行政强制法论文篇1

关键词：税务强制执行税务保全法律意识执法水平

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行法律规定的义务或行政机关依法所作出行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在行政法理论中，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施和即时强制等，行政强制执行的表现形式是行政强制执行措施，行政强制执行措施是行政强制措施的一部分。根据《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”①形成了我国“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式。

为了保障国家税收及时、足额入库，《税收征收管理法》赋予了税务机关独立执行强制执行措施的权力，特别是新修订的《税收征收管理法》进一步明确了税收强制执行中税务机关的主体地位，除非生产经营纳税人的强制执行措施和行政处罚等少数行为，可以申请人民法院强制执行外，税务机关在税收管理中有广泛的强制执行权。因此，有必要对税务机关的强制执行权加以规范，以保障国家税款及时足额入库的同时，切实维护纳税人的权益。

一、税务行政强制执行的性质和种类

新《税收征管法》第四十条规定，“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”②

（一）税务行政强制执行的性质

税务行政强制执行具有强制性、执行性和行政性。

强制性，强制执行以纳税人主观上不主动履行纳税义务为前提，税务机关需要行使一定的手段来保证税务行政处理决定的实现。

执行性表现在强制执行的目的在于实现税务处理决定所要求的状态，因此执行性是税务强制执行的又一特征。

行政性是税务强制执行的一个重要特征。行政强制执行的主体可分为行政机关和人民法院，对于行政机关申请人民法院强制执行的行为到底是行政行为，笔者认为是司法行为，行政机关提出强制执行申请后，人民法院必须认真审查提请的案件，不仅要作形式审查，还要作实质性审查，经审查合法的，人民法院才能实施强制执行，人民法院最后做出的执行决定已经是一种准“判决或裁定书”，所以人民法院执行行政机关申请的强制执行属于司法行为范畴。本人认为提请人民法院强制执行应当属于司法行为，为了保证行政执行效率，对于提请人民法院行政强制执行，采取申请而不是诉讼，在人民法院受理后进行的审查，以及采取强制执行的手段都属司法性质。当事人寻求救济的途径也不同，如果针对行政强制执行的内容寻求救济的，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申请赔偿进行。税务行政强制执行以税务机关强制执行为主，税务机关依法执行的强制执行是一种行政行为或具体行政行为。

（二）税收强制执行的种类

行政机关的行政强制执行权应当由法律授予，行政机关拥有强制执行权的种类也必须由法律规定。根据《税收征收管理法》规定税务机关强制执行权的种类有:

1、根据执行的方式划分有直接强制执行和间接执行。

直接执行方式有加收滞纳金、代位权和撤销权。新修订的《税收征收管理法》确定税务机关对欠交税款的纳税人可以依照合同法的规定执行代位权和撤销权。

间接执行方式有阻止出境、提请吊销营业执照、强制扣缴、变价抵缴、强制拍卖。

2、根据强制执行内容的性质划分。其一、执行性强制执行：强制扣缴；其二、制裁性强制执行：加收滞纳金；其三、制止性强制执行：阻止出境；其四、保全性强制执行：强制拍卖、变价抵缴。

二、税务行政强制执行与税务保全的关系

《税收征管法》第三十八条规定，“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”③

税收保全措施和强制执行措施是税务机关保证税款及时足额入库的有效手段，也是税务行政手段的最后一道防线,但二者有以下不同：

(一)税收保全措施和强制执行措施分别适用不同范围。税收保全措施只适用于从事生产、经营的纳税人，不适用于非从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等，这是因为非从事生产经营的纳税人一般没有直接可供扣押的商品、货物。此外，税收保全措施适用于纳税义务发生前，还谈不上扣缴义务人代扣税款和纳税担保问题。而税务强制执行措施则适用于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人，此时纳税义务、扣缴义务和纳税担保义务已经发生，上述单位或自然人逾期未缴税款，经限期催缴无效可以强制执行。

(二)税收保全措施适用于纳税义务发生前，强制执行措施适用于纳税义务、扣缴义务、纳税担保义务发生以后。税收保全措施只适用于有逃避纳税义务嫌疑的纳税人，纳税义务发生前，纳税人无必须纳税的义务，国家税收权益尚未最后流失，税务机关按法定程序扣押商品、货物或冻结纳税人银行存款后，税款已获支付保障，此时不能划拨纳税人存款，也不能拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物，因此，税收保全措施是纳税人履行纳税义务的财产事先保证或准备。一旦纳税义务发生后，税收保全措施就自动嬗变为强制执行措施，此外，对于已发生纳税义务而不限期纳税、扣缴或履行纳税担保义务的，经县级以上税务局长批准，税务机关可以划拨纳税人存款，拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物抵缴税款。

(三)实施税收保全措施和强制执行措施要经法定程序环节。税收保全措施的必要前提条件之一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为，其中“有根据认为”是指税务机关依据一定线索作出符合逻辑的判断，根据不等于证据，证据是依照法定程序取得表明真相的事实和材料，证据的收集需要一定时间，由于税收保全措施是一种紧急处理措施，不能等到证据全部收集完毕，否则，可能导致税款流失。因此，税收保全措施的第一道程序是税务机关有依据认定纳税人具有逃避纳税义务的行为。第二道程序是在规定的纳税期前责令纳税人限期缴税，这一期限最长不超过15天，这一期限内如果发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，税务机关应责成纳税人提供纳税担保，此为第三道程序。如纳税人提供担保，税务机关不能使用税收保全措施，如纳税人不提供担保，经县级以上税务局长批准后，税务机关才能实施税收保全措施。对于税收强制措施的程序而言，纳税人、扣缴义务人、纳税人担保人未按规定期限缴纳税款，已经侵犯了国家税收权益，这是税收强制执行措施的前提条件。此种情况下，税务机关首先应责令限期纳税，这一期限最长不超过15天，对于逾期仍不纳税的，经县级以上税务局长批准后才能实施强制执行措施，扣押、查封财产后，拍卖、变卖环节不需要再履行县以上税务局长审批手续。

(四)税收保全与强制执行顺序不同。税收保全与强制执行措施作用的对象是被执行人的资金、商品、货物或其他应税财产，由于实物财产不如货币资金易计算价值，并且还要发生保管、维护等费用，所以，执行顺序是先冻结银行账户或通知银行扣缴税款，被执行人资金不足以完成涉税义务的，再对其他实物资产执行保全或强制执行措施。

三、税务行政强制执行存在的问题

(一)税务行政强制执行权的权限模糊

《税收征收管理法》对强制执行区分为税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体，对税收收入中从事生产经营的纳税人的强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行，而许多税务机关对强制执行过分依赖于人民法院，而使法律赋予自己的权力闲置或丧失，导致司法权界入了行政权，有时会侵害到纳税人的利益。有的地方人民法院与行政机关共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，这样不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。④

（二）税务行政强制执行手段不完整

虽然税务机关在税收管理中享有比其他部门更多的强制执行权，但是对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的，在执行行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题还不统一，有的人认为应当由稽查局执行，而《税收征收管理法实施细则》规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在县级税务机关需要设立专司强制执行的机构，以保证“执行难”的解决。而在强制执行中税务机关的强制执行手段不硬，导致许多税务机关不得不寻求司法机关协助强制执行，降低了行政管理效率。

（三）税务行政强制执行的时效问题

《税收征收管理法》规定税务机关对从事生产经营的纳税人应纳税款和对纳说的处罚决定可以采取强制执行，而对强制执行的时间规定不明确，因此一些税务机关在执行过程中忽视了行政强制时效问题，影响执行的效果，甚至会侵犯纳税人的权益。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能提起新的诉讼。因此，税务机关对从事生产经营的纳税人税款实施强制执行应当在决定书确定的纳税期满后实施。对处罚的执行期应当在诉讼期满后实施，根据《税收征管法》第八十八条规定当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不、又不履行的，税务机关可以强制执行。

申请人民法院强制执行的，超过法定期限的，人民法院将不予受理。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

四、完善税收强制执行措施

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，在国家尚未制定统一的行政强制法前，税务机关应制定执行工作规程。

（一）明确强制执行程序。

行政强制执行依据的是行政机关作出的决定，因此行政机关在采取强制措施应严格按程序执行。

1、行政强制执行的决定。行政机关根据事实与法律，作出行政强制决定是实施行政强制的第一步，税务行政强制执行包括调查和作出决定两个阶段，主管税务机关对生效的税务处理决定书应当及时报请有权批准的税务机关批准，负责审批的行政机关负责人根据不同情况作出强制执行决定，对非从事生产、经营的纳税人的强制执行应当由人民法院执行，对其他纳税人的强制执行交税务机关相关机构执行。

2、告诫。在税务机关作出强制执行决定前，应当发出通知和催告当事人，给当事人再次主动履行义务的机会，最后确定法定义务履行期限和方法。

3、准备执行。确定执行方式、执行计划和方案，填制执行文书，需要其他单位协助执行的，书面通知相关单位和个人。

4、实施强制执行，税务机关执行强制执行措施必须两人以上人员执行，执行人员应当表明身份，出示执法证件和执行根据，说明情况，通知相关人员到场。执行完毕后制作相关记录。

（二）强化执行手段。

税务机关在采取税收强制执行措施时，由于税务机关自身手段不硬，加之法律规定的强制执行措施的有限，因此导致许多税务案件无法执行，而法律规定对税款的强制执行主要由税务机关行使，导致许多纳税人的欠税无法执行，因此，应当进一步强化税务机关强制执行措施，一是确定税务机关强制执行机构，强化部门配合职能，二是对税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施的，可以考虑由行政机关通过申请或诉讼途径申请人民法院强制执行，提高强制执行的刚性。

（三）提高税务人员法律意识和执法水平

加强法律教育，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平。法律知识是法律价值观的基础，法律价值观是法律意识中最核心的部分，在法律教育中，要努力把树立正确的法律价值观放在首位，让税务工作人员树立牢固的法律意识和法治观念。进行法律教育的目的不仅仅是让我们的税务执法人员懂得法律基本知识，更重要的是不断启发和鼓励税务执法人员增强主人翁责任感，树立社会主义的法律价值观，深刻理解严格维护和遵守国家法律、行政法规对国家、社会和个人的重要性。重点培养广大税务工作人员为人民服务的观念，贯彻依法治税、依法执法的原则，对改变长期以来形成的依人不依法、依权不依法的习惯具有重要作用。⑤重点做好以下工作：

1、努力学习法学基本理论，深入学习马克思主义法理学，用马克思主义法律的基本理论指导自己的行动，切实提高自己的法律素养，为学好法学专业知识打下坚实的理论基础。

2、深入加强对各科应用法学的学习，尤其是加强对我国和税务工作有关的法律、行政法规和规章的学习，在税务工作中把自己的实践和专业的法学知识有机的结合起来，提高我们税务执法人员的政策水平，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平，为我国的税收工作作出贡献。

3、提高广大税务工作人员的政策素质、文化素质和法律素质，对税务工作人员的招聘坚持专业要求，让所有招进税务机关的工作人员都具有相应的专业素养，同时，不断加强再学习的力度，利用网络、党校等教育途径加强对全体广大税务工作人员的再教育，全面提高广大税务工作人员的法律信念和法律意识，增强广大税务工作人员的执法的自觉性。法律只有被接受，才能被遵守，法律信仰是法治的重要基础。强化广大税务工作人员的法律素养的培养是提高他们法律意识的重要条件。

注释：

①《行政诉讼法》第六十六条

②《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条

③《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条

④郝昭成《税收执法基础知识》(中国财政经济出版社，2002年5月第一版)第98页

⑤陈少英：《中国税法问题研究》（中国物价出版社，2000年10月）第156页

参考文献资料：

1、朱景文：《法理学》，(法律出版社1995年6月第1版)，

2、新税收征收管理法及其实施细则释义(中国税务出版社2002年9月第一版)

3、陈德仲主编《行政法学》（中共中央党校函授学院1998年8月修订出版）。

行政强制法论文篇2

[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济一当自由失去时

在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。⑴留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。

可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（PublicEmergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。

基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷.在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸.《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。

二行政强制合法性、正当性的若干思考

就抗SARS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提-法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺

有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为：运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。

但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。

显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。

那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键-如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。⑻

紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急.⑼

其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述：“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特

点：第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。重复上文提过的观点-如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。

三“中道”之忧-行政强制的程序瑕疵及边缘

堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。事实上，抗SARS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SARS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。

对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。

2003年4月8日，卫生部《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。

隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。

那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢？

根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项-对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施-来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。

曾任德国联邦首席法官的ErnstBenda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：

1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀“越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。”随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。

2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。

3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。

4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。

5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。

6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。

四补论（权利救济）

“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。

行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：

（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）

（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21）（本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）

（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行要求金钱上的救济对政府进行要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）

行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23）让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。

[注]

1.《北京整体隔离大事记18个区县累计隔离30173人》《北京日报》2003年06月24日

2.莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》《法制日报》2003年5月8日

3.应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第12页

4.《传染病防治法》第24条传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。

5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

6.俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版第36页

7.朱芒《SARS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期

8.同上

9.在目前抗SARS的过程中出现了借此“必要性”的名义的现象具体参见程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SARS法律项目

10.详细论述参见田思源《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》清华大学法学院SARS法律项目

11.《疑似非典为何不能高考为防万一拒考一万？》《信息时报》2003年5月17日

12.朱芒《SARS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期

13.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页

14.程洁《防治非典需要人大行使职权》清华大学法学院SARS法律项目

15.王晨光《应急状态下适用强制措施的原则》清华大学法学院SARS法律项目

16.同上

17.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页

18.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网

19.江必新《行政诉讼法疑难问题探讨》北京师范学院出版社1991年版第118页

20.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网

行政强制法论文篇3

【论文摘要】立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 【论文关键词】行政强制法 行政强制设定权 行政强制实施 行政强制程序 2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一， 行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。 一、行政强制设定权应如何配置？ 关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？ 《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的： 行政强制措施和行政强制执行均由法律设定； 尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）； 尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施； 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。 这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。 相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。 对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配 置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；其四，行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权，但应加以严格限制，应恢复《行政强制法（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述：尚未制定法律， “且”（ 而不是“或者” ）属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。 上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代社会，西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予政府规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给法规，特别是地方性法规，以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给地方法规以任何行政强制设定权，地方法规没有任何“牙齿”，地方的公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有‘牙齿’，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。 第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。 至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制：尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。目前《行政强制法》（草案）》（三审稿）规定的条件是：尚未制定法律，“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事 务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备；而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说，在“尚未制定法律”的情况下，即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，行政法规和地方性法规也可设定行政强制；以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，即使已经制定了法律，行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。笔者认为，杨教授的这种观点是很有道理的：为了适应公共治理的需要，法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死，而应适当放宽。但是，法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的：在已经制定了法律的条件下，如果法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而，在“尚未制定法律”的情况下，相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此，笔者建议，这里的限制条件可改为：“尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的；“或者”虽已制定法律，但相应法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。 二、行政强制实施体制应如何设计？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[11]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12] 《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在： 其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。 其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。 其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行 虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。 有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。 笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[13]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。 三、行政强制及其程序应遵循什么原则？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。 关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说 是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。 关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。 关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。 上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。 《行政强制法（草案）》（三审稿）还规定了行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。行政强制措施程序的具体要求主要有六：其一，限制公民人身自由应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除；其二，执法者在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告；其三，行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应保守其所知悉的商业秘密；其四，查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物，对其他国家机关已经查封的，不得重复查封，查封、扣押应制作清单一式二份，由行政机关和当事人分别保存；其五，查封、扣押期限一般不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），查封、扣押后应及时查清事实和作出处理决定，确定不应或已不需查封、扣押的，应立即解除查封、扣押；其六，冻结存款、汇款只限法定行政机关实施，不得委托其他机关、组织实施；冻结存款、汇款一般也不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），30日后不批准延长的应作出解冻决定。 行政强制执行程序的具体要求主要有五：其一，行政机关作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其二，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其三，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定，强制执行决定应交付或送达当事人；其四，实施行政强制执行，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议；其五，行政强制执行除紧急情况或当事人同意外，不得在夜间或节假日实施，不得以停止供水、供电、供热、供气的方式迫使当事人履行，以防止和避免野蛮强制。 笔者认为，《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的这些行政强制实施程序的一般规则和对行政强制措施、行政强制执行程序的具体要求均较好地体现了行政强制的上述四项基本原 则：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。 注释： 参见新闻资讯 – 法制网2009年10月21日载文： 《行政强制法草案公开征求意见结束，征集相关意见3707件 ---- 全力实现公权力与私权利的平衡》；正义网2009年10月12日载文： 《行政强制需要更多司法制约》；中国人大网2009年9月4日载文：《行政强制法：民主科学高效一个都不能少》。 这些规定分别臷于《中华人民共和国行政强制法》（草案）》（三审稿）第10条、第11条和第13条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第10–14条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第14–17条。 美国和其他一些西方国家的法律和法学著作中使用的Rules和Rulemaking （“规章”和“规章制定”）指所有行政法律规范性文件及其制定，“规章”不仅包括相当于我国行政法上“规章”的规范性文件，而且包括相当于我国“行政法规”的规范性文件，甚至还包括“规章”、“行政法规”之外的其他有法律效力的规范性文件。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第138页。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第64 - 65页。 [英]威廉．韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第558 -559页。 《行政强制法》（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规的行政强制设定权所规定的条件即用了“且”的表述，即法规设定行政强制必须具备两个条件：其一，尚未制定法律；其二，属于国务院行政管理职权事项或地方性事务。 参见王丽丽：《对话中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺教授：行政强制立法四个问题体现前瞻》，载《检察日报》2007年10月年29日“声音周刊”。 [11] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施；法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定职权范围内实施行政强制措施。 [12] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章（第四章）的规定强制执行；第52条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届滿之日起三个月内，依照本章（第五章）规定申请人民法院强制执行。 [13] 目前部分行政机关（如税务、海关等）依法享有的冻结、划拨行政相对人存款、汇款的行政强制决定，具有一定特殊性，是否需经人民法院裁决，可以继续研究。 [14] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第4条。 [15] 《中华人民共和国立法法》第8条规定，限制人身自由的强制措施，对非国有财产的征收等，只能制定法律。 [16] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第5条。 [17] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第6条。

行政强制法论文篇4

第二类，行政复议期间的执行关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》第二十一条已作规定。根据这一规定，行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。

第三类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行这类执行制度由《行政诉讼法》第六十六条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第一款作出规定。

第四类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第九十条规定，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

第五类，由行政机关选择的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第二款规定，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那么行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行根据《行政诉讼法》第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但有下列情形之一的例外：1、被告认为需要停止执行的；2、原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；3、法律、法规规定停止执行的。

行政强制法论文篇5

关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济

中文文摘

随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。

其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。

最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:

第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。

在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

行政强制法论文篇6

“执政文化是一套贯穿于执政系统和执政过程中,赋予意义和秩序的思想、观念、原则、态度、情感、评价等心理倾向和价值取向,是执政思想理论、法律制度和组织规范的凝聚。”执政文化理论是执政理论的重要组成部分。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出了当前社会的“四个深刻”,即:经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化,也随之出现了一些新的情况和问题,必须加强执政文化的建设和创新,从而推动新时期改革开放的进一步发展。

一、改革开放以来执政文化建设中存在的问题和不足

(一)在执政思想文化上,改革开放以来,大多数干群对社会主义核心价值体系的认同感、信赖感逐步增强,构建和谐社会不断取得新进展,中国特色社会主义理论体系的重大指导作用日益彰显于日常生活。但同时也存在一部分人对执政思想认识模糊,对党的执政思想理论的学习流于形式,没能真正把党的执政思想内化为心理倾向和价值取向,真正贯彻到实际工作当中去。

(二)在执政组织文化建设上,执政组织文化力不断显现。党的领导、依法治国和人民当家作主三者密切统一为改革开放提供了重要的机制保障。但在一些地方或者领域仍存在执政行为中组织观念淡薄,组织纪律松散,以党代政或党政不分,党政群团不能和谐融处的现象。

(三)在执政制度文化建设上,制度建设取得了巨大成就,特别是法制建设,为更好地依法执政提供了重要的制度保障,但同时也存在以权压法、以言代法、上有政策下有对策、违反制度规定而按照“潜规则”办事等破坏民主法制,败坏干部作风和形象的不正常现象,破坏了法律和制度的严肃性,影响了党的执政效力。

(四)在执政行为文化建设上,亲民务实的执政形象不断提升,但各种形式主义、政绩工程时有发生,腐败仍然是影响党的执政形象的主要问题。某些地方甚至因为执政不作为导致公信力不足,从而发生干群冲突事件,严重影响了党的执政形象。

二、新时期执政文化建设和创新的路径选择

(一)建设以中国特色社会主义理论体系为主要内容的执政思想文化

马克思主义的指导作用是不能改变的,必须站在无产阶级立场上,深入系统地学习研究马克思主义理论,使其内化成为广大党员的重要理论基础。要重视研究中国传统文化和我党在历史上思想建设的经验,在借鉴他国经验的情况下,形成自己的特色理论来指导实践。我们应该明确地认识到,党的思想建设的落脚点是要把马克思主义中国化的理论成果真正内化成广大党员特别是党的领导干部的心理倾向和价值取向,成为执政的正确引力和不竭动力。最根本的是,“必须始终坚持马克思主义基本原理与中国具体实际相结合,坚持科学理论的指导,坚定不移地走自己的路,这是总结我们党的历史得出的最基本的经验。”当前,改革开放进入了新的发展时期。面对社会转型发展特别是利益多元化、思想多样化的局面,能不能始终坚持马克思主义在执政思想中的主导地位,形成全民族意志、奋发向上的精神力量,形成全社会认同的心理倾向和价值取向,关键是要不断推进马克思主义中国化理论成果的深化和内化,以此推动实践的发展。

理论的生命力,很大程度上取决于它能否成为一个时代的思想旗帜,能否成为社会成员的价值取向,能否成为人民群众的行为方式。执政思想要着眼于对实际中迫切、民生问题的解决,这样理论才能获得深厚的实践基础和无比丰富的内容。要使执政的思想理论路线与广大人民群众根本利益高度一致,真正使思想理论路线内化成执政者和人民群众的自觉行动。中国特色社会主义理论体系是当代中国发展的思想集成,它在武装群众、指导实践的过程中形成了强大的政治力量,成为我国改革发展的巨大优势,从而成为我国执政竞争力的坚实内核。用中国特色社会主义理论体系武装全党、教育人民,应当贴近实际、贴近生活、贴近群众,用事实说话、用典型说话、用数字说话,用群众亲身经历的事情、喜闻乐见的形式、生动鲜活的语言,回答干部群众关心的问题,推进科学理论的大众化,让中国特色社会主义理论体系日益深入人心,化为亿万人民群众发展中国特色社会主义的生动实践。

(二)建立适应执政新要求的党政群团和谐融处的执政组织文化

科学、民主和依法的执政组织文化,关键是要实现党的领导、人民当家作主与依法治国的和谐统一。这取决于党的领导方式、领导机制、领导模式等方面的改进和提高;依法治国的各个环节的完善和落实;政治参与的具体途径、具体制度的畅通和有效,以实现党的领导的关键性、人民当家作主的至上性、依法治国的现实迫切性的和谐统一。

组织文化建设不等于组织建设,其不仅包括法制建设、权力结构和制衡的改革、组织人事制度的改革、行政体制的改革,还要真正显现这些制度和体制的执政文化力。权力结构和制衡的改革是执政组织文化建设的核心,其主要任务是建立系统完备的权力监督制衡机制,使权力的运作高度透明,以防止有人利用公共权力谋私腐败。必须按照社会主义市场经济和社会主义民主政治要求,确立各类组织规范,明确执政党与国家机构、群众组织、社会团体的相互关系,树立组织威信,强化组织归属感,增强执政党组织的凝聚力、动员力和领导力。要通过权力的监督制衡、吏治的改革、行政机构的改革和行政垄断的治理,实现社会主义民主。要真正使执政党建设与党外融处相互作用,用组织建设形成的合力来夯实执政的阶级基础和群众基础,增强执政合法性。必须改革和完善决策机制,推进决策的科学化、民主化,从党内、党外各方面、多渠道地加强对权力运行的制约和监督,增强透明度,保证把人民赋予的权力用来为人民谋利益。实行民主集中制,就要严格让广大党员特别是主要领导干部遵守少数服从多数,下级服从上级,全党服从中央的基本原则,体现科学、民主、依法执政组织文化建设的要求。

(三)构建推动民主法制建设的新型执政制度文化

制度文化建设不是一场制度的骤变,而是一个包括制度建立、完善和创新以及制度理念培养的质和量的积累过程。离开实践的量的逐步积累,人们的制度理念不会得到改善,制度文化的发展就难以获得质的提高。要在确保制度制定和执行科学有效的前提下,形成制度运行的良性模式,从执政主客体两方面使制度得以有效运行。美国著名学者亨廷顿认为:“制度化是组织和程序获得价值和稳定性的过程”。党的执政思想和理论需要制度来加以肯定和保障,如何加强和改进党的执政能力建设需要制度来作出规范和约束。一方面要对已经建立的制度进行规范、健全和完善,另一方面,要适应不同时期党执政的要求,建立与形势发展相适应的科学制度。只有合理制定和有效执行科学的制度才能切实加强和改进党的执政制度文化建设,任何制度的制定和执行都不能从根本上违背科学发展观的要求。构建制度文化的一个关键问题,就是要在确保制度制定科学的前提下,建立合理有效的执政机制,从执政行为主客体两个角度来使制度得以规范执行,体现执政的最大绩效,在此过程中一个突出需要解决的问题是要严厉打击和坚决杜绝一些社会上所谓的“潜规则”,“暗规则”等制度性执政亚文化现象,防止党员干部借改革、创新之名,为个人谋取私利。

在加强制度建设的同时,要重视建立全民的制度文化,以制度文化规制行为。当前,在我国还时常出现违法行政,以权压法,权力寻租等各种违法行为,在我国目前的立法文件中,一些法律规定还不符合法治的原则和精神。社会上存在的有法不依、执法不严、违法不究、守法意识淡漠、维权成本过高等问题,也制约着我国制度文化的发展。要加强执政制度文化建设,要吸收东西方制度文化建设的成果,如弘扬“廉”、“耻”等中国传统文化和借鉴西方的法治廉洁精神等;要通过领导人的以身示范,产生榜样效应;法制文化建设成功的重要途径之一是教育和培养民众的法治精神。要把法制教育渗透在各种形式的公民教育活动中,有针对性地举办座谈会、展览,并通过电视、网络等媒介加强全民法制教育,并以长期、不间断的“持久战”来对民众进行教育,杜绝教育的“走过场”,让人处处都感受到法治的氛围,使法律的规范和约束真正变成理性的认知和情感。总之,要形成一套法律和制度的思想、观念、态度和习惯,使执政者以及民众形成自觉的心理倾向和价值取向,培育依法治国、依法执政的执政制度文化。

(四)进一步提升以人为本、亲民务实为重点的执政行为文化

人民的信任、支持和拥护始终是党执政最宝贵的基础。要在做好党员干部自身作风建设的同时,时刻以人民利益为先,以广大干部群众的向心力和凝聚力增强党执政的文化力。形象靠作风塑造,作风在实践中培养。党员干部一定要充分认识作风与形象之间的辨证关系,从自身做起,一步一个脚印地把作风建设的要求落到实处。要加强马克思主义理论的学习,全面学习实践科学发展观,把改进作风作为促进科学发展的重要切入点,促进党员干部加强党性修养,树立和弘扬良好作风,增强立党为公、执政为民的自觉性和坚定性,坚决杜绝理论脱离实际、作风不正、对群众疾苦漠不关心等严重破坏执政行为文化建设的行为,不断促进社会和谐。要始终牢记全心全意为人民服务的宗旨,保持党同人民群众的血肉联系,始终做到“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”,发扬艰苦奋斗的光荣传统,反对个人主义、拜金主义、享乐主义。要教育广大党员特别是党员干部牢固树立和坚持正确的“事业观、工作观、政绩观”,真正经受住权力、金钱、美色的考验。要加大反腐力度,着重研究腐败现象产生的各种原因,预防腐败行为的发生,探索反腐的新途径,打击群体腐败,防止腐败“生物链”的形成。要密切联系群众,正确引导群众,要通过在各级群众组织中建立和加强党组织的工作,发挥好基层党组织的战斗堡垒和党员的先锋模范作用,以关系群众切身利益的问题为突破口,认真解决好人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,提升党的影响力和党员干部的亲和力,有效形成新时期执政行为文化的新气象。

参考文献:

行政强制法论文篇7

【论文关键词】行政法 价值定位控权法 平衡法管理法 论文论文摘要：行政法的价值定位是决定行政法各项制度的基础。在诸多学术观点中，鉴于我国的具体国情，我们应当强调行政法的控权职能，承认行政法是控权法而不是平衡法或管理法。从行政法作为控权法的价值定位审视现有行政法律制度，从而最大限度维护公民、法人和其他组织的合法权益。 前言：现代社会的行政法是控权法行政法是一个独立的法律部门，它是调整国家行政权力的行使过程中产生的行政关系以及由于国家行政权力行使而产生的监督行政关系的法律规范体系。行政法的价值定位是行政法学研究和行政法制建设的理论基石，是行政法各项具体制度的基础。在对行政法价值定位的研究和探讨中，有着不同的学术观点，具有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”和“管理论”等等。本文试从中国社会的现状及发展趋势来看，认为行政法的主要职能是控制行政权力，行政法的价值定位应是控权法。以“控权”作为行政法的价值定位，无论是理论上还是实际上均优于“平衡论”及“管理论”。 一、行政法的主要职能是控制行政权力，而不是保障行政权力的行使 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。 强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。 二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题 “平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封 建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。 三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控 “管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。 我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。 结束语 行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。 参考文献： 美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，。 《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。 彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。 法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。 罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。 王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。 沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。 张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页

行政强制法论文篇8

【正文】 

中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，[1]达成共识。尽管该法征求意见稿[2]采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。[3]行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代宪政、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。 

一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施 

纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：一、行政强制被等同于行政强制执行。二、行政强制等同于行政强制措施。三、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。[4]围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”[5]从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。[6]然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。[7]可以说，法律概念是法律的骨骼，[8]是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，[9]也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，[10]行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，[11]也是同样道理。如下： 

行政强制 强制前 强制中 强制后行政强制执行和措施法律规范的逻辑结构 假定 处理 制裁法律的逻辑结构 法律事实 法律关系 法律责任法律规范（论） 

由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。 

二、行政强制——即时强制——行政强制执行 

目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。[12]我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在宪政国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为： 

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制 

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制 

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制[13]的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，[14]后逐渐为学者所接受。[15]对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：[16]1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。[17]可以说，该说是行政法学初期的通说。[18]2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。[19]3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。[20]各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。[21]上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；[22]后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。 

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。[23]然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法[24]或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。 

三、行政强制——行政强制行为 

一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。[25]正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”[26]因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[28]一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。[29]可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。 

综上所述，行政强制可作以下归类和划分： 

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施 

行政强制 

行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施 

在此基础上，行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然，名称之争迎刃而解。显然，前者的内涵和外延大、广于后者。因此，二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征，其上位法是行政执法法或行政程序法，与行政执行法属同位、并列的法，存在逻辑上的先后或衔接关系。 

总之，行政强制作为行政法（学）一个具体行政行为或行政行为的概念，更具科学性和合理性。相应，作为行政法一个独立的法律部门，冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。 

【注释】[1]胡建淼著：《行政强制》[m]，——北京：法律出版社，2002年9月版，第2页。 

[2]指全国人大常委会法制工作委员会办公室于2005年5月11日修改稿，该稿在第二条对行政强制定义。 

[3]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》[m]，北京：法律出版社，2000年4月版，导论第4页[4]前引[1]，第2——5页。 

[5]参见：应松年，在1999年海峡两岸行政法学术研讨会上的“主题演讲”，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序法研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。 

[6][美]奥利弗。温德尔。霍姆斯：《普通法》[m]，转引自张乃根：《西方法哲学史纲》[m]，中国政法大学出版社，1993年版，第251——253页。 

[7]前引[1]，第127页。 

[8]周永坤著：《法理学》[m]，_——2版，北京：法律出版社，2004年3月，第127页。 

[9]前引[8]，第210页。 

[10]参见：张文显，《法理学》[m]，_北京：高等教育出版社，1999（2001重印），全国高等学校法学专业核心课程教材，第70页。 

[11]参见：寇志新，《民法学》[m]，陕西人民出版社，1998年6月第1版，第15——19页。 

[12]杨海坤：《跨入21世纪的中国行政法学》[m]，_——北京：中国人事出版社，2000年5月（2003年6月重印），第416页。 

[13]此两概念本在不同的标准下划分得出，在此表示相同的含义。 

[14]城仲模：《行政法之基础理论》[m]，（台湾）三民书局，1998年版，第190页，转引自：杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。 

[15]杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。行政强制行政强制执行行政强制执行措施即时强制行政强制行为[16]参见前引[15]，第185——186页。 

[17]参见：陈新民，《行政法学总论》[m]，（台湾）三民书局，1985年版，第315页；王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，第169页以下；[苏]马洛辛等，《苏维埃行政法》，群众出版社1983年办第187页以下；张尚卓（上是族，下是鸟，用同音字代之），《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。 

[18]前引[15]，第185页。 

[19]参见前引[14]；应松年，《行政行为法》，人民出版社1993年版，第563页。 

[20]参见：（日）室井力书，《日本现代行政法》，第136页；陈新民，《行政法学总论》，第305页；贾苑生等，《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年版，第12页；胡建淼，《试论行政强制执行》，载《法学研究》，1988年第一期。 

[21]前引[15]，第186页。 

[22]参见：中国人民大学哲学系逻辑教研室编，《形式逻辑》（修订本），中国人民大学出版社1984年7月第2版（1989年2月第14次印），第70页。 

[23]参见前引[12]，第417页。 

[24]参见前引[15]，第194页，见朱新力、余军，《论行政强制措施的合理定位》，第203页。 

行政强制法论文篇9

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。

行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：

其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。

当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

二、理论支点：非强制行政行为的立论依据

勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（JeanBodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24

既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。

其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。

最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

三、价值功能：非强制行政行为的现实基础

非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.

过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。

实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。

在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制

以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：

1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。

（二）非强制行政行为法治化的若干构想

长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：

1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59

2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。

因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

注释：

1笔者已于己于1998年提出这一范畴并略作分析。见拙文《试论非强制行政行为》，载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。苏州大学杨海坤教授对此予以肯定，见其专著《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

2应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。

3罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。

4姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。

5胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。

6应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

7参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。

8参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。

9参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。

10参见，[日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。

11杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

12[台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。

13参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。

14参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。

15参见，J.奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。

16G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。

17[前苏联]维辛斯基：《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。

18参见，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。

19转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。

20参见，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。

21[美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。

22[美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。

23刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。

24参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。

25参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。

26参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。

27[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。

28参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。弗里德曼前引书，第14-16页。

29同注23.

30同注24.

31参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。

32阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。

33参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。

34参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，

35参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。

36[英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。

37同注23.

38同注18书，第90-92页。

39同注20书，第17-18页。

40同注35文：第85页以下。

41罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。

42罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

43罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。

44罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。

45参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。

46参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。

47见日本宪法第十三条。

48同注41.

49[美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。

50同注49，第28页。

51同注49，第29页。

52《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。

53同注13，第136页。

54同注49，第264页。

55参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。

56同注43.

57参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。

58季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。

59邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。

60参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。

行政强制法论文篇10

前言：现代社会的行政法是控权法行政法是一个独立的法律部门，它是调整国家行政权力的行使过程中产生的行政关系以及由于国家行政权力行使而产生的监督行政关系的法律规范体系。行政法的价值定位是行政法学研究和行政法制建设的理论基石，是行政法各项具体制度的基础。在对行政法价值定位的研究和探讨中，有着不同的学术观点，具有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”和“管理论”等等。本文试从中国社会的现状及发展趋势来看，认为行政法的主要职能是控制行政权力，行政法的价值定位应是控权法。以“控权”作为行政法的价值定位，无论是理论上还是实际上均优于“平衡论”及“管理论”。

一、行政法的主要职能是控制行政权力，而不是保障行政权力的行使

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。

强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。

三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控

“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。

我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。

结束语

行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。

参考文献

[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，第一页。

[2]《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。

[3]彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。

[4]法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。

[5]罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。

行政强制法论文篇11

（二）推行权力清单、责任清单、负面清单及行政事业性收费和政府性基金清单制度。一是健全完善市政府及各部门、乡镇政府权力清单、责任清单的动态管理制度，根据行政权限衔接、取消、下放、职能增减情况及时调整完善并公布。二是实行统一的市场准入制度，落实好负面清单工作。三是清理取消不合法、不合理的行政事业性和政府性收费基金项目，对行政事业性收费和政府性基金实行清单管理。没有法律法规依据的一律取消；擅自提高征收标准、扩大征收范围的，一律停止执行，2016年下半年完成清理工作并将清理结果公布。

（三）加强市场监管。一是深化商事改革，积极推进企业信息公示工作，巩固扩大“三证合一、一照一码”、“一章一证”成果，探索实行“多证合一”。二是扩大电子营业执照试点范围。三是积极推行“双随机”抽查和联合检查机制，建立健全市场主体诚信档案、失信惩戒和“黑名单”制度，加强事中事后监管，运用“互联网+”和大数据先进理念、技术和资源，加强对市场主体的服务和监管。四是加快推进行业协会商会与行政机关脱钩，着力解决行业协会商会不合理收费问题。

（四）创新社会治理。一是统筹推进户籍制度、医疗服务价格、科技管理体制等改革，实行农村低保线与扶贫线“两线合一”，推进城乡社会救助体系建设。二是2016年底前完成社会管理综合治理领导责任制的制度，构建职责明确、奖惩分明、衔接配套、务实管用的领导责任体系。

二、完善行政决策制度

（一）进一步完善行政决策程序。根据国务院《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》和《市重大行政决策程序规定》，做好《市政府重大决策程序规定》的修改完善工作，并强化贯彻落实，切实把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序，严格落实重大行政决策合法性审查制度，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。在决策执行过程中，要及时跟踪实施情况，了解利益各方和社会公众对决策实施的意见建议，全面评估执行效果，确保不出现重大决策失误。

（二）增强公众参与实效。一是完善征求意见机制，重大行政决策事项应当认真听取人大代表、政协委员、人民团体、基层组织、社会组织和利害关系人的意见。二是2016年底前，市政府及各部门、乡镇政府要依托市政府门户网站建立行政决策公众参与平台，对社会关注度高、涉及群众切身利益的决策事项，及时公开信息、解释说明，征求公众意见，并及时反馈意见采纳情况和理由。

（三）提高专家论证和风险评估质量。一是建立健全行政决策咨询论证专家库。二是不断提高重大行政决策风险评估能力，进一步细化社会稳定、生态环境、公共财政等方面的风险评估标准。三是建立重大行政决策档案管理制度，如实记录重大行政决策集体讨论情况和决定。

（四）认真贯彻落实政府法律顾问制度。按照市政府《关于全面建立政府法律顾问制度的通知》（〔2014〕137号）、《关于成立市政府法律顾问委员会的通知》（〔2014〕156号）要求，发挥政府法律顾问在重大行政决策合法性审查、行政诉讼、处理疑难行政复议案件、提供法律咨询论证等方面的审查把关和法治保障作用。加强对各乡镇、市政府各部门聘请法律顾问工作的业务指导，有效发挥法律顾问服务咨询作用。建立法律顾问工作考评体系、加强经费保障。

（五）加大规范性文件监督管理力度。根据国务院《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》以及省、市规范性文件管理规定，对《市规范性文件管理办法》进行修改完善，并抓好贯彻落实。要严格按照法定权限和程序制定规范性文件。凡对公民、法人和其他组织权利义务产生直接影响的规范性文件，未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得施行。市政府法制办公室要认真做好政府文件合法性审查、部门规范性文件的前置性审查和乡镇规范性文件的备案审查工作，定期对部门规范性文件“三统一”制度执行情况、乡镇政府规范性文件报送备案情况开展监督检查，根据市统一要求对规范性文件进行清理，对不适应深化改革要求、与法律法规冲突的规范性文件要及时修改或废止。实行规范性文件目录和文本动态化、信息化管理，根据规范性文件立改废情况及时作出调整并向社会公布。

三、严格规范公正文明执法

（一）推进行政执法体制改革。一是积极推进综合执法。重点在食品药品安全、工商质监、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、商务等领域开展综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。二是加强相对集中行政处罚权工作。理顺城管执法体制，完善城市管理领域相对集中行政处罚权、强制权运行机制，加强城管执法配套制度建设。积极推进城市管理领域相对集中行政处罚权工作向乡镇延伸。三是重点加强全市行政执法力量，强化对全市行政执法的统一领导和协调，把机构改革、政府职能转变调整出来的人员编制重点用于充实基层执法力量。

（二）做好行政执法和刑事司法的衔接工作。完善衔接机制，进一步健全“两法衔接”的联席会议制度。加强“两法衔接”共享平台建设并抓好应用，完善移送标准和程序，落实信息共享、案情通报、案件移送等制度。

（三）完善执法程序。一是推进基层行政执法规范化建设。制定并严格执行《关于推进基层行政执法规范化建设的意见》，规范基层行政执法行为，提高基层行政执法能力，制定完善行政执法调查取证规则，健全行政执法告知、听证、集体讨论、罚没收入管理等制度。二是建立健全行政执法争议协调机制。三是在全市落实好行政执法全过程记录制度，执法部门要编制完成行政执法操作流程规范文本。要根据工作需要配备行政执法记录仪等相应录音、照相、录像设备，保证执法全过程关键环节文字记录的同时，做到音像同步记录。要充分利用执法办案信息系统、现场执法记录设备、视频监控等技术手段，加强对执法台账和法律文书制作、使用管理，强化对立案、监督检查、调取证据、行政决定等行政执法全过程的跟踪，确保所有行政执法工作都有据可查。四是推动建立重点领域行政执法情况年度报告和重大违法案件通报和案情公布制度。五是建立干预执法活动记录制度。

（四）健全行政执法人员管理制度。一是全面执行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，年底前完成全市行政执法人员清理工作。二是健全行政执法人员纪律约束机制，完善对行政执法人员平时考核制度，全面提升执法队伍素质。三是加强执法辅助人员管理，按照省、市要求合理解决辅助人员执法的问题。

（五）创新执法方式。一是制定并严格执行《互联网+行政执法·监督实施意见》。二是加强行政执法信息化建设和信息共享，积极创造条件，建立全市统一的行政执法信息平台，完善网上执法办案及信息查询功能。强化科技、装备在行政执法中的应用。三是推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段，提升执法水平和效果。四是健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。五是全面落实好行政处罚自由裁量基准制度。各行政执法部门要在年底前完成行政处罚自由裁量基准制度的修订完善，并建立定期更新和公布制度。要通过行政处罚卷的调查终结报告(或内部审批表)、案件集体讨论记录、行政处罚事先告知书（行政处罚听证告知书）和行政处罚决定书中体现行政处罚裁量基准制度的情况。

（六）全面落实执法责任制。一是严格落实《市行政执法过错责任追究办法》，强化对行政执法不作为、乱作为、慢作为的责任追究。二是建立并有效落实重大行政执法决定法制审核等制度，做好行政执法投诉举报、重大行政处罚备案、行政执法统计、行政执法检查、行政执法案卷评查等工作，坚决纠正执法违法行为，促进严格规范公正文明执法。

四、强化行政权力制约和监督

（一）自觉接受党内监督、人大监督、民主监督、司法监督。一是加强重点领域和重要环节监督。组织开展对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位、项目进行监督检查。二是在政府制度建设、重大行政决策方面，要有效公开行政权力运行流程、惩治和预防腐败、防控廉政风险、防止利益冲突。三是发挥政府诚信建设示范作用，加快政府守信践诺机制建设。四是完善行政问责制度，健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、罢免等问责方式和程序，坚决纠正行政不作为、乱作为，克服懒政、庸政、怠政，惩处失职、渎职行为，增加行政问责的针对性和时效性。五是强化社会监督。建立违法行政投诉举报登记制度，开设全市机关作风问题投诉举报平台。2016年底前，市政府及各部门、乡镇政府都要畅通举报箱、电子信箱、热线电话等监督渠道，方便群众投诉举报、反映问题，依法及时调查处理违法行政行为。

（二）全面推进政务公开。一是坚持公开为常态、不公开为例外原则,推进决策、执行、管理、服务和结果“五公开”，细化任务措施、明确责任分工。二是重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。三是完善政府新闻发言人、突发事件信息等制度，做好对热点敏感问题的舆论引导，及时回应人民群众关切。四是创新政务公开方式，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设，提高政务公开信息化、集中化水平。

五、依法有效化解社会矛盾

（一）加强行政复议和应诉工作。一是要完善行政复议案件审理机制，注重运用调解和解方式结案。疑难重大复杂案件认真贯彻《省行政复议行政应诉专家咨询讨论制度》，办理复议案件听取咨询专家意见。推行听证审理方式，注重实地调查。重大复杂案件采取听证会、论证会等形式听取专家意见。二是提高行政复议办案质量，坚决纠正违法不当行政行为，提升行政复议公信力。三是加强行政复议标准化建设，依法健全行政复议机构，配备专职行政复议人员，保证有机构、有与工作任务相适应的工作人员、有与工作任务相适应的办案条件和经费保障办理行政复议案件。四是认真落实《省行政机关行政应诉办法》、《省行政复议调解和解规定》、《省行政复议行政应诉专家咨询论证制度》，严格依法履行行政应诉职责，落实行政机关负责人出庭应诉制度，自觉执行人民法院生效裁判和裁定。五是建立行政应诉月报制度。为全面、准确地了解我市行政机关行政应诉工作情况，要求各单位于每月3日之前填写《行政应诉案件统计表》并按时上报。

（二）健全依法化解社会矛盾机制。一是建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制。二是建立健全行政调解制度，规范调解程序，加强行业性、专业性调解组织建设，重点抓好劳动争议、交通事故赔偿、医疗卫生、学校意外伤害、土地矿产、山林资源权属、房屋征收、物业管理、消费者权益保护等方面行政调解工作。三是健全人民调解组织网络，实现村委会人民调解组织全覆盖。四是充分发挥仲裁解决经济纠纷、化解社会矛盾、促进社会和谐的作用。五是实行网上受理制度，健全及时就地解决群众合理诉求机制。

六、全面提高法治思维和依法行政能力

（一）抓好《实施纲要》的学习宣传和培训。一是市政府办公室和市政府法制办公室要按照《省人民政府关于进一步健全政府系统领导干部学法制度的通知》（冀政字〔2015〕14号）要求，进一步完善和落实领导干部学法用法制度，制定年度学法计划，认真组织开展学法活动，保证人员、时间、内容、效果的落实。市政府年内至少举办一期领导干部法治专题培训班，举办不少于两期的法治讲座，组织政府领导班子成员和政府部门主要负责人参加专题培训。二是市政府各部门要举办不同形式的《实施纲要》培训班，加强学习和舆论宣传，增强各部门特别是领导干部建设法治政府的责任感、紧迫感和使命感，切实通过学习培训提高依法行政的能力和水平。三是结合《实施纲要》重点任务工作，组织行政执法人员新法律知识培训。同时强化“谁执法谁普法”的普法责任制度，建立完善行政执法机关以案释法制度。

（二）加强典型示范和宣传引导。一是积极开展建设法治政府示范创建活动，大力培育建设法治政府先进典型，及时总结、交流和推广经验，发挥示范带动作用。二是加强正面宣传引导，广泛宣传法治政府建设目标、工作部署、先进经验、典型做法。三是建立违法行政曝光制度，定期通报和曝光违法行政典型案例，分析原因、吸取教训、改进工作。

七、组织保障和落实机制

（一）加强组织领导，严格落实责任。市政府及各部门、乡镇政府主要负责人要履行好推进法治政府建设第一责任人的职责，将建设法治政府摆在工作全局的重要位置。对不认真履行第一责任人职责，本地区本部门一年内发生多起重大违法行政案件、造成严重社会后果的，依法追究主要负责人的责任。

行政强制法论文篇12

一、精心组织抓学习，提高认识促共识

*年9月以来，市委在全市范围内开展的“继续解放思想，推动科学发展”大讨论活动，是深入学习*总书记“6.25”重要讲话精神、贯彻落实科学发展观的重大举措，是适应省委对*发展提出的新要求，加快推进*进入城市价值充分兑现期的客观需要。按照市委关于大讨论活动的统一部署，我们从*年9月3日开始，按照深入学习、提高认识，理清思路、推动工作，总结经验、巩固成果三个阶段组织实施。从*年4月1日开始，我们按照市办发【*】13号文件的通知精神，组织了一次全面的验收检查和整改提高。大讨论活动的不断深入，进一步增强了我们运用科学发展观重新审视发展思路、指导政府法制工作实践的自觉性。

为确保大讨论活动取得实效，我们从抓领导班子和党员干部的学习入手，从提升领导班子和党员干部的理论素养、思维水平、大局意识入手，成立了局大讨论活动领导小组，结合活动各个阶段的重点任务和目标要求，制定了操作性较强的学习计划，细化学习内容，明确学习要求，在武装头脑上下功夫。一是在中心组开展“专题学”，加强对*大精神的深刻理解，增强理论对实践的指导性。二是党支部组织“集中学”，按照活动部署方案，各支部分头利用党日活动时间，重温*大精神，组织开展学习*总书记“6.25”重要讲话、全国“两会”精神、赵乐际书记在省委常委会上的讲话、孙清云书记在市委十一届二次全会和8月29日在全市领导干部大会上的讲话。大家结合学习市办发【*】13号文件精神，激发学习动力，深挖发展潜力。在理论学习中，我们围绕“抓学习、找差距、抓整改、促工作”的要求，开展学习讨论，撰写心得体会。通过学习讨论，大家充分认识到在新的历史起点上继续解放思想的重要性、必要性和艰巨性、长期性，达到了开阔视野、增强共识、提升境界的目的。

二、查摆问题找根源，理清思路抓整改

（一）、查摆问题、剖析根源

为了使这次大讨论活动不走形式，不走样子，在活动开展中，我们始终把查摆问题放在更加突出的位置，坚持把自己摆进去，把问题找出来，做到剖析自我不怕深，听取意见不怕刺、亮出问题不怕丑、触及思想不怕痛。为了真正做到把存在的问题查准、查实、查清楚，我们还致函到市政府相关部门和各区县，征求意见和建议，梳理归纳出存在以下三个方面的问题：

1、法律业务知识学习的氛围不够浓。我局现有工作人员中一半来源于干部，另一半系院校毕业生和原有的机关干部。干部虽然大都进修过相关法律专业，但普遍都没有系统学习过行政法专业，与实际业务脱节，要胜任本职还需要通过一个从头再来、不断提高的过程。同时，在干部的年龄结构上也存在两极分化，部分年龄偏大，静不下来学，另外一部分虽然相对年轻，多数成家不久，家庭拖累大，挤不出时间学。院校毕业生法律专业基础知识还相对比较扎实，但在实际工作中的经验不足，综合能力不强。而机关其他干部或多或少地存在着法律基础知识不扎实的现象。通过解放思想究其主观，我们认识到工作标准要求不够高，事业心、责任心不够强，是造成机关干部业务学习氛围不够浓的主要原因。

2、工作效率和工作质量有待增强。政府法制建设是一项政策性强、专业性强、时限性要求紧的系统工程，来不得半点含糊和马虎。新时期政府法制工作的任务和要求对我们法制队伍建设的编制和整体素质都提出了新的更高的标准和要求，客观上需要“一个萝卜一个坑”。而“一个萝卜几个坑”的现状已成为困扰我局业务建设发展的一大障碍。横向相比，虽然我局的行政复议案件办理数量，行政立法、执法监督等业务服务的拓展范围均在全国15个副省级城市中名列前茅，但人员编制和全国15个副省级城市法制机构相比列中下水平，现有的在编人数已远远满足不了政府法制工作良性运行的客观需要，人少、事多的矛盾日益突出。这些矛盾的存在，直接影响了我局业务工作开展的效率和质量。如何解放思想，攻破难关，既要求我们站在大局高度，无私奉献、埋头苦干，也需要组织人事管理部门对我局人员编制的政策落实给予合理调整安排。

3、创新开展业务工作的思路不够开阔。政策法规的出台、修订，规范性文件的审核、审查、依法行政工作的监督、指导、行政复议应诉案件的审理、，都依赖于调查研究和外出考察所提供法律事实和借鉴先进经验的帮助。市场经济的飞速发展，社会普遍关注的焦点、热点、难点等一系列突出问题首先触及到政府法制领域，面对出现的新情况、新问题，我们办法还不够多、思路还不够开阔、创新还不够到位。客观上与我们业务经费不足走出去少有关，主观上也与我们的努力不够有关。

（二）理清思路、整顿提高

在研究分析和自我剖析大讨论活动中所查摆问题根源的基础上，针对存在问题的个性和共性，我们在查漏补缺、解决问题的手段上，本着突出问题重点抓、抓重点，普遍问题反复抓、抓反复。在解决问题的思路上，抓主要矛盾和矛盾的主要方面，有的放矢、对症下药。通过制定措施、建章立制、监督检查、总结提高四个环节，力求把整顿提高化作推动工作的动力，以大讨论活动促进业务发展，用工作发展成效检验大讨论活动实效，形成了互查、互比、互学、互帮、共同提高的良性互动局面。

1、强化业务学习，提高业务素养。在充分认识法律业务知识学习对促进业务建设重要性的基础上，我们把打基础、练内功、强素质、促发展作为提高业务技能的重要手段。一是按照建设学习型机关的要求，进一步营造学习氛围，强化学习意识。我们结合业务工作实际，举办机关公文写作和法律知识学习讲座，组织实施《行政复议法实施条例》和《依法行政理论与实务》岗位培训，积极参加国务院法制办和省法制办组织的业务培训，在业务理论上打牢基础。二是开辟第二课堂，开展岗位练兵，提高业务技能。我们采取“请进来学、走出去看、实践中练”的方式，结合依法行政培训，邀请西北政法学院的专家教授为大家分期组织行政法学专题讲座，对疑难案件召开有关专家、学者和人民法院权威人士组成的座谈会，通过解决实际问题，提高理论指导实践的针对性。三是采取换岗、轮岗，通过换位思考，树立大局意识，培养团队协作精神，通过岗位竞赛，增加工作压力，激发学习动力，促进学风养成。

2、创新考核机制，落实责任追究，确保业务质量，提高工作效率。结合《*市公务员考核实施办法》、《*市依法行政考核办法（试行）》，针对这次大讨论活动整改阶段查找的问题，我们在质量、效率环节和服务效能关口设置考核点。根据《*市全面推进依法行政五年规划》整体要求，参照省上依法行政考核指标，我们分解制定了*年依法行政工作任务，同时梳理归纳出我局今年整改计划和长远整改方案，进一步明确工作要求，细化量化任务目标，落实有关责任追究，并把整改成效纳入年度目标管理考评体系，依监督奖惩机制抓质量，靠竞争激励机制促效能。

3、规范办公秩序，强化公仆意识，加强作风、廉政建设，不断提高服务质量。继续开展“抓纪律、严管理、强作风”为主题的作风整顿，并以此为契机，推行首问负责制和服务承诺制。针对个别人员存在迟到早退的现象，我们建立了岗位考勤制，定期张榜公布。针对业务工作人员外出办事较多的实际，我们制定《业务工作AB岗制度（试行）》，确保工作衔接无盲区。在廉政建设方面，我们不定期在党员干部中开展廉政警示教育，严格执行纪委下发的“八个禁止”同时，局党组还明确规定了“两个绝对不允许”（一是绝对不允许和行政复议当事人有非工作关系的交往；二是绝对不允许与其他工作单位有交易性的非正常交往。），通过对以上制度措施的监督落实，确保依法行政的服务质量不断提高。

4、创新工作方式、方法，全面提升依法行政的工作水平。

（1）、关于行政立法工作，围绕我市科学发展、率先发展这一中心，确定立法项目和计划，同时注意创新立法方式方法，扩大参与度，形成公众和社会参与机制，增强立法的针对性，提高立法质量和效率。

（2）、关于行政复议应诉工作，进一步发挥行政复议的主渠道作用，创新开展行政复议案件的审查方式，改变过去以往“文来文往”的书面审理方式，加强“人来人往”的实地调查力度，提高办案数量和质量。加强行政复议案件的调解力度，力求案结事了，确保法律效果、政治效果和社会效果的高度统一。

（3）、关于监督指导工作，紧扣依法行政目标任务，探索和研究有效的执法监督形式，加大协调力度，及时掌握全市依法行政工作进展情况，围绕《五年规划》和年度任务增强监督指导的针对性。

（4）、关于备案审查工作，建立和加强全市规范性文件备案审查干部队伍建设，加强部门规范性文件的前置审查和备案审查监督力度，加强对区县政府规范性文件制定指导和备案审查，积极受理公民、法人和其他组织对规范性文件的反馈和建议，认真做好市政府文件的制定审核和备案工作。

5、积极调查研究，拓宽业务视野，不断总结提高。在业务经费不足和业务建设发展需要经费缺口较大这一矛盾比较突出的情况下，我们一方面教育大家要牢固树立“有为才有位”的发展理念，在认真开展行政立法、规范性文件备案审查、执法监督、行政复议和应诉各项工作的基础上，坚持把当好政府的参谋助手、做好政府法律顾问作为一项重要职责，以及时、高效的服务质量和鲜明突出职能发挥的赢得财政经费支持。另一方面，我们牢固树立过好紧日子的思想，紧缩开支，保障重点。同时，乘其他兄弟来访考察之机，“借鸡下蛋”，了解外地的工作经验，弥补调查研究开展的不足。

三、总结经验再提高，巩固成效谋发展

大讨论活动开展以来，我局严格按照市委的统一部署，围绕市委、市政府中心工作，紧密结合政府法制工作实际，全局上下认识明确，步调一致，扎扎实实地开展大讨论活动各个阶段工作，取得了明显成效。

一是全局干部职工的思想进一步统一到市委、市政府的决策部署上来,把精力凝聚到*大发展的目标上来。大家通过学习文件、领会精神、撰写心得、提高认识、寻找差距、整改提高，进一步增强了搞好政府法制工作的紧迫感、责任感、使命感。

二是机关职工干部关心政治、钻研业务的学习风气更加浓厚。无论是参加政治学习还是业务学习，目的性、积极性、主动性都比以前明显增强，出现了“问题多思考、争议多探讨、不懂多查找”的学习氛围，促进了全局业务人员思想政治觉悟和法律素养的提高，对搞好下一步工作奠定了良好业务基础。

三是机关作风纪律明显改观，人员精神面貌焕然一新。业务工作的需要，一些业务人员要经常外出修改法规、实地调研、现场办案，有时会出现空岗现象，让个别突然来访的人员跑冤枉路，通过作风纪律整、规范办公秩序，特别是落实AB岗后，彻底杜绝了这一现象，受到了基层单位和老百姓的好评。大讨论活动验收阶段，我们向全市各区县和主要执法单位共发出征求意见表50份，就我局在政府立法、行政复议应诉、执法监督和机关作风建设等四方面向社会征求意见，其中满意为98%，基本满意为2%，满意率为100%。

四是工作效率明显提高，目标任务完成突出。我局在圆满完成去年各项目标任务和今年一季度工作任务的基础上，行政立法和规范性文件备案审查、行政复议应诉、行政执法监督的工作方式、工作思路均有创新，工作质量明显提高。

1、行政立法和规范性文件备案审查方面：我们在确定立法项目时，把主要精力放在上位法规定较原则、操作性不够强或者没有上位法，政府工作又急需的制度建设上；在进行制度设计时，正确把握法律规范的规律性和科学性，正确处理公共利益与公民合法权益、权力与责任、强制与引导、立足现实与改革创新、实体与程序的关系；在起草、修改法规草案时，改进立法方式，采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，实行开门立法。通过这些措施的落实，使出台的地方性法规、政府规章和规范性文件的效率和质量都明显提高。按照省政府法制办要求，对区县政府和市政府部分部门规范性文件的管理情况进行了全面检查。围绕规范政府行政行为，提高工作效率，制定了《*市依法行政考核办法（试行）》、《*市实施行政执法责任制办法》、《*市规范性文件管理办法》、《*市行政执法案卷评查标准》。围绕维护社会稳定，解决社会管理中的一些热点、难点问题，审查修订了《*市监察局重大公共项目监督暂行办法》、《*市扶持城镇退役士兵自谋职业办法》、《*市城中村改造管理办法》、《*火车站广场及周边地区管理办法》等规范性文件。围绕创卫工作，审查修订了《*市流动人口计划生育条例》、《*市流动儿童计划免疫管理办法》、《*市人民政府关于治理门头牌匾、建筑立面、户外广告专项整治的通告》、《*市城市绿线管理办法》等地方性法规、政府规章及规范性文件。围绕市委、市政府提出建设“人文*、活力*、和谐*”的发展理念，我们正在制定的《*市会展条例》。这些地方性法规、规章和规范性文件，具有较强的针对性和可操作性，立法工作的质量明显提高，在*发展中的效应也日益显现，得到社会各界的广泛认可。