司法理念论文篇1

随着我国社会由计划经济体制向市场经济体制转变，由人治走向法治，由单一的转向民主政治和政治文明，由贫穷落后发展到小康社会，由义务主导转向权利主导，那些不能反映司法职能特有性质和司法活动特有规律的传统司法观念将会逐渐退出司法制度的历史舞台，那些明显不适应新形势要求、违背客观规律的司法体制与工作机制也将遭遇巨变。时代的变革呼唤司法制度与时俱进、开拓创新、锐意改革，而改革的基础就是要树立现代司法理念。

树立现代司法理念，首先应当知道何谓理念？所谓“理念”，实际上就是原理、信念或价值观。她是一种制度在构建和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，她是经过历史历练后价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念具有特定的客观基础，是由社会生产力的发展现状决定的，而不是纯主观的、先天的和超然的东西；理念是不断发展变化的，而不是静止和一成不变的；理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践，理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。具体制度是理念的惯常表现方式，而理念则在这种制度的产生、发展和运作中贯穿始终，并在实践中不断得到验证和完善。每一个拥有思维的人都有理念，一个人在其行为中始终遵循的原则或信念、信仰，就是他们的个人理念。而一个制度的理念，则必须建立在若干人的集体智慧之上，是这个群体在围绕这个制度行为的过程中普遍遵循和奉行的原则和信仰。

现代司法理念即是如此。法官个人在审判活动中既需要通过自己的生活理念和学理知识进行事实判断和法律理解，又需要准确把握整个法官群体在运行法律规则和构建法律制度过程中所普遍遵循和奉行的现代司法理念。司法理念是指导司法制度设计和实际运作的理论基础和主导价值观，也是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，是司法制度的重要组成部分。首先，司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础，理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性；也会带来法律和制度的不稳定性；[1]其次，司法改革应当从理念的变革切入，但必须形成相对成熟的思考和共识，没有理论指导的改革将会反复无常，逻辑混乱，比如本文将探讨的司法独立问题与现行体制中的司法监督，就存在逻辑上的冲突；再次，理念的匮乏会导致信仰的危机，以往我国关于司法理念的论述，很多往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，并辅之以运动式的动员和推进。这种意识形态化的表述，往往把理念推向极端，一方面容易导向谬误，另一方面则掩盖了其内在的合理性，以至于极易招致同样意识形态化的反驳，使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学性的基础。口号在其热情鼓动之下，往往可能掩盖着一种片面性甚至错误，在矫枉过正的做法之后，有时会产生许多始料不及的危害。正如一位学者指出的：“口号这种特殊的话语形式往往张扬了一种强硬的语言暴力色彩，力图用斩钉截铁的语义和简洁短促的句式结构遮蔽所有的话语空间，将对话、讨论、质疑、辩驳等统统拒之门外。诚然，口号运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力，成为凝聚民心的话语磁场.然而，口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践，口号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难。法治口号往往成为主流法律意识的话语载体，甚至会拥有法治领域的话语霸权。”[2]

因此，在当前司法领域中各项具体的改革措施方兴未艾、加快司法改革步伐、实现司法公正之呼声日渐高涨之际，树立系统周密的现代司法理念，夯实当代中国司法改革的理论基础，为司法制度的设计和实际运作提供科学完善的价值观导向，就成为摆在所有致力于中国司法改革的法律人面前的瓶颈。

现代司法理念，是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，是我国实现依法治国需要确立的司法理念。现代司法理念的内涵是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但这些理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。从人民法院的审判实践来看，近年来，在全国范围内逐渐树立了司法公正、司法效率、司法独立、司法尊严、司法民主、司法文明、司法正义等现代司法理念。其中，司法独立是现代司法理念的核心，是实现司法的公正与效率这一现代司法理念所要达到的终极目标的唯一出路和根本保障。

司法独立，在我国宪法中称之为审判独立，即经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实在适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。[3]我国有些学者认为，司法独立体现的是特定社会司法实体的法律自主性，是由两部分构成，一是国家权力架构中法院的独立地位，即法院单独享有全部司法裁判权力而不依附于任何其他机构；二是司法程序上法官的独立地位，即法官只依法律、自身的学识和道德裁判，不服从任何外部命令和利益；其中包含三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。[4]笔者以为，司法独立可以分为三个层次，第一层含义是就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面，没有法院独立，单个法官无法独立履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。[5]正因为如此，世界许多国家的司法独立都十分强调法官的个人独立，德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”。

1、实现司法独立是司法公正的必要条件。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中相互依存，各种力量在其中起着不同的调整作用，在真正实行法治的国家，以国家强制力为后盾、以公知的法律调整为特征的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段，它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现。正是司法手段的这种地位和使命决定了司法制度的本质应是公正。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”[6]公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，[7]而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”[8]公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度则是秩序的祸患，追求公正的司法制度是我们树立现代司法理念和改革司法制度的初衷和最高目标。为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，就必须要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”确实，中立并不必然通向裁判正义，但裁判正义必然要求中立，中立是实现裁判正义的必行之路，没有裁判的中立性，就不会有公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义，但实现中立要求司法独立。司法不独立，从属于或受制于他人，法官不得不服从权势者施加的种种压力，司法岂能保持中立？裁判者的居中立场一旦被动摇，公正的判决从何而来？因此，公正的裁判以裁判者独立为必要条件，无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。广大群众在评价司法公正与否时，往往仅从个案的处理及其效果来进行，不能全面地进行实质性的衡量，此时司法是否独立这一问题就显得特别重要。唯有在现代司法理念的指引下真正实现统领司法运行机制全局的司法独立，人们才有可能最直接地观察达到公正的全过程，才有理由在相信个案达到公正目标的同时也相信其他案件同样达到。因此，要真正实现依法治国的方略，要确保司法公正，首先就必须实现司法独立，走上司法独立之路。

2、实现司法独立有利于定纷止争，化解矛盾，维护社会秩序稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[9]司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必将与我们希望和追求的效果背道而驰，南辕北辙。在司法不独立的情况下，当事人只要不服法院的裁判，就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判；允许当事人向司法机关以外的机关和部门申诉，其结果可能是使一方当事人暂时地获得他原来所期望的满足，但是另外一方当事人也可以通过同样的手段满足自己的愿望，于是纠纷就这样永无止境地纠缠下去，最后获胜的将不是掌握真理或代表正义的一方，而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。[10]这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化，长期恶化下去，法律在广大群众的心中，只会是一纸空文，法律的终极权威性将不复存在，法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安则可想而知。只有司法能够独立，才能在人民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，起到的正是缓和社会矛盾冲突，维护社会秩序稳定的作用。

3、实现司法独立能够使社会和人民以较少的投入获得较大的产出，以满足人民对效率的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”[11]在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和精力，这些组成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法理念和实践上的一个更高的理想和要求。司法独立，能够避免不必要的人力投入，消除不合法的影响裁判的因素，节约自然资源和社会资源，降低诉讼成本，并且能在更大程度上保证裁判的公正和高效。因此，愈接近于司法独立则愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，那么司法效益的实现必将受到巨大影响。在树立现代司法理念和进行司法改革的各个环节当中，司法独立处于核心地位，司法改革的各项措施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系，都围绕并体现着司法独立的精神实质。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，尤其在中国这样一个缺乏司法独立的传统并有着悠久人治历史的国家，司法独立就显得更为重要。

4、实现司法独立是我国目前形势的客观需要。我国已经加入世界贸易组织，我国司法制度正面临着与国际司法制度全面接轨的问题，1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。而作为有关司法独立的一些国际会议决议和联合国文件的参与起草国或加入国，承认并接受这些文件中有关司法独立问题的基本内容和要求，也是我国的应尽义务。从我国目前的经济发展阶段来看，我国正处于培育、发展和完善社会主义市场经济的关键时期，需要正确处理好改革、发展与稳定的关系，协调好利益多元化、价值观多元化及其相互之间的矛盾与冲突。特别是人们维护自身权利的意识日益增强，渴望一个更为安全稳定的法治社会，对司法公正与效率的期望与要求也就日趋增多。只有司法与社会之间形成“正常的互动关系，司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。”

当前，我国正处于社会转型期，由于法律和制度的不甚健全，法律的盲点还大量存在，所以发展的空间也非常大。在审判实践活动的不断积累下，通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多，现代司法理念的树立会比稳定发展时期具有更大的突破。以现代司法理念为理论基础，构建司法改革出路，健全司法独立制度，对保障公正与效率这一目标的实现，为社会主义市场经济的培育和完善创造一个良好的司法环境并给予司法上的保障，实现全民司法观念的更新，使现代司法理念贯穿于整个司法体制，在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的历史和现实意义。

参考书目：

[1]范愉：《现代司法理念漫谈》。

[2]刘武俊：《口号的法理解构》，载于《北京青年报》2000年12月18日。

[3]龙宗智，李常青：《论司法独立与司法受制》，载于《法学》，1998年第12期。

[4]孙建华：《我国司法独立制度存在的问题及改革对策》。

[5]周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载于《法学研究》，1999年第5期。

[6][美]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。

[7]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第232页。

[8][英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

司法理念论文篇2

一、现代司法理念内涵的详细内容。

具体说来，现代司法理念包含几层意思：第一、现代司法理念是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括。与其他国家职能活动相比较，司法活动的客观规律可以分为两部分：一部分是与国家权力相似的规律，如公权力的强制性、确定性；另一部分是司法活动特有的规律，如裁判权的中立性、专业性。人类在研究、认识、运用、遵循司法客观规律的过程中，逐步形成了系统的司法理论。而将司法理论中的精髓与司法实践结合起来，形成了一些概括、简练、根本、基础的司法精神和司法观念，这就是司法界乃至全社会应当树立的“司法理念”。

第二、现代司法理念是指导司法活动以及与司法相关的所有活动的意识形态。意识形态是与一定社会的经济、政治直接相联系的观念、观点概念的总和。包括政治法律思想、道德、宗教、哲学等。而司法理念可以说就是司法思想，而且是高度凝练的司法思想。司法理念与普通的司法理论相区别，形成统领全局、发挥根本作用的精神指导。

第三、现代司法理念是一种高尚的司法信仰和精神追求。意识形态本身“关于生活行为和社会组织的一系列信仰”（科贝特语），是高层次人类精神的成就和结晶。所以，司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同追求。从司法理念的表述形成也可以看出这一点，公正、独立、公开、民主，都是共同追求。世界各国都有一些法官为维护司法独立而做出牺牲，而社会对司法理念的信仰成为司法权威得以树立的基础②。

二、司法理念内涵的历史发展和由来

司法理念的内涵不是从来就是这样定义的，而是在人类社会的发展中与政治制度、文明程度相适应，从而也不断的发展来的。在司法独立的环节上，不只是发展中国家，就是西方发达国家也是通过在上世纪末的司法改革而逐步实现和完善的。

在德国，1998年10月27日施罗德新政府上台以来，雄心勃勃的对德国的司法制度进行120年来规模最大的整体性改革。改革的主要目的就是简化司法程序。其中就刑事司法领域而言，德国最近十年的司法改革主要涉及以下三个方面：（1）转变检察职能，简化诉讼程序。（2）加强对人权的保护。一是在1999年5月26日，联邦内阁接受了联邦司法部长的建议，通过了在刑事诉讼法中确定犯罪人和受害人间的赔偿制度。二是在1998年12月1日，专门的《证人保护法》开始生效，目的是帮助犯罪行为的受害人和保护受害人的证人。（3）增加刑罚种类，完善罪名体系③。

1991年英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（RoyalCommissionofCriminalJustice）。2001年，英国内政部奉女王之令向议会提出《刑事司法：前方的路》，概括了刑事司法改革计划，特别是关于预防、处置犯罪行为的改革以及刑事司法制度的改革。2002年7月，英国内政部长、上议院大法官以及总检察长应女王之命又向议会提出《所有人的正义》白皮书，为苏格兰和威尔士的刑事司法制度制订了一个广泛的改革计划，意在创造出一种满足社会需要、赢得公民信任的司法制度。④

1999年伊始日本政府宣布，将对日本的司法制度进行改革。司法制度改革由法务省负责，具体修改工作由“司法制度改革审议会”承办。从日本此次司法改革所确定的基本理念、方向以及《意见书》的产生经过来看，日本的司法改革具有全面性、整体性。[8]《意见书》也宣称：“涉及到司法制度方面的各种改革，相互之间是有机联系的，需要采取全面的、统一的具体化措施。司法改革也是与本《意见》开头所说的先前进行的政治改革、行政改革、推动地方分权的改革，包括放宽限制在内的经济结构改革等一连串的改革有机地联系的，实际上，这些改革也指出了进行彻底的改革司法制度的必要性。”⑤

在法国，为了全面指导刑事司法制度改革，进行审查并提出修改意见，1988年专门设置了“刑事司法与人权委员会”这一全国性机构。1997年10月29日，法国改革法国司法制度，其目的在于提高程序公正与诉讼效率。目前，法国的上述司法改革工作有的已经完成，有的仍在进行中。

三、现代司法理念的价值

司法理念虽然与我们的日常法律工作看似关联不大，但实际上，司法理念决定了我们目前正在进行的，以及以后将要进行的司法工作的效果和成败。同时，司法理念的价值还远不止体现在司法领域，其产生的深远的影响甚至于关系到社会生活的方方面面，对于我国的改革和发展也将产生深远的影响。主要表现如下：

1、国家权利机构、行政机构、监督机构的工作人员及其组织者们广泛树立现代司法理念，对于推进司法改革，积极有效的保证司法改革的进行有着非同寻常的作用。伴随着世界性的司法改革浪潮，我国在20世纪90年代特别是同志在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革已经成为当今时代的强势话题。不仅法学界对此给与前所未有的关注，就连广大民众在谈起司法改革时亦是津津乐道。司法改革作为政治体制改革的一个重要组成部分，不仅要与整个政治体制改革相协调，还要与经济体制改革相适应；不仅是涉及机构设置、权力配置、运行方式等诸多方面的全面改革，而且是由统一的组织机构进行整体规划、统一部署的系统改革。

2001年11月，同志在党的十六大报告中详细地对我国司法改革做出了全面部署。根据该报告，我国司法改革的具体内容包括七个方面：（1）按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制；（2）从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；（3）完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益；（4）切实解决执行难问题；（5）改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离；（6）加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败；（7）建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。因此，我们从这些内容不难看出，新世纪中国司法改革绝非司法系统内的一次局部调整，而是一次全面而系统的深层次变革，它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且要融入到政治体制改革的整体部署当中，与政治体制改革、经济体制改革相协调发展；它既涉及检察机关与审判机关之间的权力与资源再分配，也触动司法机关与立法机关、行政机关之间的权利与义务关系；它不仅需要司法体制内的因素进行自我完善，还有赖于司法体制外的环境得到优化。显然，单靠司法机关绝不可能达到上述目的。因为，一方面，司法机关具有天然的依附性，根本不可能调动完成上述深层次改革所需要的政治、财政、人力等资源，另一方面，司法机关的任务是执行法律，它本身不具备上述改革所需要的立法权限。由此，司法改革的成功进行必须依靠各部门的合作，有时更必须要求有些部门放弃本部门已掌握的一部分权利，更有时会让有些地方、有些人认为触动了他们的一些既得利益。只有让各部门的人都树立了良好现代司法理念，奉法律为至高无上的权威，才能从思想认识上保证大家齐心协力，目标一致，自觉地将在改革过程中牺牲部分利益视为理所就当的责任。

2、司法理念对社会公众及人文思想的价值。从民族思想文化基础来讲，中国是一个有着数千年封建文化内涵的古国。经过近百年来的现代化建设之路，虽然人们的对一些旧封建思想已经基本摒弃，但是普通群众对于封建社会实行人治的那一套思想还是从近些年来党中央提出依法治国，建设法治国家时才开始认识到转变的重要性。所谓的官本位思想其实也是一种人治制度的衍生物。法治社会要求全社会都共同信仰法律，视法律为唯一的强制公共准则。人们社会生活的方方面面都依据法律规定作为标准，也依靠法律来调整。这也实际上要求全社会的公民都对司法理念有一种统一的认识，也即是司法理念作为一种意识形态应具有全社会认同的唯一的内涵。只有全社会呼唤“法治”，共同认识到必须司法中立、公正、独立、民主、效率、公平，才能取得法治建设的成功，也才能使司法理念的要求最大程序的实现。

3、对法院改革的价值。良好的司法理念是法院改革的支撑。司法理念是法院改革中首先要解决的一个问题，同时，随着改革的不断深化，这也是一个由始至终需要引起高度重视并在认识上需要不断解决好的问题。

（1）司法理念决定了法院领导者在改革中的决策。长期以来，我国法院总体建构在一种行政管理体制上，法院内部的重大决策都是由院长或院党组这样的领导层作出的，其中院长的意见又显得至关重要。法院内部的改革思路与构想往往都出自于这一层面，最终的决策也是由这一层面作出。因此，这一层面每个成员的司法理念，就或多或少直接地影响着一个法院改革的方向和进程。为什么有的法院改革起步早，行动快，效果好，很快步入了以审判工作为重心的良性运作，而有的法院仍亦步亦趋，甚至裹足不前，法院工作难以打开局面，即使在一些法院内部，改革的步子往往也有快有慢。造成这种不平衡书面的原因较为复杂的，但从根本上讲，这就是领导层的司法理念问题，如果一个法院领导层具有较为良好的司法理念，这个法院的改革工作将少走许多弯路。

（2）司法理念决定了法官自我在改革中的价值评估，市场经济带来的冲击，无疑使每个人面对眼前物欲横流的世界，都在对自己重新定位。就目前的国情而言，我国法官是显然还是一个相对清贫的职业，就法院改革的短期目标而言，还看不出会有质的改观。在这样的现实面前，如果没有良好的司法理念，就容易在心理上产生了失衡、吃亏感，进而有可能谋取个人的私利，把人民斌予的审判权变成谋利的工具。如果法官缺乏法律信仰，更无所谓具有良好的司法理念，在改革面前就会显得飘然浮躁，无所适从，将其行为的思想根源定位在个人地位、待遇等方面的考虑。

（3）司法理念决定了法官对法院改革的态度。当前全国正在进行司法改革的探索和实践，经过几年来的努力，涌现出了青岛法院、海淀法院等一批初步取得改革的成果的优秀法院，但也有一些法院在改革的大潮面前有畏难情绪，甚至于有的有抵触情绪，究其原因固然是多方面的，但其中有一个重要的因素就是法官的认识问题。信仰法律，视公平正义为职业生命的法官，往往对改革都能表现出积极的态度，能在改革中较为充分地发挥主观能动性，从而有所作为。

四、树立良好的司法理念的现实意义。

树立良好的司法理念是司法公正、司法独立的必然要求，也是正确区分理想法治社会目标与现阶段改革步骤的制定的深层理论基础。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中共生共存，各种力量在其中起着不同的调整作用，其中的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段。它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现，这就决定了司法制度的本质应是公正的。要实现司法公正，就必须司法独立。因为要公正司法，就须居中裁判；要居中裁判，就须独立司法，不受法外各种社会因素所左右或干扰。德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。目前最新的一种观点是：司法独立应有三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。可能目前我国的司法制度和司法改革尚未能达到这一观点的标准，且司法工作中的某些方面可能在短时期内不可能实现很大的转变，但是树立这一司法理念与结合实际制定阶段目标并不矛盾。深刻的理解了司法理念的内涵，就会明确不能在目前追求片面的绝对的司法独立，而应最大化的实现社会的平稳、秩序和人民利益。在实际的操作中就能适用好最适应我国特有的国情的司法制度，将党的领导和司法独立结合起来。司法工作人员树立良好的司法理念，就能将总体的目标和现阶段我国国情结合起来，能动的协调司法中立、回避与密切联系人民群众的关系、严格执法与司法为民的关系、党委领导、人大监督与审判独立的关系等各种关系。

（1）树立了良好的司法理念，就能在司法工作中更好的适用法律，处理好以人为本与严格执法的关系，在判决中注入人性化的理念。由于法律本身的特性，法律有时常出现滞后于现实社会的发展的情况。法律规定的内容和条文也不可能尽善尽美，这就要求我们的司法工作者在适用法律时，在法律所规定的酌情处理和酌定处理的范围内，协调好以人为本与严格执法的关系。

从理论上讲，严格执法意味着以国家强制力处理各种案件。但是法律、特别是民主社会中的法律，不是脱离人性的冰冷的法条，富含人性是民主社会法律的重要特点，相应地，民主社会、民主国家的司法也要求充满人性。体现民主精神的法律制度，充满人文关怀的司法，要求法官具有民主意识、以人为本的意识、为人民服务的意识。但从实践看，我们并没有把握好，常常是一讲严格执法，就会机械办案、埋头办案，对待当事人生、冷、硬。严格执法的真正含义应当是依法办案和文明办案，认真维护法律的尊严。我们讲以人为本，就是要求法官应当有服务意识、亲民意识，文明而礼貌的对待当事人，重视人性、尊重人权。以人为本与严格执法的结合，就是要求我们在严格依法办案的基础上，礼貌对待当事人，在裁判时应在法律规定的范围内为当事人着想，使每个裁判都充满人性。

（2）树立良好的司法理念价值观，理解司法独立的真正内涵，处理好党委领导、人大监督与审判独立的关系。司法独立原则是世界各国对法院独立行使审判权的共同认识，它是我国宪法规定的一项根本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的人民法院适用法律的一个基本原则。审判工作贯彻这一原则，有利于保证国家审判权的统一行使，有利于保障人民法院审判活动的严肃性和公正性。从理论上讲，司法独立是法治国家最为合理的制度设置。司法独立的核心内容或基点是法官的独立，而法官独立的直接效果是审判独立。从现实来看，司法独立是必然趋势，因为它有利于国家法制的统一，有利于加快“依法治国”的进程。但是，我们在力主审判独立的同时，必须从政治和党性的高度来处理好党委领导和人大监督的关系。党的领导是人民法院一切工作的可靠保障，司法体制的改革必须有利于加强党对司法工作的领导，这在任何时候、任何情况下，都是雷打不动的原则。人大及其常委会对法院工作的监督是宪法赋予的权力。因此，我们要摆正好位置，定期向党委和人大汇报工作，以主动争取党委和人大对法院工作的领导、指导和监督；并定期向政府和政协通报情况，以取得他们的帮助和关心，从而保证法院的各项工作能沿着正确的轨道前进。

（3）从西方法治发达国家的情况看，在推进法官职业化建设过程中，法官职业化朝着专业化方向发展，容易产生脱离社会和民众的现象。我们在建设法官职业化的同时，尤其要注意结合法官职业化和它的社会化以及亲和力，同时要确立正确的法官职业化理念，处理好提升法官单一素质与整体素质的关系。世界的法制发展史和中国的法治历程，都清楚地告诉我们，作为正义化身的法官，必须走法官职业化建设之路，否则，人民法院就不能很好地实践“三个代表”，就很难更好地行使党和人民赋予的审判权。法官职业化建设是一个系统工程。法官职业化包含了对法官职业能力、职业精神、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。所以说，法官职业化是一个富有理论内涵的命题。去年以来，按照最高法院的部署，法院在法官职业化建设上作了许多工作，如进行了法官职业道德教育、结合机构改革进行了法官遴选、加大了专业化培训等。但法官职业化建设是一项长期的战略性任务，不可能一蹴而就。法官职业化的内涵和目标要求法官不是简单地适用法律条文，而是要在审判中融入法官的法律思想、司法理念和审判经验，实现法的目的和精神。由此，法官一方面要具有崇高的职业道德、文明的司法礼仪、自觉的廉洁意识；另一方面还要具有过硬的专业知识、丰富的审判经验，能够深刻领会司法原则和精神，在立法和司法解释滞后、法律存在空白的情况下，善于运用法理，以精湛的专业知识和浓厚的人文科学知识去合理运用法律原则，弥补法律空白，作出有利于促进生产力发展、弘扬先进文化、维护最广大人民根本利益的司法裁判。

（4）司法工作人员树立良好的司法理念，发自内心的信仰法律，就能在司法工作实践中到心手合一的效果。面对千变万化的实际情况，运用自身的丰富知识和经验，不断的及时总结，进一步的不断创新。司法理念的内涵要求是具体的，但相对于错综复杂的案情来说，司法理念又是抽象的。就象法律规定的基本原则与适用法律的千差万别一样。在任何时间，合理的创新都是需要的。只有司法人员内心的积累和经验的积累达到了一定的程度，才有合理创新的基础。而创新的成果必然能更恰当地保证司法理念的实现。

五、现代司法理念的未来展望

现代司法理念的中立、公正、独立、民主、效率、公平等基本内涵是现代文明国家的共同认识和信仰。但是，司法理念不是停滞不前的概念，它是处在不断的发展之中的。人类类社会的发展就是人类文明的发展，从人治到法治是一个文明的进步，社会的发展从封建社会到资本主义社会到社会主义社会，到理想中的共产主义社会，是一个不断进步的过程，正如社会主义是共产主义的初级阶段一样，法治社会可能也不过是人类文明长河中的一个阶段，前面或许有更适应于社会发展的制度。只有充分的发挥现代司法理念的价值并实现司法理念的价值，才能为以后的文明发展成立基础。树立良好的司法理念，为工作实践中大胆创新思想提供基础和保证。合理的创新思维加上成果的不断积累，最终必将实现从质变到量变的飞跃，到达一个目前无法想象的新阶段。

「注释

①徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》。

②蒋惠岭著：《现代司法理念研究》。

司法理念论文篇3

一、引言

作为民事程序中的特殊程序，破产程序不以解决民事实体权利是否存在争议为己任，因此在程序的启动、进行和终结等各方面皆不同于普通诉讼程序，案件审理过程中也不强调辩论主义、当事人进行主义，甚至没有展开言词辩论达成判决的程序。上述特点使得破产审判在以“诉讼模式”、“三个强化”（即强化当事人举证责任、庭审功能及合议庭和法官职责）1为基本内容和主体脉络的审判方式改革中始终居于边缘地位。有关破产程序审判权的研究更为少见。但是，作为民事权利救济的最终手段，破产程序中利益冲突与价值冲突远比普通诉讼程序激烈和复杂，社会变革所引发的各种矛盾体现得也更为充分，对社会的影响更为广泛。这一点可以从广东高院去年审结的广东国际信托投资公司破产案清楚地得到证明。

从以上比较可以看出，严格依照法定程序公正行使审判权，改革与现代司法理念及法律原则不相符的审判行为，对破产审判而言更为必要，甚至更为迫切。那么，破产审判特别要秉持怎样的司法理念？破产程序有哪些特点？审判权的运行会遇到哪些主要问题？法院与其它程序主体的关系与职责如何界定？适逢统一破产法草案首次获十届全国人大常委会审议，该草案砥砺十年，内容涵盖范围与程序规则的规定与现行法律有了“脱胎换骨”般的变化2.特别是，草案摈弃促进企业加强管理和改革等不切实际的立法目的，明确了保护债权人和债务人合法权益、维护社会主义市场经济秩序的立法宗旨，并据此彻底革新了管理人制度，合理调整了债权人会议的职权，增设了具有监督职能的债权人委员会，对破产程序中各主体的程序权利进行了重新配置，由此形成新的权力制衡机制。本文拟结合广东国际信托投资公司破产案的审理与新破产法草案的相关内容，对破产审判中审判权行使的上述问题进行探讨。

二、破产程序的特点与司法理念

（一）破产程序的特征

破产程序在广义上是指为使各债权人获得公平受偿而对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序，包括破产清算程序、和解程序和重整程序3.新破产法草案为挽救有重生希望的债务人而增加了重整程序，因此属于广义上的破产。狭义的破产程序仅指破产清算程序，即“利用法律上之方法，强制将（债务人）全部财产依一定程序变价及公平分配，使全体债权人满足其债权为目的之一般执行程序”4.破产程序具有以下主要特征：

1、破产程序是司法程序

破产程序自始至终都处在审判过程之中，并依靠国家强制力保证执行。由于破产案件涉及人数众多，利益诉求多元，法律关系复杂，只有审判机关介入并主持，才能保障程序公正与效率，以及结果公平与权威。此外，在具有破产原因的情况下，只有通过司法程序才能在法律上取消债务人的民事主体资格，而当事人自行清算不具有这种法律效力。

2、破产程序属于民事程序的特别程序

破产程序的目的在于保障当事人民事权利的实现，其与其它民事程序既有联系又有区别，属于民事程序中的特别程序。一般而言，破产程序不存在实体权利争议的双方，故有裁定无判决，实行一审终审，与非讼程序相同；债权人提起破产申请，相当于诉讼中的财产保全，破产宣告相当于对债务人具有破产原因的确认之诉；破产程序中债权人相互之间的关系类似于诉讼中的共同当事人，债权申报经审查无异议而记入债权表，具有与民事判决同等的效力；对债务人全部财产的清算与分配，结果与强制执行相当。对于破产程序的上述特点，三月章教授评价认为：“在与实体法发生激烈对立的程序法大宇宙中形成了个别小世界的判决程序、个别执行程序以及保全程序的所有法理，都根据破产目的进行适当的改变与修改，促成了破产处理法成为民事程序法整体，而且是最高层次的集约状态。破产法的研究之所以被称为属于程序法研究的深宫后院，其深层背景正在于此。”5

3、破产程序是全体债权人公平受偿的程序。

破产程序起因于债务人清偿不能的特定事实，由于多数债权人在债务人有限的财产上发生竞合，为防止债务人厚此薄彼、个别清偿，或者债权人竟相诉讼与执行，有必要对债务人全部法律关系进行彻底清算，以协调各利害关系人相互间的利益冲突，公平分配属于稀缺资源的破产财产。因此，破产程序的核心价值就是集体受偿，公平保护所有债权人。为实现这一理念，破产法在赋予法院主导和监督程序进行的权力同时，确立了债权人自治与管理人独立从事管理和清算事项两项原则，并建立债权人会议及其委员会与财产管理人等专门机构，赋予相应职权，协同法院推进程序进行。

（二）破产审判中的司法公正理念

司法的本质可以归结为以裁判方式行使国家权力。然而，司法权又是一种特殊的权力，它的作用是在不同的社会主体间作出裁决，为社会服务。因此，在司法权中，社会属性多于国家属性。以这种社会主义的司法观定位，司法权的行使与改革就应当回应社会的需要，司法公正的评价或者说裁判结果正当性的获得就应当源自交涉、说理，而非强制，对审判行为的监督也应当更多地依赖于社会而不是其它国家权力的强化。

破产程序中，审判权与破产关系人的诉讼权利相互交涉、协同共进的特点更为明显。因为破产法所调整的利益关系既来自债务人的内部（如劳动关系、投资关系），也包括外部（如债权关系、物权关系），既涵盖私法，又涉及公法（如税收、海关监管）。平衡各种利益并公平地加以保护，本来就是破产制度产生的原因，也是破产制度存在的价值体现与发展动力。前述破产程序体现民事程序“最高层次的集约状态”的特征，正是民事程序为实现破产制度公平清偿理念进行调整的结果。由此可见，公正清偿是破产法律制度的本质要求，司法公正则是实现这一要求的重要途径与保证。只有深刻领会制度设计与规范文本所蕴涵的公正理念，并以公正理念塑造审判行为，才能在错综复杂的利益冲突中高屋建瓴，把握主动，保障审判结果的正当性并树立司法权威。基于破产程序的特点，司法公正至少应包含两个方面的内容：一是审判权应受制约；二是加强对其他程序主体的权利保障。

1、审判权应受制约

破产程序是司法审判程序，因此，法院的主要职责是主导并推进程序进行，确保公平清偿。但为了使法院能够专注审判职能并使债务人财产得到妥善清理，从而实现破产清偿的最大化，需要将破产事务的管理职能赋予专职机构。为保障管理人的独立地位，管理人执行职务时，法院除予以必要的指导与监督外，不能随意干涉。另一方面，破产法通过确立债权人自治原则，赋予了债权人对有关实体权利的决策权和破产财产管理的监督权，由此对审判权和破产财产管理权形成制约。上述程序权力安排，反映了现代经济生活中，个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间以及效率价值与公平价值之间相互协调、沟通和配合的发展趋势6.为适应这一趋势，审判权的行使就应当持守自己的界限，不得随意干预债权人会议或管理人的职权。

2、加强程序保障

基于程序保障对司法公信度所具有的重要作用，程序保障问题已被广泛关注。所谓程序保障，是指“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求”7.破产程序由于不适用普通民事诉讼中诸如当事人对等辩论等内容，所以在保障方面不如诉讼优厚。但基于破产事件在当前社会中的重要影响，又必须加强程序保障，以使各利害关系人有充分机会参与法院审理的过程，并通过自己的行为对最终形成的裁判结果发挥积极而有效的作用，消弭其对司法不公的合理怀疑。对此，可借鉴“诉讼法理与非讼法理交错适用论”的理论，在破产审判的不同程序阶段中交错适用言词主义与书面主义8，对所有事关重大的裁定程序引入言词辩论，通过程序公开，确保破产关系人对案件审理和裁判结果的全面了解和监督，由此保障破产案件审理的正当性。

三、破产程序中审判权的行使

（一）破产程序审判权行使的现状

审判权与诉讼权分别是法院和当事人进行诉讼的权限依据，诉讼程序发生、进行、终止的每一环节均依赖着具体的审判权与诉讼权及其关系，司法中规范操作及对具体诉讼问题的裁量与处理也有赖于对审判权与诉讼权的界定及其关系的处理。一般认为，审判权包括诉讼进行权、诉讼管理（指挥）权、诉讼维护权和裁判权9.

1、破产程序审判权的内容与方式

破产程序的特点是不存在实体权利的争讼性，其目的在于以债务人的全部财产为清偿客体，以全体债权人为清偿主体，公平、及时地完成清算与分配。因此，破产程序由法院主导，以确保程序进行的公正与效率。这种主导体现在：程序的进行由法院控制和安排；程序管理由法院负责；管理人管理破产事务和清算与债权人决议的合法性受法院审查或监督。对上述事项法院以裁定为之。

具体而言，诉讼进行权在破产案件中表现为，破产案件受理后，是否进行破产宣告、如何指定管理人、是否具有法定事由导致程序终结等事关程序进行的问题均由法院决定。

程序管理权表现为对程序进行过程中的各种程序性事项进行管理，如管理破产债权的申报和登记、决定债权人会议召开的时间、指导管理人组织清算等。

诉讼维护权主要体现为对管理人以不当方式管理破产事务、处理破产财产时及时审查与纠正，对债权人会议决议合法性进行监督。

裁判权包括对程序性问题及与破产财产相关的纠纷均以裁定方式进行，如针对破产人的债权或债务的异议，对别除权、取回权、撤销权、抵销权等权利的确认。

2、现行法律规定的问题与纠正

现行破产法有关审判权行使内容与方式的规定，不仅内容简略、缺乏可操作性，而且，部分规定过于强调“效率”而忽视公正。如对与破产财产有关的实体争议，实际是以裁定程序代替判决程序，剥夺了破产关系人的诉讼权利特别是上诉权；有些规定则不能保证落实，如虽规定了清算组由法院指定成立，但清算组成员来自各政府机关，法院或债权人无法也无可能追究其疏于清算造成的损害责任，监督流于形式；此外，还有些规定对法院职权配置缺乏理性，如将债权确认这一司法权力赋予债权人会议，却将登记债权申报等大量事务性工作交予法院。上述问题使法院在有关当事人实体权利的确认方面权力过大，而在主持、协调程序进行等管理和监督职能方面明显弱化。

新破产法草案针对上述弊端进行了调整。如，明确强调了破产程序的非讼特征，将所有实体争议均交由普通民事诉讼程序解决；明确规定了管理人的任职条件，侧重其资质与承担责任的能力而非身份与地位；管理人专门负责破产财产管理与清算，同时负责登记、核查债权申报等事务性工作，使法院从大量繁琐的事务性工作中解脱出来。上述修订内容与现行法律的实质性区别，就是将破产程序中对实体问题的审判权剥离出破产程序，将破产法院裁判的事项限定于程序性事项，这种裁判权的弱化，实际是对审判权其他权能的强化，有助于规范破产程序中的审判行为，也是符合破产程序的特征的。

（二）审判权与管理人、债权人会议的关系

1、与破产管理人

（1）管理人的法律性质

管理人是依照法律规定，在重整、和解、破产清算程序中负责债务人财产管理和清算的专门机构。设置管理人的目的在于：在破产宣告之前，防止债务人对其财产不当处分；在破产宣告之后，克服由债务人或债权人自行清算可能导致的不公；对法院而言，独立的管理人有利于加强对财产的管理，并以适格的主体资格参与和破产财产有关的民事诉讼，从而在根本上实现对债权人利益的全面保护。

由此可以看出，管理人实为具有法人资格的管理机构，其根据法律关于行使管理处分权的规定执行职务，不是破产人或债权人的人或代表人。其在破产程序中具有独立的主体地位，依法行使权力和承担义务，并仅以自己的名义执行破产清算事务，对人民法院负责，受债权人的监督。

（2）审判权与破产事务管理权的关系

管理人对人民法院负责并报告工作，但鉴于其独立的法律地位，法院对管理人执行职务不宜干预，而应侧重指导与监督。对此，现行破产法与新法草案的规定是一致的。法院对管理人的指导与监督主要体现在：管理人由法院指定、变更及撤销；管理人拟订工作计划时，应听取法院意见；清算工作中的重大事项应报法院，并经法院批准后实施。此外，法院有权对管理人未尽善管义务和忠实义务的行为进行纠正。

值得注意的是，新法草案在管理人选任问题上赋予债权人会议以决定权，包括认可或重新选任法院指定的管理人，决定管理人的费用与报酬，笔者认为不尽合理。首先，尽管新法草案在决定管理人选任问题上实行的是法院与债权人会议双轨制，但管理人的性质并未因此改变，管理人仍然是法院指导下的管理机构，其执行的是法律规定的职务，目的是确保破产制度目的的实现，即同时保护债权人和债务人的利益，而非单纯是债权人或债务人一方的人或代表人，这从草案有关“管理人对法院负责并报告工作”的规定足以验证；其次，如前所述，破产程序属于司法程序，法院具有程序管理权、程序维护权和裁定权，当然有权对任何非实体事项进行最终裁定，甚至包括主动对债权人会议作出的任何决议进行合法性审查。因此，合理的做法是，债权人会议虽然有权选任管理人，但必须将选任决议提请法院审核，否则不能生效，以此体现法院对破产案件的审判权及破产程序的司法性质。

（三）与债权人会议

破产程序的重要目标是最大限度地实现债权人公平受偿。因此，破产制度的主要原则、规则和程序，均以债权人利益为中心而构建。其中，设立债权人会议及监督人构成债权人自治的重要基础。

1、债权人会议法律性质

债权人会议主要指由全体债权人组成的集体性组织。其设置的必要性在于：根据“债务人的总财产为全体债权人的总担保”的理论，破产宣告后，全体债权人即共同拥有对破产财产的法定抵押权。正是在此基础上，债权人会议才取得对破产财产重大事项的决定权和对破产程序的监督权。

因此，债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过破产程序的参与和监督来实现全体债权人程序参与权的机构。其决议能够不同程度地决定或影响破产程序的进程和方向，不仅具有规范全体债权人的法律效力，而且对包括法院在内的诸程序主体也有一定约束力。另一方面，债权人会议还是破产程序中一支重要的监督力量，本质上具有监督机构的属性。

2、审判权与债权人自治

债权人会议的性质既决定了债权人会议实现其程序参与权的方式，又决定了其职权的内容。前者诸如决议、听取报告、监督决议执行、提出相关申请等，后者诸如集会权、决议权和监督权等。

由于破产程序属司法程序，法院处于主导地位，并对破产程序的全程拥有管理权、监督权，债权人会议应在法律规定的范围内行使职权。另一方面，债权人会议具有独立的程序地位，根据债权人自治原则，有关债权人对破产财产处分的一切决议均应由其独立地做出。除非其他债权人提出异议，或者决议内容违法，否则，法院不应干预。

（四）审判方式改革的实例：广东国际信托投资公司破产案

1、案情

广东国际信托投资公司（以下简称广东国投）是经广东省政府批准成立的国有企业法人，注册资金人民币12亿元，被主管机关批准为非银行金融机构、全国对外借款窗口。长期以来，由于广东国投管理严重混乱，不能支付到期境内外巨额债务，经行政关闭清算，证明已无可挽回，遂向广东省高级人民法院申请破产还债，并于1999年1月16日被宣告破产。申报债权的境内外债权人近500家，破产财产超过300亿。广东国投破产当时在境内外引起广泛关注，被称为“广信事件”。美国《华尔街时报》发表评论：广东国投被宣告破产，是中国金融真正走向了市场，标志着中国法制从此进入新纪元。

2003年2月28日，经过四年的艰苦审理，广东高院宣告广东国投破产案终结破产程序，先后进行了三次破产财产分配，债权受偿率为12.52%.其三家子公司已于2001年基本结案，受偿率最高达28.7%.

2、审判方式改革主要内容

（1）聘请国内外知名中介机构负责破产清算，增加破产清算的透明度

广东国投破产案境内外债权人众多，债权数额巨大，清算专业性强。为增强清算工作透明度，高公信力，广东高院参照国际惯例由清算组聘请毕马威华振会计师事务所、香港孑孑士打律师行、广东君信律师事务所三家国际、国内知名的中介机构，协助处理破产清算工作和境内外法律事务；明确在破产清算中，中介机构受聘于清算组，其清算行为经清算组审查同意，对外代表清算组，中介机构的清算行为受清算组监督。清算组向人民法院负责并报告工作，接受人民法院监督，人民法院对清算组损害债权人违法行为有权依法予以纠正，撤换不称职的清算组成员。由于法院和清算组、清算组与中介机构关系明确，确保了破产清算工作合法有效的进行。尽管聘请中介机构需要费用，但由于保证了清算的透明与公正，实际上得到了债权人的认可。

（2）指定清算组负责债权审查确认，提高破产清算效率

由于广东国投破产案债权人众多，申报债权数额特别巨大，如果由法院负责登记债权、由债权人会议审查债权的证明材料并确认债权人的资格及债权情况，势必影响债权申报登记的进度。为此，法院委托清算组对申报的债权进行登记和审查，并将结果通知债权人。债权人对清算组的确认无异议的，清算组提请债权人会议表决通过；债权申报人有异议则向法院提出，由法院审查后裁定。实践证明，采取这种审查确认方法，程序上合法，符合全体债权人共同利益，债权人认可。

（3）成立债权人主席委员会，加强对破产清算的监督

为便于与债权人沟通，加强债权人对破产清算工作的监督，广东高院根据案件特点，参照国际惯例，指定了债权数额最大的九家债权人组成债权人会议主席委员会，其成员不分国籍，充分代表了国内外债权人的利益。委员会的职责是轮流主持债权人会议，定期或不定期召开会议，反映债权人的意见和要求，保持与清算组的联系与沟通；听取破产清算进度报告，讨论破产财产分配方案等重大事项，取得一致意见后提请债权人会议讨论通过。债权人主席委员会的创设，加强了法院、清算组与债权人之间的联系与沟通，提高了破产清算的透明度，增强了公信力10.

3、启示

限于历史与现实条件的制约，现行破产实践中政策性破产与非政策性破产并存，国有企业破产法与非国有企业法人破产还债程序并存，立法文本粗疏，程序规则匮乏，相关主体在破产程序中的职权缺位甚至错位。面对这一特殊司法现实，秉持司法公正的理念，对法律已有明确规定的严格依法，没有明确规定的则参照国际惯例，加强对当事人的程序保障，确保程序的每一环节、每一步骤都作到公平、公开、公正，就能够回应对审判正当性的质疑，取得社会对裁判结果的认同。反之，缺乏司法公正的理念与对破产制度本质要求的深刻理解，就不能摆脱各种干扰，以至随意简化甚至变通程序，套用政策，违规操作，使破产制度异化为逃废债务的工具11.广东法院在广东国投破产案中的审判行为，虽然与传统习惯做法不尽一致，但是符合司法公正的理念与破产制度公平受偿的内在要求，与国际惯例这一法律渊源相吻，其结果不仅创造了公正高效结案、债权受偿率高的奇迹，在境外相关诉讼中第一次获得判决承认12，客观上也推动了立法进程。事实上，广东法院有关审判方式改革的做法完全被新破产法吸纳。

四、与审判权相关的几个问题

（一）破产宣告裁定是否准许上诉

破产宣告是法院对债务人已具备破产原因的事实所作出的有法律效力的认定。破产宣告一经作出，债务人即成为破产人，其财产成为破产财产，从而在破产人及其债权人、债务人、其他利害关系人之间产生一系列的法律效力。因此，有观点认为，破产宣告裁定不同于法院单纯就破产程序作出的判定，它直接产生变更利害关系人重要实体权利的效力，使债务人的民事主体地位发生变化、乃至消灭，特别是剥夺了债务人对其财产的管理处分权。为充分保障利害关系人合法权利的行使，应当允许利害关系人提出上诉。但是上诉期间，不影响裁定的执行13.还有观点认为破产程序具有类似于诉讼程序的性质，当事人应当享有与诉讼程序相似或相等的程序保障权；无论从破产案件的复杂程度还是涉及的法律意义，它并不亚于一般的普通民事案件，因此需要设立以纠错防偏为宗旨的二审终审制14.为此，最高法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中赋予当事人对不服破产宣告裁定向上一级法院的申诉权，体现了法院对破产宣告的谨慎和稳妥。

但是，新破产法草案维持现行破产法的做法，未规定对破产宣告裁定的上诉权。笔者认为：最高法院司法解释针对特定时期内政策性破产与非政策性破产并存的情形，慎重把握破产宣告，防止债务人借政策搭车，因而具有历史合理性。但是，破产程序毕竟属于特别程序，具有明显的非讼特征，按非讼法理应实行一审终审。至于对是否达到破产界限，债务人如有异议可以提供证据证明，或者提供担保使债权人撤回破产申请，以免于被宣告破产；债权人如果持有异议，认为债务人并非资不抵债，则破产程序的启动，对其权利实现并无妨碍，因为资产如果大于负债，其权利的实现更有保障。况且，新破产法正式实施后，政策性破产将受到更严格的限制，实体性争议亦排除在破产程序之外，因此，新破产法草案的规定似更为合理。

（二）是否需要设置审判监督程序

基于破产程序的非讼特征，国内外学说与立法均认可不应对破产审判进行审判监督。但由于存在以下两个原因，最高法院司法解释采用了审判监督程序：一是法院审理破产案件经验不足，政府没有设置破产管理机构，法院同时要负责案件审理和组织清算，任务艰巨；二是地方保护主义的干扰与个别审判人员滥用审判全现象未杜绝15有的学者还从规范破产的角度建议检察机关介入16.对此，新破产法明确排除了这种意见，规定：“审理破产案件中的程序事项，本法没有规定的，除再审程序外，准用民事诉讼法的有关规定”。

笔者认为：权力行使无疑应当受到监督，破产审判由于受到各种干扰更需要监督。规定审判监督程序，对防止假破产、真逃债确实具有积极功效。然而，也不妨认为草案开辟了一条新的监督渠道，即通过权力制约来解决权力滥用，而权力的制约者正是对自己权利实现最为关注的主体。鉴于这一思路体现了将司法权置于当事人及社会的监控之下，明显加强了债权人对解决实体问题的决策权，加强了管理人对破产管理事务的管理权及债权人会议的监督权，审判权仅限于推进程序等事项，司法解释所担心的因素相当一部分已经随着债权人防御能力的增强而消解，因此，具有一定的实践价值。即使干扰司法公正的因素尚未完全消解，事实上也不可能完全消解，也可以通过提高级别管辖、管辖权转移等技术性手段或其它程序保障措施解决。至于检察机关，完全应当通过对破产犯罪的追究发挥其特有的职能作用。

（三）与破产案件相关的民事诉讼

破产案件受理后，正在审理的以被申请破产的当事人为债务人或债权人的其它民事诉讼应否继续？破产程序启动后，有关破产债权异议、破产人应收债权的异议，抵销权和取回权、撤销权行使以及对管理人损害赔偿等诉讼，破产程序中应如何处理？

依照现行法律规定，破产案件受理后，已经系属诉讼的以被申请破产的当事人为债务人的其它民事诉讼应予终结（除案件中存在其他连带责任人情况外）；破产程序启动后产生的纠纷一般在破产程序之中解决。笔者认为，第一种情况，债务人所涉诉讼应当中止，待管理人承受了破产财产的管理、处分权后，由其决定是承认对方诉讼请求，还是继续诉讼。因为，破产程序解决的是民事权利义务已经确定的情况下，如何就债务人的有限财产向多数债权人公平清偿，当事人的实体权利义务纠纷必须首先经过诉讼程序解决后，才能通过破产程序受偿。第二种情况，规定以裁定形式处理实体法律纠纷，实际也是将有关民事实体权利的争议将纳入破产程序，不仅剥夺了当事人的上诉权，而且辩论、质证、申请回避等诉讼权利也得不到保障。新破产法草案针对以上问题明确提出：人民法院受理破产案件后，已经开始而尚未终结的有关债务人的财产和财产权利的民事诉讼，应当中止；在管理人接管债务人的财产后，诉讼进行。债务人、债权人或者其他利害关系人对债务人财产或债务发生争议的，可以向受理破产案件的人民法院提讼。这些规定廓清了破产程序与普通诉讼程序的界限，纠正了现行法律的矛盾。

五、结语

撰写本文过程中，发生两则与破产法律制度有关的新闻：一则是新破产法草案历经三届全国人大列入立法规划，终于“破蚕而出”；另一则是欧盟以我国“破产法对所有企业不能一视同仁”、“破产法执行的过程令人担忧”等“技术性标准”拒绝了我国政府关于市场经济国家地位的申请。破产法在市场经济法律体系中的重要地位与破产实践的影响由此可见一斑。对破产审判而言，树立并实践司法公正理念，明晰审判权的界限和运行方式，规范审判行为，不仅具有重要的理论研究价值，还是一个具有重大实践意义的课题。

注释

1景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载江平、陈桂明主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第34页至58页。

2新华社北京2004年6月21日电

3李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第7页

4陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第1页

5（日）三月章：《诉讼法与实体法——从实践问题提起》，刘荣军译，载《外国法研究译评》1999年第3期。

6王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第14页

7[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第46页。

8邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错适用》，载《民事诉讼法之研讨》（二），台北三民书局1996年版，第435页。

9单国军：《审判权力与诉讼权利各种设置新论》，载主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版，第239页。

10广东省高级人民法院：《广东国际信托投资公司破产案终结报告》，载奚晓明主编：《中国民商审判》总第5集，法律出版社2004年版，第54页至77页。

11典型报道如《人民法院报》2001年1月4日《中江丝绸公司假破产案被查处》、2002年1月16日《破产咋就甩不开两腿泥》。

12石静遐：《我国破产程序域外效力的实例分析》，载《政法论坛》2002年第3期。

13李国光、奚晓明、曹士兵：《正确理解关于审理企业破产案件若干问题的规定》，中国法制出版社2002版，第89页。

司法理念论文篇4

一、理念及司法理念如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨， 而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。 二、什么是现代司法理念处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相 互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。 笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。 三、倡导现代司法理念解决当前司法困境虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是 各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。 独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。 注释：①司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书. 第一卷》,法律出版社2009年版，第67页。

司法理念论文篇5

司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。

按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。

“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。

司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。

再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。

二、什么是现代司法理念

处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。

司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。

司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。

关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。

司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。

笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。

党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。

人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。

党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。

独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。

中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。

党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。

三、倡导现代司法理念解决当前司法困境

虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。

我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。

独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。

笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。

各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。

至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。

司法理念论文篇6

全心投入到社会主义法制理念教育活动中--------社会主义法制理念教育自查剖析 当前，全国政法系统正在广泛深入地开展社会主义法治理念教育活动。这是党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，着力加强政法队伍思想政治建设，推进社会主义法治建设作出的一项重大决策。在局党组的部署下，我参加了教育动员大会及专题辅导，深刻领会开展教育活动的重要意义，进一步明确开展法治理念教育的重要性、必要性，提高了思想认识，澄清了模糊理念，进一步增强开展社会主义法治理念教育活动的积极性、主动性和自觉性。下面，就自己前一阶段的学习，结合工作实际以及对依法治国及社会主义法治的初步理解，就本人存在的问题和差距剖析如下： 回顾社会主义法治理念的学习，结合自身岗位，认真对照检查，存在的主要问题有： 一、在思想上对学习社会主义法治理念的重要性认识紧、迫性认识不深。学习自觉性、积极性和主动性不足，学习停留一般化，学习专题不突出，针对性不强，不分层次。对社会主义法治理念钻研不够深入，缺乏“挤”劲和“钻”劲，对理论学习浅尝辄止，不求甚解。理论联系实际不够，学用脱节，指导实践的意识不强，没有充分把理论和实践紧密地联系起来，未能牢固树立依法治国是社会主义法治的核心内容的理念。二、在工作上工作纪律比较松散。执行制度有时不够严格要求自己，有时犯点小毛病认为无关痛痒。对待群众有时不够热情，服务不够到位，没有牢固树立执法为民是社会主义法治的本质的理念。三、在作风上社会主义法治理念知识理解不够深刻，面对纷繁复杂的社会环境，产生巨大的心理压力，因而自己感到信心不足，找不出解决问题和困难的突破口。一是对工作有畏难情绪，出现工作应付式现象，仍然满足于上传下达的陈旧工作方法和思路，对如何工作思路不够清晰。二是组织能力和管理能力欠缺，组织开展各项活动时缺乏与人沟通，积极性不够主动。三是工作协调能力有待改善，对一些牵涉到其他部门的工作未能主动协调办理。未能牢固树立公平正义是社会主义法治的价值追求、服务大局是社会主义法治的重要使命的理念。四、理想信念有所淡化。学习理解不深刻，理想信念相对淡化。政治敏锐性和政治鉴别力不强，用辩证的观点分析问题的能力有待提高。对社会主义、爱国主义和集体主义认识不够，虽然对坚持党的领导是社会主义法治的根本保证这一信念坚定不移，但结合实际运用不够。我觉得之所以存在这一系列问题，归根结底是： 一、社会主义法治理念淡漠，放松了学习。自认为自己受过一定的教育，有一定的实践经验和业务基础，能胜任本职工作，因而，特别是对社会主义法治理念的学习,认为社会主义法治理念学习是务虚的，业务学习才是务实的，而没有深思两者相互联系相互促进的辩证关系。其次就是认为社会主义法治理念是上面领导的事，而社会主义法治理念的许多内容又与我们现实生活有相当的距离，因此对社会主义法治理念没有全面系统地学习，更谈不上正确理解，而且还忽视了社会主义法治理念对工作的巨大指导作用。缺乏契而不舍，持之以恒的精神。 二、服务意识不够强，为人民服务的宗旨树得不够牢。认为自己是一个普通老百姓，做好自已的本职工作也就行了，而忘记了自己是一名党员，忘记了党员的先锋模范作用，放松了对全心全意为人民服务宗旨的追求 。 三、世界观的改造上有差距。对社会主义法治理念的基本内涵、本质要求有待进一步深刻学习。经过党多年的培养教育，自己对主义理想、对马克思主义的信念是坚定的，在政治上是与党中央保持一致的。但是与现实比较，又觉得一些理论与实践对不上号，找不到答案，当理想与现实发生矛盾而感到困惑时，往往不能将这些问题放在人类历史的长河中去分析、去判断，导致容易产生悲观情绪。从而导致工作作风不扎实，工作起色不是很大。通过学习教育，我明确了改进措施及今后努力的方向：一、把社会主义法治理念深入脑海，认真把五个专题学好，弄懂。在实践中时刻用社会主义法治理念来指导自己的工作。 二、在实际工作中，要以身作责，自觉遵守各项法律制度，使自己成为一名合格的司法干警。处处以大局为宗旨，严格遵守法律法规，率先做好社会行为规范。要让人人向我们看齐，以我们为榜样。 三、执法为民思想要放在口上，攥在手上，实践在行 动上。要让自己做的每一件事，说的每一句话，都让老百姓满意。不能成为落后分子。要勇于成为英雄，成为别人的表率。 四、在执法中坚持公平，坚持正义。这是司法干警执法的灵魂。否则我们的行为必然成为老百姓不满意的话题。因此要时刻以公平，以正义处理好每一件事。 五、要时刻宣传，努力把社会主义法治理念运用到实践中，同时把党的温暖送给老百姓。让人民群众时刻感到我们都是祖国的一份子。让老百姓感到生活的幸福和美满，这跟党的领导是绝对分不开的。 总之，在今后的工作中，我要努力践行社会主义法治理念。为构建和谐的社会主义小康社会，贡献自己应有的力量。 胡世民2006.8.

司法理念论文篇7

第三，知识经过物化会产生巨大的力量。“知识就是力量”。知识本身无法显示力量。只有将知识物化为实践性的技术行为和技术手段（包括各种控制的管理的社会技术行为和 技术手段）时，才能产生力量。马克思将这一力量称为“物化的知识力量”②。知识的物化可以增强人的素质。这里的人当然包括监狱人民警察和罪犯。单就前者而言，增强素质，主要是指增强监狱人民警察的潜在专业及综合能力。知识的物化可以在以下两个方面增强人民警察的素质。一是网络的应用，使人民警察的日常工作变得智能化高效率，信息处理和利用更加迅捷科学，最大限度地吸收世界上先进的改造经验，与社会各行各业进行广泛接触与交流，实现改造工作社会化并与国际接轨。从封闭状态和简单重复劳动中解脱出来，是监狱人民警察充分提高并发挥聪明才智的前提条件之一 。二是在某些领域里不能一味地强调人防“重中之重”的地位 。人防从一定意义上讲，就是把人机械化。只有将科学知识转化为物防、技防的力量，或者引进高新科技产品用于改造工作，才能使广大干警集中大部分精力潜心研究改造理论，探索行之有效的改造措施，切实提高改造质量。知识的物化，使罪犯的各项权利得以最充分的尊重和保护。对罪犯的惩罚，并不排斥罪犯的生存权和发展权以及其他合法权益。从有利于罪犯回归社会谋生的角度讲，罪犯有权利享受社会上绝大多数人正在享受的科技成果，参加科技含量相对较高的劳动，品尝科学配给的伙食。此外，诸如罪犯申诉等法律行为通过网络会变得更加直接而迅速。这里虽然有许多还属于“应然”范畴，但从历史发展的趋势看，这些都能变成现实，这也是现代化的应有之义。由“应然”变为“实然”的时间跨度，当然要取决于知识在监狱中物化的程度与速度。二、确立知识改造理念，以知识创新带动改造工作的创新。创新是指遵循事物发展客观规律而创造新思维、新理论和新实践的过程。我们处在创新的时代。在某些领域里，用“日新月异”已无法准确描述其发展境况。随着形势的变化，我们的思维、理论及实践必须不断创新，在反复“扬弃”的过程中日臻成熟。而无论是创新的思维、创新的理论还是创新的实践均源于知识的积累和运用。创新思维最大的特点就是，既立足于传统又不囿于传统，是对自身提出新的挑战。上海市监狱管理局副局长麦林华同志在监狱学理事扩大会议上的讲话，颇具理性色彩③。他的讲话对传统改造理论与实践提出了新的维度，拓展了监狱改造研究的视野和空间。兹摘录其中的一段：……比如说被我们引为骄傲自豪的劳动改造，叫了几十年，又是我们的特色，到底在新时期对罪犯改造的功能如何体现？功能到底有多大？……现在劳动改造项目、手段、方法、组合方式、奖惩的办法是否有利于罪犯改造？强迫劳动是我们的一贯观念，但在强迫状态下，劳动对人有没有改造作用，到底是反感抵触的作用还是净化灵魂的作用？教育改造也是中国特色，也要研究。我们现在教育的内容、方法、形式究竟如何，强制教育的方式对教育人、转化人到底有多大作用，怎么起作用，很少有人去深入思考。此外，还有监管改造、监规纪律，怎么发生对犯人改造的作用，其中的机理是什么，有多少人能说清楚，而且除了这三个手段各自作用之外，这三个手段之间又如何综合作用于一个罪犯，到底哪一个作用更大些，是个什么样的结构怎样才能深化……在这段文字中，麦林华同志反复用了“什么”“如何”“怎么”等带有疑问意味的字眼。一旦某个疑问得到一定程度的解答，那么监狱改造理论就会向创新的方向迈出一大步。知识的创新带动了思维和理论的创新。不仅如此，知识创新也带动了实践的创新，有效地解决了实践中的某些困惑。首先，知识创新能够带动教育改造手段的创新。例如：我们在改造抢劫、杀人、伤害等暴力罪犯时，常常感到他们性格中的暴力倾向似乎根深蒂固，难以彻底根除。不可否认，暴力倾向的形成主要受家庭、社会环境的影响，但与自然环境的作用是否有一定的关系呢？有人从科研的角度，利用调查数据证明铅等重金属中毒与暴力犯罪的关系，并提出相关的防治措施与对策④。在改造暴力犯的过程中，我们完全可以利用这一研究成果，运用医学的手段对其中因重金属中毒而引发犯罪的暴力型罪犯予以精心诊疗，从根本上缓解他们性格中的暴力倾向，促使其真正改好。在这里如果我们仍然死抱着“三大基本手段”不放，不从创新的角度去解决问题，就会事倍功半。其次，知识创新能够带动管理模式的创新。如历来颇受重视的清监搜身，许多单位还停留在人摸人、翻箱倒柜的模式上，漏洞很多。基层的同志想了许多办法，但仍不能从根本上解决问题。有的带值班干警 常常因此受到罚款扣分等处理，心里总不是滋味，甚至产生厌烦情绪。为什么不能启用现代化的监测仪器，彻底改变落后的管理模式，彻底消除干警实践中的低层次困惑呢？不能把知识创新停留在口头上，而要在实践中真正发挥知识创新的力量。其三，知识创新能够带动实践上的不懈探索。我国的监狱改造工作正面临着新的机遇和挑战，要进一步解放思想，勇于开拓。过去没有的，并不意味着今天也不可以有；过去是禁区的，并不意味着今天也是禁区；因条件不成熟，今天无法实现的，将来有一天总会实现。特优会见制度的形成和完善就是很好的例子。罪犯在狱内与配偶等亲人同居团聚，不仅反映出我国政府在保护人权方面所做出的巨大努力，而且符合罪犯生理、心理健康的要求，对罪犯改造及社会家庭稳定起着不可忽视的作用。这在过去是不可想象的。因为谁提出这一设想，谁就可能被认为离经叛道，绝不会称为“创新”。最近，江苏省监狱提出允许罪犯按规定使用收音机。类似的做法，也属探索中的创新之举。三、实践知识改造理念需要各方面的努力。我们必须清醒地看到，知识改造理念的提出，目的在于实践。而实践这一理念，肯定会遇到很多障碍。这就需要各方面共同努力，创造有利于知识改造理念得以全面贯彻的环境。对此，监狱部门、整个社会乃至国家都责无旁贷。目前迫切需要解决的问题主要有：一是监狱部门要积极推进监狱人民警察专业化进程，实现“专家治监”⑤ 。改造罪犯是一项专业化极强的社会工作，希望监狱人民警察个个都是通才的想法是极不可取的。假如某中队的数名警察，分别精通于法学、监狱学、犯罪学、医学、心理学等专业，并且力求使改造人员与看管人员相对分离⑥，知识在监狱改造工作中的作用就会日益凸显出来。二是整个社会要努力提高全民文化素质，进一步降低文盲半文盲罪犯的比例。许多数据表明，目前小学文化以下程度的罪犯占押犯总数比例呈下降趋势，1998年某省统计结果为47%⑦。这完全得益于经济的发展以及“九年义务教育”的实施。然而，一些老、少、边、穷地区的儿童大量失学，城市失业人员的子女读书难等问题比较突出。这就势必影响知识改造的效果，并意味着监狱在今后相当长的时期还要承担起基础文化教育的重任。尽管这也是知识改造的内容之一，然而这项工作本该由教育部门在罪犯入监前予以实施（少年犯除外）。监狱本来只需提供有利于罪犯知识改造的再学习条件，这样则更有利于知识改造理念的培育和实施。三是国家要加大科技投入，加快科技开发引进步伐。监狱渴望变粗放型管理为集约化管理，在真正意义上实践知识改造理念的愿望由来已久。但由于国家在科技投入上的滞后，导致知识改造实践很难跟上时代的步伐。对于绝大多数监狱来讲，高新技术产品仍无法普遍用于日常的改造工作，这不能不说是一大遗憾。国家应正视这一现实，努力走科技兴监之路，使知识改造理念的实践具备坚实的物质基础。

司法理念论文篇8

所谓现代司法理念，就是指符合司法工作的客观规律，符合我国根本大法——宪法的科学理念。司法理念的科学与否，直接关系到司法工作的成败得失，关系到司法的权威。而司法理念的科学与否很大程度取决于是否以正确的思想为指导。

正确的思维方式来自哲学。哲学是关于自然知识和社会知识的概括和总结，为人生和社会确立一个根本的价值准则。哲学作为一门科学具有独特的研究对象和方法，具有独特的价值和作用，是认识世界、改造世界的重要工具。哲学是无处不在的。社会人文科学的所有学科都需要哲学的视角和方法。在我们这个激烈的时代，无论是政治、经济的领域，还是在法律的层面，无论是在小小的社区，还是在全球范围内，各种事物只有进入形而上的境界，运用哲学思辩，才能透析现象，把握本质。哲学对万物是如此，对司法的剖析更是如此。哲学对司法实践和司法理念的认识和指导具有独立的理论价值。哲学所具有的追求事物普遍本质的特性，可以使我们对司法实践的问题认识得更深，看得更远，从而提升司法理念的合理性、规范性、深刻性和前瞻性。所以，哲学是现代司法理念的理论基础。先进的司法理念的建立，必须以哲学为支撑。

哲学的又一个理论价值在于它具有科学批判和否定精神，能够依据时代的变化和实践的发展，不断地反思、批判、怀疑和突破传统的理论框架，并且把新的时代精神注入到理论之中，促进思想创新和理论创新。哲学的这种特性，运用于其他学科的研究，可以产生悟性，同样促使该学科产生新的理念。爱因斯坦以深刻的哲学思想提出了相对论，贝多芬的音乐本质上体现了康德哲学思想的旋律化或音响化。由此看来，哲学同样可以不断给司法理念的研究和创新以精神动力和思维资源。实践已表明，就法律的层面上来研究和培育司法理念是远远不够的。中国的古人说得好：学诗，功夫在诗外。司法必须同哲学发生互动和融合，才能迸发出新的思想火花，从而促进司法理念的拓展和创新。

哲学智慧可以引导法官从容应对现实重大问题和司法实践新情况的挑战。我国正处在经济的转型期，社会出现了许多矛盾和冲突，其中摆在我们面前的有：一是法官观念的严重落后同中国社会急剧变化的矛盾；二是遵从法律与行政干预的矛盾；三是法律的稳定性与与时俱进的矛盾；四是法律规范与道德规范及其他的社会规范之间的矛盾；五是司法公正与中国传统文化“讲人情和关系”的矛盾。这些矛盾和冲突的不断产生，是对中国法官极大的困扰。要走出困境必须具有更高的智慧，需要哲学的理论和智慧的支持，局限于纯粹的法学知识是无法化解这些矛盾的。哲学本身不能直接起立竿见影的作用，不能为具体案件提供现成的答案和解决的具体办法。但它能够帮助人去深刻体悟法的精神，反省法官职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律终极意义，培养法律职业人的职业良知。法官获得了正义良知和法律智慧，就能懂得化解这些矛盾和冲突的路径、策略和艺术。只要一以贯之，就能不断理顺社会、经济、法律的关系，取得最佳的效果。

必须指出，马克思主义哲学在所有的哲学中起着主导和引领作用。马克思主义哲学所独有的批判性、实践性和革命性的品格，决定其不是一种传统意义上的哲学，而是一种既超越了西方哲学又超越了中国传统哲学的新哲学。历史表明，马克思主义的最根本的思想是其世界观，即辩证唯物主义和历史唯物主义，它是指导共产党人和人民群众认识世界和改造世界的最根本的思想方法。因此，坚持马克思主义为指导，是历史的必然选择，是马克思主义自身的理论价值所决定的。

哲学，是中国共产党集体智慧的结晶，是正确的科学理论。哲学是对中西哲学融合的成功尝试，是马克思主义哲学中国化的理论成果，是中国共产党的指导思想的哲学基础。马克思主义基本原理与中国具体实际相结合作为基本原则，将长期指导中国共产党与时俱进，创造新的理论，指导新的实践。与思想一脉相承的邓小平理论、“三个代表”重要思想，既是对思想的继承，又是对思想在新的历史条件下的发展，是马克思主义在中国发展的新的理论成果。

在当前经济全球化的大背景下，强调马克思主义的辩证唯物主义与历史唯物主义的指导尤为重要。实践证明，经济全球化是一把双刃剑。为此，一方面我们的法律制度要同国际规则、国际惯例对接，吸纳一切人类文明成果；另一方面又要坚定保持中国司法改革和发展的自主品格，注意维护我们国家的司法，维护国家经济安全与国家利益。值得一提的是，西方的一些政治家、思想家，出于“遏制中国”的狼子野心，以传播西方文化为名，妄图以西方的价值观来改变我们国家的政治制度。对此，我们一定要保持清醒的头脑，绝不放松警惕。我们深知，唯有如此，才能确保中国的司法改革在正确的轨道上运行。

同时，坚持马克思主义的指导，还能为法官提供树立正确世界观、人生观和价值观的现实途径，有利于解决一些法官权力观、地位观和利益观的错位问题。世界观、人生观和价值观指导着人们的行为选择，关系着人们的价值判断，决定着人们的价值取向。对法官而言，世界观、人生观和价值观更直接、更集中地体现为权力观、地位观和利益观。当前一些法官裁判不公，对当事人冷硬横推，甚至枉法裁判，造成恶劣的影响，就是他们放弃世界观改造，人生观和价值观发生扭曲，权力观、地位观和利益观错位的集中反映。因此，我们必须适应新形势的新要求，以马克思主义作为法官群体团结奋斗的思想基础和精神支柱。只有这样，才能为广大法官树立正确的世界观、人生观和价值观提供有效的载体，为解决部分法官权力观、地位观和利益观错位问题找到现实的途径。

研究哲学视角的司法理念有着重要意义。它有助于司法理念更具有国际眼光、时代眼光和全局眼光；也有助于其内涵更为丰富、更能体现实践性、科学性和合宪性。以这样的现代司法理念来指导司法改革和审判实践，势必使司法对我国的改革、开放，对全面建设小康社会发挥重大的作用。

二、以哲学为依据分析现实的司法理念

不同的司法理念对司法实践会发生不同的导向作用。当前法官队伍思想观念存在的问题，有些是社会转型中难以避免的，有些则与我们头脑中不科学的观念有关。马克思主义的世界观和方法论是树立和培育现代司法理念的哲学依据。只有把司法理念建立在世界观和方法论的理论高度，才能科学认识和正确把握司法工作的客观规律。

一是从马克思主义哲学关于矛盾对立统一的观点出发，培养和提升司法为民理念。在其重要的哲学著作《矛盾论》中指出：“在复杂事物的发展过程中，有许多的矛盾存在，其中必有一种是主要的矛盾，由于它的存在和发展，规定或影响着其他矛盾的存在和发展。”关于抓住主要矛盾，就能纲举目张的重要哲学思想，已被历史证明是正确的，今天仍具有指导意义。它使我们对司法为民的涵义有了更高层面的认识。现实的司法理念有很多，但其中必然只有一个是主要的。只有抓住它，才能纲举目张。今年三月全国人大一致通过的宪法修正案，加上了“国家尊重和保障人权”这条具有里程碑意义的条款。它明白无误的昭示人们：实现人民的权利是依法治国的本质。人民的权利是一切国家机关的工作基础，尊重和保护公民的权利也就是一切国家机关及其工作人员的基本任务。最高法院审时度势，从我国的实际国情出发，结合具体的司法实践，明确提出了“司法为民”的理念，抓住了司法理念的主要矛盾。这是法院对司法工作客观规律认识的重大升华，势必极大的推动法院的审判工作。

坚持司法为民，是以人为本为出发点和落脚点的。这表明，我们的司法理念由过去长期存在的“官本位”向“民本位”和“权利本位”的重大转变。从而为我们明确如下理念：第一，司法为民是司法理念的核心理念。司法为民内涵的深度，体现在由过去的法律层面提升到法律层面和政治层面的结合上。核心理念指导具体理念，实体法和程序法的具体司法理念又充分体现核心理念。第二，权利平等，是基本的司法理念。马克思指出：“也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当作自己平等的人来对待。”（《马克思恩格斯全集》第2卷第48页）可见，平等是以人为本的基石，这是唯物史观得出的科学结论。同时，法律面前人人平等是一项基本的法律原则。坚持权力平等，是法官居中裁判的基础。第三，保护弱势群体的合法权利是当前落实宪法的切入点。由于长期以来对保护人权意识的滞后以及对“权利平等”观的错位，使弱势群体的合法权利受到了严重的侵害，引起社会的强烈反响。对此只有予以高度关注和着力解决，才能恢复和提高司法的公信力，打开以司法救济为手段落实人权保护宪法原则的新局面。

二是从马克思主义哲学的实践观出发，准确把握司法独立的理念。实践的观点是马克思主义认识论之首要的和基本的观点。马克思主义实践观认为，实践是理论的基础。理论来源于实践，实践是检验真理的唯一标准。我们党的思想路线是，一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理。以这样的视角审视司法独立，发现我们存在一些误区：其一，用英美法系司法独立的标准套用中国的司法实践；其二，司法独立就是审判独立；其三，期望一步到位。实践证明，司法独立必须同一个国家的文化传统、法治水平和经济的发展水平相适应。在中国，司法独立是一个渐进的过程。处在社会主义发展初级阶段的中国，目前还不到同美英一样实行司法绝对独立的时候，拔苗助长只会导致问题丛生，使中国的司法改革走进死胡同。坚持一切从实际出发，中国的司法独立在现阶段，坚持相对独立的定位是比较适宜的。所谓相对独立，就是审判独立，法官在审判中居中裁判。其内涵表现在三点：首先，司法独立是中国共产党领导下的司法独立；其次，服从法律，不受行政机关和团体的干涉，法官坚持独立价值，独立思考，独立判断，独立裁判；第三，接受监督，主要是人大的监督，检察机关的法律监督以及法院内部的监督。对司法独立的准确定位，有利于司法改革指导思想更为明晰化，有利于我们正确把握和着力解决司法实践中遇到的矛盾，也有利于法官管理制度的创新。

司法独立是司法公正的重要体现。把司法独立着眼点放在法官的独立审判，法官不是无所作为，而是大有可为。在社会转型期，对审判的干扰确实比较多。在这样的条件下，更加需要法官自觉的加以抵制，始终保持清醒的头脑，严格执法、公正司法，为建立法治社会作出自己的积极贡献。

三是从马克思主义哲学的辩证思维出发，树立“严格依法和讲究办案艺术统一”的理念。唯物辩证法的一个普遍原则就是认为世界万物不是孤立存在的，而是互相联系，互相依存，互相作用，互相补充的。以同志为总书记的党中央运用“统筹”思维，提出了科学的发展观，得到了国内外的高度评价。中央的“五个统筹”贯穿着马克思主义的辩证思维，给我们以深刻的启示。中国的法官群体经过多年的探索，运用辩证的思维，提出了“严格依法和讲究办案艺术统一”的理念。这是求真务实的具体体现，符合司法工作的客观规律。从哲学的视角看，这个理念具有中国特色，应该成为我们先进的司法理念。所谓“严格依法”，就是强调法官要以国家的法律、法规和具有规范效力的规章作为判案的出发点、归属点，而不是以个人感情的好恶、领导的指示以及地方利益为标准。所谓“讲究办案艺术”就是指法官办案要尊重诉讼规律，探求案件内在的本质性特点，以科学的方法、手段、形式把案件办好。实践使中国法官懂得严格依法和讲究办案艺术并不矛盾。而恰恰相反，两者可以互相促进，是不可分割的统一体。只有严格依法，才能体现司法公正；只有讲究审判艺术，才能体现最佳的效果。两者的有机结合，有助于案件达到“公正与效率”的目的，有助于提高司法的公信力和法官的形象。

严格依法，包括实体法和程序法，是一个完整概念，要求我们的法官遵守实体和程序两个方面的法律。当前我们在适用程序法和实体法都存在不少问题，尤其是程序方面更为突出。主要表现在不够透明和公开。这正是裁判不公的重要原因。人民群众一针见血的指出：没有透明，就没有公正，也就没有信任。因此，要做到立案公开，审理公开，质证公开，裁判公开，判决依据和说理公开，法律文书公开，执行公开，讲究办案艺术，就是不能就案办案；要有大局观念和整体意识，不能孤立办案；要有人文关怀精神，方法上要考虑哪一个更利于民风的建设、公序良俗，更利于保护弱者；要有亲民、爱民、便民的感情，对当事人的意见要耐心倾听，不厌其烦的做过细的工作，使诉争得到合理合法的解决。

四是从马克思主义哲学与时俱进的理论品格出发，完善和提升诉讼调解理念。马克思主义所具有的“与时俱进”的理论品质，就是指马克思主义是开放的、不断创新的科学理论体系，它随着时代的前进和社会实践的发展不断丰富和发展。“与时俱进”的思维是我们树立和培育现代司法理念的灵魂。只有与时俱进，才能对实践经验进行新的总结，对司法工作的客观规律进行新的探索。在原有基础上，形成新思想、新观点、新方法，把司法理念研究带入一个新的水平。以“与时俱进”的观点研究我国诉讼调解制度，使我们有了新的认识：首先，诉讼调解是具有中国特色、行之有效的诉讼制度。这种始于中国抗日时期的马锡五审判方式的诉讼制度，以群众路线、实事求是和利民便民为鲜明特色，以注重社会正义为最终目的，集中体现了我国人民司法智慧和审判经验的有机结合，成为中国司法制度的优良传统。因此，在审判方式改革中不能轻易放弃。其次，诉讼调解必须上升为新的司法理念，才能展示新的生命力。西方称中国调解制度是“东方的经验”，并从中吸取了许多养分，形成了西方特色的调解制度。可见我们不能妄自菲薄。现在的问题是，如何站在更高的层面，运用科学的批判精神，在原来的基础上，丰富和发展诉讼调解的内涵。

诉讼调解理念的创新，应该是体现在当事人利益的平衡点，应该是落实情、理、法三个方面的有机结合上，应该体现司法的便民性、亲和性和低耗性。其内涵把握如下几点：其一，确立诉讼调解与裁判一样，同样是解决诉争的重要方式。其二，尊重司法制度自身发展的规律，不断调整、充实新的内容，适应时代的要求，不能停留在原来的水平上。其三，引入简易的程序，体现现代法治的有序要求。其四，司法的服务性和司法的被动性相结合。其五，注重提高法官素质，注重提高调解的艺术。

总而言之，以哲学分析司法理念，就是以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，牢固树立求真务实的观念，求司法工作客观规律之真，务司法为民之实。

三、以哲学方法树立和培育现代司法理念

现代司法理念的培育，需要运用科学的方法，遵循正确的途径来进行。从哲学方法上讲，应该坚持以下几个方面的辩证统一。

第一，坚持紧迫性与有序性的统一。树立和培育现代司法理念的紧迫性与有序性的矛盾，是现阶段我国司法改革面临的一个特殊矛盾。要解决这个特殊矛盾，既要高度重视树立和培育现代司法理念的紧迫性，又要充分认识其长期性与艰巨性。要做到如下几点：首先，立足国情，立足当代。既要面对经济全球化的大背景，又要从中国的特殊国情出发；既要面对中国整个社会的现实情况，又要结合法院和法官的实际。其次，根据司法改革实践遇到的新情况、新问题，不断调整思路。要记住，欲速则不达。司法改革要整体推进，讲究协调和适度，注意逐步进行“增量”积累和配套发展，即采取分阶段、有步骤，积极而又稳妥的渐进办法，不应破法进行。再次，重视广大群众的积极参予。只有法官的积极性，没有群众的积极性，难以形成培育和推行现代司法理念的氛围。要通过广泛的法制宣传和有的放矢的引导，奠定现代司法理念生存的社会环境和法律环境。

第二，坚持继承传统和创新的统一。现代司法理念的培育，要做到横向的借鉴和纵向继承的同时并举，并在此基础上突破。司法理念的创新就是要立足本土，以中国特色的审判观、哲学观和价值观为出发点，融入西方法律和司法的精华，使认识发生新的飞跃。这里关键的是要有批判精神。只有在批判、比较之中才能继承和发展我国和世界优秀法律文化传统，吸收中外文明的成果。为此，首先要吃透传统。传统就是民族的灵魂。伟大的民族传统，靠创造产生，也只有靠创造来丰富和发展。中国传统文化的精神是“和而不同”和“通变则久”。我们唯有坚持这样的传统精神，才能使司法理念内涵更为丰厚。其次，多元共存，互动对话。由过去长期存在的二元对立思维方式向互动认知思维方式转变。通过对话，相互借鉴，相互吸收，取长补短；通过互动，实行融合，促使认识的升华，观点的更新。

第三，法官终身学习和勇于实践的统一。两者是相辅相成的。在当今信息和激烈竞争的时代，法官不学习，就不能善于从人类创造的一切有价值的文明成果中汲取营养；不学习，就不能做到理论上的清醒和政治上的坚定；不学习，就不能应对时代的挑战，就不能产生创造力和生命力。学习是树立和培育现代司法理念的阶梯。同时，学习必须同勇于实践相结合。在实践中探索理念，在理论联系实际中检验理念。勇于实践，就是要始终关注社会生活，具有强烈的问题意识，要善于发现、分析和解决司法实践中的问题。把认识问题，分析问题，解决问题的过程变成认识司法工作的客观规律的过程，变成把握时代脉博，提升司法理念的过程。因此，法官要甘于寂寞、淡泊名利、力戒浮躁；提倡认真读书，潜心钻研，着力研究审判实践中的新问题，总结新经验，提出新的思路，开创审判工作的新局面。

第四，培养法官职业道德和制度完善的统一。以良知和对法律信仰为核心的法官职业道德，是法官安身立命之根本，是司法公正的基石。一个没有职业道德的法官，不可能树立和正确运用现代司法理念。因此，法官必须慎权，必须慎欲，必须慎微，必须慎独，必须慎言。在此基础上，还必须有制度作为保障。邓小平指出，制度问题更具有全局性、根本性、长期性和稳定性。制度好可以使坏人无法任恣横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。从某种意义上说，作为领导机关提出一些现代司法理念并不难，难的是统一全体法官的认识，长期坚持下去；作为法官一时一案运用现代司法理念也并不难，难的是时时、案案坚持下去。因此，使法官牢固树立和正确运用现代司法理念，既要靠教育，更要靠机制。要把教育与机制结合起来，把激励和约束、监督结合起来，做到内因与外因的统一，自律与他律的统一。从而确保现代司法理念的产生和发展有良好的外部环境和内部环境。

司法理念论文篇9

中图分类号：F270文献标识码：A 文章编号：1002-2848-2007（04）-0083-05

20世纪初以来，公司治理问题倍受学术界的关注，不同的学者依据各自的学术背景从不同角度对公司治理问题进行了大量的研究，各种理论和研究方法相继出现，由此所引发的争论也涉及到公司治理的诸多层面。这种理论上的竞争确也遵循了理论自身发展的一般规律，促使了公司治理理论的完善和实践的深入。但是，任何经济理论都不可避免地具有“利益从属性”而带有主观研究的色彩，也就是说，任何公司治理的研究者有意或无意地都会依循不同的认识论立场为其理论研究的出发点。基于此，本文就公司治理研究中的认识论问题做一探讨。

一、规范主义认识论

规范分析是公司治理理论研究中运用的重要方法之一，其特点是倾向于建立正式的数学模型，运用规范的分析方法研究问题。其理论分析秉承了哲学史、经济学史上的规范主义认识论。在规范主义看来，规范并不仅是纯粹认识论意义上的知识体系，更是知识的社会形式，即一定社会集团的信念和行为规范，它渗透着各种主观因素。反映在经济活动中，规范分析强调要探讨经济现象的本质，说明某一经济

事物好与坏、优与劣，它是否符合某种价值标准等，其分析结论自然也要受不同价值判断的影响。

规范主义认识论带给公司治理这样的解释：公司治理既有独立于环境存在的“概念思维”的一般性知识，也即韦伯所说的“概念工具”；又有强调由环境改变其含义的“感官实践”的具体。作为一种知识，是人们关于公司治理实践反映的客观知识存在，其理论具有结构主义和工具主义知识的共享性和可复制性，它至少可以告诉我们公司治理是涉及公司权力的派生、使用和限制的知识，也即各参与主体利益博弈的知识。作为一种具体实践，具有文化主义和情景主义知识的独享性和不可复制性，既包含了研究者长期形成的主观认知图式和主观价值倾向（如萨缪尔森的“主观因素”、库恩的“共同信念”），又有某些意识形态隐含和文化的约束（如诺斯所说的“文化的路径依赖”），它也至少可以告诉我们公司治理是一种文化、信仰和精神。正是规范主义的这种“知识社会性”存在的认知模式，为我们提供了一种有效的“模式识别”能力，如：秉承“盎格鲁―撒克逊文化”的英美公司治理模式和基于“日尔曼文化”与“大和文化”的德日公司治理模式等。

基于知识社会性存在的认知，公司治理规范主义分析不是一般的“经济人”假设，而是诉诸这种人性假设所需要的种种转换条件，即如何将“破坏望转化成建设望”所需要的条件，虽然这一思想经由黑格尔（关于“理性诡计”的论述）、弗洛伊德（关于升华的概念）、斯密（“看不见的手”理论）等历史上诸多思想家的论述，但具体到各种学科理论中的转换条件则引起了众多争论。如同其它理论一样，公司治理在证成其理论时，其目的就是通过条件设定以达到“制衡欲望”的目的，即青木昌彦所说的“试图去设计最优的公司控制结构和经理激励合同”［1］。理论预设条件的不同，必然导致理论上的争论。诸如：“股东理论”是力图证明“资本雇佣劳动”的真理性；“所有权共享理论”是要说明资本家和劳动者共享一种企业；“相机治理理论”是要论证不同的企业经营状态下的公司治理结构；“利害相关者理论”是要证成企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的群体或个人，等等。而这种条件设定不是一般的抽象，而是基于对不同文化环境的认知、认同。

当然，在这些公司治理规范分析理论研究中，相互的理论评价和批判不是那种“非好即坏”的主观规范主义，而是“最优与次优”的客观规范主义，因为在众多争论当中，其治理的目的都是力图提供一种合理、合法的“建设望”图景，都没有从根本上否定对方的理论前提条件，只是说明哪一种理论“最优”。如“利害相关者理论”和“股东理论”之间的争论，他们分别依据不同文化背景下的社会观和价值观（青木昌彦语），以求证各自理论的最优，甚至从某种程度上还以对方的前提条件作为自己理论的次条件展开论述。因此，很难说“追求股东利益最大化”不是一种“最大馅饼原则”（the max-pie rule），也很难说“顾及相关者的利益”不是一种权重原则（weighting rule）。对此，唯一合理的解释是“规范性的规律只依赖于人类的意志，并且始终处在完善过程之中。”［2］也就是说，任何理论规范研究都不可能穷尽对全社会发挥作用的那些价值判断，而“唯一的纠正的办法是其他科学家以该学科所分担的专业为标准对之作公开的批评。”［3］

既然规范研究不能穷尽所有的价值判断，而公司治理又以其利益诉求多元性天然地存在着多项规范命题，加之经济政策要求，公司治理理论客观上或显性或隐性地存在着许多价值判断。正是这种多项规范命题的客观存在，在一定程度上削弱了构建该项理论的“普适性”的企图。仅就规范分析的“股东论”而言，有以奈特为代表的“主观风险偏好差异”的理论与方法，有以阿尔钦为代表的“团队生产”的理论与方法，还有以哈特为代表的“委托―”的理论与方法，以及格罗斯曼等人的“不完全契约”的理论与方法等。这样，不同的学者以其自己的价值观和认知图式抽取其不同的规范性概念作为分析工具，由此所引发的方法论争论可见一斑，更不用说概念工具本身同时也存在着多项性联系，以至于理论同“所使用的分析方法那么不可分割地纠缠在一起”（琼・罗宾逊语）。可见，试图以一种理论或方法诠释一种复杂现象的想法是多么不可能。正如海尔布伦纳所说：“每个社会科学家都自觉或者不自觉地带着一种愿望去执行他的任务，论证他所研究的可行的或不可行的社会秩序”［3］。

但是，也应看到，规范主义公司治理理论和方法确也存在着一种形而上的风险。正如哈贝马斯所说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险”。由于规范主义的认识论逻辑是由一般到具体的演绎推理，而且往往涉及那些既不为真也不为假的价值判断命题。这样，公司治理理论有时不得不依赖于思辨性的推理而不是证明性的推理，但也极易走向其“社会存在性”的反面而流于认识论知识的一般话语，形成一种“知识上帝”。规范研究提醒人们：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的、等等），对这些都要持开放态度。”［4］

二、实证主义认识论

实证分析是公司治理理论研究中又一重要的方法，主要是运用统计分析、计量经济模型等方法对公司治理问题进行实证研究。实证主义认识论认为，一切科学知识就必须局限在经验的范围之内，不能超出经验之外。因此，根据经验来探讨事物的“因果关系”、“外部世界的不变的必然性”。在经济认识论上，实证分析就是在既定的评价标准的前提下，只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势做客观的分析，并根据这些分析来预测人们经济行为的效果。至于这些现象背后的诸如本质之类的问题，则不予问津。

基于这样的认识论背景，公司治理实证研究范式坚持对事实的陈述，并通过对大量的经验质料的观察，以一种统计的方法把复杂的现象进行抽取、量化，“并把它们的数目压缩到最底限度”，通过对决定或影响公司治理可能存在的一些先后关系、相关关系及相关度的研究，以此试图发现公司治理深层次的规律性东西。从大量的资料来看，实证研究主要集中在这样三个方面：一是治理结构与公司业绩关系的实证研究，即从不同的角度选取公司治理结构的某一方面，如股权结构、董事会规模、董事会构成、总经理更迭等，其假设是公司治理结构的特征与公司经营业绩有关。二是治理结构与公司外部因素关系的实证研究，即公司治理结构与机制受到众多外部因素的影响，比如：Demsetz 和Lehn 在对511家公司的股权结构进行统计分析后，发现影响公司股权结构的变动因素不取决于股东，而取决于各种不同的外部因素［5］。三是公司治理结构与机制内部关系的实证研究，即主要研究公司治理结构内部不同特征或不同治理机制之间的关系。

如同任何实证分析一样，公司治理实证分析是基于对大量而有限的公司治理实践经验的观察、数据收集和统计基础上而进行的研究，而这种可观察的经验陈述无论如何都是单称命题，而其理论则是全称命题，从逻辑上看，显然不能从单称陈述(不管它们有多少)中推论出全称陈述，如果依照证伪主义的标准，无论你有多少条一致性的经验陈述，从理论上讲，都不能得出其必然性的知识，因为任何一次成功的证伪足以一个由多个或无数个单称命题构成的“全称命题”企图。比如：在对股权结构与公司业绩之间的实证研究中就出现这样的问题，有的实证研究结果支持股权结构与公司业绩相关论，而有的学者则发现股权结构与公司业绩不相关。以至于一些学者感叹：股权结构与企业经营业绩和价值的关系似乎仍然是一个未解之谜。再如：关于董事会规模与公司业绩之间的关系研究虽然取得了比较一致的结论，即董事会规模与公司业绩负相关，但是，关于董事会构成与公司业绩之间关系的研究却形成相反结论：一部分学者的实证研究结果显示，董事会中外部董事比重的提高有利于提高公司业绩或公司价值。另一方面，仍有许多学者发现，董事会构成与公司业绩之间不存在显著相关关系。

事实上，导致上述研究结果差异或相佐的现象也不足为奇，因为以强调经验数据为主要特征的实证研究，在强调过程演算和严格推理的情趣下，恰恰放松了对经验数据意义的理解。我们说，在现实的世界中并不存在着客观独立的经验证据，一切经验证据只有“在场”才有意义，也就是说，经验数据只有在一定的情景文化中才有意义。在这里，抽象掉的恰恰是公司治理实践经验数据的生动性和丰富性，且不说对同一问题可能得出相反的正、负相关关系或无关系，即使结论是相同的，也很难说体现了事物发展的规律，因为经济学的、管理学的、政治学的、法学的、甚至是文化学的，不同学科的精神和信仰招致了对公司治理价值判断的多元化，分析路径、价值依赖也各有不同，因而经验数据的实证结论也是不一样的。

需要指出的是，实证主义直接导致了公司治理研究数学工具主义的大量运用。可这里的问题是：体现各种关系（包括利益关系、伦理关系、责任关系、法律关系等）的公司治理是否都具有可计量性？不可否认，表征着经济利益这一关系的价值和价格是可以量度的，但从抽象意义上，公司治理所体现的其他各种关系有时是不可计量的，“你无法精确地量度所有制，无法量度分配方式，更无法量度生产过程中人与人之间的关系”［6］。因为利益有多大未必一定意味着责任意识就有多大，经济学中的“经济人”假设与管理学中的“懒惰人”假设的合解是：公司治理参与者往往会以最少的责任意识（逃避责任倾向）试图获得最大的当下利益，因此，结构主义的公司治理不可能直接推导出情景主义的公司治理，这也是我国目前公司治理“形似而神不似”关键所在。数学工具主义的滥用的直接后果是，除了带给人们一种数学语言高度抽象的简洁美和空旷美的审美感觉之外，丢掉的恰恰是公司治理原本的丰富性。

当然，实证主义同样会遭遇其研究风险，由于公司治理实证分析只是叙述事实，而不是说明事实，只问是什么，而不问为什么，因而淡忘了所有规范分析的内容，其风险是知其然而不知所以然，要知道，在现实中由于公司治理存在着多种多样的相关关系，究竟哪一种或哪几种相关关系直接决定公司治理的性质和发展方向？显然，实证主义的结果主义不可能给予完全回答。

三、比较主义认识论

比较公司治理理论是20世纪90年代以来迅速发展起来的一种研究范式，主要运用比较分析方法对不同国家或地区以及不同类型企业的治理进行研究。在比较主义看来，事物存在的特性在于其自身的差异性，它与事物的同一性互为辩证，同一是多样之于差异的统一，差异是同一的演绎。反映在经济认识论上，比较分析强调，经济现象、经济行为以及经济组织存在着差异性，因而共同规律和特殊规律的作用都会有不同的国别经济形式。结构主义的比较主义注重经济内部结构的相互关系和功能作用、经济运行目标和运行方式；历史主义的比较主义则注重从文化、历史、地理等本质因素的比较，以说明经济现象存在的多样性。

比较主义认识论中的公司治理理论是基于这样一个现实：就其“同一性”而言，现代公司所有权和经营权的分离直接带出了委托―关系问题，而现代公司的发展又使得公司的公共性质日益彰显，这就不可避免地遭遇到公司“私域”和“公域”的两难困境，如何适应现代企业这种发展状况和趋势，是所有民族和国家公司组织发展所面对的问题。就其差异性而言，公司治理无论是理论或是实践都存在着多样性，不同民族和国家有着不同的公司治理模式，相近文化背景也存在着不同公司治理模式，即使是同一文化的民族和国家由于不同发展阶段其公司治理模式也存在着差异。这种公司治理同一性与差异性的基本事实，为我们比较不同民族和国家的公司治理提供了可能性。尽管目前比较研究得很多，但主要集中在三个领域：一是对发达国家的公司治理模式进行了比较与区分；二是从地域、文化的角度对英美模式与德日模式的比较；三是对转型国家的公司治理状况进行了比较研究。而且这些比较分析多是以时间、地域、民族、国家为条件的，其共同点就是试图从中寻找一定的、统一的标准尺度对公司治理进行分类，概括出他们各自的基本结构情况，进而揭示其内部结构的相互关系和功能作用、运行的目标和运行方式。

理论比较是公司治理比较分析中重要方法。不同的比较前提自然带出了不同的理论比较，如：有的学者从外部约束条件将公司治理理论划分为金融模式论（或金融市场模式）、市场短视论和利害相关者论；而有的学者则从目标约束条件将公司治理理论划分为股东利益最大化的公司治理理论、利益相关者利益最大化的公司治理理论以及股东利益为主导的利益最大化的公司治理理论［7］；还有的学者从文化约束条件把公司治理分为个体优于集体的英美公司治理文化、集体优于个体的德日公司治理文化。一般而言，理论比较的目的就是在现存公司治理理论基础上去构思设计理想状态的公司治理模式。然而，不管出于什么目的，研究者都不可避免地背负着业已形成的价值观、文化观的认识图式，无不遭遇到自身现有的认识水平和分析能力的局限，因而抽取出的比较条件只能是局部的、甚至是现象的，无论你如何抱怨说某个根本的条件没有得到满足，在公司治理的目的和手段的选择上，目的的近似性和中间性总是让我们感觉到方法使用上无所适从，这正是公司治理比较主义分析所引发的理论争论的原因所在。

与理论比较相比，公司治理的经验模式比较则试图逼近现实。在这一层面上，研究者的比较目的是试图从现实社会中存在的各种不同公司治理制度中抽象、概括出一般的治理模式，因而是一种理论上的逻辑表现，它使得人们对复杂、多种公司治理现象交织在一起的公司治理模式获得一种整体结构上的清晰认识。在这方面，通常都是从这几个方面的比较条件概括不同公司治理模式的特征：所有制与决策方式、金融市场、公司监控主体、股权结构、经理激励与约束等。无论是Morland的比较结果（将公司治理分为市场导向型公司治理模式和网络导向型公司治理模式两大类）［8］，还是Stephen教授的比较结果（将公司治理分为英美模式和德日模式）［9］，甚至是其他学者的比较结果（如：外部监控的公司治理模式、内部监控型的公司治理模式、家族监控型的公司治理模式以及“内部人”控制模式等），这种“专科”性的比较容易造成对一组或多组比较要素的放大性解释，尽管它是经验研究的必需。这就不难理解许多学者把公司治理理解为公司治理结构的原因了。

为了克服理论比较和经验比较所出现的理论与实践的张力，数量结构比较大量地运用于公司治理研究，所谓数量结构比较就是通过选取一定的公司治理成果的数量指标进行横向比较，从而说明不同环境下公司治理运行效率、发展水平的差别。采用这种方法，通常选取的指标有：股东交叉持股的比率、经理收益率、股权的数量结构、公司利润率、董事会规模等。数量结构比较虽然比较直观、简洁，但是，由于公司治理制度不同，在自愿的选取和统计上口径是不一致的，这就是反映出来的数据并不完全真实，因此要使同一指标下的数据要具有可比性，需要经过复杂的折算。研究者往往从自己的价值观念出发，根据能够占有的优先资料和知识面程度，选取不同的指标加以比较，很容易导致比较结论欠科学和合理性。可以说，数量结构比较在试图淡化规范比较主义比较的同时，而使实证比较主义比较走向极端。

需要说明的是，比较主义也存在自身的局限。在科学研究中，我们往往只能进行一些微观的、部分的比较，却很难进行宏观的、整体的比较；只能对研究不同问题的成功方法进行比较，却很难对研究同一问题的不同成功方法进行比较。正如黑格尔所说：“我们所看到的，不是同一，而是差别。……比较的任务既在于从当前的差别中求出同一，则我们不能认为数学为最能圆满达到这种目的的科学。”［11］

四、结论

本文通过对公司治理中不同研究范式的事实陈述，其目的并非仅仅说明以上三种经济思维自身所遭遇思维方式和认知图式的局限，以及由此所引发的相互之间借鉴的趋势，而是要通过对这些局限性的探讨，试图说明文化主义研究范式对公司治理的解释力。

首先，以“事件和时间”为研究特征的公司治理实践，经由方法论上的实证主义和认识论上的经验主义之后，其文化因素退居“幕后”，但作为公司治理事件和现象“生命体”的特定文化原本 “是在其中的”，可以毫不夸张地说，公司治理因文化而存在、因文化而生动、因文化而丰富，从这个意义上，任何公司治理是而且只能是特定文化中的公司治理。

其次，以“观念和认识”为研究特征的公司治理理论，其知识结构的生成和发展依据的是观念的嬗变，从责任观念、社会观念，到制度观念、平等观念，这些不同的观念分别维系着不同的公司治理理论，事实上，这些观念的形成和实现方式正是文化的体现，或者说，观念本身就是一种文化，尽管一些公司治理理论企图以纯粹的逻辑推理而远离意识形态。

最后，以文化概念为分析工具可以弥补目前公司治理研究范式的不足，形成一种公司治理的文化理论研究，并非仅仅是一种文化态度，或泛文化主义所造成文化的“意义真空”，而是基于文化认识论的逻辑基础，实现历史与逻辑、分析与综合、符号感性与理性思维的结合，并形成一种完整的体系，由此获得文化对公司治理的解释力。

参考文献：

［1］(日)青木昌彦.比较制度分析［M］.上海:上海远东出版社,2002.282.

［2］杜金沛，邢祖礼.实证经济学与规范经济学:科学标准的辨析［J］.财经研究,2005(12)：41-53.

［3］(英)布劳格.经济学方法论［M］.北京:北京大学出版社,1990.167,149.

［4］哈贝马斯.在事实与规范之间［M］.北京：三联书店,2003.9.

［5］陈郁.所有权、控制权与激励―经济学文选［C］.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1998.278-305.

［6］马涛.理性崇拜与缺憾:经济认识论批判［M］.上海:上海社会科学出版社,2000.54.

［7］冯根福.中国公司治理基本理论的研究的回顾与反思［J］.经济学家,2006(3)：13-20.

司法理念论文篇10

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” [1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了 “宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicial judgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

司法理念论文篇11

引  言

正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。  -[英]法律格言

司法通过程序揭开正义这张不可捉摸的“普洛透斯似的脸”[1]实现正义。 -笔   者

一、问题的提出

正义作为人类社会的崇高美德与理想是一个无处不在的问题[2]，人们为了正义的斗争一刻也未停止过。而司法最大的功能-实现正义，这是人类智慧的结晶，“司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式”[3].然而，只有“在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化”[4].陈瑞华先生认为，对于法律程序，应注意程序的“存在”与程序的“正当性”的区别，即应注意区分“事实”（What it is）问题与“价值”（What it should be）问题，那种认为“所有既存的法律程序都具有正当性”，或者认为“只有具备正当性的程序才是法律程序”的观点，“都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或正当性程度较低的法律程序。”事实上，“法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的‘形而上学’的价值标准。”[5]程序虽能产生正义，但必须符合一定的前提条件，即正义只有通过公正的程序或正当性法律程序（Due Process of Law）才能实现，不公正的程序带来的只能是非正义。因为公正的程序是正确适用法律、公正进行裁判的保障机制，同时也是法律正义的直接体现，谷口安平说，“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现，公正的程序是法治的基础，也是法治现代化的重要标志。正是这种程序，“决定了法治与恣意的人治之间的主要区别”［6］。

笔者认为，程序本身不能自我揭示为正义或非正义，只有通过一些独立于程序本身的价值标准判断程序是否符合正义，判断出程序是否正义后依然还要解决一个问题，就是如何实现程序正义或者说通过何种制度保证程序正义的实现。

司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。其主要内容包括以下几个方面：司法中立、司法公正（公正除了传统意义外，本文中还包含平等对待程序参与者，合理分配程序上的权利和义务）、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等，最终实现正义（或叫司法正义）。

笔者试图保持价值无涉（价值中立）的立场，通过对现代司法理念的解读，发现程序正义的价值判断标准和实现程序正义的制度保障，使“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done， but must be seen to be done）这一古老法律格言有了判断的标准和制度的保障。

二、现代司法理念的两大功能

通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化的解读，笔者发现这里面包含着两大功能，第一个层面是对何为程序正义的判断标准，即价值判断层面标准功能，有司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率的原则；第二层面是何种制度能够保证程序正义，即制度保障功能，有司法独立、司法程序、司法职业化的原则。

（一）现代司法理念的程序正义价值判断标准功能

程序正义的观念源于英国，那里的人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了程序正义的观点，并使其得到了前所未有的发展。美国学者戈尔丁在其《法律哲学》一书中论述了程序正义论的观点。他认为，程序正义具有重要的法律意义。“关于程序正义我将试图表明……坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把他们了结。”程序可以使争端无需使用任何实体法，而用既非违反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解决。他说程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷有决定性影响。并反复强调“对程序公正的需要来自类法律式解决纠纷的本质本身。”并对程序正义与“类法律式解决纠纷”的各种解决办法（仲裁、调解、治疗性整合）的联系进行了论述。同时戈尔丁还分三个方面提出了程序正义的要求和标准。一、中立性：1、“与自身有关的人不应该是法官”；2、结果中不应该含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；二、劝导性争端：4、对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；7、各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的结论和证据提出反响；三、解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及所提出的证据和论据。[7]陈光中教授曾将其概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。[8]

从英国的“自然正义”关于程序正义最初的二点到美国学者戈尔丁分三个方面九项内容判断程序正义的标准再到我国学者提出的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性，在理论上概括了程序正义的价值判断标准。笔者通过上述观点的梳理，归纳如下：英国程序正义的两点要求；戈尔丁提出的第一方面即中立性；陈光中教授提出裁判者的中立性、程序的对等性体现了现代司法理念的司法中立、司法公正的要求。戈尔丁提出的第二方面劝导性争端，体现了现代司法理念的司法公开的要求。陈光中教授提出的及时终结性、终结性体现了现代司法理念司法效率原则。陈光中教授提出人道性体现了现代司法理念的司法文明的原则。至于戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据，还有陈光中教授提出的合理性、自治性笔者认为属于保障程序正义的制度，而不属于判断程序正义的标准，因为不论是解决的方法或合理性、自治性属于法律思维和程序制度，而非程序正义的价值判断。

综上所述，程序正义就是旨在表达一种最基本的思想：“一个人在国家裁判机构作出对其利   益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程，向他论证裁判结论的合理性和正当性，从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重”。[9]因此，现代司法理念的司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率是判断程序正义的标准，一个程序只有符合这五个标准，才可以说这个程序设计是正义的。

（二）现代司法理念的程序正义的制度保障功能

为什么程序正义源于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。”[10]　美国罗尔斯认为程序正义可分为纯粹的、完全的和不完全的程序正义三种。第一种称为纯粹的程序正义，指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程度规则的情况，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种称为完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。[11]而“英美法系的上述特征表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。[12]

通过上述程序正义思想的梳理，笔者认为在司法裁判中完全的程序正义是难以实现的，理由非常简单，假设我们在程序设计和法官人选中完全作到完全的程序正义的要求（当然这是不可能的），那么还存在着一个相对的时间和空间问题即在一定时间和空间案件的事实真相无法发现，而法官却又不能拒绝审判，只好寄希望于纯粹的程序正义（本文通称为程序正义）。关于程序正义的判断标准即司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率上文已作叙述。那么这种我们可以实现的程序正义应当通过什么制度来实现？从日本学者谷口安平和美国学者罗尔斯的分析和陈光中教授提出的程序正义的合理性、自治性，我们可以得出二个结论：其一是这种制度能够保证法官如英美法系的陪审团一样不受程序之外干涉和责难，保持独立即司法独立原则；其二，司法程序设计合理性即司法程序原则。根据美国学者戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据和我们也可以得出一个结论即是审判者必须具有法律思维和法律推理的法律职业工作者即司法职业化原则。

因此笔者认为，现代司法理念的司法独立、司法程序、司法职业化原则是程序正义的制度保障。

三、结论，现代司法理念两大功能之意义

笔者通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等解读，得出现代司法理念两大功能，即程序正义价值判断标准和保障制度的功能。那么解读出这两大功能有何意义？司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，而现代司法理念正是基于司法在应然状态下的思考，因此，笔者认为其功能可以体现在判断标准和制度保障确立、立法及司法之中。

（一）程序正义价值判断标准和保障制度的确立，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题，有效地防止程序异化

笔者通过对现代司法理念的解读，确立了程序正义判断标准和保障制度，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题。通过判断标准和保障制度有效地防止程序异化即程序不中立、不文明、不效率、不公开、不公正、非理性及人为的司法非职业性和司法制度的结构不合理、司法不独立等破坏程序正义的异化倾向。

（二）程序正义价值判断标准和保障制度在立法上的意义

第一，对程序法立法的意义。在程序法立法时，通过程序正义价值判断标准和保障制度进行考查，就可以判断程序设计是否符合自然正义的要求，同时还可以预计该程序设计能否保证实施。该程序设计符合司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率标准，就是正义的程序；同时通过对该程序保障制度考查，存在着司法独立、司法程序、司法职业化原则制度的，那么该正义的程序必然实现程序正义。

第二，对实体法立法的意义。实体法本身并不涉及程序，但实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。“程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。”[13] 因此，在实体法立法时的目的和宗旨要首先考虑到程序正义所带来的“正义”。

第三，对组织法和宪法性立法的意义。首先，组织法和宪法性立法必须考虑程序正义的制度保障，因为程序正义的各项保障制度一般由组织法和宪法性立法配置，如司法独立，法律职业原则等。其次，组织法和宪法性立法必须考虑与程序正义价值相符合的标准，否则程序与制度、实体之间必须产生冲突，影响整个法律体系的有效运行。

（三）程序正义价值判断标准和保障制度在司法上的意义

第一，对司法者的意义。笔者认为程序正义价值判断标准和保障制度，首先约束司法者，防止程序异化，司法者只有在程序正义价值判断标准内实行程序正义，否则，便不能产生正义的结果；其次指导司法者，司法者通过对程序正义价值判断标准的把握，在程序结构不合理的情况下可以通过对程序正义价值判断标准理解弥补程序不合理而产生的非正义；最后，程序正义的保障制度一方面保证司法者通过法律职业者特有的法律思维，独立、自由行使判断权，另一方面又通过制度约束司法者滥用职权，保证司法者高度社会权威和公信力。

第二，对程序参与者的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，程序参与者从经验上感受到作为人而被尊重的内心愉悦；其次，程序参与者从经历过正义的程序后，容易接受对程序正义产生的结果（不论实体上是否正义）；再次，确保程序参与人的私权利对国家公权力的防卫，因为正义的程序本身就是针对国家权力滥用而设，实现人权的保障；最后，程序参与者从程序正义的制度保障中对程序实现正义的确信，从内心树立了判决的公信力和权威，保证了参与者对产生正义结果的服从。

第三，对社会成员的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，社会成员体验到司法公正（从形式上的公正到实质上的公正），树立法律公正的观点和遵守法律的基本理念；其次，社会成员在程序正义下走向道德自律，罗尔斯认为一个社会成员的道德高尚与否在很大程序上取决这个社会制度伦理，笔者认为在正义的程序伦理下，社会成员在对程序正义内心的普遍确信和遵守下，即在程序正义的导向下走向个人道德自律；最后，社会成员在程序正义价值判断标准和制度保障下，由于其个人权利受到程序正义的保障，体验到法的稳定性和安全性，有利于整个国家的法治观念养成和实现法治（rule of law）。

程序的本质乃是对恣意的约束，程序具有理性、稳定、权威的特点，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，“缺乏完备的程序要件的法治是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化，其结果往往是‘治法’存，法治亡”[14].而恣意，作为人类理性的缺失，作为对程序的反动，乃是程序异化的内在动力，它就像一只“无形的手”，操纵程序异化的产生和发展。笔者试图通过对现代司法理念的解读，得出现代司法理念两大作用，即程序正义价值判断标准和保障制度，作为立法的标准和司法的理念导向，对程序异化的控制，实现从法制国[15]到法治国的转变。

参考文献：

[1] [美]E博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999.252页。

[2] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔《制度法论》周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1999.249页。

[3] [英]戴维M沃克。牛津法律大辞典（中文版） .北京：光明日报出版社，1989.498页。

[4] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.7页。

[5] 参见：陈瑞华《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年4月第1版，第18页。

[6] 威廉姆－道格拉斯语，转引自季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。

[7][美]戈尔丁：《法律哲学》（中译本），三联书店，1987年版，P240－241.转摘于卓泽越《法的价值论》法律出版社 1999年版P505-506

[8] 陈光中。诉讼法专论[C].中国诉讼法学研究会内部资料，1998.348－349.转引自《攀登》2002年，第4期，王超，《对实现正义程序公开标准问题的探讨》一文

[9] 陈瑞华：《法商研究》1998年第2期，《论程序正义价值的独立性》。

[10] 《程序的正义与诉讼》，谷口安平著，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年，第4页。

[11]［美］罗尔斯著，何怀宏等译《正义论》中国社会科学出版社1988年版。第211、532、225、80、81页

[12] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.5页。

[13] 李德顺、戚渊《关于法的价值的思考》，载《中国法学》，1996年第五期。

司法理念论文篇12

我国最高人民法院一系列政策的出台,开启了研究两种效果相统一的热潮,各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标,做到公正合理。

什么是司法的法律效果和社会效果呢?本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用;而司法的社会效果,即是在运用司法的程序审理案件后,所起到的社会评价,社会舆论的反映是否良好的效果。一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的,法律具有封闭性,不可能预测到未来社会的发展,故立法便会具有一定的局限性。法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾,彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况,因此常会出现司法的两种效果不能统一,而出现这种不统一的原因是多方面的,本文从以下几个方面具体分析。

导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的,可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度,社会主义和谐社会等方面分析。我国处在社会转型期,社会纠纷多样化,法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾,传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾,法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等：

(一)法制观念落后

法制观念是法律意识的组成部分,法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证,是公民遵纪守法行为产生的依据,树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。要想全面了解法制观念,首先要清楚,什么是法制,根据宪法的规定,法制,是统治阶级运用法律手段治理国家,管理社会事务的基本制度和方法,主要包含两方面的内容:从静态上看,是指一国的法律和制度;从动态上看,是国家机关制定的严格执行和遵守的法律制度,依法对国家进行治理的一种方式和原则。而法制观念则是指人们对法制的看法和态度,关键是对依法办事的态度,我国是具有自己发展特色的国家,我国的法制进程发展较慢,封建文化对社会公众的影响较深,人们接受的文化教育水平比较低,许多人对法制并不了解。

树立法制观念,首先要在制度层面上加强法制建设,实现法的统一性,完整性,从而强化法制观念的基础。其次,在意识层面上,要吸收先进文化教育,积极参考国外先进法制经验,深入开展社会主义法制研究。最后,在实践层面上,要坚定依法治国,确立公正、严明的法律秩序,牢固树立社会主义法制社会,为我国向法治社会转型提供强大的精神动力和可靠的思想保证。

(二)司法被动性与司法为民理念之间的矛盾

司法的目的是定分止争。根据我国传统的司法理念,我国司法具有被动性,即不告不理原则,托克维尔曾对司法的被动性如此描述:从性质上说,司法权自身不是主动的。要想使它行动就要推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。[1]司法被动性体现在以下几个方面: