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中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度,根据《担保法》,仅允许“四荒”土地使用权可以抵押,对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②],同时中国实行的农村土地承包经营制度,并采取家庭承包的方式[③],这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为,应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系,而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障,如果允许农民用土地承包经营权进行抵押,则有债权到期后,抵押人无力履行债务,实现抵押权时,而有使农民“失去”土地之虞,亦即使农民失去基本的生存条件。其实,允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押,这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾,在实理抵押权时,并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④],实现抵押权时,土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护,如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后,享有耕地的优先承租权[⑤],并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利,这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到,中国加入WTO后,正在快速地向真正的市场经济过渡,加速了与世界普遍的经济规则接轨,而目前实行的家庭承包制度,将土地按人口均分,好坏远近搭配,造成承包经营的土地过于零散,阻碍了土地利用效率的提高,易造成土地资源的浪费,难以形成规模进行经营,农产品成本居高不下,缺乏市场竞争能力。另一方面,《土地承包法》的颁布后,稳定了土地的承包经营权关系,刺激了农民对土地投资的热情,但在农村,承包经营的土地在农民所拥有的财产里,占有相当大的比例,如果不允许其抵押,其财产的价值得不到充分的发挥,又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资,难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产,使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊,资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资,则使农村土地的流转加速,有助于土地向种田能手集中,促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置,扩大农业经济的规模和产业结构的调整,提高农业的生产力水平,也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外,随着中国城镇化建设进程的加速,在今后的几十年时间里,农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区,农民另有谋生的途径的,往往没有足够的精力从事农业生产,但还要承担土地的税费,并要保证土地不能荒废,雇请他人维持土地的生产能力,实际上土地已成为一种负担,如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押,可以促使部分农民摆脱土地的束缚,增加了转营其他行业的机会,使这部分人口彻底的离乡弃土,间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押,这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥],该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权,而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧],至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然,因转让承包经营权要经发包方同意,而抵押则蕴含转让的风险,也应经发包方同意方可进行。
如前所述,家庭承包经营的土地零散,银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押,势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大,而且通过家庭承包经营的土地多为耕地,其种植的作物,都有一定的周期性,而抵押权实现时往往耗时过长,这样容易造成耕地抛荒的后果,立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时,银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制,对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制,如规定接受抵押的连片土地的最小面积,最低剩余年限等措施防范金融风险,而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭,是指出现某种法律事实时,土地的承包经营者失去对承包土地的经营权,在此情形下,若土地的经营权已设定抵押,就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异,其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的,建设需要占用农地的,经国家土地行政管理部门批准,将农用地转为建设用地的情况下,原集体土地使用权归于消灭,因此,设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力,因国家不能成为抵押人,这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时,这种情况下,抵押人并无过错,故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然,这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式,仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定,在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下,抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上,抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上,而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内,就土地征收的补偿金优先受偿,这种物上代位具有法定债权的性质,因抵押权之登记而具有公信力,征地机关非经抵押权人同意,不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人,或应为抵押人提存,并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期,抵押权人可以直接向征地机关请求给付,未届清偿期,可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定,国家因建设需要征收农地的情形下,按土地的原用途给予补偿,其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有,而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11],是提供给失地之后农民的生活保障,对这两部分补偿金,抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有,也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿,行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下,归属于土地承包经营者所有的补偿金,抵押权人亦有权在担保债权的范围内,获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律,发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地:承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的[13].此时,若承包经营的土地上已设定了抵押权,因抵押权依附于承包经营权,作为利的权利消灭时,设置于其上的抵押权是否随之消灭?土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回?笔者认为,现行的法律规定,限制了土地承包经营权抵押的独立性,使抵押担保的功能降低,交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭,抵押权人得不到任何的救济,明显有违诚信之原则,不利于抵押权的保护,故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为,是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为,而抵押权是物权行为,根据物权优于债权的原理,抵押权应当优先受偿,故其收回行为不能对抗抵押权人。其次,土地的承包经营权设立抵押并登记后,该抵押即具有公信力,其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全,可对抗任何的第三人,一旦发生违反公信力的行为时,该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力,发生土地承包经营权收回的情形时,抵押权人可以主张经登记的效力,排斥未登记权利的主张和其他债权,并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变,不再具备承包资格而收回的情形下,此时土地的承包经营权已被收回,而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者认为,有以下途径可供选择:一是土地所有权人或者法定的使用权人(即原发包方)可对该土地再次进行发包,其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权,如果发包的年限长于原剩余的年限,抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益,因其已从前一次的发包中获得相应的承包费;二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖,从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度,土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地使用权抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,经出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时,是否意味着应当将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时,其土地的使用权是否必须同时抵押[14]?地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能,在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押,对此情形,法律上是否有不可逾越的障碍?
笔者认为,只要符合法律规定抵押的形式要件,以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押,为当事人真实意思表示的,均应为有效。理由如下:
首先,在房地产法律关系中,为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值,房屋与其所占用的土地在物理上不能分离,但在土地的承包经营场合,附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值,承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物,而获得这些林木等附着物的所有权,而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之,即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致,只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让,在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时,也要适用同样的原则,只是在实现抵押权时,为了更好的发挥总体之价值,将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让,抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次,中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物,视为土地使用权的一部分(如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权),而是将两者作为独立的不动产,他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押,反之亦然。
再次,承包经营所获得的土地使用权,含有对土地的开发利用的权利,具有资源使用权的特征,承包经营的目的,并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权,有时是通过对土地的资源开发利用而收益,这种情况下,土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外,土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权,土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的,如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下,附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下,土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四,土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限,在承包经营期内,一般能轮作二至三次,附着的林木砍伐后,其土地的使用权仍存在,仍可进行下一轮的种植,可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述,中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离,一定条件下,土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度,这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵,由此土地的承包经营权设立抵押后,亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益,若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下,可能会降低了承包经营土地的价值,则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下,为避免给抵押权人的利益造成损失,在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下,原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分,其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间,但并未对“抵押期间”作出规定,这并非是立法的疏漏,而是有意为之的,该法第52条规定“抵押权与债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”,可见,中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为,应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先,土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益,随着承包经营剩余年限的减少,其财产的价值可能亦会随之减少,另一方面,土地作为一种资源,其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期,如果抵押权人不及时行使抵押权,使抵押物长期处于不稳定的状态,无法对林木或青苗进行及时的更新,则会对抵押人的财产权益造成损害。其次,《担保法》虽没有明确规定抵押期限,但也没有明文禁止当事人约定抵押期限,同时该法第39条规定,抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”,这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的,根据合同意思自治原则,只要当事人认为这种约定符合其利益,那么只要没有损害社会、他人的权益,应予认可。再次,土地的承包经营权作为一种用益物权,其本身就有期限性,其权利仅能在一定的期限内存续,而抵押权作为设立于其上的担保物权,同样具有一定的期限性,当事人自行约定抵押期限,只是对抵押期限作出限制,这种约定,符合抵押权的本质属性。第四,设立抵押权的期限制度,抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限,使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用,同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权,迅速了结债权、债务关系,有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度,抵押期限届满,抵押权人怠于行使权利的,其性质该如何认定?根据合同的意思自治原则,债权人有设定抵押权的自由,亦有抛弃的自由,设定抵押期限,完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为,期限届满,抵押权人怠于行使抵押权,将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限,即不得短于债务的清偿期,亦不得超过承包经营权的最长年限,否则约定无效,应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为,当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外,还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示,才能对外产生效力,如果没有登记,则不能对第三人产生法律效力,仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样,都属物权变动的范畴,应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段,承包经营的土地在农民的财产里,占有相当大的比重,应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押,以充分发挥土地的效能,调整农业的产业结构,但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时,前者的抵押权随之消灭,根据抵押权之物上代位性,其效力将及于国家征收的补偿金上,但并非直接存在于金钱上,而是存于抵押人所具有的请求权上,当然非专属于抵押人所有的补偿金,抵押权人无权受偿;发生后者情形下,根据物权优先于债权的原理,抵押权庆当优先受偿,收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权,在一定条件下,其与地上附着物的所有权是可相分离的,两者为独立不动产物权,分别设立的抵押均应为有效,实现抵押权时,为发挥总体之价值,可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权,其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度,如果抵押权人怠于行使抵押权,则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态,造成资源的浪费,应允许当事人自由设定抵押期限,抵押期限届满,将视为抵押权人放弃抵押权,产生抵押权消灭的法律后果。
总之,土地承包经营权抵押制度的不完善,已影响了农村土地总体效能的发挥,亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定,以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松:《抵押担保若干问题研究》,载《中国民商法律网》,2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条,该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松:《抵押担保若干问题研究》,载《中国民商法律网》,2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社,2002年版,P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
2地理信息的概念及在土地承包经营权登记发证工作中推广的必要性
地理信息是指与空间地理分布有关的信息,表示地表物体和环境固有的数据、质量、分布特征、联系和规律的数字、文字、图形、图像的总称。其中它所具有的空间信息和属性信息的统一管理特点是其它信息系统不具备的。我们进行土地承包经营权登记发证工作中存在大量的空间数据(地块图件)和与之相关联的属性信息(发包方、承包方)。以上这此特点为土地承包经营权登记发证工作中推广使用地理信息技术提供了必要。同时由于系统处理数据的严密性,保证不会出现逻辑错误。
3实例研究
①此项目的工作底图以正射影像图为主,获取方式可以用无人机航空摄影或购买卫星影像。无人具有机动灵活的特点,通过外野航飞获取地面分辨率为0.15米的单张照片及pos数据,外业控制测量,然后进行内业空三加密,生成正射影像图。
②二轮土地承包台账包括的内容有发包方,发包方地址,身份证号码、电话号码等基础信息;承包方、承包方地址、身份证号码、电话号码等基础信息;家庭成员姓名、,性别、身份证号码、与户主关系等基础信息。我们输入时,所有信息全部录入之后通过承包方姓名在gis中和地块信息中的承包方姓名进行关联,以获取承包地块信息表、农户信息表,家庭成员信息表的一致性,这样数据入库时准确度比较高。
③外业人员通过正射影像图和农户承包地登记基本信息表,入户实地进行承包地块权属调查,由农户进行确认。对存在争议的地块,待争议解决后再登记。按照农村承包土地调查技术规范对承包地块进行勾绘,并标注权利人、地块编码、地块名称和面积,形成承包土地地籍草图。核实每一个地块的承包方基础信息和发包方基础信息等,包括承包方姓名、性别、住址、身份证号码、电话号码;家庭成员姓名、性别、身份证号码、与承包方的关系以及发包方代表姓名、性别、身份证号码、住址等信息。本次调查的信息,通过内业人员的录入之后和二轮承包台账进行对比,关联,以查出错误和差别。使得数据建库时要录入的承包地块信息表、家庭成员表、农户基础信息表更加的得到了完整性和准确性。
④将调查地块的信息输入GIS系统中。GIS系统具有空间和属性的分析空能,承包经营权工作在此项流程中首先作业员要在CASS系统中进行地块数据信息等的处理,入库所需四个表的编排(承包地块信息表、农户基础信息表、家庭成员信息表、发包方信息表),最后通过GIS系统进行数据的输入。建立以村为单位的数据库。
⑤利用GIS的工具将属性信息与空间信息关联、建立数据库。数据库建好之后,利用GIS系统的工具进行承包方,小地块名,地块编码,承包方编码,地块类别,是否基本农田、土地利用类型,土地用途、所有权性质等地块属性信息的挂接和空间信息的关联等。使数据库的信息更加完整。也使输出的成果信息更加完整。
⑥拓扑一致性、属性逻辑性进行检查。在属性挂接完整之后要进行拓朴一致性和属性逻辑性的检查,这是关键的一步,在此项工作中,利用GIS系统工具,能够完整的检查出拓朴一致性的错误,所有检查出现的错误情况可以在本次流程中一一解决。
⑦公示资料制做。完成错误的检查之后,可以出公示资料,包括公示图及相关表格,利用GIS软件的制图工具,进行承包经营权的公示图的制作;利用属性处理工具导出公示表格。公示图中主要标注了承包方、小地块名、面积、地块编码顺序码和社号等信息。此图信息齐全,在公示期间由外野调查人员入户由农户进行确认签字,错误之处进行标注。由内业作业员进行修改。
⑧修改公示中发现的错误。公示期间发现的错误由外业作业员进行标注,返回内业后由内业作业员进行修改,主要的错误有,承包方姓名,小地块名,社号等的错误。在此项工作中如果社号错误,会产生一连串的编码的错误,主要是承包方编码的错误,这就需要修改数据库地块的属性和四个表的承包方编码。因此入库所需四个表编码的编排和四表的一致性是数据库建设的关键。作业员必须要仔细认真。
⑨档案打印。档案归档打印由内业作业人员利用GIS系统工具对数据库进行修改完善完整之后对进行归档的资料输出编辑及部分资料的打印。包括1:1000标准分幅签字盖章图的编辑打印、归户表的输出编辑打印、登记簿的编辑打印,地块登记宗地图的输出编辑打印、登记台账的制作、承包合同的输出编辑打印、承包地块信息表的输出编辑等资料的归档。
⑩发证、建立归户卡。最后进行发证和建立归户卡,在本次工作中要利用GIS系统专用发证系统进行承包经营权的证的打印,以及归户卡的编辑打印。
4质量控制
在二软承包地合同签定中,各种资料的质量检查几乎没有控制。应用地理信息系统,大量检查可通过计算机自动实现。实际工作中主要是应用了一些基于规则的逻辑检查,如:地块的不封闭,地块的重叠,组级行政区的不合理、四个信息表编排错误导致的与地块属性逻辑挂接错误等。
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244(2014)08-104-2
伴随着我国市场经济的飞速发展,农村土地承包经营权的流转问题受到了人们越来越多的关注。其不仅与农民切身利益和农村基本经济制度息息相关,更关系到了整个社会的和谐稳定和国民经济的健康发展。对于继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转方式,我国现行法律并没有明确的规定,学界也存在着不同观点。实践中,近年有不少土地承包经营权继承纠纷案例见诸报端。因此,探讨农村土地承包经营权的继承问题,不仅具有理论意义,同时也具有深刻的实践意义。
一、土地承包经营权的法律性质
学术界对于土地承包经营权的性质曾存在两种不同的观点,分别为物权说和债权说。物权说认为,土地承包经营权是对土地的占有、使用、收益为内容的权利,实质上是对物的支配,承包经营权的主要作用是保障承包人对发包人的物进行使用和收益,所以它属于用益物权。债权说则认为,土地承包经营权的内容由合同确立,其本质上是一种联产承包的合同关系,它发生在承包人与发包人之间,不具备对抗第三人的效力,基于联产承包合同取得的土地承包经营权属于债权性质,尤其是从土地转包来看,承包人取得的都是短期性的权利,承包人转让承包权也须经得发包人同意,这完全是普通债权的转让方式。
笔者同意物权说的观点,认为土地承包经营权应属于用益物权。首先,土地承包经营权是由法律直接规定的权利,其内容不能由当事人通过承包合同任意创设。虽然《农村土地承包法》规定当事人可以订立承包合同,但承包合同不能随意剥夺法律规定的承包方依法应享有的权利,只能在法定权利范围内确定其具体的权利义务关系,或者使法定的抽象的权利规定具体化,这就意味着我国的土地承包经营权已经由当事人通过合同意定转化为法定,这是权利物权化的突出表现。其次,土地承包经营权具有排他的支配性,其保护带有明显的物权特征。在承包期内,发包方不得擅自收回承包地、不得调整承包地,其保护带有物权的性质,任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权,都应当承担民事责任。再次,土地承包经营权可以流转,发包方不得干涉。《农村土地承包法》第10条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”因此,土地承包经营权具备了物权所具有的财产性和可转让性特征。
二、土地承包经营权继承问题的法律规定与理论争议
根据《农村土地承包法》第31条规定:“承包人应得的承包收益, 依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡, 其继承人可以在承包期内继续承包。”法律似乎承认了对林地的继承权,没有承认对林地以外土地的继承权。其实,严格说来,林地承包人的继承人是否对林地具有继承权,仍然值得商榷,因为“在承包期内继续承包”并不完全等同于“继承”。而2007年实施的《物权法》则继续回避了土地承包经营权的继承问题,仍未出现“继承”的字眼,仅在第126条第二款中规定:“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”其对继承能否作为转包互换转让以外的流转方式也没有明确规定。
自全国二十世纪八十年代初推行以来,学界对于这种新型的土地使用权能否继承的问题形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要有:首先,土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止,承包合同关系是不能继承的,因而不发生继承;其次,承包人并不享有农村土地的所有权,农地归集体所有它并不是承包人的私有财产,因此不存在发生继承问题;再次,农村绝大部分土地是以家庭名义承包的,因此家庭成员共同享有承包权,家庭中个别成员死亡,其他成员应继续履行承包合同;最后,土地承包经营权并不属于财产继承范围,不是一种纯粹的财产权利,故此种权利不能继承。可以继承的理由主要是:首先,土地承包经营权作为用益物权,是一种财产权,在土地承包经营权人死亡后,法律应当允许其继承人继承该项权利。其次,虽然农村土地承包合同通常是以户为单位签订的,但其实质上是个人承包,这满足了《继承法》中“个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。”和《农业法》中“承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。”的规定,因此,从农业法实施之日起,我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。
三、土地承包经营权的继承问题应区分不同情况确定
根据《农村土地承包法》的规定,我国将农村土地的类型分为耕地、草地以及其他依法用于农业的土地,农村土地承包则分为“家庭承包”和“其他方式的承包”两类。“家庭承包”的承包方是属于本集体经济组织的农户,“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖,公开协商等方式的承包,承包方的主体可以是本集体经济组织成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。《农村土地承包法》第50条对于上述“其他方式的承包”有明确规定:“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包权益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。”因此,上述规定实质上是针对上述“四荒地”,其并不包含耕地在内。耕地承包人死亡后,在承包期内其继承人是否能继续承包该耕地,我国现行立法并没有明确规定。
有学者认为,由于林地的见效周期长,投资大,“四荒地”的先期投入更多,风险更大,因此,明确继承人在承包期的继承权,对防治水土流失和土地荒漠化,提高植被覆盖率,改善农业生产条件和生态环境,促进农民脱贫致富,推动农业可持续发展,具有重要意义。但因耕地在我国有着其特殊的地位,农村人多地少,在大部分经济比较落后的地区,耕地不但是农民基本的生产资料,而且是他们最主要的生活来源,其承载了农民生存权的保障功能,因此,耕地承包经营权的继承问题需要特别审慎对待。
如果赋予公民对耕地承包的继承权,可能会导致日益减少的农村耕地变得更加紧张,耕地承包合同失去原有的本质和意义,履行农村耕地承包合同失控,广大农民的生产积极性受挫等不利影响。例如,继承人本身就属于集体经济组织内部的其他户,若继承了被继承人的土地承包经营权,其享有的土地份额将明显多于本集体经济组织的其他村民,这有违公平原则。再例如,继承人是属于其他集体经济组织的农户,如若继承了被继承人的土地承包经营权后,则本集体经济组织的土地由其他集体经济组织的农户耕种,这就出现了非本集体经济组织成员与该集体经济组织的农民争夺田地的混乱局面。这有违集体土地所有权使用、收益权应当由本集体经济组织成员共同享有的性质,并侵犯了本集体经济组织的成员的利益。
因此,笔者认为,土地承包经营权作为用益物权不能成为继承权的客体。以家庭承包方式为主的土地承包经营权,它是农户基于本集体经济组织成员的身份,通过签订合同的方式从而无偿取得的一种财产权。因集体土地所有权的限制,土地承包经营权也被严格限定为本集体经济组织成员享有,这种财产权具有严格的人身依附性,因此,它不具有可继承性。
我国《土地承包法》确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。土地承包权在性质上是家庭成员的财产共有关系,即共有的用益物权。因此,家庭中部分成员死亡,只要作为承包方的户还在,就不会发生继承的问题。若在承包人死亡,且作为承包经营的家庭消亡的情况下,因耕地不属于该户的私有财产,其承包经营权不允许继承,该承包经营合同因“户”这一主体的消亡而终止,此时应当由集体经济组织收回耕地或另行发包,或者用于解决新增农村人口生活用地的矛盾。集体经济组织在收回耕地时应当将土地上的收益抵偿给继承人。
参考文献:
[1]韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究[J].科学社会主义,2007,(3).
[2]李长健,陈志科,蒋诗媛.土地承包经营权之继承问题探析[J].南京农业大学学报:社会科学版,2008,(1).
2土地承包经营权入股面临的法律困境
农村土地承包经营权入股在我国现行法律体系中,只有《物权法》、《农村土地承包法》等对其做原则性的肯定,具体操作尚未有法律予以调整。在实践当中各地方政府,将各地探索的农村土地承包经营权入股的模式固定成了政府性文件,这些文件没有经过严格地立法程序,效率层级较低,在内容上也并不完善,有些规定也和现行的法律相冲突。同时,对于农村土地承包经营权入股有限责任公司而言,虽然有限责任公司的组织形式是土地承包经营权入股的大势所趋,但是由于农业生产和农村实际情况的特殊要求,农村土地承包经营权入股有限责任公司时也难免出现与《公司法》中的传统公司制度差异。这些差异表现在以下几方面:第一,与公司法上的出资问题的冲突;第二,有限责任公司人数限制问题的冲突;第三,土地承包经营权的流转限制与股东出资义务间的矛盾;第四,农村土地承包经营权的期限性与公司存续永久性之间的冲突。除了和公司法上的冲突外,农村土地承包经营权入股在评估作价和利润分配方面也存在诸多的问题,如农村土地承包经营权入股在评估缺少确定的可执行标准,在利润分配上也缺乏标准。农村土地承包经营权入股面临一个最大的困境就是这个政策的实行可能导致农民失地。以上的这些差异与冲突所形成的法律困境必须被妥善的分析,进而有针对性破除障碍,农村土地承包经营权入股在具体运行中的合法性和可行性才能得到进一步彰显,经营权入股制度本身也才能够有更长足的发展。
3农村土地承包经营权入股的完善
3.1完善农村土地权属法律制度。首先,要完善农村土地所有权,将农村集体土地所有制按农村土地利用类型,分为乡镇集体所有和村集体所有两个层次,分别交给乡镇政府和村集体经济组织行使所有权,重要的是在明确划分上述主体权限的同时,缩小乡镇政府对集体土地所有权的占有,特别排除其对农地的占有。其次,以法律的方式保障农民独立的农村土地使用权。再次,建立合理有效的农地使用权流转机制。最后,建立土地承包经营权的抵押权实现机制。入股的土地承包经营权为公司或其他组织设定抵押后,如果出现了特定的实现抵押权的情形,如何去处理,需要法律明确规定,土地承包经营权抵押实现的具体程序。