司法审查制篇1

（一）法治原则

英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。

在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。

二、香港司法审查制度的法律依据

（一）1997年7月1日前

通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”

《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。

《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）LegalSystemAndSociety

另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。

三、香港法院司法审查权的权限来源

（一）1997年7月1日前

香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。

当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：

1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。

2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。

四、香港法院司法审查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，主要包括以下几个方面：

1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。

2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。

3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政措施进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。

（二）1997年7月1日后

按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特别行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。

《基本法》第19条第1款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这几法律条文说明香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在普通法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。

五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，因为枢密院司法委员会以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

《基本法》第19条规定“：香港特别行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均审判权。”第82条规定“：香港特别行政区的终审权属于香港特别行区终审法院。”

据此可知，《基本法》赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性。

六、结语

香港特殊的历史和法律地位，决定了其司法审查制度有着自身独特之处，有优点亦有弱点，但无论如何，正确理解香港司法审查制的前提是在坚持“一国两制”的原则下维护国际的，维护香港的度自治，促进香港的稳定与繁荣。

参考文献:

司法审查制篇2

（一）司法审查一般涵义

司法审查的英文用语是“judicialreview”。wto有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销法典）第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨（标题）均为“judicialreview”。

程序功能’（proceduralfunction）在诸如经济和对外贸易法领域是特别重要的，因为在这些领域政府机关行使着广泛的裁量权，受到‘寻租’的利益集团的强大的政治压力，而提供补贴、限制竞争和在国内公民中再分配收益。如果没有‘个人对保护其权利的警觉’和分散的司法审查，就很难设想像关税法、反倾销法、政府采购和知识产权等领域的数量庞大的规定和日常行政决定能够得到有效的控制。”

4.保护私人权利。西方法治笃信，独立的司法是私人权利的最好保障。司法审查的基本立足点是保护私人（个人和企业）的私权利。西方法治国家通常认为，条约的谈判和缔结是行政机关和立法机关的事，司法机关并不介入，而行政机关制定贸易政策更多地倾向于政治考虑和宏观考虑，主要不是着眼于私人权益的保护。司法作为制衡立法和行政的另一支力量，在实施条约时其通过解释和适用法律的方式解决争端，保护私人（参与经贸关系的生产者、贸易者、投资者、消费者）权益。

二、wto法律的司法审查层级要求与我国承诺的司法复审的关系：wto各协定对司法审查的规定内容不一，其要求具有层次性和灵活性，反映了各成员法治水平和国内情况的差异，但由法院承担司法审查职责是当今世界的主流。我国加入wto议定书对司法审查的承诺即体现了这种主流做法，将最终的司法审查权赋予法院。由于该议定书是为我国量身定做的wto法律（针对我国的“实施细则”），其中对司法审查的承诺是wto法律一般要求的具体化，一般要求由此对我国失去意义，履行议定书承诺成为我国的直接义务。

wto协定是适用于所有成员的，我国加入wto议定书及工作组报告书则是为我国量身定做的wto协定，或者说相当于针对我国的“wto协定实施细则”，而工作组报告书相当于议定书的“起草说明”，其说明了议定书条款的具体形成过程，对议定书条款具有解释作用。就司法审查而言，wto协定对司法审查的要求只是一般性要求，这些要求如何在各成员实施，则取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况而作出的承诺，也即各成员的具体承诺才是对其实施司法审查有实际意义的要求。我国加入wto议定书关于司法审查的承诺是wto司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据。我国司法审查制度是否符合wto协定的要求，不是根据wto协定的一般要求进行衡量的，而取决于我国加入wto时对司法审查的具体承诺。我国对司法审查的承诺应当优先适用，或者说这些承诺才是专门针对我国的wto协定。

贸易和服务贸易的行政法规，均对相应的司法审查作出了规定。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律法规的实施，我国司法审查制度将会得到前所未有的发展。

当然，由于wto法律不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用wto法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wto司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。

（三）如何确定司法审查标准

涉及wto的司法审查都是对贸易行为（包括与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为）的司法审查。一般而言，国家（包括地区）的法院对贸易行为的司法审查程序没有太多的局限性，区域组织的法院（如欧洲法院）往往具有较强的司法自限。原因是，国内法院对案件或者争端具有固有的和当然的司法权，而区域法院的司法权来自条约或者法律的明示或者默示规定，法院在行使司法权时也具有很强的自我限制自觉性。例如，美国等国家的法院对反倾销和反补贴具有广泛的司法审查权，而欧洲法院只限于审查程序和法律，而不审查事实。我国履行司法审查承诺时，也必然涉及到司法审查的程度。例如，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，曾对司法审查的程度（仅限于审查程序的法律，还是同时要审查事实），进行过讨论。

本文认为，确定我国司法审查的程度应当注意以下问题。首先，我国法院享有的司法审查权当然是固有的司法审查权，其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审（包括程序问题），而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，反倾销条例和反补贴条例未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制（司法自限），这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，wto法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”（appeal）一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单地重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，这种审查方式在反倾销、反补贴等行政案件中更是如此。

有些行政机关对司法审查心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但司法审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。

（四）必须扩大诉权的保护范围

司法复审是由原告启动的，原告是享有诉权的人，如何界定原告的范围直接涉及到保护当事人诉权的程序和监督行政行为的力度。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，确定行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。确定司法审查的起诉资格是一个国际性的难题，国内外确定原告资格的法律和判例纷乱不一，但近几十年来有扩大原告资格范围的明显趋势。wto法律对起诉资格的规定就体现了这种趋势。

wto法律对享有诉权的人的规定采用了多个措辞，这种措辞的不同主要是基于行政行为的性质的不同，并由此导致受影响的对象的差异，而不能理解为这些协定对诉权保护的程度的不同。这些规定大体上可分为三种类型。首先，具体确定了享有诉权的人。例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协定）第11条规定规定的诉权享有人为“进口商或者其他纳税义务人”。trips协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”。其次，以例示方式规定诉权享有人。例如，《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”。参与程序的当事人是明确具体的，而其他利害关系人则是概括性的。再次，一般性地规定受影响的人。例如，gats第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体来说，不论在具体情况下如何措辞，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。

且要“迅速审查”。这些要求是公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题。结合wto法律的要求，对公正与效率试作以下解析：

司法审查制篇3

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度

，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

司法审查制篇4

关键词：印度；司法审查；宪政制度

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

司法审查制篇5

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

司法审查制篇6

三、注释

四、参考文献

提纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论文摘要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查行政诉讼独立审判合法性审查具体行政行为监督制约行政相对人合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过。在某种意义上说，应包含在上述四种方式之中。但的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于制度和组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以的才能提讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》行政资格考试教材（1998年）版

司法审查制篇7

二、正文

三、注释

四、参考文献

提 纲

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查制度的形式，对此作进一步的说明和论述：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。

2、根据我国的具体情况，行政争议解决的途径有几种。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为。

5、我国是共产党统一领导下的分工制约机制的政体。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状 ，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

论 文 摘 要

前言：提出司法审查制度的定义，说明《行政诉讼法》的出台，是我国司法审查制度的一个专门立法，标志着我国司法审查的形式，对此说明如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题又审查事实问题。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制度的法律为主。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

通过对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状 ，缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们相信通过司法权对行政权的监督，必将最终达到社会的公平和正义。

关键词：

〔司法审查 行政诉讼 独立审判 合法性审查 具体行政行为 监督制约 行政相对人 合法权利〕

所谓司法审查制度，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益之间的关系，它的创制过程实际就是正确处理这两种关系的过程，它的实施和进一步完善也是为了正确处理这两种关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，并且，实体规范占据着核心地位。很多具体规定虽然在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。同时，该法还含有具有可操作性的行政侵权赔偿的原则规定。因此，《行政诉讼法》身兼二职，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者是居于核心地位。《行政诉讼法》的出台，是我国关于司法审查制度的一个专门立法①，它标志着我国司法审查制度的形式，对此需进一步说明和论述如下：

一、我国设立司法审查制度的必要性

1、我国是人民当家作主的社会主义国家，国家利益和个人利益从长远和根本上看是一致的。但是，国家利益和个人利益的长远和根本一致性，并不能排除和消灭两者之间的差异，两者在局部上也会经常发生大大小小的矛盾，因为代表国家采取行动和措施的国家公职人员无法完美无缺，由于情况复杂或者是执法者素质问题，很难做到在任何时候都不越出法律的界限，而侵犯个人的合法权益，是国家利益与个人利益局部矛盾的突出表现之一，就是在行政管理过程中行政机关与公民和其他组织之间时有争议发生。无视这些争议的存在或者故意回避这些争议，都是不现实的，也是不能解决根本问题的，消极对待这些争议，极有可能使矛盾激化，不利于社会的稳定和发展，甚至会影响到党和国家的基石。要使国家和社会稳步向前发展，我们就只有面对现实，采取积极的态度，寻求适宜的途径解决国家行政机关与公民包括与其他组织的争议，使国家和个人局部利益的冲突的妥善解决而处在一种良性协调的关系之中，而司法审查正是一条最为适宜的途径。之所以这样说，也是经过慎重而多方面的比较的。

2、根据我国的具体情况，行政争议的解决途径主要可能有以下几种：（1）通过人民代表机关。代表机关是权力机关，宪法地位崇高，其主要职能是立法，对国家重要事务行使着最高决定权和最后控制权。虽然代表机关是有高度政治性的机构，且有监督行政机关的权力和职责，但却不宜也没有时间和能力，同时制定法律又适用和执法法律，其应在更高的层次上去监督行政机关；（2）通过行政机关自身解决，这种方法是解决争议最普遍和行之有效的方法。如行政复议、申诉、上访等。但行政机关上、下级之间的关系，有时上级会编袒下级，其公正性缺乏切实有效的保障，仅用此种途径解决争议，有时会取得反面效果，无法取信于民；（3）通过党的组织。党是国家政治上的领导力量，其工作的重要内容之一就是协调好人民与国家之间的关系，但是，若党组织分身去处理形形的各种行政争议，将导致党政不分，同时也会降低党的领导的层次，将党组织推向各种具体事务的前台，必然会削弱其政治领导作用。实践也已证明，党应该把握大政、方针和政策，不宜陷入各种具体的行政和司法事务；（4）通过社会团体、工、青、妇等社会团体既是维护其成员利益的组织，也是联系人民与党组织、国家机关的重要纽带之一，他们在我国的社会政治生活中发挥着重要的功能。但是，由于它们不具有国家权能，无法定强制力作后盾，因而不能亦不宜处断行政争议；（5）通过。在某种意义上说，应包含在上述四种方式之中。但的方式长期以来是人民群众对个别国家机关及其工作人员不满的主要申诉方式，是领导机关洞察民情，了解社会动向，反馈政策、法律的一个良好的机制，多年来收到了一定的效果，但由于信 访制度和组织不拥有解决行政争议的权力和有效手段，也不能作为解决行政争议的有效途径；（6）通过自下而上、自上而下的群众运动。例如“四清”、“”等轰轰烈烈的政治运动。但这种形式已被实践证明破坏性大，易被坏人利用，已被遗弃到历史的角落。

根据以上情况，必须开辟一条新的解决争议的途径。这一新的途径就是司法审查。此种途径中人民法院享有独立的法律地位，并遵循公正、公开的程序。在行政复议的情况下，若不能妥善地平息争议，也要最终通过行政诉讼的方式来解决行政争议，因此，司法审查制度是一种比较理想、比较完善的解决行政争议的制度。

3、《行政诉讼法》是我国一项重要的人权立法。社会主义人权原则是我国司法审查制度理论上的重要基础。过去，我们将马克思对资本主义人权观念和人权制度的激烈而无情的批判，误以为是马克思否定了人权原则本身，因而将社会主义与人权原则对立起来，而经过多年来的对马克思主义的深刻领会和研究，马克思最关心的就是人，实现人的解放，特别是无产阶级和劳动群众的解放。我国自确立社会主义制度以来制定的宪法和许多法律法规和政策等，确认了公民的基本权利，并保障这些权利的实现。随着经济文化的发展，人权的保护范围也在日益扩大，也急需《行政诉讼法》的出台，司法审查制度的建立。

4、公民通过诉诸法律以审查具体行政行为的合法性，以维护自身的合法权益，也是对行政机关实施的最为有效的监督。我国公民作为社会的成员，不但可以通过其代表行使国家权力，参与管理国家社会事务，而且也迫切期待在其利益受到具体行政行为侵害时，可以通过司法审查监督纠正其违法行为。相信在不久的将来，人们也有权对行政机关的抽象行政行为提请审查，这也正是我国社会主义民主的生动的体现和反映。社会主义法治既是倡导司法审查制度的重要根据之一，也影响着司法审查模式的选择。社会主义法治表现在国家管理领域，就是代表机关即立法机关制定尽可能详尽周密的法律来规定行政机关与公民的关系，明确行政机关的职责权限及公民的权利和义务，同时建立相应的制度监督，并在监督的前提下支持行政机关依法行政，而相应的监督制度之一就是司法审查。在建立司法审查制度时，有多种模式可供选择。一种是隶属于行政系统但又有独立性的行政法院。如法国，因这种模式中行政法院的独立性无法保障且不符合我国宪法的法治原则，是不可取的。我国宪法确认的法治原则之一就是审判权独立于行政系统之外，由人民法院独立行使；另一种模式是设立专门法院，但这种模式与我国的国情不符。最后考虑到我国体制、观念、人力、财物等方面的种种因素，最终选择了在普通法院内设立行政法庭这种模式，由普通法院肩负起履行行政法治的责任。

5、我国是以工人阶级 为领导阶级的社会主义国家，以总体上不能也无须照搬西方资产阶级的三权分立的制约机制，但是我国宪法为我国设置了共产党统一领导下的分工制约机制的政体。宪法将立法职能赋予权力机关，将行政职能赋予行政机关，将审判职能赋予审判机关，而作为权力机关的代表机关有权监督上述机关，上述机关须向它报告工作，向它负责，除此之外，宪法还明确了公、检、法机关在合理分工、互相配合外，还必须相互制约。众所周知，不受制约的权力必然产生腐败，而防止权力腐败的最好办法就是以权力制约权力，这已成为我国人民的重要思想财富。虽然从本质上讲，制约政府的的最深刻的力量是人民，但是以一种权力通过一定程序监督另一种权力却是绝对必要的，非如此不能确保政府成为人民的公仆和服务型的政府。我国的司法审查制度，正是宪法上的这种权力制约精神的重要产物。

二、我国司法审查制度的主要特点及现状

根据我国的政体、国情、体制、观念、宪法原则等种种情况，我国制定出了具有中国特色的社会主义性质的司法审查制度，我国的司法审查制度具有自己鲜明的特色、特点，下面分述如下：

1、在普通法院内设立专门法庭实施司法审查。

世界各国对行政行为的司法审查制度的两种模式已如前所述。一种是专门的行政法院模式，盛行于大陆法系；一种是普通法院模式，广见于英美法系。这两种模式都有其特殊的历史起源，并各有利弊。但可以说，凡是没有专门行政法院的国家，都面临着行政审判组织专门化的问题，而大陆法系的一些没有专门行政法院的国家如瑞士等，在普通法院内设置了专门行政审判法院。

我国采用的也是普通法院设立行政审查法庭的模式。但是我国采用的这种模式，是根据我国的宪法体制和现实情况所作出的决策，与别国不同。各国采用什么模式的司法审查制度，都不能不从本国的历史和现实情况出发，我国亦不例外。

2、在我国的行政诉讼中，既审查法律问题，又审查事实问题。

审查法律问题既是审查行政机关的认定和裁决在法律上是否成立，审查行政机关对法律的执行和适用是否错误，而审查事实问题就是审查行政机关对事实的认定是否成立，并可以以法院自己对事实的判断来取代行政机关的主张。一些英美国家只审查法律问题，不审查事实问题。而我国法院与一些大陆法系国家一样，既审查法律问题，又审查事实问题，若只审查法律问题，与我国行政诉讼的另一原则——以事实为根据，以法律为准绳相抵触，同时也与我国的实际情况不符。

3、我国司法审查制度的法律渊源以代表机关制定的法律为主。

行政诉讼法规定，规章及其以下的法律规范性文件，人民法院在判案时可以参照，主要以法律和行政法规为审理依据。但十多年来，各种新型案例层出不穷，而法律又要保持其相对稳定性，不能朝令夕改，而最高人民法院根据司法实践，针对人民法院在适用法律上所不明确的问题，适时作出不抵触法律的司法解释，以弥补法律和行政法规不足，并作为人民法院审理案件的依据，也可以认为是我国司法审查制度的法律渊源。

三、我国司法审查制度的缺点

1、人民法院的受案范围有限

关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》②的注明说：“考虑到我国目前的实际……人民法院行政审判法庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题”，也有承受力的问题，因此对受案范围现在不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”所以，尽管《行政诉讼法》扩大了法院对行政案件的受理范围，但是，法院目前对行政案件的受理范围仍然十分有限。主要表现为以下几个方面：（1）不受理对抽象行政行为的。抽象行政行为，是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍的约束力的决定、命令等规范性文件的行为。其特点是对象的普遍性、反复适用性。面向未来而不面向过去。当然，法院不受理对抽象行政行为的，并不意味着法院绝对不审查抽象行政行为。人民法院对于在审查具体行政行为的合法性时，对于行政规章参照使用，若出现具体行政行为据以作出的规范性文件与更高层次的法律、法规及其他规范化性文件相抵触时，可以选择适用最高层次的规范性文件。这说明法院对抽象行政行为有一定的审查权，但却不能予以撤销或宣布有关规范性文件无效。抽象行政行为的审查需遵循逐级上报等特殊的审查程序，但其可操作性却已大大不如人民法院的审查。（2）《行政诉讼法》原则上只受理对影响人身权和财产权的具体行政行为的控告。比如罚款、拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚，限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯合法的经营自，拒绝颁发许可证、执照或对许可申请不答复、不履行保护人身权、财产以义务等不作为行为，不依法发给抚恤金，违法要求履行义务以及其他影响人身权、财产权的具体行政行为。《行政诉讼法》第十一条第八款是总结和概括性条款，仅意味着对于行政机关影响人身权和财产权的具体行政行为可以。既凡是影响到人身权和财产权的具体行政行为，公民都有权提讼，至于影响政治权利、教育权利及其他人个人权利的行为（具体行政行为），只有法律明确规定可以的才能提讼。但是我们欣喜地看到，在《行政诉讼法》颁行十五年后的今天，最高人民法院制定了很多具有可操作性的司法解释条款，理论界和实务界也共同努力，使对具体行政行为受案的范围有了进一步的扩大，如取消考试资格、不准报考的具体行政行为，不予颁发学位证书等侵犯公民受教育权利等具体行政行为，人民法院也已尝试立案受理，并取得很好的社会效果。相信今后还会有更多的侵犯公民或其他组织的其他权利的具体行政行为，也必将纳入《行政诉讼法》的受案范围。（3）不受理对行政机关内部的惩戒及其他处理行为的控告。对于内部惩戒等行为，是否可以对其实施司法审查，各国并不一致，我国采取不受理原则。（4）从受案的范围中法律条文表述来看，我国采用的是概括式与列举式相结合的原则。而像英美等受案范围较宽的国家大都采用概括式，持所谓“推定可审原理”，即凡是法律和判例不排除审查的行为，都推定法院可以审查，以其相比，我国的受案范围较狭窄，这主要取决于我国的司法审查制度尚不成熟。

2、我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查根据。

行政诉讼法规定了超越职权、、适用法律法规错误、主要证据不足、违反法定程序、不履行义务六种根据，各种根据之间各有其独特的含义，互不涵盖，这与一些国家司法审查包容性极大的根据不同，我国的规定相对较为科学，也符合我国实际，但由于社会的进步和发展，各种新的问题相继出现，一些具体行政行为似不能划归六种根据之中。因此，我认为，有必要扩大对前述六种根据的解释，以控制个别的非法行政行为，以最大限度地维护行政相对人的合法权利和利益。

四、我国司法审查制度的完善

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。我国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，我们可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于我国目前的现状及体制，我们也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于我国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。

2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。

在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。笔者认为，可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。

3、扩大检察机关对行政审判的监督。

在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。

通过以上对我国司法审查制度的考察和分析、论证以及对我国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，我们有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使我国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

注 释

司法审查分别有宪法和行政法两种意义的司法审查。宪法上的司法审查，是法院对立法机关、行政机关的行为是否合宪所进行的审查监督。行政法上的审查，是法院对行政行为是否合宪，是否合法所进行的审查监督。这是两种不同的司法审查制度。由于两者都是司法机关监督制约其他机关的手段，所以才共同使用司法审查这一名称。我们现在所说的司法审查，是指行政法上的司法审查，我国目前只有行政法上的司法审查制度，而没有宪法上的司法审查制度，因此人民法院是不能审查具体体现行政行为是否合乎宪法。

参考文献

1、《民事诉讼法》 律师资格考试（1999年）版

2、《行政诉讼法》 行政资格考试教材（1998年）版

司法审查制篇8

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

司法审查制篇9

我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。[32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。

1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。WWW.133229.CoM根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提起诉讼，而不能向其他司法机关提起诉讼。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度[33].

尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规[34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。

有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程[35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。

值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利[36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。众所周知，民主和法治的核心在于实行宪政，而实行宪政的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。如前所述，司法审查作为维护宪政的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提起诉讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。

按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。

实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门[37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”[38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。[39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：

第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税[40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种[41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。

第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。[42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱[43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。

第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项[44]，许多收费和罚款项目是不合法的。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七、八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象[45]，由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议[46].造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象[47].上述“三乱”现象已经成为了一种社会公害，并迫切需要下决心清除。

总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。

通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。公民所享有的基本的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星指出，与专制主义、自然经济的集中型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”[48]而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利，握有公共权利的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定，都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权利应以保障公民和法人的权利作为一切活动的宗旨[49].由于行政机关每天都与公民法人打交道，其在行政管理活动中采取的是命令和服从的方法，其行政决定如果不依法作出，极易造成对公民的侵害，当公民法人的权利受到来自于政府的侵害以后，就应当允许公民法人有权提起行政诉讼要求政府赔偿。而法院通过司法审查判令政府对遭受损害的公民和法人作出赔偿，则可以为受害人提供充分的补救，并在此基础上形成法治秩序。

还应当看到，司法机关对行政行为的监督具有极大的优势，因为司法机关并没有直接立法，也没有对行政管理的相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，因此一旦行政机关在行政管理活动中，与公民法人之间发生争议，只有法院才能充当对行政行为的合法性进行审查的中立的第三者，所以由法院裁判行政诉讼案件能够起到有效的监督，行政机关的活动的作用，法院对抽象的行政行为进行司法审查也是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。

应当看到，根据我国宪法规定，国务院各部委制订的行政规章与宪法、法律行政法规相冲突时，全国人大常委会和国务院有权予以撤消。地方各级人民政府制订的具有普遍拘束力的决定、决议、命令、通告等与宪法、法律和行政法规相冲突时，其上级机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权予以撤消，从宪法的规定来看，对行政机关的抽象行政行为的监督机制是存在，因此有人认为人大（包括全国人大和有关地方的人大常委会，以下同）的监督、上级政府的监督以足以保证抽象行政行为的合法性，因而不必要再赋予法院司法审查权、行使对抽象行政行为的司法监督权。

我认为，人大和上级机关政府对抽象行政行为的监督是十分必要的，但不能完全代替法院的司法监督，换言之，司法审查制度对抽象行政行为所具有的特殊监督作用是其他监督方式所不可代替的。具体来说：

第一，从人大的监督来看，由于人大作为权力机关，主要忙于立法活动，尤其是在我国立法很不健全的情况下，人大在制订和修改有关法律、地方性法规方面任务十分繁重，而对繁杂的行政事务无暇顾及，因此要求人大对庞杂的技术性很强的行政规章及各种规范性文件进行监督、审查是十分困难的。尤其是，人大对抽象行政行为的监督缺乏启动监督活动的机制及审查程序。因为在某个规章和规范性文件是否存在着违法性问题的情况下，应由谁向人大提出并请求人大审查，人大依据何种程序对该规章进行审查，目前仍缺乏一套法律程序。在这一点与法院的审查是不同的。法院的司法审查可因抽象行政行为造成损害的公民、法人在法院的起诉而启动，而行政诉讼法已规定了一套对具体行政行为进行审查的程序，该程序同样可适用于法院对抽象行政行为的审查。因此尽管人大的监督仍然是十分必要的，但不能完全代替法院的司法审查。

第二，从上级政府的监督来看，上级政府因熟悉行政事务，了解行政的技术性和专业性，因此较容易对抽象行政行为进行监督，而且一旦实施监督也较为有效。例如报纸披露的河南省义马市政府的乱收费行为，反映了上级政府的监督的必要性。1997年7月22日，义马市政府建设局、财政局、公安局经义马市政府领导同意，联合发文，规定对市区多种车辆征收道路、桥梁有偿使用费，不按规定交费者，将禁止通行。义马矿物局在多次据理力争没有结果，9月1日起又有多部车辆扣押的情况下，大胆举报，得到了国务院和河南省有关部门的大力支持，这一违规受费项目才被及时制止，已经收费的2，18万元费用全部退还给被征收单位[50].这一案例表明，上级政府部门对抽象行政行为的监督是十分必要的。然而，此种监督仍有其不足之处。一方面，上级政府部门与下级政府部门同属政府行政部门，对许多事务的看法难免视角相同，在某些情况下，上级政府部门也很难完全摆脱并超出部门利益的束缚而对某一规范性文件的内容作出正确的判断。在这一点，它和完全处于中立地位的法院相比较，看问题的角度有时是有区别的。另一方面，某些行政规章和规范性文件可能需要征得上级部门的同意。如上述义马市一案，建设局等单位的联合发文便得到了市政府领导的同意，在此情况下，要由曾同意制订该规范性文件的部门更正该规范性文件是十分困难的。而法院则不存在着此种利害关系，因此法院的司法审查具有政府部门的监督所不具备的特点。

第三，从法院的司法监督来看，一方面，法院根据当事人已提出的诉讼进行司法审查，法院的审查具有一套严格的司法程序，法院具有中立和超脱的地位，法院具有最终解决纷争的权威性，这些特点都使法院对抽象行政行为的监督具有其他监督方式所不可替代的特点。另一方面，从两大法系的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，毫无疑问，我们应当借鉴这一方式。还应当看到，我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，而在许多情况下，具体行政行为和抽象行政行为的区分的界限并不十分清楚的[51]，有时也是可以相互转化的，并不存在本质区别。例如，义马市建设局等单位的联合发文行为属于抽象行政行为，但义马市建设局根据某个领导的指示直接对通行的车辆征收费用，属于具体的行政行为，两种行为的区别在于是否发文，但并没有本质区别，且可以相互转化。由此表明，法院既然可以对具体行政行为实施司法审查，也可以而且也有必要对抽象的行政行为实施司法审查。

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条赋予了因违法行使职权的受害人在法院起诉要求获得赔偿的权利，而行政机关违法行使职权的行为不仅仅指行政机关实施违法行使职权的具体行政行为，也包括行政机关实施违法行使职权的抽象行政行为[52].如果法院不能受理受害人对抽象行政行为的控告，则公民、法人根据宪法，法律所享有的合法权益也难以得到保护，国家赔偿法赋予其享有的请求赔偿的权利也难以实现。

1999年9月27日，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法在国务院行政复议条例的基础上扩大了行政复议的范围，并在方便群众提起行政复议、提高行政复议效率、强化行 政机关负责任和加强对行政复议的司法审查等方面对原有的条例作了大量修改，以期更 有效地保护公民、法人和组织的合法权益，促进政府依法行政。尤其需要指出的是，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”的行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。行政复议法的颁布使我国法制建设的一项重要成果，它的出台使中国保障公民人权的法律制度更加完备，也更有利于中国实现建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府的目标[53].有助于消除地方和部门保护主义的干扰，保障行政复议裁决的公正、公平。也显示出中国促进依法行政、保护公民合法权益的努力，是中国立法进程中的一大突破。但该法将法院对抽象行政行为审查的范围也作了严格的限制，即仅限于规章以下的规范性文件，而不包括规章和行政法规。我认为要实行真正的司法审查制度，应当赋予法院对所有的抽象行政行为进行司法审查的权限。

例如，就行政规章而言，在学术界也有一些学者认为，行政机关制订的行政规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，且不应受司法审查[54].我认为此种观点是值得商榷的。一方面，我国现行宪法并没有授权国务院各部委享有立法权，而委任立法权仅限于委任国务院制订的行政法规，而不应理解为包括国务院各部委制订的规章。在我国现行的立法体制中，从不存在着国务院各部委制订行政规章这一立法层次[55].另一方面，我国行政诉讼法要求人民法院审理行政案件必须以法律、行政法规、地方性法规为依据，而并未要求以行政规章为依据，而只是规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定命令制定，的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定的规章”。可见行政诉讼法仅要求法院参照规章。从实践来看，不少规章严格依据宪法、法律、法规制定的，且符合法律程序；因此起到了补充法律、行政法规规定的不足的作用，这些规章显然应属于法的渊源，法院应参照执行。但也应当看到，目前行政规章的制定仍然缺乏严格的民主程序，尤其是某些行政部门受部门的利益、地方保护主义的驱动只注重扩充本部门、本机构的权限，随意的设置审批程序或扩张处罚权限，从而与法律的规定明显不符，如果对这些规章不能实行司法审查，则很难体现法院对行政机关严格执法和依法行政的监督，也不能充分保护公民、法人的合法权益。

（二）关于法院是否有权审查法律的问题。

在我国，根据宪法规定，全国人大负有修改宪法和监督宪法实施的职权（第62条）；全国人大常委会则行使解释宪法和监督宪法实施的职权（第67条）。根据《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”以及第91条“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”之规定，可见，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。这一规定是比较符合我国目前的国情的。

许多学者认为，实行真正的司法审查制度，必须建立全面的违宪审查制度。即既要允许法院对立法机关所制定的法律进行审查。我认为这一看法是值得商榷的。一方面，因为从中国的实际情况来看，我国经历了几千年来实行的人治社会，新中国建立以后的几十年，由于各方面的原因并没有真正厉行法治。自改革开放以来，我们才刚开始步入法治之路。在这总情况下，我们所强调的就是继续维护成文法的权威；目前我们提倡“法律至上”，从某种意义上讲，就是指“成文法至上”。我们需要加强成文法的权威性，尤其应当看到，我国现阶段所面临的最严重问题并非无法可依而是有法不依和执法不严，执法中的随意性和任意性极大，导致许多裁判因在实体或程序两方面违背法律规定而明显不公，甚至非法。司法中有法不依现象已引起人民群众的不满。在此情况下，如果允许各级法院对全国人大制定的法律实行全面司法审查，甚至宣告法律无效，将对严格执法产生适得其反的作用，也会极大的损害成文法的权威性和稳定性。另一方面，是因为我们的法律都是体现民意的立法机构依据严格的法律程序制订出来的，在法律的制定过程中，经过了反复的征求意见、修改、讨论，总体上说，其制定程序是比较民主，而法官通过违宪审查宣告法律无效的程序，显然没有立法那样科学、民主。毫无疑问，法官只有严格执法，包括严格援引实体法和程序法进行裁判，才能保障裁决的公正性和合法性。而谁宣告法律规定无效的，则未必真正作到严格执法和司法公正。尤其应当看到，从我国现有法官的整体素质而言，从整体上尚不能满足严格执法和司法公正的要求。在今后一个相当长的时间内，也不能得到根本的改观。在此情况下，也不可能将违宪审查的权力全部交给法院。所以，在今后相当长的时间内，尽管立法机关制定的法律肯定有许多不成熟、不完善的地方，但这些问题，可以通过立法机关对法律的修改、完善加以解决。而不能通过全面司法审查，影响法律的权威性。

即便在条件成熟的情况下，也确实需要由法院对立法机关的法律进行审查，我认为应当设置专门的宪法法院来进行审查，而不能由一般法院进行审查。其原因在于：一方面，依据我国现行宪法的规定，根据宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，需对人大负责，并受其监督。同时人大制定的法律和所决定的大政方针，都必须为其他国家机关所遵循。可见人民代表大会与国家行使机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系，而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的的监督之下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，而司法机关必须自觉地服从此种监督[56].即使司法机关享有充分的独立审判的权力，这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。这种体制也决定了一般法院不具有足够的权威性去审查全国人大制定的法律。另一方面，设立专门的宪法法院，任命一些全国公认的德高望重的、法律知识精深的人士担任宪法法院的法官，也有利于确保违宪审查的质量。

关于司法审查的范围是否包括地方性法规、自治条例、单行条例问题，值得探讨。所谓地方性法规、自治条例、单行条例主要包括由省、自治区、直辖市和较大的市的国家权力机关制订的地方性法规、民族自治地方的国家权力机关制订的自治条例和单行条例。尽管地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的授权而制订的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源，地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制订，在效力范围上应当从属于法律和行政法规，且在适用范围上具有地域的局限性。根据《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由此可见，不仅法律，而且行政法规的效力都要高于地方性法规。这是因为我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自于中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实行中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家的法制统一，也需要确立行政法规优越于地方性法规的效力。[57]既然在将来司法审查的范围应当逐步扩大到所有行政机关的抽象行政行为，当然，对效力上低于行政法规的地方性法规，司法机关当然有权予以审查。更何况极个别地方性法规受地方保护主义的影响，确存在着与法律、行政法规相互冲突和矛盾的现象，从而有必要对其加以审查。

我国合同法第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据此规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此可见，在司法实践中，法院对合同纠纷的裁判文书中不得直接援引地方性法规。因此，在有关纠纷涉及到地方性法规适用的时候，法院也事实上可以审查地方性法规的效力。在实践中，法院曾经在个别案件中了某个地方性法规不得适用，例如，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定复函》中曾将福建省人大常委会制订的《福建省实施（中华人民共和国渔业法）办法》第34条列为不予适用之列。这事实上宣告了该地方性法规无效。我认为，赋予法院审查地方性法规合法性的权限是必要的，当然，对审查的法院可以作出限制。一般来说，对地方性法规和规章应当由最高人民法院进行审查。才能确保这种审查的权威性和效力。

（三）对抽象行政行为实施司法审查的其他问题

1，全国各级人民法院是否均应享有对抽象行政行为的审查权，值得探讨。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法审查，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法审查，我认为首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法审查的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。正如王汉斌同志在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出的：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理” .从国外的经验来看，尽管许多规定了法院享有司法审查权，但对不同的法院的权利是有一定的限制的，就美国来说，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上并不享有对国会通过的法律的审查权。再如日本主要是由最高法院集中行使司法审查权。我认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许去随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此我认为，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应当限定在中级法院以上的法院，可以行使对抽象行政行为的司法审查权。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的专业知识人才担当此重任，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其事、随意判断而给行政秩序所造成的损害。也能努力处理好审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

2，要尽快完善对抽象的行政行为的司法审查的程序。由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一件前所未有的事情，我国司法实践中也从未积累这样的经验，尽管抽象的行政行为与具体的行政行为具有密切的联系且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多的区别，鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，因此应当尽快地制定对抽象行政行为审查的程序和规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；对行政规章和非行政规章的区分标准；对规章内容合法性的判断标准；等等都需要作出规定。尤其是如果仅仅只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当及时地移送至享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的法律法规的规定较为笼统和原则的，则该法院应当中止案件的审理，而将该有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高人民法院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。如果法院在审理某一案件中涉及到某一行政性的规范性文件的适用问题，双方当事人对该规范性文件的合法性不存在异议，但审理该案件的法院认为该规范性文件在内容上不合法，我认为该法院也应中止案件的审理，将该规范性文件报送享有管辖权的有关法院进行审查。

3，关于对宪法的解释权限。在西方国家，司法审查与对宪法的解释是密切联系在一起的。所以美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[58]法官在行使司法审查权的过程中，也要根据自身对宪法的理解而对宪法进行解释，此种解释常常赋予了宪法某种新的含义，正是透过对宪法的解释而使法官造法的功能得以不断扩张和增强。那么在我国，如果允许最高人民法院享有对抽象行政行为的审查权，是否应允许其对宪法作出解释呢？换言之，最高人民法院的司法解释是否应包括对宪法的司法解释呢？有学者认为，在我国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关，为民意代表机关，而法院则为非民意代表机关，不应享有解释宪法、适用宪法的功能[59].我认为，关键的问题不在于法院是否为民意代表机关，而在于其依据现行宪法并为享有对宪法的解释权。此种权力只能由全国人大及其常委会享有，宪法作出此重规定是十分必要的，因为在我国宪法是国家根本大法，具有至高无上性，对宪法必须由最高立法机构作出统一解释才能维护宪法的权威，如果最高人民法院有权解释宪法，并可以将其解释的含义约束任何国家机关包括立法机关以及所有的社会组织和公民，则不仅在目前是不现实的，而且也不符合宪法赋予最高法院的权限。所以，我们认为，法院在司法审查的过程中，如遇到宪法含义不明确，应请求全国人大及其常委会对宪法作出解释，而最高人民法院本身无权对宪法作出解释。不过，法院在裁判过程中完全可以援引宪法的规定而作出裁判[60]，这对于增强宪法的直接适用性，确保宪法的至高无上的地位是十分必要的。

司法审查是一项保障严格执法和依法行政的重要措施，也是维护公民、法人合法权益的重要手段。借鉴国外的经验，建立中国自己的司法审查制度，是建设社会主义法制国家的应有的内容。但我国的司法审查制度必须从我国实际出发，适合我国国情，这样才能在我们的宪法框架之下实现国家法制的统一和宪政运行的和谐。

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[32] 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》第493页，河南人民出版社，1993年版。

[33] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。当然，应当看到，目前行政诉讼法在执行中，还遇到很多的问题，在很多法院对行政机关滥用权利引起的纠纷法院还难以依法审理，据统计自1989年以来，行政诉讼案件增长缓慢，以1993年统计，全国3330个法院共受理行政案件27911件，平均每个法院仅受理8.38件。行政诉讼案件仅占当年的0.81%.产生这种现象的主要原因是许多法院不愿意或不敢受理行政案件或在受理以后，极力动员原告撤诉[33].也有许多案件在受理后，法院因害怕得罪行政机关而将案件久拖不决或反复调解，甚至在某些案件的裁判中，维持违法的行政行为，即使判决也不敢执行，某些政府部门作为被告后藐视法庭拒不出庭甚至公然刁难和报复法院，参见黄建武：《法的实现》第273页

[34] 据此有学者认为，由于法院行使司法审查权必须以行政法规为依据，因此我国司法审查权的主要功能是对行政机关行政活动合法性的法律监督，而不是审查权对行政权的制约（参见莫纪宏《宪法新论》第188页。）我认为，监督本身是一种制约关系，尤其是由于法院可以通过诉讼程序纠正不法行政行为，因此表现了司法权对行政权的制约。

[35] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。

[36] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”载《法律科学》1997年第4期。罗豪才

[37] 应松年：“依法治国的关键是依法行政”《法学》1996年第11期。

[38] 张文显：《法学基本范畴研究》第286页，中国政法大学出版社1993年版。

[39] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[40] 全国人大常委会办公厅研究室：“关于我国当前法律实施的问题和对策的研究报告”，转全国人大常委会办公厅研究室：《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版，第13页，1997年版。

[41] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，同上书，第61页。

[42] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[43] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[44] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[45] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，载全国人大常委会办公厅研究室：《我国目前法律实施的问题和对策》第61、62页。

[46] 同注46.

[47] 同注46.

[48] 梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月31日。

[49] 参加郑成良：“论依法制国之法理要义”，载刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第127页。

[50] 转引自彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[51] 我国行政法学界曾根据针对的对象是否具有特定性、针对的事务是否具有普遍性以及效力范围等标准来区分具体行政行为和抽象行政行为，但严格地说，在很多情况下，两者的区分界限并不是十分明确的。

[52] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”。

[53] 《人民日报》〔19990427№c

[54] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”，载《法律科学》1997年第4期。

[55] 参见王勇飞、王启岗：《中国法理纵论》第224-226页，中国政法大学出版社，1996年版。

[56] 参见何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》第3、55页，武汉大学出版社，1992年版。

[57] 张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页

司法审查制篇10

我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。[32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。

1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提讼，而不能向其他司法机关提讼。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度[33].

尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提讼。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规[34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。

有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程[35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。

值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利[36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。众所周知，民主和法治的核心在于实行，而实行的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。如前所述，司法审查作为维护的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。

按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。

实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门[37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”[38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。[39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：

第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税[40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种[41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。

第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。[42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱[43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。

第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项[44]，许多收费和罚款项目是不合法的。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七、八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象[45]，由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议[46].造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象[47].上述“三乱”现象已经成为了一种社会公害，并迫切需要下决心清除。

总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。

通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。公民所享有的基本的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星指出，与专制主义、自然经济的集中型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”[48]而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利，握有公共权利的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定，都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权利应以保障公民和法人的权利作为一切活动的宗旨[49].由于行政机关每天都与公民法人打交道，其在行政管理活动中采取的是命令和服从的方法，其行政决定如果不依法作出，极易造成对公民的侵害，当公民法人的权利受到来自于政府的侵害以后，就应当允许公民法人有权提起行政诉讼要求政府赔偿。而法院通过司法审查判令政府对遭受损害的公民和法人作出赔偿，则可以为受害人提供充分的补救，并在此基础上形成法治秩序。

还应当看到，司法机关对行政行为的监督具有极大的优势，因为司法机关并没有直接立法，也没有对行政管理的相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，因此一旦行政机关在行政管理活动中，与公民法人之间发生争议，只有法院才能充当对行政行为的合法性进行审查的中立的第三者，所以由法院裁判行政诉讼案件能够起到有效的监督，行政机关的活动的作用，法院对抽象的行政行为进行司法审查也是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。

应当看到，根据我国宪法规定，国务院各部委制订的行政规章与宪法、法律行政法规相冲突时，全国人大常委会和国务院有权予以撤消。地方各级人民政府制订的具有普遍拘束力的决定、决议、命令、通告等与宪法、法律和行政法规相冲突时，其上级机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权予以撤消，从宪法的规定来看，对行政机关的抽象行政行为的监督机制是存在，因此有人认为人大（包括全国人大和有关地方的人大常委会，以下同）的监督、上级政府的监督以足以保证抽象行政行为的合法性，因而不必要再赋予法院司法审查权、行使对抽象行政行为的司法监督权。

我认为，人大和上级机关政府对抽象行政行为的监督是十分必要的，但不能完全代替法院的司法监督，换言之，司法审查制度对抽象行政行为所具有的特殊监督作用是其他监督方式所不可代替的。具体来说：

第一，从人大的监督来看，由于人大作为权力机关，主要忙于立法活动，尤其是在我国立法很不健全的情况下，人大在制订和修改有关法律、地方性法规方面任务十分繁重，而对繁杂的行政事务无暇顾及，因此要求人大对庞杂的技术性很强的行政规章及各种规范性文件进行监督、审查是十分困难的。尤其是，人大对抽象行政行为的监督缺乏启动监督活动的机制及审查程序。因为在某个规章和规范性文件是否存在着违法性问题的情况下，应由谁向人大提出并请求人大审查，人大依据何种程序对该规章进行审查，目前仍缺乏一套法律程序。在这一点与法院的审查是不同的。法院的司法审查可因抽象行政行为造成损害的公民、法人在法院的而启动，而行政诉讼法已规定了一套对具体行政行为进行审查的程序，该程序同样可适用于法院对抽象行政行为的审查。因此尽管人大的监督仍然是十分必要的，但不能完全代替法院的司法审查。

第二，从上级政府的监督来看，上级政府因熟悉行政事务，了解行政的技术性和专业性，因此较容易对抽象行政行为进行监督，而且一旦实施监督也较为有效。例如报纸披露的河南省义马市政府的乱收费行为，反映了上级政府的监督的必要性。1997年7月22日，义马市政府建设局、财政局、公安局经义马市政府领导同意，联合发文，规定对市区多种车辆征收道路、桥梁有偿使用费，不按规定交费者，将禁止通行。义马矿物局在多次据理力争没有结果，9月1日起又有多部车辆扣押的情况下，大胆举报，得到了国务院和河南省有关部门的大力支持，这一违规受费项目才被及时制止，已经收费的2，18万元费用全部退还给被征收单位[50].这一案例表明，上级政府部门对抽象行政行为的监督是十分必要的。然而，此种监督仍有其不足之处。一方面，上级政府部门与下级政府部门同属政府行政部门，对许多事务的看法难免视角相同，在某些情况下，上级政府部门也很难完全摆脱并超出部门利益的束缚而对某一规范性文件的内容作出正确的判断。在这一点，它和完全处于中立地位的法院相比较，看问题的角度有时是有区别的。另一方面，某些行政规章和规范性文件可能需要征得上级部门的同意。如上述义马市一案，建设局等单位的联合发文便得到了市政府领导的同意，在此情况下，要由曾同意制订该规范性文件的部门更正该规范性文件是十分困难的。而法院则不存在着此种利害关系，因此法院的司法审查具有政府部门的监督所不具备的特点。

第三，从法院的司法监督来看，一方面，法院根据当事人已提出的诉讼进行司法审查，法院的审查具有一套严格的司法程序，法院具有中立和超脱的地位，法院具有最终解决纷争的权威性，这些特点都使法院对抽象行政行为的监督具有其他监督方式所不可替代的特点。另一方面，从两大法系的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，毫无疑问，我们应当借鉴这一方式。还应当看到，我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，而在许多情况下，具体行政行为和抽象行政行为的区分的界限并不十分清楚的[51]，有时也是可以相互转化的，并不存在本质区别。例如，义马市建设局等单位的联合发文行为属于抽象行政行为，但义马市建设局根据某个领导的指示直接对通行的车辆征收费用，属于具体的行政行为，两种行为的区别在于是否发文，但并没有本质区别，且可以相互转化。由此表明，法院既然可以对具体行政行为实施司法审查，也可以而且也有必要对抽象的行政行为实施司法审查。

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条赋予了因违法行使职权的受害人在法院要求获得赔偿的权利，而行政机关违法行使职权的行为不仅仅指行政机关实施违法行使职权的具体行政行为，也包括行政机关实施违法行使职权的抽象行政行为[52].如果法院不能受理受害人对抽象行政行为的控告，则公民、法人根据宪法，法律所享有的合法权益也难以得到保护，国家赔偿法赋予其享有的请求赔偿的权利也难以实现。

1999年9月27日，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法在国务院行政复议条例的基础上扩大了行政复议的范围，并在方便群众提起行政复议、提高行政复议效率、强化行 政机关负责任和加强对行政复议的司法审查等方面对原有的条例作了大量修改，以期更 有效地保护公民、法人和组织的合法权益，促进政府依法行政。尤其需要指出的是，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”的行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。行政复议法的颁布使我国法制建设的一项重要成果，它的出台使中国保障公民人权的法律制度更加完备，也更有利于中国实现建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府的目标[53].有助于消除地方和部门保护主义的干扰，保障行政复议裁决的公正、公平。也显示出中国促进依法行政、保护公民合法权益的努力，是中国立法进程中的一大突破。但该法将法院对抽象行政行为审查的范围也作了严格的限制，即仅限于规章以下的规范性文件，而不包括规章和行政法规。我认为要实行真正的司法审查制度，应当赋予法院对所有的抽象行政行为进行司法审查的权限。

例如，就行政规章而言，在学术界也有一些学者认为，行政机关制订的行政规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，且不应受司法审查[54].我认为此种观点是值得商榷的。一方面，我国现行宪法并没有授权国务院各部委享有立法权，而委任立法权仅限于委任国务院制订的行政法规，而不应理解为包括国务院各部委制订的规章。在我国现行的立法体制中，从不存在着国务院各部委制订行政规章这一立法层次[55].另一方面，我国行政诉讼法要求人民法院审理行政案件必须以法律、行政法规、地方性法规为依据，而并未要求以行政规章为依据，而只是规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定命令制定，的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定的规章”。可见行政诉讼法仅要求法院参照规章。从实践来看，不少规章严格依据宪法、法律、法规制定的，且符合法律程序；因此起到了补充法律、行政法规规定的不足的作用，这些规章显然应属于法的渊源，法院应参照执行。但也应当看到，目前行政规章的制定仍然缺乏严格的民主程序，尤其是某些行政部门受部门的利益、地方保护主义的驱动只注重扩充本部门、本机构的权限，随意的设置审批程序或扩张处罚权限，从而与法律的规定明显不符，如果对这些规章不能实行司法审查，则很难体现法院对行政机关严格执法和依法行政的监督，也不能充分保护公民、法人的合法权益。

（二）关于法院是否有权审查法律的问题。

在我国，根据宪法规定，全国人大负有修改宪法和监督宪法实施的职权（第62条）；全国人大常委会则行使解释宪法和监督宪法实施的职权（第67条）。根据《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”以及第91条“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”之规定，可见，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。这一规定是比较符合我国目前的国情的。

许多学者认为，实行真正的司法审查制度，必须建立全面的违宪审查制度。即既要允许法院对立法机关所制定的法律进行审查。我认为这一看法是值得商榷的。一方面，因为从中国的实际情况来看，我国经历了几千年来实行的人治社会，新中国建立以后的几十年，由于各方面的原因并没有真正厉行法治。自改革开放以来，我们才刚开始步入法治之路。在这总情况下，我们所强调的就是继续维护成文法的权威；目前我们提倡“法律至上”，从某种意义上讲，就是指“成文法至上”。我们需要加强成文法的权威性，尤其应当看到，我国现阶段所面临的最严重问题并非无法可依而是有法不依和执法不严，执法中的随意性和任意性极大，导致许多裁判因在实体或程序两方面违背法律规定而明显不公，甚至非法。司法中有法不依现象已引起人民群众的不满。在此情况下，如果允许各级法院对全国人大制定的法律实行全面司法审查，甚至宣告法律无效，将对严格执法产生适得其反的作用，也会极大的损害成文法的权威性和稳定性。另一方面，是因为我们的法律都是体现民意的立法机构依据严格的法律程序制订出来的，在法律的制定过程中，经过了反复的征求意见、修改、讨论，总体上说，其制定程序是比较民主，而法官通过违宪审查宣告法律无效的程序，显然没有立法那样科学、民主。毫无疑问，法官只有严格执法，包括严格援引实体法和程序法进行裁判，才能保障裁决的公正性和合法性。而谁宣告法律规定无效的，则未必真正作到严格执法和司法公正。尤其应当看到，从我国现有法官的整体素质而言，从整体上尚不能满足严格执法和司法公正的要求。在今后一个相当长的时间内，也不能得到根本的改观。在此情况下，也不可能将违宪审查的权力全部交给法院。所以，在今后相当长的时间内，尽管立法机关制定的法律肯定有许多不成熟、不完善的地方，但这些问题，可以通过立法机关对法律的修改、完善加以解决。而不能通过全面司法审查，影响法律的权威性。

即便在条件成熟的情况下，也确实需要由法院对立法机关的法律进行审查，我认为应当设置专门的来进行审查，而不能由一般法院进行审查。其原因在于：一方面，依据我国现行宪法的规定，根据宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，需对人大负责，并受其监督。同时人大制定的法律和所决定的大政方针，都必须为其他国家机关所遵循。可见人民代表大会与国家行使机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系，而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的的监督之下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，而司法机关必须自觉地服从此种监督[56].即使司法机关享有充分的独立审判的权力，这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。这种体制也决定了一般法院不具有足够的权威性去审查全国人大制定的法律。另一方面，设立专门的，任命一些全国公认的德高望重的、法律知识精深的人士担任的法官，也有利于确保违宪审查的质量。

关于司法审查的范围是否包括地方性法规、自治条例、单行条例问题，值得探讨。所谓地方性法规、自治条例、单行条例主要包括由省、自治区、直辖市和较大的市的国家权力机关制订的地方性法规、民族自治地方的国家权力机关制订的自治条例和单行条例。尽管地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的授权而制订的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源，地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制订，在效力范围上应当从属于法律和行政法规，且在适用范围上具有地域的局限性。根据《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由此可见，不仅法律，而且行政法规的效力都要高于地方性法规。这是因为我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自于中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实行中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家的法制统一，也需要确立行政法规优越于地方性法规的效力。[57]既然在将来司法审查的范围应当逐步扩大到所有行政机关的抽象行政行为，当然，对效力上低于行政法规的地方性法规，司法机关当然有权予以审查。更何况极个别地方性法规受地方保护主义的影响，确存在着与法律、行政法规相互冲突和矛盾的现象，从而有必要对其加以审查。

我国合同法第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据此规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此可见，在司法实践中，法院对合同纠纷的裁判文书中不得直接援引地方性法规。因此，在有关纠纷涉及到地方性法规适用的时候，法院也事实上可以审查地方性法规的效力。在实践中，法院曾经在个别案件中了某个地方性法规不得适用，例如，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定复函》中曾将福建省人大常委会制订的《福建省实施（中华人民共和国渔业法）办法》第34条列为不予适用之列。这事实上宣告了该地方性法规无效。我认为，赋予法院审查地方性法规合法性的权限是必要的，当然，对审查的法院可以作出限制。一般来说，对地方性法规和规章应当由最高人民法院进行审查。才能确保这种审查的权威性和效力。

（三）对抽象行政行为实施司法审查的其他问题

1，全国各级人民法院是否均应享有对抽象行政行为的审查权，值得探讨。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法审查，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法审查，我认为首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法审查的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。正如王汉斌同志在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出的：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理” .从国外的经验来看，尽管许多规定了法院享有司法审查权，但对不同的法院的权利是有一定的限制的，就美国来说，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上并不享有对国会通过的法律的审查权。再如日本主要是由最高法院集中行使司法审查权。我认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许去随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此我认为，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应当限定在中级法院以上的法院，可以行使对抽象行政行为的司法审查权。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的专业知识人才担当此重任，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其事、随意判断而给行政秩序所造成的损害。也能努力处理好审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

2，要尽快完善对抽象的行政行为的司法审查的程序。由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一件前所未有的事情，我国司法实践中也从未积累这样的经验，尽管抽象的行政行为与具体的行政行为具有密切的联系且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多的区别，鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，因此应当尽快地制定对抽象行政行为审查的程序和规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；对行政规章和非行政规章的区分标准；对规章内容合法性的判断标准；等等都需要作出规定。尤其是如果仅仅只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当及时地移送至享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的法律法规的规定较为笼统和原则的，则该法院应当中止案件的审理，而将该有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高人民法院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。如果法院在审理某一案件中涉及到某一行政性的规范性文件的适用问题，双方当事人对该规范性文件的合法性不存在异议，但审理该案件的法院认为该规范性文件在内容上不合法，我认为该法院也应中止案件的审理，将该规范性文件报送享有管辖权的有关法院进行审查。

3，关于对宪法的解释权限。在西方国家，司法审查与对宪法的解释是密切联系在一起的。所以美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[58]法官在行使司法审查权的过程中，也要根据自身对宪法的理解而对宪法进行解释，此种解释常常赋予了宪法某种新的含义，正是透过对宪法的解释而使法官造法的功能得以不断扩张和增强。那么在我国，如果允许最高人民法院享有对抽象行政行为的审查权，是否应允许其对宪法作出解释呢？换言之，最高人民法院的司法解释是否应包括对宪法的司法解释呢？有学者认为，在我国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关，为民意代表机关，而法院则为非民意代表机关，不应享有解释宪法、适用宪法的功能[59].我认为，关键的问题不在于法院是否为民意代表机关，而在于其依据现行宪法并为享有对宪法的解释权。此种权力只能由全国人大及其常委会享有，宪法作出此重规定是十分必要的，因为在我国宪法是国家根本大法，具有至高无上性，对宪法必须由最高立法机构作出统一解释才能维护宪法的权威，如果最高人民法院有权解释宪法，并可以将其解释的含义约束任何国家机关包括立法机关以及所有的社会组织和公民，则不仅在目前是不现实的，而且也不符合宪法赋予最高法院的权限。所以，我们认为，法院在司法审查的过程中，如遇到宪法含义不明确，应请求全国人大及其常委会对宪法作出解释，而最高人民法院本身无权对宪法作出解释。不过，法院在裁判过程中完全可以援引宪法的规定而作出裁判[60]，这对于增强宪法的直接适用性，确保宪法的至高无上的地位是十分必要的。

司法审查是一项保障严格执法和依法行政的重要措施，也是维护公民、法人合法权益的重要手段。借鉴国外的经验，建立中国自己的司法审查制度，是建设社会主义法制国家的应有的内容。但我国的司法审查制度必须从我国实际出发，适合我国国情，这样才能在我们的宪法框架之下实现国家法制的统一和运行的和谐。

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[32] 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》第493页，河南人民出版社，1993年版。

[33] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。当然，应当看到，目前行政诉讼法在执行中，还遇到很多的问题，在很多法院对行政机关滥用权利引起的纠纷法院还难以依法审理，据统计自1989年以来，行政诉讼案件增长缓慢，以1993年统计，全国3330个法院共受理行政案件27911件，平均每个法院仅受理8.38件。行政诉讼案件仅占当年的0.81%.产生这种现象的主要原因是许多法院不愿意或不敢受理行政案件或在受理以后，极力动员原告撤诉[33].也有许多案件在受理后，法院因害怕得罪行政机关而将案件久拖不决或反复调解，甚至在某些案件的裁判中，维持违法的行政行为，即使判决也不敢执行，某些政府部门作为被告后藐视法庭拒不出庭甚至公然刁难和报复法院，参见黄建武：《法的实现》第273页

[34] 据此有学者认为，由于法院行使司法审查权必须以行政法规为依据，因此我国司法审查权的主要功能是对行政机关行政活动合法性的法律监督，而不是审查权对行政权的制约（参见莫纪宏《宪法新论》第188页。）我认为，监督本身是一种制约关系，尤其是由于法院可以通过诉讼程序纠正不法行政行为，因此表现了司法权对行政权的制约。

[35] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。

[36] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”载《法律科学》1997年第4期。罗豪才

[37] 应松年：“依法治国的关键是依法行政”《法学》1996年第11期。

[38] 张文显：《法学基本范畴研究》第286页，中国政法大学出版社1993年版。

[39] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[40] 全国人大常委会办公厅研究室：“关于我国当前法律实施的问题和对策的研究报告”，转全国人大常委会办公厅研究室：《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版，第13页，1997年版。

[41] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，同上书，第61页。

[42] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[43] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[44] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[45] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，载全国人大常委会办公厅研究室：《我国目前法律实施的问题和对策》第61、62页。

[46] 同注46.

[47] 同注46.

[48] 梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月31日。

[49] 参加郑成良：“论依法制国之法理要义”，载刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第127页。

[50] 转引自彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[51] 我国行政法学界曾根据针对的对象是否具有特定性、针对的事务是否具有普遍性以及效力范围等标准来区分具体行政行为和抽象行政行为，但严格地说，在很多情况下，两者的区分界限并不是十分明确的。

[52] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”。

[53] 《人民日报》〔19990427№c

[54] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”，载《法律科学》1997年第4期。

[55] 参见王勇飞、王启岗：《中国法理纵论》第224-226页，中国政法大学出版社，1996年版。

[56] 参见何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》第3、55页，武汉大学出版社，1992年版。

[57] 张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页

司法审查制篇11

    美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(marbury v,madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。

    一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”

    马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的 政治 背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提起诉讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告起诉所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的 法律 。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

    美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。

    马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。

    二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论

    司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的 发展 过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国宪政思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z}

    美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。

   美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。

    从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定 法律 ，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可推翻总统否决的权力。

    从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。

    美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的宪政思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国宪政的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。[4]

    三、美国司法审查制度的独特价掉

    美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了宪政制度的 发展 。

    在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的 政治 制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。”[5]

    由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。[6]它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近 现代 资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于:

    第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会 经济 关系和政治架构,i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。

司法审查制篇12

“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]

我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。

我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。

一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为

违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。

因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]

从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。

回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？

违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。

一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法

院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。

二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。

三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。

二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴

宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。

（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。

（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让

的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。

（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。

我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。

三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能

根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。

尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。

（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权

依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。

（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。

（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。

结语

本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。

「注释

[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。

[3]同上，第88页。

[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（

七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”

[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。

[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。

[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。

[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。

[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。

[10]同上，第38~39页。

[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。

[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。

[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。

[14]同上，第176页。

[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”

[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。

[18]同上，第181页。

[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。

[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。

[21]同上，第234页。

[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。

[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。

[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。

[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。

[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。

[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。

[29]同上，第96-99页。

[30]同上，第133页。