合同风险论文合集12篇
合同风险论文篇1
风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。
合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。
本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。
我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？
归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）
曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）
英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。
那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：
第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。
第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。
第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。
第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。
综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。
二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。
英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）
第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。
将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：
第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）
英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
合同风险论文篇2
作者：孙兆鹏 李树涛 单位：兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿
在现实中，煤矿企业合同管理人员由于竞争压力小，日子过得一直比较舒服，因循守旧、得过且过，缺乏风险意识，导致观念滞后、法律知识欠缺、管理方法落后，很难有能力去钻研深层次的合同管理方面问题，对企业生产经营过程中突发的合同管理方面问题，更是心有余而力不足。合同的超前防范意识不强随着煤炭企业的高速发展，部分煤炭企业集团在此过程中，对合同签订风险认识不足，考虑不周全，不少单位签约前缺乏对合同对方当事人主体资格、资信状况和履约能力的调查了解，甚至发生不签订合同，擅自搞人情担保，关系合同，盲目签约，造成潜在的合同风险隐患。合同签订过程控制不严格合同审验环节是开展合同管理工作的重点，是关系到合同签订成败的关键。但在煤矿企业现实工作中却存在合同文字不严谨、合同签订程序不规范等问题。依法订立的有效合同，应当体现合同双方的真实意思，而这需要明确的、严谨的合同文字来体现，不全面、不完整、有缺陷、有漏洞、有歧义的文字常常隐含着巨大的违约风险。另外，合同签订的程序也至关重要，整个合同的订立需要先向煤炭企业经管部门进行法律咨询、论证，对签约单位进行资质审验，并形成初步意见报送审查，然后合同经办部门按照审查意见修改合同草本，最后报公司法律事务部门审查合同，而这些程序在现实操作中往往被简化，从而导致某个节点的风险剧增。合同后续监管被忽视合同签订只是开了一个头，更重要的是签约双方按合同约定行使权利和履行义务，而我国大型煤矿企业往往忽视了合同及时有效的履行，忽视了合同履行的动态监管，合同履行过程中的交货、验收、结算等环节跟踪管理及其在这些环节表现出来的履约资信评价也不能及时反馈到合同管理部门，导致违约行为发生的概率增加。合同管理机构不健全管理制度不完善煤矿企业的发展壮大需要健全的管理机构和完善的管理制度为其保驾护航，然而目前，我国的煤矿企业合同制度存在着职责不分、权利不明，管理混乱等现象，大部分煤矿合同管理都在企业管理部，其它经营科室还兼任合同业务人员，好多合同管理人员还兼任着考核等其它工作。煤炭企业在合同管理方面虽然有一整套制度，但是很多制度不能落到实处，缺乏可操作性，受到传统体制的制约，擅自搞人情合同、关系合同，致使合同管理部门把关作用被削弱，使其流于形式、形同虚设。
企业要注重培养和选拔高素质的人才参与合同管理，选拔那些爱岗敬业、熟悉法律法规、客观公正、保守秘密、具有良好职业道德的人员。同时，要抓好合同管理人员的培训和后续教育工作，开展好业务培训工作和职业道德教育工作，改善知识结构，加强对合同管理人员的法律培训，加强对合同风险防范制度的宣贯，编制合同风险管理岗位手册，提高合同管理人员捕捉信息、预测风险方面的敏感性，同时，企业应建立有效的激励与约束机制，实行合同管理人员的竞争上岗和定期考核制度，增强合同管理人员工作的积极性。较高素质和责任感的合同管理人员才能从日常的工作中，捕捉到环境变化带来的不确定因素，较早感知未来的合同风险，才能为管理层和决策层有效防范化解风险提供重要的数据支撑。实行合同全过程系统管理国有大型煤矿企业合同管理人员要在与关系单位签约前加强调查，充分了解当事人的主体资格、资信状况、履约能力等，减少企业利益受损风险;合同管理人员还要注重合同审查签订工作的严谨性和合法性，要对草拟的合同项目的语言、条款、权利、义务、程序等内容严格把关，确保合同符合国家标准，保证签约双方严格按合同约定行使权利和履行义务;合同签订后，合同管理人员主要就是做好合同履行记录，跟踪合同履行过程，把好合同的结算关，以免出现违约的情况。
整个过程顺利进行仅仅依靠合同管理部门很难完成，需要合同管理部门会同相关职能部门密切配合，实施有效的管理，才能得以实现，建立煤炭企业合同风险预警机制国有大型煤矿企业集团进行多元发展，要强化合同风险管理意识，建立合同风险监控预警机制和综合效益评价体系，定期进行企业合同检查分析，及时感知未来可能发生的风险，比如:当工程合同履行过程出现怠工、质量等问题时，施工监督部门要能将信息及时反馈到合同管理部门，合同管理部门根据情况进行分析处理或提出法律建议。同时，合同管理部门要建立针对突发违约事件的制定完善应急预案，划定风险预警线，对各种潜在风险进行适时监控，能够迅速甄别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，减少煤矿企业的经济损失，维护企业的合法权益。完善煤炭企业合同管理制度完善的企业合同管理制度是防范合同风险的有效途径，国有大型煤矿企业要建立规章制度，不断完善合同的资信调查、审批、会签、审查、登记、保存，合同档案管理制度，完善检查考核和责任追究制度，使企业合同管理工作从事前、事中到事后全程受控，使合同管理工作规范化、科学化、法律化。同时，严格落实各项管理制度，做到管理机制流畅、职责明确、规范运作，从而使合同管理部门发挥应有的作用。
合同风险论文篇3
关键词:合同风险;成因;内容
1合同风险主要成因
许多承包方在工作中重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利,重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。这直接导致施工还没有开始,风险已经临门。具体表现为以下几个方面:
承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权,放弃自己的权利;心理上不敢与发包单位进行平等的协商,对许多隐藏着风险甚至重大风险的中标条件、不合理要求和不利客观环境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,为了争取中标机会,在响应招标文件实质条件之外,又进一步放弃自己的权利,提出超出公平范畴的更为优惠的要约条件,以至带来更大的风险。
承包方对合同风险控制工作不够重视,放任风险的发生和存在。不分析风险如何控制,而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方,在合同谈判和实际履约过程中,给予巨大让步,甚至于期望在履约过程中修改合同,以挽回在投标过程中的被动。这无疑把企业置身于难以预测的险境。
在项目上,项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识、缺少责任心或者缺乏经验,致使许多重大风险,未能被正确识别和有效处置。
缺少科学、有效的风险控制方法。许多承包方没有从预防风险的角度,由专业人员对招标文件进行深入研究和全面分析,对现场勘察、审查图纸、复核工程量,分析合同条款等重要的基础工作,做的不深不细,因而在投标文件中埋下巨大隐患。最终转化为合同风险和经营风险。
在合同谈判和签署阶段,没有组织专业、高效的谈判班子。对关键问题,没能发现和有效处置,导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题,如计价方式、职责权限、工作程序、工作标准、奖罚额度等,没有认真的讨论并用准确的文字固定下来。特别是没有对发包方的义务和责任加以明确,而自己的义务十分沉重。
对程序问题和时效问题不够重视。承包方在这方面的教训很多。如合同中约定工程延期、设计变更等重大事项必须由业主确认后才可以实施,任何未经后者确认的上述决定,都是无效的。如果违反上述规定,重大问题完全请示监理工程师,则可能因程序上的错误而受到损失。还如在合同中约定,工程款的给付,或是经过验收或是经过专家测试,但在工程完工之后,发包方又用各种手段不做验收、测试等工作,导致承包方工程款无法及时收回。
施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定,必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及时签证,以至超过时效。
不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定,对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求,它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视,表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔,认为会得罪发包方,破坏合作关系,不利于履行合同;不知如何索赔,是对合同及相关条款缺乏深刻理解,不能以此为基础进行工作,相关证据没有全面、及时收集及有效处置,不及时主张权利,项目上相关人员工作素质的低下,致使索赔工作无从下手,无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。
2在合同内容方面应注意以下问题
技术供应问题。施工图纸供应不及时,这是施工中常遇到的问题。有时个别图纸即使到达现场,但由于图纸不系统,承包方无法正常和系统地组织施工,也会造成工期和成本的损失。在某一水电项目施工中,大坝施工图到位比合同规定的晚了数月,承包方无法开展工作,为此而蒙受了很大的损失。
有时技术规范、质量标准和参加验收的单位和人员、验收的程序不明确,只是含混地约定现行的技术标准和规程规范,而不明确指定文本。若发包方在验收时采用其它规范,很可能以不符合规范为借口,不进行验收和结算,甚至成为要求返工、拆除已完工部位的依据。质量标准不明确的情况较为少见,但也有这种现象,即只约定符合国家施工标准,而不明确符合哪种行业标准,这在工作中常成为争论的焦点。当然,在许多情况下都没有约定如何评定工程质量是否达到标准,难于进行评定,承包方权益得不到很好的保障。
验收过程中,由谁参加验收和如何验收等细节问题,如果在合同中不加以明确,发包方为了达到自身目的,甚至为了非法利益,更可能进行操纵。对承包方而言,其风险是不言而喻的。
在技术供应方面存在的另一个问题,是业主现场工作人员对承包方提出的技术问题不进行解决或不正确、不及时解决,并严重影响施工生产问题,监理工程师也有类似问题,但在大多数施工合同中,缺少约束条款。
施工准备不充分问题。由于发包方提供的施工现场不具备施工条件,合同约定的开工期限又不允许顺延,致使承包方进场后,无法迅速展开施工,致工期损失和人员设备的窝工。如果合同中对施工现场的描述不够准确详尽,之后又得不到相应的签证,工期和经济损失则很难避免。
地质资料不准确的问题。“地质资料不准确”是发包方和承包方都不可能完全预料到的风险,应当合理分担。但在招标文件中发包方所提供的资料往往都将风险转移给承包方。
工程计价方式问题。实践中,对于设计工作达到一定的深度,边界条件较清楚,工程量变化不大,施工难度小的项目,发包方一般都采用固定价合同方式,以求得自身风险最小,承包方风险较大,并且以较低的报价中标。承包方在约定的风险范围内,很难变更承包价。在这种合同条件下,承包方的索赔机会几乎没有。投标这样的工程,承包方将面临投标时间过于短暂、无法进行深入工作的风险,有价值的重要信息掌握不准确和不充分的风险,工作质量低下的风险。
预付款、进度款问题。主要是发包方不兑现承诺,不拨付预款。一般情况下,发生此问题,主要是合同对发包方违约的后果责任没有约定,或者是没有严格的、细致和量化的规定。也有的是承包方在有约定的情况下,没有主张权利,不进行抗辩,或者失去时效,从而利益受到损害。
对于工程款,之所出现拖欠,承包方的权益受到损害,主要也是由于缺少细致的合同条款约定,特别是缺少对发包方逾期拨款的大力度的、量化的、可操作的制裁措施,这导致发生争议时,承包方没有相应的合同条款支持,承包方又没有采取有效的对抗措施。这样发包方在违约后没有后果责任,给承包方造成损害。
工期问题。招标文件中,发包方对工期已经做了要求,但一般而言,该工期已被压缩。由于各种因素的限制,工期滞后的可能性非常大。承包方一般主要是工期风险,发包方则主要是工期利益。合同中发包方往往对逾期交工课以重罚,所以这一风险也就很大。施工时防范工期风险只能是合理的和有效的施工组织。而最为重要的是,在投标之际就应当科学测算,权衡利弊,量力而行。工作中常有对开工和竣工发生争议的情况,主要原因是合同中没有明确这些重要概念,界定比较模糊。承包方应当力主对此予以明确,并要规定必需办理相关手续。
合同风险论文篇4
2.风险资本增值服务治理研究。投资后，风险资本一般会通过增值服务提升创业企业的管理水平，帮助企业获取创业过程中稀缺的人力资源和外部资源———融资、供应商关系、客户等。近年来，学者倾向从企业风险特征、风险资本特征来研究风险资本提供增值服务的关键影响因素。Sapienza等（1996）认为影响风险资本提供增值服务的因素主要有项目的风险（创业团队管理水平）、商业风险、项目不确定性以及风险资本管理人的经验。Schefczyk和Gerpott（2001）证实德国风险资本投资阶段偏好与所投企业特征（市场增长率、是否作为沉默合伙人）显著影响风险资本对所投企业咨询类的增值服务（研发咨询、制造决策、销售决策以及融资决策）的选择和频率。Bottazzi等（2008）发现具有商业经验合伙人的风险投资公司会更积极的帮助被投资企业招募管理人员，董事，协助后续融资，并保持与被投资公司积极的联系。同时独立型风险投资公司比附属型风险投资公司更积极支持被投资公司Vladimir等（2010）发现相对于独立型风险资本，公司型风险资本向创业型企业提供更有效的增值服务功能。另一些学者研究风险资本提供增值服务的类型及对其投资企业业绩的影响，主要有如下的研究成果：Sapienza等（1996）研究表明美国，英国，法国以及荷兰等国风险资本比较注重的增值方式是战略咨询、人际往来、以及帮助企业建立与其他公司和专业机构的网络服务。Berghe&Levrau（2002）证实风险资本通过在战略层面（董事会建议，帮助融资，商业建议）、教练服务以及网络服务（合同资源，管理层招募）等增值服务帮助比利时高科技企业提升价值。Vladimir等（2010）研究表明，相比独立型风险资本，公司型风险资本能显著的提高与母公司战略一致的创业型企业的IPO估值和并购溢价。
3.风险资本董事会治理研究。国外关于风险资本对参股企业董事会的投资治理研究主要集中在三个方面：一部分学者研究风险资本对创业型企业董事会结构———董事会独立性、规模以及董事长和总经理两职分离的影响。大部分学者的研究表明风险资本的进入能显著增加被投资企业董事会的独立性，主要体现在：接受风险资本投资的企业的董事会构成中有更多的具有行业经验的独立董事长与总经理一般是分别任命的（Gatsi，2006）；接受风险资本投资的企业具有更大的董事会。另一方面，在公开上市时，接受风险资本投资的企业的创业团队持股比例更低，创业团队更可能被替换。另一部份学者研究影响风险资本董事会治理的关键因素。学者们研究发现，风险资本联合投资、风险资本投资股权比例、风险资本类型（独立型，公司型）以及风险资本声誉（能力）等都是影响风险资本改善董事会治理的关键因素，主要结论有：联合投资、风险资本声誉以及风险资本股权投资比例与风险资本参股企业的董事会独立性正相关。此外，Ivanov和Masulis（2007）证实公司型风险资本投资的企业董事会和薪酬委员会中具有更多的外部董事；同时会出现更高比例的强制性CEO轮换。还有少部分学者研究风险资本董事会治理的效率。Baker和Gompers（2002）证实风险资本能提高其投资企业董事会独立性，并显著的降低公开上市后公司失败率。Wan（2007）发现风险资本能力（quality）对参股企业上市后董事会独立性以及财务报表的质量有积极影响。
4.国内相关研究介绍。国内关于风险资本对参股企业投资治理的研究大多还处于总结发达国家风险资本的典型合同治理机制，并对之进行规范或定性分析。一些学者通过定性分析或规范分析研究分阶段投资在风险资本投资治理中的作用。劳剑东等（2001）发现分阶段投资情况下，风险资本相当于获得了在后续阶段放弃投资或重新评估企业并继续投资的期权。陈灏康（2006）认为分期注入资金是风险投资家所能运用的重要监控机制。曹国华，潘蓉（2007）认为在分阶段投资下，创业企业管理层为了获得企业所需的后续资金，必须按照合同的规定运作企业并投入有效的努力。另一些学者研究投资形式在风险资本投资治理中的作用。唐伟（2005）认为在风险资本家与创业企业管理层的联合努力能提高项目收益，双方的努力程度与投入正相关，且在风险资本投入比例低的条件下，风险资本应该获得普通股。李建军、费方域（2010）发现可转换优先股是风险资本实施事前获得控制权的有效机制。还有一些学者对风险投资治理中的控制权分配的效率进行了研究。为了减少创业企业管理层的机会主义行为，同时为创业企业提供必要的管理支持，风险资本通常会以适当的方式直接参与企业管理（张晓晴，2006）。李建军，费一文（2008）研究发现，在风险资本和创业企业管理层关于退出方式和时机的选择存在利益冲突的情况下，条件控制相对单边控制能更好的解决合同不完全情况下事后退出方式和时机的有效选择问题。总体来说，国内风险资本投资治理研究还处于从国外典型问题出发，总结国外主要研究成果的阶段；还非常缺乏中国转型经济和关系文化特征背景下的风险投资治理问题研究，尤其缺乏中国市场背景下，结合中国风险资本自身禀赋特征、所投资企业风险特征的风险资本投资治理模式和效率的实证研究。
二、现有研究总结
1.目前关于风险资本投资治理的研究主要集中在合同治理、增值服务以及董事会治理的模式与增值服务的作用上，缺乏对风险资本选择的各种投资治理关键影响因素的研究，尤其缺乏风险资本组织结构特征、、风险资本人力资本特征、风险资本投资风格以及所投企业的风险特征等关键因素对风险资本选择合同治理、增值服务治理以及董事会治理等治理方式影响的研究。忽略风险资本投资环境（风险资本禀赋特征，所投企业风险特征），单纯地研究风险资本投资治理机制的作用是不符合管理学中情景管理理论的，这样的研究对风险资本投资实践指导意义不大。
2.目前研究缺乏关于风险资本投资治理对企业持续增长影响机理的深入实证研究。风险资本对所投资企业创新能力与长期业绩的提升是风险资本投资成功的关键。关于合同治理的研究缺乏关于包含分阶段投资、投资工具、关键决策分配权（管理层替换权，优先清算权等）以及反稀释条款等合同治理模式对风险资本所投资企业技术创新能力、盈余管理和长期业绩影响的效率分析。增值服务治理效率的分析相对较多，但大多集中在增值服务对风险资本参股企业长期绩效的影响，缺乏关于增值服务对企业创新能力和管理能力影响的深入研究。最后，关于风险资本如何影响被投资企业董事会治理效率的研究就更少。关于风险资本投资治理与绩效之间的研究可能还需要调整研究视角，从一个更完整的治理组合角度研究投资治理的效率。
3.目前的研究缺乏对于风险资本治理机制之间内相互影响的研究。目前国内外学者倾向于从治理机制内生关系（替代或互补）的角度研究治理组合对上市公司的治理效率缺乏关于合同治理、增值服务治理以及董事会治理之间的相互影响的研究，就很难指导风险资本投资治理组合的选择，也更难以深入分析风险资本治理组合与创业型企业技术创新、长期业绩之间的关系。
4.缺乏转型市场尤其是中国市场背景下的风险资本治理机制的实证研究。当前，相关研究主要集中在北美、欧洲等西方发达市场。过去由于风险资本投资数据的缺乏，还缺少对中国风险资本治理微观机制的黑箱进行深入解剖和系统研究，以梳理我国风险资本治理机制特征，揭示我国风险资本治理机制的形成机理、治理机制之间的相互影响以及治理机制组合对所投资企业创新能力和长期增长的影响。，将限制风险资金对我国新兴产业的孵化和推动，不利于我国产业产业升级和经济转型。
合同风险论文篇5
并非所有的法律风险都可以防范，比如在自身条件限制和外界因素的制约下。合同法律风险的规避需要采取下列措施，在不同的层面展开。首先，资源的稀缺程度对于合同风险的影响。合同标的无论是资金、产品还是服务，都是资源。在任何时代，掌握着合同交易的稀缺资源必定在合同中处于优势地位，可以迫使处于劣势地位的交易方接受相对苛刻的条件，从而获得最大利益。其次，获得成本、交易安全等对交易的影响。只有在交易中处于优势地位才能全面控制法律风险，而获得成本与交易安全等方面的优势，在不掌握稀缺资源的情况下，通过只在稀缺资源的方式增强优势，从而使合同交易方处于优势地位，以便控制法律风险。
(二)合同生效前法律风险管理
基于合同法以及其他的法律规定，即使合同没有成立，在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任，对于合同交易双方这些风险的规避，就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1．对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤，要约是合同成立的前提，当卖家发出要约，买家接受卖方的要约内容，则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约，则要承担违约责任。2．交易安全的相关事项在交易安全方面，除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外，还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段，选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保，直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时，应采用资信调查的方式。资信调查，是要知晓交易方的详细信息，然后再根据所掌握的情况，做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3．避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同，这种缺陷不直接导致合同无效，但是合同存在无效的可能性，因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性，妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同，要求律师在操作过程中，加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同，造成委托方利益受损。③4．慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任，因为违约责任是建立在合同成立的基础之上，但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中，虽然交易双方尚未签订合同，不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任，我国合同法中规定，以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口，恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。
(三)合同生效后的法律风险管理
1．代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施，由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围，因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制，但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域，则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理，对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2．随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下，为了维护交易对方的利益，依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准，随附义务具有极大的不确定性，而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同，除了合同法总则规定了随附义务之外，其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题，就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规，以分清主合同义务和从合同义务，避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时，律师应该将随附义务转化成主合同义务，以规避合同实施过程中的法律风险。⑤
合同风险论文篇6
企业的合同法律风险是企业法律风险中的一部分，简单来说即指由于合同签订、履行过程中的不规范因素引起的企业风险。在交易活动中，只要合同存在，就存在着法律风险，因此，企业合同法风险有着分布广泛性和不可避免性，且由于法律的专业性，企业合同法风险还有着专业性，防范的风险不力，造成的后果极为严重，很可能演变成严重的企业危机，导致企业出现破产、解散等极端情形，但企业合同法律风险虽不可避免，却可以防范控制。风险转为实际的损害是现实的可能性，而不是必然性。一般来说，企业法律风险主要受相关法律法规的完善度和企业经营管理的规范性的影响，法律法规完善度越高，企业经营管理规范性越低，则法律风险越大，反之则的法律风险越小，因此要降低的法律风险，企业需加强内部管理，合法经营。
二、常见的企业合同法风险及形成原因
通过对合同法风险的特征和分类进行研究，并对常见风险和其形成的原因分析，能够更为深入地理解合同法律风险的概念，认识到企业法律风险的变化规律和特征，从而能更好地采取防范措施，控制企业合同法风险。
1.企业合同法风险类别。一般来说，根据所涉及的法律部门，企业合同法风险主要分三种，即刑事、民事和行政法律风险，在这三种风险中，企业最常见的合同法律风险是民事法律风险，它是指由于企业合同签订或者履行中行为不规范导致企业需要承担民事法律的不利后果的法律风险。根据企业签订合同时所要遵循的合同法的不同，合同法风险又有所不同，如劳动合同法风险、知识产权合同法风险等。从引发合同法风险的因素来看，主要可分为外部因素和内部因素，因此其风险也可分为内部和外部风险。外部合同法风险是指由企业所处的外部环境等因素所造成的法律风险，其影响因素不是企业所能控制的，只能通过调整企业内部去适应；企业的内部合同法律风险是指由企业内部的管理、经营等引发的法律风险，这是企业法律风险中作为普遍存在的一个影响因素，也是企业在进行法律风险控制时的控制重点。按照法律风险产生的阶段，企业合同法风险又可分为合同签订过程中、履行过程中和效力缺陷引起的法律风险。
2.常见的合同法风险及形成原因。在企业的合同管理中，由于企业合同管理制度和流程不完善、企业工作人员法律意识淡薄、合同审查缺乏规范化管理、执行不严格等，都会形成企业的合同法律风险，可能损害企业的权益，在遇到一些严重情况，如在重大的投资项目合同签订中遇到了皮包公司，就会给企业带来无法估量的损失。
三、企业合同法风险控制措施
企业合同的种类多，内容复杂，在进行风险控制时，具体的措施一般是针对合同的订立和履行，而在这方面上，企业对合同的合理规范化管理十分重要。
1.完善预防合同法风险管理制度。合同法律风险管理制度是否健全完善直接关系着企业合同法风险控制的实施和效果。因而，企业应当综合考虑各方面的影响因素，对合同管理制度进行设计，并在实践中不断地改进和完善合同管理制度和管理模式，以确保能更加有效地实现合同法律风险管理的目的。企业的基本合同管理制度是企业在运营中能够较长时期地保持稳定的、阶位较高的合同管理规范，通常是由企业的决策层制定和实施，其是企业法律风险控制中的关键点之一。在合同基本管理制度的基础上，企业还应当结合自身的经营管理特点，建立起专项的管理制度，如对合同立项、授权委托、商务谈判、合同订立等程序进行具体的规范，使合同管理制度更有针对性，使其管理制度的基本形式能够较为完备。在建立起较为完善的基本制度和专项制度的基础上，根据合同管理实践中遇到的具体情况，企业可以对专项制度中的各个环节制定更为具体的管理制度，对合同管理进行细化，提高管理的针对性，如建立规范的合同审批、审查、统计等流程，并将职责细分到每个职能部门或个人，加强合同管理制度的具体实施力度，提高工作效率，进而达到合同管理控制风险的目的。另外，针对企业中具体实施层部门的合同管理具体情况及存在的问题，各相关的合同管理部门还应制定与其管理运营特点相符合的程序性文件，以使企业的合同管理更加合理、规范，保证合同管理的顺利实施。
2.规范优化企业合同业务流程。合同业务主要有签订、履行及后果等程序，因此企业合同的管理流程也就相应的有合同签订前行为的管理和合同签订后的履行管理。
2.1合同签订前行为管理。由于合同一经签便以为着合同已经生效，需要合同双方履行各自的义务，因此，在合同签订前须认真、谨慎地做好相关的准备工作，包括做好市场调研，确定合理的订单计划，根据订单计划，遴选客户，也即是合同签订的对象，综合考虑经济、社会等各方面效益后，选择最佳的合同签订方案。有时在合同签署中，由于各种原因的影响，企业的法人无法去亲自签订合同，就会委托其他人代表自己签订合同，也即是委托授权，在合同授权委托中，由于合同的洽谈是由具体的业务人员复杂的，有时会造成授权混乱的情况出现，对企业的权益十分不利，因此，针对这一情况，企业应当制定并不断完善相关的授权委托管理制度，并按照管理制度严格审受委托人的资格、权限以及相关的法律文书，确保授权委托合理合法。在合同签订前，企业应对需要签订的合同内容、签约对象、签约流程等进行严格的审查。审查的主要内容有对签约对象的工商登记事项、资信状况和经营状况，以及包括动产、固定资金的产权证明、经营许可证等相关的证件进行审查；对合同签约对象的审查内容主要有签约人身份、对方使用的公章及己方承办人应履行的职责，如果对方签订合同的是受委托人，还要对其授权委托书的真伪进行核查；最后还需要对合同条款进行审查，确保合同具备一般的条款，对于专业类型的合同及合同中所涉及的专业术语，尤其是合同中的关键字，其表达应准确、严谨，须与国家及行业相关的法律法规制度标准等相符合，最大限度地避免由于合同用词不严谨、不规范引起的合同履行过程中的纠纷。
2.2合同签订之后的履行管理。企业在合同签署之后，还须做好合同履行的相关管理和组织工作，包括要组织落实合同的任务，如约按期地履行合同；监督检查各相关部门确保合其按时、按质、按量地履行了合同任务；做好验收货物、支付价款等工作。在合同的实际履行过程中，还可能因为各种原因造成合同变化或者解除等情况，企业合同风险控制还需要对这一情况进行管理，在具备合同变化或解除的法律条件的基础上，严格按照相关的程序对合同条款作出更改或解除合同，以尽可能地避免纠纷，降低合同法律风险；在变更或解除合同时，由于合同签订的双方在意识上存在差异，可能产生纠纷，通常产生合同纠纷后，应先采取双方协商的方法，若双方不能达成共识，则可诉诸法律程序，通过法律途径解决时，其相关的过程、程序等都要依法进行。
合同风险论文篇7
（1）建立合同相对人管理库。对首次进入相对人管理库的合同对方做好尽职调查，明晰合同对方主体身份，了解对方资信状况，比如查验营业执照、组织机构代码证；同时订立合同时须确认经办人的身份和资格，以及法定代表人授权的真实性、合法性等，防止出现无权、越权等容易不被人追认的情形。对建立长期合作关系的相对人进行动态化管理，将每次履约的情况做好纪录，并可建立相对人评分制度。对有恶意逃废合同义务的相对人拉入“黑名单”，防止企业与资信纪录不佳的合同相对人重复交易。
（2）慎重起草合同条款、大力推广使用标准合同首先，在合同谈判中，尽力争取合同文本起草权，在文本使用上占据主导地位。其次，慎重起草合同条款，合同的内容、条款要与合同目的相符，尽力避免出现可能产生歧义和不确定的表述，语句清晰、简练、准确；第三，大力推广使用标准版本。大型国有企业通常经营范围较广、涉及的合同领域较多，合同管理的难度和风险都比较大，这就需要推广标准版本的使用。通过事前研究制定好分类的标准合同版本，可以有效避免多头起草、多人起草的漏洞，统一合同的起草样式和条款表述，在合同使用前就尽量规避了大多数合同文本风险。在合同标准版本颁布后，企业也要出台相应制度来保证标准版本的使用。比如要求对外订立合同一般情况下均应使用合同标准范本，确因特殊原因不能使用的，需报公司法律部门审核；在对标准版本的修改方面，对已确定的条款原则上不能修改，对留白的条款才可以根据不同合同目的添加或修改。
2.事中控制阶段
合同事中控制，就是对已签署生效的合同，在履行过程中进行持续的跟踪和管理。现实中，企业的合同管理存在一个误区，就是重审查，轻履行。企业管理人员和合同管理人员的重点和精力往往都放在合同审查阶段，以为合同签署了就万事大吉了。其实不然，在企业法律实践中，我们发现很多纠纷和争议都是在履行阶段发生的，而正是因为企业工作人员不重视对合同履行的管理，最终造成了损失。合同管理的事中控制，主要需要做好以下几点：
（1）做好合同履行中的书面记录和会签资料等并妥善保存，比如签收单、验收单、提货单等重要履约单据的保存，为顺利执行合同条款以及如果发生诉讼后的留存证据做准备；
（2）合理、及时利用各种抗辩权，维护自身的合法权利。比如发现对方存在有可能丧失履约能力的情况，可以主张行使不安抗辩权，拒绝支付价款；如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行，则可主张先履行抗辩或同时履行抗辩，以防范自己履行义务却得不到对价的风险；按照《合同法》的规定，守约方可以在对方出现根本违约情形时，行使法定解除权，也可依照约定行使解除权以防范风险；
（3）正确行使催告权利。如果企业作为债权人，对于合同对方的违约行为，要及时行使催告权利。催告不仅可以给予违约方继续履约的压力和动力，同时也避免了债权因超过诉讼时效而无法获得司法救济的风险；
（4）提高风险意识，把握合同履行细节。比如贸易合同，在购买方未付款前不能提前开发票，发票是付款的重要凭证，一旦出现纠纷，在没有相反证据的情况下，将使收款方陷入难以抗辩的境地。再比如向合同对方发催款通知或者重要文书，应使用特快专递或其他合同中约定的方式寄送，以留存双方认可的书面凭证。
3.事后补救阶段
事后补救阶段，就是在合同纠纷发生后的处理，是合同管理者通过各种方式包括司法途径寻求保护自身利益的最后救济措施。合同的事后补救通常包括以下几种途径：
（1）双方和解或在法院的主持下调解。诉讼是公权力接入纠纷的处理，诉讼时间长、程序复杂，对合同双方而言都不是解决纠纷最便利的渠道，如果能在相互妥协的情况下达成和解或调解成功，也不失为纠纷处理的好方法；
（2）诉讼或仲裁。在合同中有明确约定争议解决方式的情况下，合同双方都可依据合同条款选择对自己有利的公权力介入。合同纠纷一旦进入诉讼或仲裁，就需要合同当事人认真研究案情，梳理完善证据，聘请专业的律师团队积极应诉，科学运用诉讼技巧，获得对己方有利的诉讼或仲裁结果。
二、建立健全国有企业合同管理组织体系和制度流程
组织体系是合同管理的基础，而基于组织系统的制度流程是合同管理得以顺利推定的行为标准。国有企业的合同管理体系是依托是法律工作体系而来，主要包括企业总法律顾问、集团总部合同管理部门及所属单位合同归口管理部门组成。建立“集中统一、分级授权”的合同管理体系，有利于企业明确合同管理主体，并根据合同分级授权的制度，按照职责权限对合同进行分类管理。总法律顾问作为企业法律事务的直接领导，负责统一管理、协调和处理企业合同管理中相关工作；总部合同管理部门作为企业合同归口管理部门，主要负责企业内部合同管理相关规章制度的制定、审查；合同专用章的管理、合同信息化建设以及对所属单位合同管理工作的监督指导等；所属单位合同归口管理部门主要负责本单位合同管理相关工作及与总部合同管理部门的沟通联络等工作。作为法律风险防范的措施之一，制度建设是对曾经发生和可能发生的问题，通过分析找出制度上的原因并将可能的处理方法制度化。合同管理制度化也是合同风险管理的重要手段之一。企业合同管理制度不仅要有作为纲领文件的《合同管理办法》，而且在合同的审查、签署、履行、评估检查方面都应设置详细的管理制度和指引，最终形成一套合同管理的制度体系，实现对合同全生命周期的闭环管理。
三、大力推进合同信息化建设
信息化水平的提高和企业对信息化的广泛应用使企业可以借助信息化的手段来提升和优化内部管理，对合同的风险控制当然也可以借助信息化的手段来实现和优化。合同信息化就是把企业梳理和总结的合同管理制度、流程、理念通过信息化的手段落实、固化到管理系统中，使合同管理的制度落实的更加严密，不因领导风格变化、人员岗位变动而变动，并带有一定的强制性。国有企业合同信息化建设就是用信息化手段统一合同起草、修改、审批、签订、履行的业务流程，强化合同全过程管理，有效控制合同风险。形成合同全生命周期的闭环管理，不仅为可以实现合同管理的专业化、网络化、信息化，有效降低管理成本，提高工作效率，还可以借助信息化，对企业的集团化管控提供一个技术和数据支撑平台，为企业提高管理水平和提升决策精度提供支持。
合同风险论文篇8
1.2合同风向识别的周期较长：合同的产生至终止是一个连续不间断的过程，所以合同风险识别应在项目的整个运行周期内持续进行，且整个过程可能要保持5年以上。
1.3合同风险识别出的风险的准确性和全面性将直接影响工程的经济效益：因化工项目工程规模较大，合同成本高，合同风险很容易对经济效益造成影响。按照相关统计数据，正常化工工程，合同管理的效能对经济效益的影响差别可占到工程造价的25%。[1]
2.化工项目的合同风险管理措施
2.1做好招投标管理
2.1.1工程清单编写：在实际编制过程中应逐级对项目进行分解，如可依照项目功能将化工项目划分为各类车间，在各级车间以下按照仪表、设备、绝热、管道、防腐、建筑、电气等专业制作工作包，利用自上而下的方法尽可能将项目细化，直至项目工作完整定义；应依据工程技术对项目量清单进行编写，如工程管道的安装过程包含除锈、脱脂、刷油、防腐；系统清理及吹扫；套管加工及安装；绝热层与保护层安装；压力试验等工艺，只有做好工艺特征与项目特征的描述，才能确保工程清单编制的准确性和有效性。
2.1.2公开招投标：为尽可能回避较大风险，应选用公开招标方式，且在招标时应加强资格预审。依照公开招标控制程序进行工作，可有效防控产生较大风险；做好资格预审，可防止出现投标人弄虚作假、违章承接工程项目的行为，利于项目投资市场环境净化及保护。
2.1.3项目评标决策：评标方法的科学性是保证选标过程公平有效的基本前提。在化工项目评标过程中，应重点分析承包商报价是否在“企业个别成本价”以下，清除恶意竞争投标者，加强项目评标决策的优化，以规避不良项目风险。依据化工项目类型，建议可选用具有多指标评析的TOPSIS法实施评标。
2.2恰当分担风险
2.2.1选用科学合同形式：化工项目合同风险性较高，合同风险的规避就是将合同进行中的不确定性尽量在承包商与业主间进行科学恰当划分，依照“谁能最大程度防范风险就由谁来承担风险”的原理实施风险分担。相对于承包商而言，总价合同、单价合同、成本加酬金合同的风险是依次降低的，而相对于业主则相反。所以在合同类型确定时应依照工程实际状况进行确定。另外依据化工项目类型合理采用计价式合同方式可明显减小工程合同风险。
2.2.2实施合同担保：①承包商履约担保，在该担保中可选用加入承包商的同业担保方式，也就是由综合指标高的承包商为项目提供担保，或采用担保公司担保书、银行保函的方式；②投标担保，该担保可选用担保公司担保书、银行保函或投标保证金的方式。③业主支付担保，该担保是指确保业主按照合同规定的工程款对业务进行支付，其由担保人为业务向承包商担保。
2.2.3完善合同过程控制及流程控制项目合同风险控制人员应在合同签订后，应及时跟踪监测项目合同实施过程中面临的质量、成本、进度及安全风险动态，做好与合同的对比分析，并适时提供控制方案，以保证合同目标的完成；应尽量选用社会化监理公司作为项目合同履约监控单位，以降低合同执行中的质量缺陷、拖期问题。项目合同执行是各类项目管理目标的准则，应提高合同风险控制人员对各种目标的风险评估及监测水平，以减小合同履行的风险。
合同风险论文篇9
中图分类号 F830 文献标识码 A
A PrincipalAgent Model Based on Double
Risk Aversion with Supervision
LUO Yan1，2， LIU Xiaoxing1，2
（1.School of Economic and Management， South East University， Nanjing，Jiangsu 211189，China；
2.School of Mathematics and Statistics， Nanjing University of Audit， Nanjing，Jiangsu 211815，China）
Abstract This paper studied the principalagent problem in the case of principal and agent bilateral risk aversion with supervision. The conclusions show that the risksharing coefficient is an increasing function of the principal’s risk aversion level， but it is a decreasing function of the agent’s risk aversion level. The agent’s level of effort is a decreasing function of risk aversion level.The existence of the supervision measures improve the incentive intensity to agent.
Key words risk averse；principalagent ； supervision
1 引 言
所有权与经营权的分离是现代企业的一个重要特征，由此产生的委托问题一直都是学者们研究的热点.委托-理论的核心内容是在委托人与人之间存在利益相冲突和信息不对称时，如何设计最优契约激励人.
在主流的委托-模型中，通常假设委托人具有风险中性偏好，人具有风险厌恶偏好.如He（2011） [1]研究了动态补偿及资本结构问题.Ju and Wan（2012） [2]利用鞅理论研究了连续时间最优合同设计.王祥兵，严广乐和杨卫忠（2011）[3] 研究了科布道格拉斯生产函数情形下的多任务情形下的激励机制.温新刚等（2012）[4]研究了基于解聘补偿的动态多任务双边道德风险契约.李云飞，周宗放（2011）[5]研究了基于委托关系的风险投资家激励契约模型.但是，没有任何理由支持在合同设计中委托人风险中性偏好及人风险厌恶假设.通常人们都是风险厌恶的，更合理的激励合同设计应该是委托人与人都是风险厌恶的.
另一方面，委托关系的存在使得监督问题无法避免.在非对称信息情形下，委托人无法完全观测到人行动的信息，但委托人可以通过雇佣监工或花更多的时间和精力，尽可能多地了解与人相关的信息，从而加强对人的激励和监督.
基于此，本文假设委托人和人双边风险厌恶偏好，并且把监督措施写入激励合同，在非对称信息和对称信息两种情形下，构造更切合实际的委托-模型.
2 基本假设
为便于分析，本文建立如下几个基本假设：
假设1 委托人与人都是风险厌恶的，具有常绝对风险厌恶（CARA）负指数效用函数：
3 非对称信息次优合同设计
本节考虑信息不对情形下的次优合同设计.由于信息不对称，在缺乏有效监督时，委托人不能观测到人的行动和自然状态.此时，无论委托人无论如何奖惩人，人总是选择使自己期望效用最大化行动.由于委托人不能用强制合同迫使人选择委托人所希望的行动，而只能通过激励合同诱使人选择委托人希望的行动.因此，激励相容约束（IC）是起作用的.此时，委托人面临着来自人的两个约束，除了激励相容约束外，还应该满足人的参与约束（IR）.所谓参与约束，即人从接受合同中得到的期望效用不能小于不接受合同时能得到的最大期望效用.这里的最大期望效用，即保留效用，取决于随机的市场环境.
不同于传统文献委托人具有风险中性偏好假设，本文假设委托人和人都是风险厌恶的，其目标是最大化自身收入的期望效用，即：
E（Up（π-s（π，ε））），E（Ua（s（π，ε）-c（a）））.
事实上，并不存在合适的理由支持委托人风险中性假设，而人风险厌恶假设.委托人与人同为风险厌恶偏好假设显然更符合实际.因此，本文的激励合同将与委托人及人的风险厌恶态度都有关.于是，委托人的问题是在满足人参与约束和激励相容约束条件下，选择最优的三维合同变量（α，β，φ）以及a，求解如下最优化问题：
此时结论简化为文献[6]5.5节中的结论.
6 结 语
本文基于委托人及人双边风险厌恶偏好，分别研究了对称信息及非对称信息情形的委托-模型.不同于传统文献，本文同时考虑双边风险厌恶及监督机制对激励合同设计的影响，并且假设委托人与人具有不同的风险厌恶程度.本文的结论表明最优风险分担系数随委托人风险厌恶程度的增大而增加，随人风险厌恶程度的增大而减少.人努力水平随其风险厌恶程度的增大而减少.监督措施的存在使得委托人对人的激励强度提高，人分享的产出份额增加.
参考文献
[1] Z HE. A model of dynamic compensation and capital structure [J]. Journal of Financial Economics， 2011， 110（2）： 351-366.
[2] N JU， X WAN. Optimal compensation and payperformance sensitivity in a continuous time principalagent model [J]. Management Science， 2012， 58（3）： 641-657.
[3] 王祥兵，严广乐，杨卫忠.基于C-D函数的多任务委托-模型研究[J]. 经济经纬，2011（6）：1-5.
合同风险论文篇10
中图分类号： F235 文献标识码： A
本文将房地产投资组合模型的有关假设、最小组合投资模型以及有关参数进行分析讨论，最后，结合相关实例分析，终于得出可以通过有效、科学的调整投资组合策略，即可使得组合投资风险远远大于单项投资风险的结论。
一、分析并介绍现代组合投资理论
现代组合投资理论最早提出者是由美国经济学家――马科维茨提出的，其主要研究方向为各种资产组合的收益和风险问题，随后，由夏普、林勒、莫林等研究学者将资产组合理论进行进一步延伸，从而使得该理论能够更好的应用于实践中。
房地产投资主要包括系统风险和非系统风险这两种风险。其中一种系统风险不能够在组合投资中被成功分散，但是非系统风险却能够通过调整投资组合策略来成功分散这些风险，能够使投资者的投资风险被降低，并从中获得一定的经济收益。
二、关于房地产投资组合模型的分析
（一）有关投资组合模型的假设
房地产投资组合模型的建立主要是为了将投资者的风险以及损失降低到最低，具体方法是将风险概念引入房地产产业投资中，从而使得房地产投资商解决与控制投资风险而获得经济收益或者是将投资风险最小化。以下本文将模型的有关假设进行分析介绍：
第一，房地产投资项目在经济上、技术上能够进行
第二，房地产投资收益率以及收益率的实现概率可以通过市场调查以及预测来判断。
第三，房地产投资资金资源是需要投资者做全面周全考虑的，使其投资组合不被资金资源所限制。
第四，真正的市场中并不存在低风险高收益的投资。
第五，不考虑交易成本。
（二）建立风险最小组合投资模型
对于房地产来说，其作为一种实体项目具有着离散型的特点，因此，投资决策具有以下两点：第一决策，是否投资；第二决策，投资最优比例。根据研究对比分析数据得出，投资比例的不同，则收获的报酬率以及标准差也会不同（如图所示1）。其中决策投资项目A与B，第一组合为特例，分别投资比例为100%、0%，紧接下来通过调整投资比例，则可以看出预期收益率与标准差的关系，即报酬率与风险的关系（如图所示2）。
（如图所示1：不同比例组合投资）
（如图所示2：两种组合投资的机会集）
在房地产投资中，包括系统风险与非系统风险。系统风险主要是指由政治、经济等因素所引起的，是不能在组合投资中被分散的；而非系统风险是可以通过调整组合投资策略而使之分散的。本文以下将风险最小组合投资模型进行分析：设不同的房地产投资为N1、N2、N3……，设wi为i种房地产投资的投资比例，收益率为Ri，用σp2用来代表房地产投资组合风险，在预期收益R0下求得风险最小并建立此模型（如图所示3）。
（如图所示3：一定预期收益率下，风险最小模型）
三、确定有关模型中的参数
（一）投资项目中计算预望收益率
投资项目中的预期收益率计算公式是E（Ri）=，其能够依据市场调查和其数据资料而判断项目的投资期望收益率。其中，Pi表示预期收益率的出现概率，Ri表示项目在第i中结果出现后预期收益率。
（二）计算项目投资期望收益率的方差
计算项目投资期望收益率其方差公式是σp2=，当项目的投资期望收益率被确定下来之后便可以按照公式来计算出其方差。
（三）分析项目之间的相关系数
根据房地产产业各之间存在相关性，可以分为以下关系，即完全正相关、完全负相关、不完全相关。第一，完全正相关的情况，ρij=+1这种情况下进行组合，毫无分散风险的贡献；第二，完全负相关的情况，ρij=-1,在此情况下，资产的收益变动方向相反，就能够构成一个无风险资产组合；第三，不完全相关情况，-1＜ρij＜+1这种情况在现实生活中有很多的例子，则可以用以下公式来确定房地产项目之间的相关系数：ρij=，其中COVij为项目i与项目j之间的协方差。
（四）关于不可分散系数
不可分散系数不能抵消市场风险，但是可以抵消投资组合间的风险，这个组合的报酬率相当于整个市场组合报酬率。关于不可分散风险系数计算公式如下，其中β表示不可分散风险系数，Rim是指项目i与其整个组合投资的相关性，m是指整个市场的标准差，i指的是项目i自身的标准差。
βi==Rim
四、实例分析
本文结合实例对组合投资风险的最小模型作出分析，如若某房地产投资者将建筑住宅、酒店、商场三种建筑项目做组合投资，该项目投资预期收益率和不可分散系数以及收益方差，如表一所示。
（表一：投资组合中投资比例的模型求解）
投资项目――住宅可以通过以下公式将其计算出其系统风险：即公式：，通过计算得出投资1（住宅）的系统风险高于市场平均水平，同样，其他投资项目的系统风险均比市场平均水平高。
假设这三个投资项目的投资比例为F1，F2，F3，将这些数据代入最终模型，最终得出组合投资风险小于各单项投资风险，并且起到了分散系统风险的作用。
结论：
本文针对房地产组合投资风险最小模型进行了分析讨论，从而得出组合投资风险小于各单项投资风险的结论。但是随着房地产产业各之间的竞争日益激烈以及其特性等因素的影响，此模型在一定程度上受到限制，因此，还有很多问题需要进一步探究，从而使得这种模型能够应用于房地产产业投资活动中，为开发商带来较好的经济效益与社会效益。
参考文献：
[1]孟志青，虞晓芬，高辉，蒋敏.基于条件风险值CVaR模型的房地产组合投资的风险度量与策略[A].第八届中国管理科学学术年会论文集[C].2006.
[2]吴志泉，杨忠直，曹秀琴，王智敏.基于现资组合理论的房地产投资优化组合模型[J].地质技术经济管理，2001（04）.
合同风险论文篇11
在英国，风险概念逐渐成为众多公共决策领域的统领要素，在规制、刑事司法与内部行政管理等领域的行政决策过程中，这一特征尤其明显，而风险规制领域的发展趋势很可能导致公共行政工作与职责的巨大变革。
( 一) 规制
“风险”已成为诸多规制领域的常用语汇，在职业安全与健康法、食品安全法、药品安全法在内的环境与公共卫生规制领域，这一现象尤为显著。在这些领域过去漫长的发展进程中，风险观念隐含其中而未予明示。〔3 〕正式风险评估与管理在以往未被重视，然而过去十年内法律与政策开始要求决策者实施定量风险评估，关注风险管理过程。〔4 〕该趋势体现在许多方面，例如 1999 年《食品标准法》要求食品标准署将“公共卫生风险的性质及重要程度，或其他与决策相关的风险，包括可利用信息的充分性与可靠性在内的任何不确定因素”纳入考虑范围;〔5 〕同时对规制对象的职责加以明确划分，以便预先评估其行为的风险;〔6 〕政府部门、机构与顾问机构不断出台政策文件，构建风险系统评估与管理方式;〔7 〕在涉及风险与科学不确定性的政策制定过程中引入预防原则;〔8 〕此外，风险及其适当评估与管理也是包括疯牛病、〔9 〕移动电信〔10〕与口蹄疫〔11〕在内的近期争论的重要议题。然而，风险词汇不仅存在于环境与公共卫生领域，“风险规制”的概念几乎覆盖规制干预的所有领域，〔12〕因此不难想象风险评估与管理技术在其他领域的重要地位———例如公共卫生领域的临床医疗治理、〔13〕精神健康〔14〕以及一般公共卫生政策〔15〕。英国金融管理局也将其根据《2000 年金融服务与市场法》实施的规制方法描述为“风险导向”，“集中关注有可能对消费者与市场带来最大风险的机构与行为”。〔16〕同时，风险评价已经成为规制改革进程不可或缺的部分，规制行为成本与风险的适当比例被视为“良好规制原则”的内容之一。〔17〕自 1998 年 8 月以来，所有对商业、慈善公益团体有影响的政策议案，无论是否与法律相关，均需进行规制影响评价，其中也包括风险评价。〔18〕
( 二) 刑事司法及相关领域
将风险作为统领概念的另一领域是刑事司法。风险评价方法在刑事司法领域的应用主要表现为:( 1) 评估假释人员再犯可能性;〔19〕( 2) 评价少年情报人受到安全威胁的可能性;〔20〕( 3) 评价性犯罪者是否具有高度人身危险性 ;〔21〕( 4) 评价在押罪犯的安全风险。〔22〕此外，相关机构正尝试建立全面覆盖刑事司法领域的风险评价与管理原则。〔23〕刑事司法决策者也开始倾向从风险角度定义其行为。〔24〕例如英国内政部风险管理框架将其任务描述为“建设安全、公正与宽容的社会。因此，我们的职责是应对各种可能危及公共安全的风险”。〔25〕英格兰与威尔士假释委员会认为其职责在于“实施风险评估并以此作为决定在押人员释放与召回的依据，最根本目的在于保护公共利益，使罪犯顺利重新融入社会”。〔26〕与此类似，缓刑局也认为“对风险、危害更为准确、高效的评估与管理”是其面临的挑战之一。〔27〕风险观念在移民管理与反恐怖主义相关领域同样非常重要。内政部风险管理框架同样适用于移民与反恐怖主义领域，并将这两个领域归类为风险评估与管理行为。2001 年《反恐怖主义、犯罪与安全法》要求对危害国家安全的个人实施风险评估;〔28〕对移民政策的司法审查也开始关注决策者在风险评估过程中如何行使裁量权: 例如特定人群进入英国可能造成的风险〔29〕或拒绝赋予难民资格可能为寻求避难者带来的风险。〔30〕内政部并非唯一关注风险问题的部门，2001 年 6 月内阁成立的国内紧急事件秘书处直接负责确保中央政府对恐怖袭击、洪水等威胁以及包括罢工与口蹄疫暴发等危机的应对能力，〔31〕而秘书处存在的基本前提即在于: 有效评估与管理风险已经成为政府的主要职责之一。
( 三) 公共管理与财政
风险评估与风险管理技术同样非常显著地应用于公共财政与管理领域。对于公共财政而言，风险管理已经成为政府采购、特别是大型长期项目所不可或缺的环节。〔32〕风险管理框架规定，作为财政部项目评估指导的组成部分，决策者的职责之一便是进行风险申报，记录风险的认定、量化与评价。〔33〕与此类似，英国私人融资制度( PFI) 的基本原则是“风险应当分配至能够以最小成本管理实现风险管理的主体，无论其从属公共部门或私人部门”。〔34〕上述文件中提及的“风险”范围非常广泛，包括成立契约固有的商业风险、信誉风险、立法或政策变动导致成本增加的风险以及技术革新导致项目淘汰的风险。〔35〕在地方政府背景下，财政风险管理的重要性也同样被强调。〔36〕财政领域的风险评估方法源于私人部门。〔37〕目前，英国鼓励各政府部门仿效私人企业家的思考方式，而风险管理策略的发展正是旨在改善公共服务供给的“政府现代化”方案的组成部分。〔38〕具体而言，“协同与系统”的风险管理过程被视为保证公共服务供给、保护政府信誉、减少浪费、确保把握机遇的途径。〔39〕
二、风险共同体的兴起与行政法
上文清楚表明，风险概念正在应用于覆盖政府治理行为的诸多领域。事实上，风险规制的发展已经开始被视为统一发展趋势的组成部分，“风险”也成为所有政府决策过程必须考虑的问题。
( 一) 风险共同体
2002 年 11 月，英国内阁办公室策略小组了名为《风险: 提高政府应对风险与不确定性的能力》( 以下简称“《风险》”) 的报告，将“应对风险”描述为政府的核心工作。〔40〕对于策略小组而言，“应对风险”的责任包括如下三方面: 从规制角度，政府需要“在企业与个人行为可能为他人招致风险的领域，提供法律框架”; 从公共服务角度，政府的角色是“保护个人、企业与环境免受外界带来的风险”; 从管理角度，应对风险也涉及政府自身的运行。〔41〕上述三种角色互有交集，且需要在策略、计划与操作方面加以掌握。〔42〕报告认为，以往英国政府在疯牛病危机、Ladbroke Grove 火车相撞事故以及英国护照署在护照处理等事件中，对风险的处置十分不力。〔43〕同时认为改革不仅需要将“风险与机遇的系统评价”作为所有政策制定的基本出发点，更应当致力建设可以为各部门通用的共同治理路径。〔44〕在改革过程中，中央政府的职责十分重要。〔45〕《风险》报告立论于一个确凿假设———“风险”是普适于公共决策领域的静态概念，是评估成功与否的共同治理单元。该假设并不否认风险的各类定义可能存在的差别，只是假定有可能获得风险的唯一定义。〔46〕策略小组报告的假设绝非独一无二，类似观点在许多其他文件中均可发现:〔47〕例如财政部成立风险支援小组，将其作为 2004 年开支审查的组成部分，并试图将策略小组的《风险》报告主题整合至公共部门改革进程;〔48〕此外，内阁也要求政府各部门构建风险管理框架，规定如何发现与管理相关风险。这些改革措施背后的共同逻辑在于: 认识到风险是公共决策的共同特征，并为此研发共同的评估与管理技巧，以此实现更有效的决策与更优质的公共服务。此外，策略小组指出，改革措施应当确保对风险的处理“牢固嵌入”所有公共决策过程，〔49〕“嵌入”的措辞表明，改革措施不应止步于以新鲜词汇命名陈旧作法的浅层变化。风险观念代表了公共行政职责概念化的新方式，而这种转变的彻底程度有必要体现在改革进程中。策略小组认为，以往风险治理路径的失误之一在于过度机械而未融入公共决策。〔50〕此外，关于承担风险的文化变革也十分必要，特别需要确保风险管理策略与决策者职责和归责之间的协调关系。〔51〕风险概念不仅是作为治理方式的决策工具，更应当被视为思考行政国家的广泛主题。内阁在风险规制的门户网站中提到，“政府需要回答的关键问题是: 需要干预何种风险，以及应当采取何种形式干预风险”。〔52〕尽管国家的风险管理角色并非新近出现，然而上述表达说明“应对风险”在公共治理中已经占据更为关键的位置。〔53〕2001 年9•11 事件、风险争论、公共部门改革以及对服务供给更广泛的关注均“推动政府就如何履行职责以及如何处理各类风险的重新定位。”〔54〕风险视角不局限于政府决策者，评论者也将风险与风险管理作为当前公共治理的核心。〔55〕例如戴维•莫斯( David Moss) 认为，许多政府行为均与风险管理、风险削减与风险再分配有关。〔56〕包括吉登斯( Anthony Giddens) 在内的学者指出，我们正在见证“风险社会”的兴起，在风险社会中，未来选择集的扩展要求根据风险导向的新政治“重思政治议程”，〔57〕吉登斯认为应当将风险理解为动能原则( energising principle)〔58〕。风险日益提升的重要性已经引起许多其他领域社会科学家的充分重视，尽管各自研究重心与学科起点存在很大差异。〔59〕风险理念对于解读行政国家的角色与性质具有基础意义。上述规范文件赋予行政权力评估与管理风险的职责以及履行职责的共同框架。要实现对风险的有效管理，首先应当认识到风险概念跨度非常广泛: 公共服务供给过程中，对政府失灵的应对无异于防止列车事故或应对恐怖主义。此外，风险管理的意义不仅限于公共行政，也同样关乎公民个人: 如果行政国家是风险的评估与管理者，那么公民个人也应当具备风险观念，适应风险导向的制度设定，即公民需要在评估与管理风险时与行政机关持相同立场。风险规制领域的发展构成英国政治群落概念化方式的深刻转变，几乎可以认为我们正在经历“风险共同体”〔60〕的出现。在风险共同体中，风险是共同的治理单元，风险词汇是理性对话的通行语言，对风险的适当评估和管理是国家与公民应当促进与坚守的共同福利。与其他共同体一样，风险共同体具有重要的规范意义，风险规制的发展不仅涉及政策如何制定，而且是辨识与评价公共决策“良好”或“恶劣”的手段。〔61〕上文提到的规范文件规划了“良好政府”的大致框架。尽管风险共同体概念对于政府各方面，以及政治体系如何运筹均具有潜在启示，〔62〕但是改革的初始重心仍集中于公共行政领域。
( 二) 行政法维度
从法学角度看，犯罪学家、〔63〕法学理论家、〔64〕规制学者〔65〕以及法社会学评论家〔66〕均已认识到风险对于法律制度与程序的重要作用，而没有引起足够重视的是行政法学角度对风险规制改革的综合评价与实务领域的相应调整———对于大部分行政法律人而言，对风险的关注仅限于将其作为规制政治问题，而非一项同时影响行政法律实践与原则的改革。〔67〕这一问题涉及对行政法性质与范围的探讨。但是，由于研究领域的不确定，行政法学性质与范围是一个无法简单回答的问题，〔68〕在一个公共决策与归责过程被新型规制与公共行政所改变的时代尤其如此。〔69〕因此本文提及的“行政法”采用相对宽泛的概念，包括涉及公共行政组成、约束、归责以及接受公民质询的学科。〔70〕风险共同体对行政法的重要意义主要源于以下三点。首先，从单纯实务角度讲，风险不仅已经成为许多立法框架的核心，而且可能引发司法审查诉讼，〔71〕其中最明显的范例是预防原则。〔72〕除此之外，风险也体现在包括规划〔73〕及规制决策审查等领域中。〔74〕其次，在公共行政的组成与约束方面，风险及其众多方法论扮演了重要角色，风险的规制功能由此可见。最后，风险的规制功能具有重要的规范意义，能够影响法律形态的塑造，对于行政法理论与实践均有影响。〔75〕风险共同体对行政法意义重大，因此需要谨慎评估，更重要的是，有必要将对风险的考虑融入主流行政法学理论与实践。为论证这一点，文章以下三部分分别讨论风险共同体对行政法带来的三方面挑战: 首先，风险共同体要求行政法律人考虑规制公共行政的非法律模型; 其次，风险共同体要求行政法律人以更缜密的态度对待风险与专门知识; 最后，风险共同体要求行政法律人更关注法律与行政法学理论之间的关系。正如下文所示，三种分析路线互有竞合，但对于行政法律人而言不必然代表任何彻底变革。
三、挑战之一: 作为规制概念的风险
在公共行政语境下，风险的作用同时体现为对行政的构成与约束。就此而言，风险是一个规制概念。以风险概念界定公共行政者的行为，既明确了后者的职责，又对其职责加以限制，风险责任在立法中的设定尤其体现出这一点。〔76〕但是，上文所述的许多发展不属于立法改革却不失规制属性，以非法律方式要求公共决策者以风险术语定义其职责并使用风险评估与管理方法同样能够约束公共决策行为。从疯牛病事件中可以看出，风险评估政策比法律框架更能影响决策者的行为。〔77〕在 20世纪 80、90 年代，历来不占优势的分析性风险评估开始在政策制定过程中获得日益重要的地位，并成为政府行为的正当化基础，〔78〕风险评估以及风险存在的证据成为唯一可以采纳的行动依据。在疯牛病事件中，英国政府认为疯牛病不会导致人类健康风险的论断正是基于上述考虑———尽管深层复杂的不确定因素与迅速积累的证据均表明事实并非如此。〔79〕风险的规制属性在刑事司法领域也有所体现，例如批准保释过程以及对性犯罪者的处置。越来越多的案例表明，只有建立在风险评估基础上的决策才是可以采纳的。〔80〕风险规制属性在公共管理相关领域的作用或许最为重要。疯牛病事件中，风险评估所占据的首要位置不仅是正式政策的产物，也与公共部门改革———例如预算缩减、〔81〕放松规制方案〔82〕以及规制影响评估的引入〔83〕等改革措施密切相关。自疯牛病事件后，风险的规制权重逐渐增加。策略小组在最近文件中明确提出，由于现有归责与责任方式阻碍了有效的风险决策，因此新风险管理框架的建立离不开对现行责任方式的反思。〔84〕因此，为保证公共决策者更加“有效承担风险”，与此直接相关的公共服务改革势在必行。〔85〕如下文所释，尽管这种论断存在问题，但毋庸置疑的是如果风险能够制约公共行政，就应当将其整合进行政法学的研究范围。回到疯牛病问题的讨论上，在相关刚性法律规定有限的前提下，公法法律人需要考虑作为主要约束之一的风险规制如何影响农业部的政策形成。这不仅需要研究风险规制方法，也需要研究使这些方法得以推行的促进因素。〔86〕
上述观点并无任何特别的颠覆性，许多行政法作者惯于从变革的角度，将各自研究内容归入“公共行政如何实现目标”的论题下。〔87〕尤其在近十年以来，行政法律人已经将新公共管理、〔88〕公共服务外包、〔89〕民间财政方案〔90〕以及新型规制〔91〕纳入行政法研究范围，这种情况不应被视为仅需重新划定学科界限的简单过程，而理应引起对行政法基本假设的重新思考: 民营化与合同外包要求对公法研究方式与归责的反省;〔92〕新公共管理推动了对传统行政法研究方式———法律应视为由法院执行的一系列规则———的质疑;〔93〕更宽泛而论，风险规制的发展引发的是行政法的学科基础的重新思考。〔94〕
四、挑战之二: 专业知识与各种风险词汇
风险共同体对行政法律人带来的第二项挑战在于后者需要对专业知识和风险概念持更为批判的态度。伴随风险共同体的形成，专业技能、“科学”方法及专家知识在公共决策中的地位更加重要，因为在风险共同体中，决策的理性基础依赖于专业的严密。〔95〕公共决策需要整合风险评估与专家知识等分析手段，而不能将个人判断作为决策依据，〔96〕然而如何界定专业知识、何为适宜的分析工具却并非规制学界诸多观点所强调认为的那样是简单明确的议题，〔97〕风险、专业知识、科学的定义涉及鲜明的社会—政治选择。〔98〕对于大多数行政法律人而言，专业知识与科学是诸多可以移植应用到任何法学领域的黑箱，但这些黑箱本身却鲜能被开启并接受批判性分析。当我们开始关注不同公共领域内风险的界定时，打开黑箱就变得格外重要。如上文所示，存在这样一个假定: 内阁策略小组与其他部门对于风险拥有一个普适的定义。策略小组认为，“风险是指结果的不确定性，包括对行为与事件的正面机遇或负面威胁; 风险是或然性与影响的结合体，包括被感知的重要性。”〔99〕如此宽泛的概念看似足以涵盖各种政府意图管理的风险，同时也将风险限定为本体论的实体，却没有认识到对风险的理解更属于认识论领域。〔100〕风险的所有定义均依赖各自的学科背景，因此风险的存在并不是确定的现实，而是特定知识体系视野下的状态。风险的多数定义可能包含上述因素，此外，诸如对“结果的不确定性”或“影响”等特定术语的理解，应认为是特定知识体系〔101〕或其所处的社会—政治背景〔102〕下的产物。因此，譬如在环境与公共卫生规制领域内，尽管风险的定义存在相当大的争议，典型出发点却是一个取自工程学的定义。〔103〕该定义将风险描述为“某灾害发生的概然性、频率及影响范围的综合考量”，〔104〕并指出风险同灾害不同，后者属于“在特定情况下能够引发损害后果的物体或状态”。〔105〕在环境与公共卫生领域，风险评估是规制科学的产物，并已经升级为设定优先等级与约束裁量权的手段。〔106〕风险评估在标准制定过程中占据核心地位: 在此过程中决策者将作出一系列决定来判断何为“可以承受”与“不可承受”之风险。〔107〕
而在刑事司法领域，风险评估被用于许多不同而彼此相关的用途。风险能够用以评估特定人群在未来实施犯罪行为的可能性，这种风险评估是通过类似保险行业的程序，提取以往个体行为的统计数据而获得证据支持:〔108〕例如通过精神病学等学科实现评价人身危险性的风险评估。〔109〕此外风险评估也是一种管理方法，尤其体现在监狱管理中; 而这里风险的定义也更加宽泛，包括“某种不希望出现的事件发生的概率”。〔110〕刑事司法领域的风险主要关注根据个体在将来可能做出的行为而对其进行归类，〔111〕涉及如何在更广泛的政策层面理解作为旨在“通过规制群体管理危险”的新矫正方式的新风险词汇。〔112〕这种矫正方法关注的重点不在于个人及其罪责，而在于通过分类与管理实现预防犯罪。〔113〕政府采购中的风险概念则是财政学意义上的风险。弗兰克•奈特( Frank Knight) 在1921 年将政府采购领域的“风险”定义为不确定是否发生、却能够确定发生概率的情形，〔114〕并将这种风险与概率未知的不确定性做出截然区分: 风险概念产生于同为保险行业基础的数学概率理论。〔115〕在政府采购领域，风险思维的意义在于最大限度确保公共采购的效率。与此相关的则是，一般意义上的对政府内部企业化风险管理的倡导，这种更宽泛的风险管理概念体现在新公共管理理论思想中，风险管理同时涉及减少与承担风险两方面内容。〔116〕包括电子商务风险、风险、声誉风险以及责任风险在内的各种风险性质各不相同，而商业组织获取利益的目标通过这些风险的共同点将其凝聚为统一整体。而在公共部门背景下，获利动机则被更具效率的公共服务供给目标所取代。〔117〕各类风险的具体界定与应对存在很大差异，不同情境下的不确定性也存在本质区别，然而这些问题在公共部门文件中均鲜有重点论证。环境规制中的不确定性既涉及测量与解释物理现象的科学理论局限，也包括在开放的物理与人类系统评价影响;〔118〕刑事司法及相关领域的不确定性涉及个体行为的预测; 投资风险的不确定性则源于市场运行。〔119〕各种不确定性对公共决策者提出各自独特的问题，不仅在于其种类不同，更因其所产生的环境不同。因此在涉及环境与公共健康的风险规制领域，科学的不确定性使人们开始怀疑其作为规制干预基础的能力，同时开始考虑公众与价值是否应当被赋予更加重要的角色。〔120〕不确定性在刑事司法领域涉及公民自由问题，在公共投资领域则体现在如何确保投资安全。除此以外，策略小组也没有对暴露在特定风险下的人群以及特定风险的后果作出区分与界定。如果承认风险是一个规制概念，那么问题便是: 如何定义与利用风险就会对公共行政的构成与约束产生重大影响。专门技能与专业知识并非只是可利用的资源，同时也是约束公共行政权力的工具。因此，风险的定义以及专业知识的应用等问题自然承受相当大的社会—政治冲突。〔121〕例如环境领域的风险概念主要通过技术术语定义，而许多观点认为这种定义方式并不可行，因为它忽略了同样隐含在风险概念中的公正、信任以及社会认可度等问题;〔122〕刑事司法领域的风险评估则被一些评论者指责为“人道主义上不如人意，在政治上抹杀人格。”〔123〕在定义、评估与管理风险过程中，政策制定者可能偏向于以某种方式将问题特定抽象化而不选择其他方式。人类学家玛丽•道格拉斯( Mary Douglas) 提出，关于风险的争议是“局部与自我生成的”，因为风险评估是对某种文化优于另一种文化的认定。〔124〕这一论断对公共行政的意义显而易见。正如优秀的美国行政法律师 Louis Jaffe 所言，公共行政是“有关选择或偏好的有效原则”，因此“其具备伤害、引起不满或不公正感的固有力量”。〔125〕就风险规制的角度理解，这种活跃原则不仅是对某种利益、也是对某种风险的偏好。理想的风险共同体假设风险是一个“合法超理性”〔126〕的普适概念，而没有意识到风险概念本身极具争议，且这些争议远不止简单的细节之争。相反，正如某匿名评论者所言，“除非与生活哲学相同的人对话，否则切勿以为风险微不足道。”
因此，行政法律人需要对特定情形下如何应用风险的问题持以更加审慎的态度，尤其需要注意风险语言并不是中立的。对公共决策者而言，引导风险定义、评估与管理的是对于合法行为的预设而非纯粹的实用主义。这既需要重视公共决策中不同知识结构之间的动员与利用，更应当认识到类似“客观”与“归责”等概念绝不是简单和明确的。例如对于包括疯牛病事件在内的争议，法律上的回应通常是主张引入更多专业知识或规则。〔127〕因疯牛病影响而成立的食品标准署正是基于这种观念，其独立的组织结构旨在促进客观、负责并最终实现“良好行政”。〔128〕食品标准署的法定职责确立于由中立的专业知识所掌控的、可量化的风险概念之上，假设食品安全问题能够通过风险评估与管理控制。然而一些观点认为这种规制路径并不现实，因为许多食品安全风险具有高度不确定性并深受社会政治因素的影响。〔129〕此外，追求良好行政的目标在很大程度上只是幻景，标准制定者的任务需要更深刻的理解。〔130〕
五、挑战之三: 风险共同体与合法行政治理理论
风险共同体对于行政法的第三个也是最为重要的挑战在于，要求行政法律人以全新的观察角度看待法律、公共行政与合法公共治理理论之间的关系，三者的关系对于行政法学者而言并不陌生，风险共同体的作用在于为熟悉的问题引入新的视角。更为重要的是，风险共同体的出现为本身已经相当复杂的合法性概念增添了三种不同的思考角度。〔131〕首先，食品标准署的案例充分说明，风险共同体要求行政法律人认识到专业知识在行政领域的运用如何使这种关系变得更加复杂。由于“专家公共行政”没有确定概念，嵌入不同合法公共治理理论的专业知识定义必然不同，〔132〕这一点在讨论支撑公法的行政国家理论时没有得到充分认识，讨论重点集中于理论的性质、〔133〕相关理论对公共行政的限制〔134〕或政治理论的角色。〔135〕专业知识仅被视为值得采纳的对象，而非塑造或定义合法行政治理理论的因素。〔136〕对于环境或健康安全标准等领域，风险共同体不仅体现为一系列新概念，更是公共行政的新理论。英国历史上的通才型公务员理念高度压制技术官僚形态的专业知识，鼓励基于个人才智与专业判断的所谓“专业知识”，而个人才能与判断又同结构恒定的公共行政观念密切相关。〔137〕例如，关于劳工职业安全卫生的罗本斯报告( the Robens Report) 强调在安全卫生领域设立独立监察员的必要性，监察员的专业技能较少依赖于正式资格而更关乎经验、专有技术与“最普遍意义上的专业竞争力”。〔138〕20 世纪 90 年代，合法治理转向与以往完全不同的理论，开始体现出对公共行政更加工具化的理解与对专业知识的理性主义概念。〔139〕此时的专业技能与知识也在强化决策者责任方面发挥了重要作用:〔140〕专业知识所承担的不止是功能性角色，所有公共行政的新理论都有必要描绘专业知识的建构与使用，在规制学者与公法学人宣示规制国家〔141〕与规制空间概念〔142〕等公共行政新思路的时代尤其如此。其次，风险共同体格外强调公共行政独立于其他结构的自治性。〔143〕英国传统宪法与行政法包含于公法的名目之下，〔144〕行政毫无例外的被视为“其他机构、通常是立法机构意志与功能的反映”。〔145〕然而风险共同体更是行政现象，不能被“法治”或“分权”等宏大宪法原则所解释或衡量。布鲁斯•阿克曼( Bruce Ackerman) 在对更广义行政国家的讨论中充分阐释了这一点，在此值得详尽引用:现在必须超越病理学视域的局限，直面现代国家广泛的规制企图所导致的宪法挑战。据我理解，我们早已摆脱建立在民主合法性“传送带”理论基础之上、使官僚“专家”仅精于法律条文的官僚规制理念． ． ． ． ． 我们真正需要的宪法设计，不仅能兼顾现行规制体系中辅助官僚立法的必要性，更能自觉应对所引发的严峻合法性问题。〔146〕公共行政需要独立于立法的观点已经不是首次出现，〔147〕然而风险共同体的出现是将这种讨论认定为本质上属于行政立宪主义之争的另一个理由。〔148〕“行政立宪主义”的概念揭示了公共行政的角色与属性，其并非恒定而是动态且有待讨论的，其核心问题在于“广泛、稳定甚至永久的行政职能之行使如何与人民体制相协调。”〔149〕这一核心问题无法简单回答，且对于行政法律人而言，“良好行政”的概念与宪法法律人眼中的“合宪行为”一样充满争议。〔150〕最后，这又引出公法、公共行政与合法治理理论关系的第三方面———构成风险共同体的发展并非基于对于行政国家角色与性质的共识。与此相反，逐渐普及的风险观念是数量众多而又相互矛盾的合法行政治理定义方式的产物。因此，风险共同体不是一种新型的国家理论，而是必须适应日益提高的公共行政独立性与专业知识的复杂角色，进而探讨公共行政角色与性质的一种新路径。
例如在公共部门管理中，风险的许多应用是新公共管理运动的扩展，目的在于以私人部门精神引领公共行政。〔151〕风险被视为推广企业家思维的途径并广为接受，公共采购领域也存在类似观念。风险分配实质上是以私人商业行动者的思考方式指导公共行政，支撑行政治理的模式牢固建立在私人商业活动模式之上，承担风险在其中被赋予积极意义。〔152〕推广风险治理的另一原因在于风险治理能保证更理性的决策行为。特别是在规制领域，风险评估与管理已经成为规制行动的正当化依据。规制领域关注的问题在于，确保决策者利用事实实现立法目标、进而排挤裁量权恣意行使的空间。桑斯坦( Cass Sunstein) 以美国为例，指出应当认识到“规制收益令规制成本正当化”的“成本—收益”国家的兴起。〔153〕成本—收益国家的作用在于“纠正”公共决策者的认知局限，并使决策者对“民主需求”的响应更为积极。〔154〕与上述两个角度相关却不同的是，新自由主义运动中的风险观念则假设公民个体是自身事务最有效的风险管理者，因此其主张最大限度地排除国家干预。〔155〕风险话语在风险社会的概念中同样得到推崇。风险社会的概念由贝克( Ulrich Beck) 首次提出，指某一社会中技术风险的产生以及风险占据政治中心舞台引发的争议迫使社会反省治理制度正当性。〔156〕这一过程同时也是自身的现代化进程，使曾经被技术统治的公共行政更加民主与透明。〔157〕风险观念由此成为“对权力滥用的现代式还击”。〔158〕类似的风险思维还体现在许多领域，例如环境与公共健康领域中的风险评估已经不仅是由专家主导的过程，还需将社会价值纳入考虑范围，这一观点已经广为认可。〔159〕在刑事司法及相关领域中运行的是一种完全不同的合法行政治理理论，背后的理念在于“所有国家本质上都是公民安全的保障者———国家负责处理个人、家庭以及社会无法自我面对的风险。”〔160〕与此近似的观点也体现在金融监管与公共卫生领域，这些领域关注的重点不仅是管理风险，更关注保证安全。罗斯( Nikolas Rose) 就这一问题指出，“风险文化以不确定性、多元性与不安为特征，需要持续面对新问题的生成与新解决方案的推广。”〔161〕安全的概念与风险的概念同样复杂，也同样可以用许多不同的方式描述，〔162〕例如安全可以同时解释为: 要求避免针对个人的人身危险; 源于国家安全的经济学概念; 或者用于控制的技术工具。〔163〕
上述例证并非风险共同体背后诸多规范理论的穷尽列举，而旨在强调寻求“共同治理框架”的努力所依赖的虚幻共识仅存于最空泛的抽象概念中。许多不同理论为行政国家设定了相互矛盾的角色，要求公共决策者同时做到更加民主、更加理性、更类似私人商业主体以及更关注促进安全。同样，承担风险也被视为同时具有积极和消极属性。尽管“应对风险”在政府行为中占据核心地位，然而对这一目标如何实现却尚无一致意见。对于行政法律人而言，风险共同体缺乏确定的“良好公共行政”概念作为支持，来将其转换为可运作的行政法模型。〔164〕因此，策略小组认为有必要重新启动问责机制以确保风险管理策略得到适当考虑，〔165〕但对此却没有明确具体的实施方式。
六、风险共同体与行政法: 若干实践意义
到目前为止关于风险的讨论主要强调风险共同体对行政法律人的众多考验。因此在此总结如下，风险首先是一个规制概念，能够约束决策者的行为与责任，因此公法学者需要将风险概念融入各自的研究领域。其次，风险及与其密切相关的“专业技能”与专业知识都不是确定概念，可以通过许多方式定义，因此公法学者需要以更批判的态度分析专业知识与风险在决策中的作用。最后，这些批判分析必须考虑风险共同体的规范意义，尤其是支撑风险共同体的众多合法行政治理理论，在理论分析过程中需要认识到它们相当于更宽泛的宪法结构的独立性，以及这些理论影响风险和专业知识等概念的塑造和界定。风险规制的挑战涉及从行政法律实践到概念形成的众多层面，经常互有交集。风险如何定义涉及合法行政治理以及如何规制决策者; 同时在考虑风险问题时，必须意识到风险在不同领域的应用需要区分对待。如果将风险在环境规制、刑事司法与公共行政规制中的运用看作类似现象只会阻碍问题的解决。〔166〕最为重要的是，对于行政法律人而言，风险共同体的挑战并不必然标志着新问题的出现。
为理解风险挑战的现实意义，本文以一个简明而实用的案例结尾，从该案例中可以看到风险规制挑战如何影响法院行使司法审查权。案例来自具有完全不同法律文化的美国，具体发生在环境规制与公共卫生规制的背景下。引用此案例并非基于它对英国的可移植性，而在于它诠释了风险规制挑战的实际运作。〔167〕20 世纪 60 年代末与 70 年代初，美国出现了数量可观的庞大风险规制机构，其职责是设定标准、保护环境与公共健康，其中包括环境保护署，职业安全与健康管理署以及核能规制委员会。〔168〕这些新成立的规制机构具有不同的制度结构、立法授权以及受控于不同司法审查标准的规则制定程序。同样，科学与公众的角色在这些规制领域之间也存在很大差异。各规制制度没有确定的合法行政治理理论支撑，且从成立之始，其性质即被在众多场合置于持续争论之中，争论焦点包括风险应当如何定义以及专家裁量权如何行使。〔169〕当然，为了论证本文意图说明的问题，以下重点关注的是司法审查问题。新规制领域的产生，使大量在科学不确定性及社会—政治争议情境下做出的技术决策进入法官的司法审查范围，而对于司法审查权如何行使则存在相当大的分歧。哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的列文索( Judge Harold Leventhal) 与巴泽洛( Judge David Bazelon) 两位法官对此形成了完全不同的司法审查方式: 二者均要求行政机关采用严格标准，但在各自的案件中严格标准的含义却截然不同。〔170〕列文索法官主张，确保严格标准的最好方式在于保证决策存在稳固的事实基础。〔171〕因此，决策者同样需要确保其方法论的合理性与可信度。〔172〕列文索主要关注的问题在于“通过阻止专业知识演变为裁量权无实际约束的怪兽，自然能够强化其为政府所用的适当角色。”〔173〕列文索更关注权力滥用，因此对专业知识采取狭义定义。〔174〕相形之下，巴泽洛首席法官则认为司法审查的角色与严格审查的作用均在于“监控行政机关的决策过程———置身于专家与政治争议之外，确保所有事项得到全面的公开讨论。”〔175〕司法审查的重心不是构建方法论的可靠性，而是确保“复杂问题能够经过论辩的考验、由明智而对立的观点在相互碰撞中得到解决。”〔176〕在巴泽洛看来，关于风险的问题具有高度社会—政治属性与不确定性。〔177〕因此，规制者与科学家的差异首先在于前者需要在“自我判断”的基础上作出决定;〔178〕同时，与“竭力克服不确定性”的科学家不同，规制者需要在“即便存在不确定性”的情况下作出选择。〔179〕两位法官对于风险与专业知识的界定存在很大差异，而导致这种差异的正是二者对公共行政合法角色的不同理解。对于列文索法官而言，风险与专业知识具备高度理性，通过风险评估等工具的严密规制，可以将公共行政的角色局限于根据立法委任而适用相应事实，从而实现控制公共行政的目的。与此相反，巴泽洛认为风险决策制定不仅是高度不确定的，更为社会—政治争议所左右，因此标准制定需要公共行政扮演一个更加实质与建构的角色: 行政机关应当更少依赖绝对化的科学理论与严格的方法论，而更多依赖利益相关方之间的对话与交涉。这种认知差异导致两位法官采取完全不同的司法审查方法。对于列文索法官而言，实质审查需要论证某决策具有精准的事实基础; 巴泽洛法官则注重决策形成的过程以及有关事项是否得到适当讨论。1980 年列文索的司法审查方式得到最高法院认可，并作为实质审查方式的基本框架沿袭至今。〔180〕这种审查方式也体现在其他法律与行政改革中，包括规制影响评估的引入以及风险评估的普及。〔181〕
合同风险论文篇12
一 引言
复杂多变的经济环境和关联性越来越强的风险因素使得企业全面风险管理（ERM）备受热捧。ERM同时兼顾了不同风险的综合效应，与企业价值最大化的目标相符合，与企业所有者利益相一致，是一种承担增加公司价值使命的新型风险管理体系和手段（李社环，2003，张琴、陈柳钦，2009）。它正迅速成为企业的最低标准，成为主导企业兴衰的关键因素（Stroh, 2005）。在这样的背景下，真正理解企业风险管理的内涵，掌握企业风险管理的发展规律，成为企业决胜未来的一堂必修课。这就要求我们必须从根本上理解ERM理论发展的来龙去脉。ERM主要有两个理论来源[②]：风险管理理论和内部控制理论。风险管理理论和内部控制理论发展至今已不再是彼此孤立的理论体系，而是你中有我，我中有你发展前景，相互糅合在一起，并最终不约而同地指向了同一个方向——ERM。
二 风险管理理论的发展
1930年美国管理协会的一次保险会议上最早提出了风险管理的概念，风险管理理论和实践自此而始。按照一般管理理论的发展历程，我们将风险管理理论的发展历程分为三个阶段：早期风险管理阶段、现代风险管理阶段和全面风险管理阶段。
（一）早期风险管理阶段
1952年3月马科维茨发表《资产组合的选择》一文提出了著名的均值——方差理论。他首次将统计学中期望与方差的概念引入资产组合问题的研究，提出用资产收益的期望来度量预期收益用资产收益的标准差来度量风险的思想，将风险定量化，为金融风险的研究开辟了一条全新的思路。同时，他首次引入了系统风险和非系统风险的概念，给出了在一定预期收益率水平下使投资风险达到最小化的最优投资组台计算方法，改变了过去常识或经验等定性的衡量风险的方法。与此同时，美国保险统计从业人员开发出了正式的资产/负债管理模式（ALM），用于估计和管理寿险公司中长期产品涉及的利率风险。ALM方法逐渐发展成为寿险公司、养老金、银行和衍生产品所用风险管理技术的基础。1963年Myer和Hedges的《企业风险管理》最早系统地对风险管理进行了研究。1964年Williams和Hans著成《风险管理与保险》一书，进一步全面、系统地对风险管理进行了研究，他们认为风险管理的目标是以最小成本实现损失最小化。在均值一方差模型的理论框架下，William Sharpe (1964)、Limner (1965)、Mossin(1966) 分别推导出了资本资产定价模型（CAPM）。根据CAPM模型，单种资产的总风险中只有其中的系统风险对资产的预期收益有贡献，投资者不会因资产具有的非系统性风险而得到任何附加的预期收益。迄今为止，西方国家的企业财务人员，金融界以及经济学界一直将CAPM作为处理风险同题的重要工具，将其大量运用于财务决策与风险管理等方面杂志铺。1975年Murton提出了多因素C A P M模型对传统C A P M模型予以修正，在市场因素的基础上引入了其他市场之外的因素进行分析。同时期风险管理理论的另一个重要发展就是期权定价理论，它为衍生产品设计理论引入风险管理之中以及对衍生产品的风险管理提出了理论与决策基础，具有十分重要的理论和实践意义。该时期风险管理的重要特点是专注于防范不利风险，风险管理的主要内容是信用风险和财务风险，保险是风险转移的基本方法。风险管理实务主要涉及设立信贷控制、投资与清算政策、审计程序以及保险范围。这些防卫性风险管理实务的目标是最小化损失。
（二）现代风险管理阶段
20世纪90年代兴起的以损失为基础的风险管理方法（Value at Risk,VaR）引领了风险管理的潮流。摩根大通将VaR定义为在既定头寸被冲销或重估前可能发生的市场价值最大损失的估计值。VaR的一个更通俗的定义是[③]：给定置信区间的一个持有期内的最坏的预期损失。VaR成功将风险标准化和数量化，因此在金融领域应用广泛发展前景，非金融机构也因此受益量多，VaR正逐渐成为风险管理领域的规范。而且，VaR目前仍在不断地被改进完善。1992年Kent D.Miller提出了整合风险管理，指出企业可以根据具体的风险状况对多种风险管理方式进行整合，强调风险研究范围的扩展。风险管理的目标由最初的以最小成本实现损失最小化转变为以最小成本获得最大的安全保障 ( Skipper, 1999)。之后在VaR缺陷的基础上发展起来的整体风险管理（Total Risk Management,TRM）综合考虑了影响风险管理的三个因素：价格、偏好、概率，谋求在三要素系统中达到风险管理上客观计量和主体偏好的均衡最优，使投资者承担其所愿意承担的风险从而获得最大的风险报酬。TRM为完整的企业风险管理开辟了新的道路。这一时期，另类风险转移(ART)不断涌现，传统的衍生产品和保险不再是公司风险转移需要的完全解决方案。此时，风险管理专注于管理业务和财务成果的波动性，管理方向从纯粹风险向投机风险转变，由保险型向经营型转变。同时，基德·皮博迪、巴林银行、埃克森、长期资本管理公司等明星企业的危机事件使得企业对营运风险管理的重视骤升。
（三）全面风险管理阶段
Zail et al.（1996），James（1996），Matten（2000）相继提出了经济资本框架（即风险资本框架）的主要内容，掀起了经济资本技术的发展热潮。经济资本技术将风险控制由被动转为主动的同时，在其理念下的EVA指标和RAROC指标将利润指标同风险指标统一起来，以实现风险调整收益最大化。经济资本技术凭借以往风险管理方法无法比拟的巨大优势被迅速推广应用于银行、保险、大型跨国企业的风险管理活动中。经济资本注重风险的模型化和定量计算，大大提高了风险管理的精密度。经济资本有效参与业务战略规划。在制定战略规划时，权衡业务发展与所面临的风险变化之间的平衡，提高业务发展规划制定的科学性，推动企业持续健康发展。
进入二十一世纪以来，日益复杂的国际金融环境促使企业深刻反思巴林银行、长期资本管理公司等金融业巨子在金融动荡中难逃浩劫的缘故。血的教训使得他们进一步深入考虑风险防范与管理问题。他们逐渐发现金融风险往往是以复合的形式存在，不同的金融风险之间往往具有相互联动性。风险管理不应该是对单个业务的单个风险进行管理，而应从整个系统的角度对所有风险进行综合管理。在这种背景下，全面风险管理（Enterprise Risk Management ,ERM）理论应运而生。2001年北美非寿险精算师协会(CAS)在一份报告中明确提出了全面企业风险管理（ERM）。在该报告中发展前景，CAS认为风险管理包括环境扫描、风险识别、风险分析、风险集成、风险评估、风险应对和风险监控7个紧密联系的步骤。2004年6月巴塞尔银行监管委员会发布了《巴塞尔新资本协议》（BASEL Ⅱ）。新资本协议首次提出了全面风险管理的概念，同时关注了信用风险、市场风险和操作风险[④]，明确了主动控制风险的原则，鼓励全面风险管理模型的建立和使用，并把激励商业银行不断提高风险管理水平作为两大监管目标之一[⑤]。2004年9月，COSO委员会颁布了《全面风险管理——整合框架》报告。报告强调从整个组织的层面识别和管理风险的重要性，明确提出应该把风险管理提升到公司战略的高度，突出了风险管理的战略意义。Harrington和 Niehaus（2004）认为，风险管理的总体目标是通过风险成本最小化实现企业价值最大化；ABA则认为“商业银行风险管理的目标并不是人们通常误认为的风险最小化 ,而是风险与收益的优化” [⑥]。在这一阶段，企业风险管理以主动处理所有类型的风险为特征，以创造价值为管理导向（张维功，何建敏，丁德臣，2008），成为企业管理的进攻性武器。许多公司将ERM看作是一种衡量重大投资的工具，并最终将其转化为包括成本可容度、提高收益等指标在内的股东价值战略（Adams，Campbell，2005）。
三 内部控制理论的发展
关于内部控制的较早研究来自于审计领域杂志铺。1934年美国《证券交易法》首先提出“内部会计控制”的概念，开创了内部控制理论研究的先河。内部控制理论的发展经历了一个漫长的历史过程。它的发展可分为以下五个阶段[⑦]：
（一）以内部牵制为基础
1936年美国注册会计师协会发布《独立注册会计师对财务报告审查》的文告，首次提出审计师在制定审计程序时，应该考虑的一个重要因素是审查企业的内部牵制和控制。1939年10月美国注册会计师协会的审计程序委员会公布了《审计程序文告第1号》文件，在修改的标准化审计报告中首次增加了对内部控制审查的内容。在内部牵制阶段，账目间的相互核对是内部控制的主要内容，设定岗位分离是内部控制的主要方式。
(二)以内部会计和内部管理为基础
单一的内部牵制无法满足日益复杂的经济环境下的管理需求。1958年，美国注册会计师协会迈出了历史性的一步，将内部控制区分为两类：内部会计控制和内部管理控制。内部控制的内涵得以扩展到管理层面。在这段时期内发展前景，内部控制的重点是建立和健全规章制度，加强控制和管理活动。
(三)以控制环境、会计制度和控制程序为基础
会计体系的不断完善成为内部控制理论发展的一个重要推动力。日臻完善的会计制度被看作是内部控制的一种有效方式。系统、完整的政策程序成为规范的会计制度的有益补充。经济全球化日益开放的格局使企业面临着更为复杂的商业环境。巨大的内外压力下，控制环境理所当然的进入内部控制主体的视野。1987年，美国Treadway报告关注避免虚假财务报表和引导公司治理问题的学术讨论，它认为内部控制包含三个要素：控制环境、会计制度和控制程序。这一时期，内部控制被认为是为合理保证企业特定目标的实现而建立的各种政策和程序。
(四)以控制环境、风险评估、控制活动、信息沟通和监控为基础
二十世纪八十年代末期以来，随着政府干预逐渐减弱，审计人员处在一个非同寻常的弱势地位，企业的内部控制悄无声息地发生了巨大转变。两个重要的因素促成了这种变化：信息技术的发展和审计方法的改变。大型的关联数据库不断涌现，数据库存取和操作软件的成本不断降低，这意味着系统需要经常进行改良，信息的及时有效的沟通至关重要，传统的过程控制过时了，控制活动异常活跃起来。科学技术和审计的变化促使控制向组织层面转移，而且，最初政策和程序式的服从被风险语言所代替，在风险系统中，组织高层关注重要的风险。
1992年，Treadway报告的发布机构（COSO）发布了《内部控制——整体框架》，专门强调了公司治理中内部控制的关键作用。该报告包括了内部控制特点分析和其构建与评估的框架，它把内部控制定义为[⑧]：
一个受董事会、管理层、和其他个体影响，用于为以下目标的实现提供合理保证的过程：效力和运营效率；财务报告的可靠性；符合适用的法律法规。
1992年Cadbury 报告指出，董事会应该就财务报告和内部控制体系的效力做出声明，并且审计人员应该就此作出相应报告[⑨]。1994年Rutteman 报告借鉴了COSO对内部控制的定义但着重强调了与内部财务控制有关的部分。它把内部控制定义为：内部控制是为了提供以下合理保证：（1）防止资产未经许可下使用和处置；（2）保留相应的会计记录，维持商业和公共使用的财务信息的可靠性。这样，信息的沟通和监控被纳入了内部控制体系。同一年发展前景，COSO对1992年的《内部控制——整体框架》进行了增补，形成内部控制报告。1995年，加拿大特许会计师协会提出了COCO（Criteria of Control Framework）框架，它提出了控制的定义和一系列评价效力的分类标准。该框架从更高的层次上反映了内部控制和风险管理的关系，内部控制与组织目标的实现密切相关。
(五)以企业全面风险管理为基础
1998年Hampel报告首次把内部控制的注意力从财务报告问题上移开，开拓了内部控制新领域。1999年Turnbull报告走的更远。它是第一个强调公司治理中内部控制和企业风险管理关系的文件[⑩]。它认为公司的内部控制系统在风险管理中起着关键作用，对于实现企业的战略目标意义重大[11]。ICAEW在如何实施Turnbull报告要求方面走的更远，它将内部控制和风险管理完全结合起来。1999年加拿大特许会计师协会提出“内部控制应该包含风险的识别和应对”。Krogstad et al.诠释新IIA对内部审计的定义时提到：内部控制是帮助组织管理风险，提高公司的治理效率。2002年7月，美国国会通过了《萨班斯——奥克斯法案》，第一次对财务报告内部控制有效性提出了明确要求。
随后，在内部控制领域具有权威影响的COSO委员会于2004年9月颁布了《全面风险管理——整合框架》报告杂志铺。报告从内部控制的角度出发，研究了全面风险管理的过程以及实施的要点，是全面风险管理理念在运用上的重大突破。内部控制也由最初的“一点论”发展为当前的“八点论”——内部环境、目标制定、事项识别、风险评估、风险反应、控制活动、信息和沟通、监控。这样内部控制框架经历了点——线——平面——三维——立体的发展过程，发展至今的《全面风险管理——整合框架》代表着国际上内部控制研究方面的最高水平，是内部控制理论研究历史性的突破。
至此，风险管理与内部控制的关系发生了巨大转变。风险管理与内部控制已不再是孤立的或是包含的关系，而是完全等价的（陈关亭，2009）。风险管理理论和内部控制理论成为ERM的两大理论来源。
四 ERM理论发展前景展望
ERM是企业风险管理理念和实务上的一次重大转型（韦军亮，陈漓高，王炜，2008），“是要以风险损失为分析基础转变为以企业价值为分析基础，化分离式的风险管理为整合式的风险管理，变单一的损失控制为综合性的价值创造”（卓志，2006）。ERM的特性从实践上契合了企业在风险交互影响和日益复杂的经济环境中更高层次的管理需求。另一方面发展前景，巴塞尔新资本协议（BaselⅡ）、国际财务报告标准(IFRS)、萨班斯法案（Sarbanes-Oxley）等法规法案的颁布和实施在理论层面上进一步促进了ERM理论的发展和推广。正如James Lam(2006)预测的那样，ERM将不断发展成为风险管理的行业标准。
尽管ERM是一种很受企业热捧的战略经营工具，但对很多公司来说，ERM能够得以成功实施的路依然很长[12]。造成这种结果的原因除了有来自企业操作层面的[13]，还有来自理论体系层面的因素。这主要表现为ERM理论框架中有诸多尚待完善的部分。其中一个重要的体现就是ERM的界定问题至今国内外学术界仍然争论激烈[14]，尚未达成共识。在ERM实施过程中，企业上下连什么是ERM都搞不清楚，这显然不利于ERM在企业的全面顺利实施。再加上ERM牵涉面极广，影响极大，ERM的推广和实施困难重重。实践和理论的需要将引导ERM的后续发展逐步解决这一问题。另一个重要的问题在于，目前ERM体系中缺乏一种行之有效的全面风险管理方法。令人欣慰的是，理论研究一直在继续。巴塞尔新资本协议对此给予了特别关注，协议指导并鼓励集市场风险、信用风险和其他多种风险于一体的各种新模型的创立，实现对全面风险的量化管理。
参考文献
