人信息等，为确保制卡速度，天津社保局建议邮储天津分行信息科技部连接一条带宽为10M的网络专线，同时为即时发卡业务办理网点布放一台专用PC机。

3.4.3 采金融社保IC卡制卡机及预制卡

（1）金融社保IC卡制卡机。目前，天津社保局合作的金融社保IC卡制卡机供应商为珠海市众智科技有限公司、金邦达保密卡有限公司两家。已经开通即时发卡业务的9家银行中，只有农业银行使用金邦达保密卡有限公司提供的金融社保IC卡制卡机（在天津无售后服务人员），其他8家银行均使用珠海市众智科技有限公司提供的金融社保IC卡制卡机。天津社保局提供制卡机采购参考价格为20万元/套，邮储天津分行采购部要个人金融部协商，在不影响项目推广的前提下，做好金融社保IC卡制卡机的招标采购工作。[3]

（2）金融社保IC卡预制卡。目前，天津社保局指定金融社保IC卡制卡商为广东楚天龙智能卡有限公司，天津社保局承担全部制金融社保IC卡的制卡费用，邮储天津分行会计与营运部按照普通借记卡做入库处理即可。

4 预计项目费用总额

4.1 固定资产：388.42万元

（1）金融社保IC卡即时发卡制卡机（天津社保局提供参考价格）：20万元/套×19套=380万元。

（2）金融社保IC卡即时发卡开办网点访问社保PC机（邮储天津分行信息科技部提供参考价格）：4430元/台×19台=84170元。

4.2 日常运行费：2.4万～5.4万元/年

邮储天津分行访问天津社保局的专线费用（信息科技部提供参考价格）：2000～4500元/月。

5 结 论

如上阐述，邮储天津分行启动金融社保IC卡即时发卡迫在眉睫，建议采取2016年银行专线访问社保网址、2017年银行端口与社保端口对接的“两步走”形式，尽快着手准备。预计2016年花费394万元，主要能解决两个问题：①积极争取新增金融社保卡IC卡（卡BIN为621799）客户；②稳固存量金融社保卡（卡BIN为622151）客户不流失。

参考文献：

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1 毒驾“入刑”的现实根据

近年来，我国毒驾行为频高发态势。因此，毒驾“入刑”应是一种现实的诉求，是有其现实根据的。具体而言，主要有以下几个方面：

第一，一个新罪名的产生是社会矛盾发展到一定阶段，行为的危害性在立法上的反映。当前，毒驾行为引起交通事故频发，使得民众对自己生命财产安全表现出前所未有的关注与担心。此种背景下，毒驾行为的处理需要刑法的介入顺其自然了。事实上，毒后驾车的危害后果一旦发生，采取任何补救措施都为时已晚，因为无辜的生命已经被飞来的横祸夺走，因此，在充满风险的现代社会，有必要将危害公共安全的毒驾行为纳入刑法的射程，这是民众的普遍要求，也是现实生活的急切需要。

第二，毒驾行为的司法规制有限，需要刑法的介入。从总体上看，我国对毒驾行为的治理效果和力度仍然有限。目前，我国对毒驾行为的司法规制仅限于我国原《道路交通安全法》第八十八条之规定和《最高人民法院关于交通肇事的司法解释》第二条之规定。我国原《道路交通安全法》第八十八条对吸毒驾驶规定的行政处罚措施是警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证以及拘留。《最高人民法院关于交通肇事的司法解释》第二条规定，“毒驾”肇事致一人以上重伤，以交通肇事罪定罪处罚。与毒驾行为的高度危险性和严重危害性相比，这些处罚措施的力度难以实现责任与行为的均衡，需要刑法的介入。

第三，目前，我国惩治毒驾的刑法规范还是空白，需要完善相关立法。尽管根据1997年刑法典，对部分毒驾行为也可依照交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、等进行处理，但从总体上看，我国关于危险驾驶的刑法规定仍然存在明显缺陷。毒驾行为引发的交通事故往往会导致严重的人身、财产损失，如果仅以交通肇事罪来定罪处罚，显然违反了罪刑相适应原则，也正因为此，毒驾人刑就成为了我国惩治毒驾行为、完善刑法立法的现实需要。

2 毒驾“入刑”的理论根据

第一，“毒驾”入刑符合刑法目的性。法益的保护是制定刑法规范的理由以及诉求的终极目标，刑法所保护的利益相应的也就成为刑法法益。而刑法的任务则是对主观权利的保护，并相应保障公民的自由。在我国现行刑法体系中，多数行为是因为其侵害了刑法所保护的法益而被刑法苛责。从保护法益角度看，以往的交通犯罪的构成必须有交通事故的发生，然而在现实生活中，人们在交通事故发生之前，都不同程度的存在侥幸心理，因此，仅对那些造成实际侵害后果的交通事故判处刑罚，并不能促进社会上其他人的警醒，起不到良好的境界和预防效果。[1]

但是毒驾行为作为一种危险行为就属于具有法益侵害的危险，那么毒驾入刑正是免除正当法益受损害的可能与危险。毒驾行为具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。

第二，“毒驾”入刑符合罪责刑相适应原则。现实生活中大量发生的毒驾行为导致恶性事故以及肇事后逃逸又导致多人死伤的情况，大多以交通肇事罪量刑，导致对于毒驾等危险驾驶行为的定罪量刑出现司法上的轻刑化的重大弊端，刑法对于吸毒后驾驶的行为人不能起到有效的预防与震慑的效果。因此，毒驾“入刑”是罪行相适应原则的体现。只要这样，才能严惩“毒驾”行为，对于“毒驾”行为人也能够起到强烈的威慑力，大大有效的减少毒驾行为所带来的严重后果。

第三，“毒驾”入刑符合刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施），获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪。。刑法的谦抑性在行政处罚的价值中得以体现并不宜舍弃。但是笔者认为，根据我国行政处罚法关于违法与犯罪的衔接已经有所体现。行政处罚和刑事处罚两者并行不悖、相辅相成。由于我国经济发展飞速发展，机动车持有量在迅速增加，交通安全事故也随之出现迅速增长的态势，其中毒驾等危险驾驶的行为案件更是屡禁不止，单单依靠“一阵风”类的严打活动不能保护相应法益。究其原因，还是惩治力度不够刚性，光有行政处罚已经起不到有效遏制作用。从刑法的谦抑性的特点来看，第一、有效性。指对某一危害行为，规定其为犯罪并处以刑罚，能够有效地维持社会的正常秩序，达到惩罚和预防该危害行为的效果。第二、不可替代性。对某一危害行为除了运用刑罚，其他的手段如思想教育、道德约束、民事或行政制裁都无法达到惩罚和预防的效果时，才应该运用刑罚手段。第三、经济性。刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。

从“毒驾”入刑有效性来看，对于危险行为的预防作用是显而易见的。同时又能在行政惩罚与刑事处罚之间搭建一个很好的连接点，弥补法律的空白。而如果我们一再坚持“毒驾”的非犯罪化，即使造成了极大的危害后果，也无法予以惩罚打击，只能通过对于金钱上的惩罚与告诫，但是这样“温柔”的制裁已经无法满通安全事故频发的社会现状。从刑法谦抑性的不可替代性的特点来看，“毒驾”行为所危害的不仅仅是民众的生命健康权，另外还有整个社会的稳定与团结，这样一种危险的社会状态的制约仅靠道德来约束是不可能的，靠行政法规、民法来调整保护，也显然是不够的。从刑法谦抑性的经济性特点来看，该原则运用是有限度的，当一种社会危害严重的行为经常性发生时，再一味强调打击成本高，是不妥当的，相反只有及时将之入罪，才是真正符合法经济性原则的真谛。

3 结语

愈演愈烈的“毒驾肇事”案件和其他“毒驾”危害行为已经严重威胁到社会公共、人民生命财产安全。而现行刑法对其缺乏有针对性和有力度的规范，对此我们应当清醒认识、充分重视，积极寻求并统筹规划刑法立法完善的对策。必要时，还可考虑建立危险驾驶案例指导量刑制度，发挥对于类似案件指导量刑的示范作用。

参考文献

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4月，陈先生向鄞州区法院提起行政诉讼。陈先生认为：他向工商部门检举了企业的违法行为，但不知道这家企业是否被查处，他认为工商部门没有履行相应的职责，属行政不作为。因此，要求法院判处工商部门履行法定职责，对被检举企业进行查处。

工商部门向法院提交了他们的答辩意见：在接到陈先生的举报后，工商分局立即行动，组织执法人员到这家企业进行检查，在经过详细的调查取证后，确认这家企业确实存在着违法生产和销售行为，已对企业作出了严厉处罚，因此不存在行政不作为的事实。

6月11日，鄞州区法院对此案作出裁定，驳回陈先生的起诉。令人关注的是，法院所给出的理由并不是因为工商部门已经对那家企业进行了查处，履行了自己法定的行政作为义务，而是基于另一个程序上的原因：陈先生不具有原告诉讼主体资格。

笔者为此采访了主审该案的鄞州区法院行政审判庭副庭长水旭波，她详细介绍了作出该裁定的依据：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定，只有与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织，对该行为不服的，才可以提起行政诉讼。在该案中，陈先生既不是工商部门进行行政处罚的相对人，也不会受到工商部门所作出的行政处罚结果的影响，其举报行为和查处行为并无法律上的利害关系。因此，他不能以原告身份起诉工商部门。

然而，在这份裁定书的后面，还有这样一段话：陈先生虽然不具备本案原告的诉讼主体，但“其积极向被告举报的行为值得提倡和支持，被告在条件允许的情况下，应尽可能同举报人取得联系，并向其反馈查处的结果”。

受害人无从得知警方办案结果

在宁波市公安局车辆管理所的大院内，停放着一大片黑压压的自行车，其中有相当数量的车是被人偷盗后被公安机关查获的。让人感到奇怪的是，它们长期无人认领，因为公安机关不知道车主是谁。

派出所的同志抱怨说，现在很少有市民因车辆被盗向他们报案。

然而，市民对此却有另一种说法：“我们报了案有用吗？结果怎样公安机关从来不告诉我们。”

在电视台工作的庄女士向笔者介绍了发生在去年的一件事：一天晚上九点多钟，她在回家的路上，被骑着摩托车的两个男子抢走了拎包，包里除了手机和各种证件外，还有1000多元现金。事发后，她立即向派出所报了案。但直到现在，她都不知道这事情怎样了，“反正，这事从此石沉大海，我没有接到过警方任何的反馈信息，也不知道他们有没有调查过，更不知道此案是否已破获”。

报了案没有下文是一种普遍的现象，许多市民对此已习以为常了，笔者的一位同事说，他在五年中被偷的自行车就达5辆，开始时还报案，后来就懒得再报了，“反正也不会知道结果”。

据笔者了解，现在，行政机关不将行政结果告知事件的相关者（这里所指的相关者主要指检举人或受害人，与“行政行为相对人”是不同的概念）是一种普遍的现象：农民对违法征地行为不服，要求土管部门进行查处，土管部门去查了，也作出了相应的处罚，但却不把结果告诉要求查处的农民；网吧违反规定，在非节假日允许学生入内上网，被家长举报，有关部门依法进行查处，但从没想到要把结果告诉家长；企业偷偷排污对环境造成污染，被人举报，环保部门查处后，也没有将结果告诉热心的举报者。

由于行政主管部门不将查处结果告知给这些相关者，因此而引起的行政诉讼也并不鲜见。

就在陈先生告鄞州区工商部门行政不作为案审理期间，宁波海曙区发生了这样一起案件：一妇女不堪前夫的骚扰和侵害，要求公安机关进行查处。此后，该妇女向当地派出所询问对其前夫进行处理的结果，但没有得到明确的答复。该妇女一怒之下，以行政不作为为由，将公安机关告上了法庭。

行政机关：我们没有法律义务把查处结果告知举报人

法院提供的情况表明，因为行政机关没有将行政结果告知相关者而引发的行政诉讼，最后的判决结果大都对原告不利。因为我国现行法律、法规尚没有规定行政机关必须将某种行政行为（如根据举报对违法行为进行查处）的结果告诉举报人或受害人。所以，在法庭上，行政机关总是用这样一句话来回答原告：举报者只是相关人而不是行政相对人，我们没有义务把查处的结果告知给你们。

在《行政处罚法》中，曾提到行政机关应把处罚结果告知当事人，但这里所指的当事人仅仅是指被处罚人，也就是行政行为的相对人，并不包括被侵害人，更不是指检举人。

然而，这样的规定究竟是否合理呢？譬如前文所提到的庄女士，她是案件的直接受害人，她难道没有权利知道案件的查处情况吗？

三年前，曾发生这样一个案件：宁波一家企业举报上海一家企业有假冒他们产品的行为，要求当地工商部门进行查处。结果，制假企业被当地工商部门严厉处罚。然而，宁波的这家企业并不领情，反而把工商部门告上了法庭。他们的理由是：工商部门虽然对制假者进行了处罚，但因为没有告知受害人（同时也是举报人）具体的处理结果，在这样的情况下，如果受害人对工商的处罚不满意（如觉得处罚太轻等），就连申请行政复议的机会都没有。

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摘要：本文从《行政强制法》的立法理念出发，论证了其是我国药监强制措施制度的基石，为制度的完善指明了方向。在具体剖析《行政强制法》对我国药监行政强制措施规范及影响的基础上，提出了完善我国药监强制措施制度的相关建议，以期为提升我国药品行政监管水平做出些许贡献。

关 键 词：药监强制；行政强制法；法治化

中图分类号：D922．16 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）08－0091－07

收稿日期：2015－03－06

作者简介：卢静（1983—），女，安徽阜阳人，复旦大学博士研究生，南京师范大学泰州学院讲师，研究方向为民商法、医药法。

基金项目：本文系南京师范大学泰州学院院级课题“药品监管法律制度研究”的阶段性成果，项目编号：E201203。

近年来屡屡发生的恶性药害事件亟待有力的科学治理，这一现实需求表明，我国药品监管体制已经进入改革深化的关键阶段，我国的药监执法制度应加快进一步完善的步伐。《行政强制法》作为一部规范行政强制设定和实施的重要法律，对我国药品监管执法制度的完善起到了重大的推动作用。作为药监执法重中之重的行政强制措施更应在立法的推动下，完成制度重构，以规范药监执法活动，为维护人民生命安全提供强有力的保障。

一、药监强制制度的正当性基础

⒈健康权——基本人权之一。健康是维持个人尊严与发挥潜能的基本条件，目前许多国家承认国民应享有健康请求权，并将与健康权利相关的内容纳入宪法保障，以确保社会发展与对民众权益的积极保障功能。药品与人的健康权息息相关：药既可以治病，亦可能致病；既可以强身，亦可能戗身；既可以活命，亦可能祸命。药品治疗疾病、恢复人身健康的作用与损害人机体功能的副作用同存。作为特殊产品的药品，因其具有极高的利润，致使部分药品生产者和经营者目无法纪，大量制造、违法销售假劣药品，使公众的健康权受到极大的威胁。为了防范药品危害，最大限度地提升药品效用，需要政府充分发挥主导作用，对药品从研发到生产，从销售到使用乃至上市后的不良反应进行监测，实行全过程、无缝隙管制，最大限度地抑制药品的危险性，发挥其有效性。因此，政府监管是必要的，药监强制行为亦是政府在药品管理领域的得力手段。

⒉药监强制对健康权的保护功能。许多国家通过立法规定政府负有保护公民健康权的职责，“如芬兰宪法第19条、南非宪法第27条、日本宪法第25条、爱尔兰宪法第45．4．2条，均规范政府有义务保障民众获得健康照护服务的权利。”［1］在我国，健康权的立法保护涉及多个法律部门，如宪法、民法、刑法等。宪法规定了最基本的人身权利，刑法对健康权的保护力度很大，虽然“中国人偏好刑事打击，但在药物不良反应规制上目前尚无人论及刑者”，［2］而且由法条规定来看，只有那些严重侵害健康权的行为才能够构成刑事犯罪，而且这类情况发生时一般都已经产生健康损害后果，因此这都是事后措施。由于行政行为具有及时性、主动性、专业性、广泛性等特点，因此，在大部分情况下，公民健康权的保护还应依赖行政法律的保护。

二、药监强制制度的法治化：

以《行政强制法》为基准

⒈药监强制法治化溯源。药监强制行为在药品监督管理执法实践中广泛存在，由于其强制性、单方意志性以及对被强制方财产权、人身权的直接限制，可能对药监强制相对方的合法权益构成潜在威胁。英国学者J·赖兹认为：“政府的权威不能以武力或武力的威吓作为基础，它依赖于政府执法中所谓的体现的正义、公平并真正以公共福祉为目的的实际行政。”［3］因此，对药监强制行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求，也是我国药品监管的现实需求。国家要实行法治，把法律作为主要的治国方式，意味着权力将受到法律、权利的制约，以从整体上提高社会控制的效率。如《行政强制法》第43条关于“行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止”的规定就透射出这样的利益博弈：公民权的保障与行政权的限缩。［4］制约机制是现代行政法机制不可或缺的重要组成部分，通过制约行政权的非理性膨胀保护相对方的合法权益，同时又制约相对方滥用权利，维护行政秩序。

基于法治的理念，药监强制权是必须受到一定限制的，［5］药品监督管理执法中大量存在的强制行为，存在事实认定和法律适用的诸多问题。如药监强制行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议；药监强制以及药监强制与行政处罚并处案件的案由归类等问题。现代国家出于权利保障的目的，普遍设置分权机制，因为分权机制源自防止滥用权力的原理。［6］这些执法与司法实务中存在的难题暴露了药监强制法律体系的不健全。从法律技术上来看，这就要求把药监强制行为纳入法律调整范围进行精确化、具体化的适法性控制。

⒉《行政强制法》——我国药监强制法治化的基石。《行政强制法》第1条明确规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”该条折射出其立法目的，即赋予行政机关必要的强制职能，以保证行政机关履行职责， 维护公共利益和公共秩序；同时，为避免和防止强制机关滥用权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益免受不当强制行为的侵害，对行政强制的设定和实施进行了规范。《行政强制法》的实施无疑将有利于药品监管行政行为的统一。因此，以《行政强制法》的规定为基准清理药监强制的现有规定，审视现行药监行为的合法性，在法律框架内创新药监新方式，结合药监执法特殊性和有关法律规定要求，加强药监强制制度建设尤为必要。

三、药监强制行为法治化

（一）梳理抽象药监强制行为——法规清理

⒈理顺药监强制相关规定是药监强制法治化的首要之举。我国的药品监管历史虽然不长，但是相关部门出台了大量法律、法规和规章。尽管出台了众多的法律、法规和规章，但对于药品监管却没有形成一套完整的规范药品生产、流通、使用各个环节的法律体系。在现有的法律法规层面，药品流通受到《药品管理法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国刑法》等诸多法律的调整。在规章和配套文件层面，药品流通的规章和规范性文件多为国家食品药品监督管理局颁布，少数涉及药品的广告、价格、互联网等的法律和规章由国务院、国家食品药品监督管理局、国家工商局、发改委、卫生部、商务部等行政主体颁布。分别涉及药品综合监督与管理、药品经营许可管理、药品广告管理、药品价格管理、进口药品管理、生物制品管理等方面。［7］

⒉以《行政强制法》为蓝本进行药监强制法规清理。《行政强制法》出台后，原有设定行政强制的规章或规范性文件还大量存在，超越设定权限的行政法规、地方性法规也未得到系统清理。据统计，上海市有效的149件地方性法规中涉及行政强制规定的法规为50件，涉及的行政强制事项为111项，其中，存在与《行政强制法》规定不一致、行政强制权的设定与行政强制主体的规定明显不符合等问题。按《行政强制法》要求需要修改的法规17件、涉及修改的事项30项。国务院于2011年下发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》要求：“规章、规范性文件存在设定行政强制措施或者行政强制执行，对法律、 法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定，与行政强制法规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形的，要及时予以修改或者废止”。但截至目前，仅有国家工商行政管理总局等少数单位对本部门规章中不符合《行政强制法》的规定作出了适当的修订。地方性法规清理机制的欠缺，造成了行政执法及司法裁判面临着在浩繁的法律规范中甄别找法的问题。《行政强制法》的颁布是对抽象药监强制行为进行合法性梳理的重要契机。

在有关药监强制旧制度与新法规的适用问题上，需要有关法制部门进行深入研究，结合药品稽查实践，尽快开展法律法规的清理和修订工作，以规范和统一行政行为。应以《行政强制法》为上位法，对于由《药品管理法》、《药品监督行政处罚程序规定》等法律法规建立起来的行政强制制度，在法律保留原则的指导下进行逐一梳理和明确；同时，应结合一线稽查执法的实际，及时制定并落实有关详细操作规范。行政强制法引起的药监强制制度结构性重塑，重要内容即应从中央到地方的各级立法部门、药监主管行政部门把列入清理范围的地方性法规和规章中有关药品监管行政强制的规定全部梳理出来，再从现行法律、行政法规和国务院及国务院部门规定中查找设定药品监管行政强制事项的上位法依据、实施机关、强制条件、强制程序、强制期限等规定以及法律责任，认真对照《行政强制法》及有关法律、行政法规，依法提出保留、修改和废止的意见，对规章以下规范性文件的进行清理，废除药品监管领域内无上位法依据的行政强制规定。

（二）审视现行具体药监强制行为——以“取缔”为例

现代法治是由三个主要要素构成的，包括法律法典的制定、法律的实施和法律的实现。现代法治中的上述三个要素缺一不可。［8］立法机关制定相关法律规范后，由执法机关或者司法机关将立法机关制定出来的法律与相关的事态予以结合，即是法律的实施。如果司法或执法未能落实立法的目的，那么法律的实现这一终极目标也很难达成。所以，药监制度法治化的构建也必须着眼于具体的药监强制行为的实施是否具备合法性。

⒈现行的具体药监强制行为。《行政强制法》第9条将行政强制措施的种类分为：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。笔者查阅了我国各级、各地药品监管部门网站公示的行政强制措施项目，经归类分析，现行药业领域行政执法的强制措施主要有如下几种：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人体健康的药品及有关材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉药品和精神药品；查封扣押可能危害人体健康的疫苗及有关材料；查封扣押假劣或者质量可疑的疫苗；查封、扣押已经或可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料。⑵封存相关的疫苗；⑶停止拒绝抽检的药品上市销售和使用；⑷暂停药品销售；⑸口岸药品检验所不予抽样的进口药品，但已办结海关验收手续的药品，对已进口的全部药品采取查封扣押；口岸药品检验所检验不符合标准规定的药品，应采取查封扣押；⑹先行登记保存等等。由以上分析可见，药品监管行政执法基本不涉及限制公民人身自由和冻结存款、汇款这两类行政强制措施，查封、扣押等行政强制措施在药品监管执法中广泛使用，封存、暂停销售等措施也大量存在。除此之外，药品监督管理人员在进行市场监督检查过程中，如果发现被检查方无法提供药品或医疗器械的合法来源，或无法提供药品相关生产、经营资质证明和有关批准文件，执法人员可对这些无证非法销售药品、医疗器械的场所予以取缔。可见，取缔在药监执法领域中被广泛使用。但取缔无证非法销售药品、医疗器械的场所是否属于药监强制行为，如果答案是肯定的，取缔行为就必须遵循《行政强制法》的相关规定。

⒉药监强制中“取缔”行为细解。《行政强制法》以列举的方式规定了行政强制措施的种类，同时规定了“其他行政强制措施”的兜底条款以防挂一漏万。但是，这种规定方式的局限性是明显的。在药监行政执法实践中普遍适用且在多部特别立法中明文规定的“取缔”行为的法律属性并未在该法中予以规定。“行政取缔活动已成为行政机关制止和处罚各类非法经营行为和非法组织而采取的措施的统称”。［9］“就实质意义而言，类似先行登记保存、取缔、责令停止销售、责令停止经营活动等措施究竟是否属于行政强制措施则不无争议”。［10］行政取缔活动以其反应迅速、执行力强等特点，及时解决了一系列危害市场秩序、公民药品安全等问题。但取缔活动也常因其依据不足、属性不清、程序不当、极易侵犯当事人合法权益而饱受争议。在《行政强制法》颁布实施之前，执法部门对取缔活动的属性存在很大分歧，因而执法实践中取缔时而被当作一种行政强制措施看待，并游离于《行政处罚法》等行政法律法规适用范围之外。

关于“取缔”的法律属性，有学者认为“取缔”属于行政处罚：“所谓取缔是指对非法主体及非法活动予以解散终止的处罚形式，取缔非法主体及非法活动实际就是从法律上消灭该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种彻头彻尾的违法过程，是一种严厉的处罚措施”。［11］否认行政处罚说的学者认为：“任何一类行政处罚都有特定内容，也就是具有特定的作用和社会功能。依法取缔并没有特定的内容，非法组织被依法取缔以后仍然继续存在，并不能使其消失。依法取缔不过是一种外在的形式，而实际内容应当是没收非法财物。没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织。因此，把依法取缔作为行政处罚是一种误解。［12］赞成行政强制措施说的认为：“行政机关依法取缔的事项，是需要依法行政许可的事项，被取缔的人一般未取得行政许可而非法从事行政许可事项的活动。被发现后取消其进行违法活动，并未给予其制裁，因此，不能定性为行政处罚。因依法取缔具有一定强制性，将其定性为行政强制措施更为合适。”［13］还有观点认为：“取缔本身仅仅是目的，缺乏特定的内容，为达到取缔的目的而采取的措施才具备行政行为的特质。如采取的行为是扣押、查封等暂时性控制或限制的措施，则该行为构成行政强制措施；如采取的行为是没收违法所得、罚款等，则该行为构成行政处罚；如采取的行为是责令改正则该行为构成一项普通的行政决定。所以当取缔活动陷入争讼时，争讼的标的本身不是取缔而是为达到取缔目的而采取的相关行政行为”。［14］持相同观点的人亦认为：“取缔”是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称，这些措施既可能包括行政强制措施也可能包括行政处罚。［15］

笔者认为应结合实践情况判断取缔的行为类型，其可以为行政强制，也可以是行政处罚或行政命令。药监行政命令与药监行政处罚密切关联，药监行政命令有时发生在行政处罚之前，有时是与行政处罚同时实施，有时是与行政处罚选择适用。但药监行政命令与行政处罚也存在着诸多不同：一是性质不同。命令属教育性的，而处罚则属法律制裁，有惩罚性。二是形式不同。如药监执法中做出的责令相对方限期等行为，不属行政处罚。三是实施程序不同。与药监行政命令相比，药监行政处罚更容易侵害相对人的权益，造成侵害的后果更为严重，因此相关法律对行政处罚特别规定了听证程序。药监行政命令与药监强制也存在诸多不同：药监行政命令本质上是一种意思表示，行政机关本身并不具体实施一定行为，其实施有赖于行政相对人的主动配合才能产生预期的法律效果。而药监强制是一种客观存在的行为，以动作形式作出，其实施并不依赖于行政相对人的配合。药监行政处罚与药监强制的主要区别在于药监行政处罚是一种制裁性行为，是对违反药监行政管理秩序的惩罚，因而必然以相对人的违法为前提。而药监强制措施是一种保障性行为，是为了维护和实施行政管理秩序，预防、制止违法行为的发生或为保障事后的处理行为能顺利进行而作出的。可视具体情况并结合行政行为的分类要件对药品管理中采取的取缔行为进行灵活确认。

“进入20世纪中期以后，行政系统在履行管理职能时需要大量的行政法规作为支撑，而同时立法机关则与这些行政规范的距离越来越大，尤其是他们难以对行政权行使中的技术规则有深层次的理解”。［16］《行政强制法》实施之后，厘清诸如行政机关、药监机关取缔活动的属性，通过行政规章、部门规章的进一步详细规定解决其法律适用问题应成为必要之举。这些方式及其执行机关只能由法律设定，下位法应有对立法的“规定权”，行政规章以下规范性文件虽无行政强制措施“设定权”，可以依据上位法来规定行政强制措施，这样也有利于行政执法活动的展开。［17］

四、在《行政强制法》框架内创新药监

强制执行方式

⒈创新药监强制行为模式。《行政强制法》以开放性的法条，为引进其他药监强制方式预留了空间。在现有法律框架内引入新的药监强制手段是缓解执行难的应有之义。因此，如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点，寻找到适当的“其他药监强制方式”，成为我国破解行政强制执行难的一个思路。

在治理医药领域商业贿赂行为过程中，卫生部曾推行了采取公布涉嫌贿赂的药品企业“黑名单”的做法；［18］药品不良反应信息通报制度也是我国药品监督管理部门为保障公众用药安全而建立的一项制度。《药品不良反应信息通报》公开以来，为推动我国药品不良反应监测工作，保障广大人民群众用药安全起到了积极的作用。［19］此外，上海市食品药品监督管理局及时数次虚假药品（医疗器械）信息网站的公告，以确保群众药（械）使用安全。［20］严格意义上来说，这三种药监领域内的执法行为不属于现有法律明确列举的强制行为，但皆是通过公开对违法药企进行否定性的评价，间接督促其履行安全制药、合法经营的义务，性质与“公布违法事实”类似。

⒉“公布违法事实”方式的探索。从比较法来看，美国FDA于2005年创立了药品安全信息查询库，并对该查询库内的信息实时更新，在现有信息出现变动或更改时将其标示出来，方便普通公众查询官方的安全药品信息内容。同时，FDA也十分重视药品不良反应事件的报告工作，为医务人员和公众开发了一个单一的网络入口，专门用于药品不良事件报告工作，方便医务人员和公众报告药品不良反应问题。［21］在日本和韩国亦有违法事实公布制度：对于违反或不履行行政法上的义务的，行政厅向大众公布其事实，并根据社会批评这一间接的、心理的强制来确保履行义务。

当下我国药品安全重大事故时有发生，为了打击各类社会影响恶劣的行政违法行为，各地行政机关大量采用违法事实公布这种社会治理手段，取得了显著成效。“违法事实公布手段在具体行政领域已获得了初步运用，并取得了比较明显的实施效果，应当引起行政法学的关注。”［22］违法事实公布本身并不对违法行为人直接带来法律上的不利，而是通过对违法行为人的社会非难造成其心理上的压力，迫使其履行行政法上的义务，属于一类确保义务履行的间接强制手段。

总体上来说，公布违法事实是一种具有多元化治理功能的规制手段，在实践中既可以作为一类独立的行政处罚或一般行政处罚结果的公开，也可以作为公共警告或行政强制执行手段。作为保障行政法义务得以履行的间接强制执行手段，违法事实公布在很多具体行政领域得以推行，已经成为有效遏制相关领域违法势头的重要手段。所以，公布违法事实作为药监强制制度的新生手段，在信息社会的时代背景下有更强的生命力和发展空间。随着网络和通讯技术的不断发展，违法事实一旦被行政机关在公众媒介上公布，便会立即引起全社会关注并引发公众的谴责。对于违法药企而言，公布违法事实则会对其商誉和社会形象造成负面影响，甚至还会因此而被市场淘汰，诸如此类的精神压力可以迫使行政相对人尽早履行义务。所以公布违法事实可确保行政法义务履行的实效性而成为药监强制的重要手段。

我国药监强制行为法治化依然任重道远，《行政强制法》对药品监督管理中的行政强制适用提供了统一的标准，可以有效避免各部门、各地区药监强制的随意性和差异性，有助于引领我国药监强制制度走向法治化。药监强制法治化的核心内容是以《行政强制法》为基准，审查抽象药监强制行为——清理诸多相关制度规范以及探究具体药监强制行为的合法性。药监强制法治化完善不仅有利于规范药品监管机关的执法行为，有效实现自身行政管理职能，而且可以净化药品市场环境，维护公共卫生秩序，捍卫民众的生命健康权。

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［19］国家食品药品监督总局网站，http：／／www．sda．gov．cn／WS01／CL0936／．

［20］上海市食品药品监督管理局网，http：／／www．shfda．gov．cn／gb／node2／node3／node4／node2425／node2426／userobject1ai36197．html．