私法自治论文篇1

[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。 [关键词]私法自治 民事法律行为 基础 工具 构建 德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。 民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。 一、私法自治的基本理论考察 人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。 （一）对私法自治的内涵和历史背景的考察 大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。 实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵。 （二）比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法 成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。 由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。 二、私法自治的内容及其自治基础 （一）私法自治的内容 私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。 身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求 。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。 （二）私法的自治基础 私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。主要表现在以下几个方面： 首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。 其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”由此使得私法的自治性显得更为必要。 再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的民事法律行为的调整机制，从而能够充分保障当事人的意思自治。民事民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即民事法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。 最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。 由此可见，私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进 了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步 三、民事民事法律行为——私法自治的工具 （一）民事法律行为概念的界定 民事法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“民事法律行为”概念的是德国学者丹尼埃？奈特尔布兰德 （Danielnettelblandt，1719—1791）。1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis？ se）出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了民事法律行为的一般理论。1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了民事法律行为的概念。1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了民事法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳民事法律行为的概念以及相应的规则。 在德国学者中，对民事法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从民事法律行为的内涵即意思表示的角度来概括民事法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对民事法律行为作出过一个经典的定义，他认为民事法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民事法律行为以意思表示为核心，民事法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念，例如温德夏特认为：“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。弗卢梅认为，民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于民事法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事民事法律行为，又称民事法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。”民事民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以，民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。 （二） 民事法律行为制度是实现私法自治的工具 私法是是调整私人利益的规范，由于调整利益私人性，私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最佳判断者和追求者，私法规范也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是社会的组成分子，一般来说，每个私法主体的利益最大化实现了，社会财富也才能得到最大化，社会也才能进步。但是，并不是所有私法主体的利益都是平行的，个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏差的情况常有发生，私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长期性也是矛盾的，这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治，一般来说国家公权利不能直接进入私人领域进行干涉，不能对私法主体追求私人利益的行为进行指手划脚，而只能提供一般规则来对其加以调整和引导予以规范。而民事法律行为恰恰承担起了这个功能。 首先，民事法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不 考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。 其次，民事法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认私法自治原则，必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 在现代市场经济条件下，由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响，各国法律在绝对权的保护上，通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中，事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的，关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是，即便如此，在绝对权的设定以及变动过程中，民事法律行为制度依然具有广泛的适用范围。 第三，民事法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在民事法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。 四、我国未来民法典中对民事法律行为制度之构建 我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54 条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而，这一观点有悖于私法自治理念。 正如前文所述，私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任，即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中，就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由，个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见，建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理论基石，民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义（法律对行为主体、内容、形式、客体及实施根据，都做出具体明确的规定，并不得违反） . 而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事民事法律行为以意思表示为核心，当事人可依意思表示创设权利和义务，只有在这种意思表示以一定方式披露之后，外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面，它仅对当事人所表达出的意思 效果加以确认，这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务，而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而，民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，民事法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上，使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。 因此，我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目，脱掉其合法性内衣，规定之以意思表示为其唯一本质，使其真正贯彻私法自治理念，为社会主义市场经济服务。民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行，这是中国法律发展史上的大事，是实现十六大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的关键，也是中国法律学人为之奋斗了一个世纪的梦想。中国民法典能否不负众望地担当起历史的使命，能否比肩十九世纪法国民法典和二十世纪德国民法典，成为举世瞩目的伟大法典，我们拭目以待。上文已经论证了私法自治是民法的基石，所以，我认为妥善处理私法自治原则在法典中的作用是一个重要问题。我们必须把私法自治与中国的具体情况相结合，使之不断发展，并有所突破。 主要

私法自治论文篇2

一、 问题的提出

从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。

社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。

私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种 “合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。

然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。

法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。

二、 私法自治的基本理论考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀?蛳壬?睦斫猓?椒ㄗ灾伟??屑覆愫?澹旱谝唬?铣?糯?男问街饕濉5诙??恍砉?腋缮娓鋈艘馑甲杂伞5谌??睬蟾鋈说恼媸狄馑肌?[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。

对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：

1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]

2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]

3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]

4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]

另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]] 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。

虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

（三）私法自治及法律行为

上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。

由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。

私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]

从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。

所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。

三、 私法自治的本质：自由的保护与促进

从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。

可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和著作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和政治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。

（一）自由的内涵及辨析

在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]

但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。

首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或政治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]

其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“政治自由”（Political freedom）。所谓的政治自由，乃是指人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collective liberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。

最后，也是最容易被人忽略的一种区分，就是所谓的“内在的”或“形而上的”自由（有时也被称为“主观的”自由）（inner r metaphysical or subjective freedom）[[30]].其所指的是：当一个人的行为是受自己理性的意志所控制，而非情感的冲动或形式的逼迫所驱使时，他才是自由的。依照此种观点，如果一个人的行为不存在理性上的理由，那么他就是不自由的。但是，一个人是否能够通过运用理性，在多数的替代方案之间做出选择；或者运用理性制定和实施一项计划以解决问题，与其是否自由是不同的两个问题。也就是说，前者与后者之间并不具有必然的联系。对自由的侵犯取决于他人对自己的强制行为，而不是人本身所具有的知识或者理性的程度[[31]].因此，我们决不能因为一个人对于某种知识的缺乏而人为的限制其自由，也不能因为任何人（或任何组织）拥有更多的信息而赋予其任何会对他人的自由产生威胁的专断的权利（力）。

通过上述分析，我们已经讨论了“自由”这一词在不同的领域所被赋予的不同概念，这直接导致了我们对“自由”内涵的理解。自由的原始含义，即不是我们在特定情势中所享有的可能性（现实生活中使用的“自由”），也不是所谓的“政治自由”，更不是科学决定论所提倡的“意志自由”（即上文所说的“内在的”自由），而是一种“否定性”（negative）的概念，其所描述的就是他人所实施的强制的不存在，而其是否具有肯定性（positive）的意义，完全取决于我们对它的使用和认识。自由并不能保证我们一定能够获得某些特定的机会，但却允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势。[[32]]

（二）私法自治中所蕴含的自由理念

私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，是在私法领域内对自由的保护与促进，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。这在上文中已经论述清楚。但是，私法自治毕竟是从私法的角度对自由所作的注解，毕竟是自由的一个下位概念。所以，我们在上文中所列举的各项自由是不可能完全通过私法自治来实现的，私法所承载的自由是有限的。因此接下来我们有必要搞清楚：在私法领域中，私法自治所要实现的自由，即对自由在法律或私法的范围内做能精确的定义。另外，自由如何在其中得以实现也是下面要解决的问题之一。

我们已经分别对私法自治和自由这两个概念作了分析和定义，可是，私法自治从不同的角度出发，有不同的定义和特征，如在上文中提到的四种学说，都有各自的科学性和合理性。只有在通过了对自由的正确定义后，我们才能确定。既然自由是作为一种“消极的”状态而存在，意指他人或组织以专断的意思所产生的强制的不存在，那么其就包含着两层意思[[33]]：第一，任何个人或组织不得干涉他人的自由，显然这是自由所具有的直接含义；第二，自由允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势，这是自由所具有的间接含义。因为他人强制的不存在就是对本人选择的保护和肯定。那么从这个角度定义的自由出发，私法自治要实现这一原始意义上的自由，其应有之义是：第一，在私域范围内，只要不违反法律的规定，私法主体的意思表示能够对特定的或不特定的相对人发生法律效力，其中对不特定人的效力往往只是要求相对人消极的不侵犯，对特定人的法律效力则是通过双方的合意实现的；第二，法律（包括私法和公法）对私法主体的行为应该给予尊重，只要法律没有规定，就不得以任何理由加以干涉。需要强调的是，以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法自治。这也吻合了自由的含义。仅仅从市民社会的独立性来理解私法自治，只包含了上述的第二层含义；而无论是从民法本身、私权神圣还是从契约自由说出发，都只包含了上述的第一层含义。这再一次说明，在没有清楚地理解自由的含义时，我们也无法清楚地定义私法自治。

上文已经说明，私法自治的直接载体就是以法律行为为核心的权利体系，我们从权利体系中，可以很强烈的体会到私法自治以上述两种方式对自由的实现。权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权及相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对人权。[[34]]从权利的内容出发，绝对权和相对权的分类是最基础的分类，其他的分类，如债权、物权；财产权、非财产权等，都是在这两种分类的基础上产生的。[[35]]其实，绝对权与相对权的划分，就是对权利所涉及的相对人的范围的划分，绝对权及于不特定的一般相对人，而相对权仅及于特定的相对人。这正体现了私法自治的本质，即私法主体的意思表示可以依法及于特定或不特定的相对人，且法律必须在法律规定的范围内尊重当事人的意思表示。当然，这两种权利的区别除了效力范围的大小以外，对权利本身限制的程度也是区别之一。这就涉及到我们在下面要讨论的，关于私法自治的限制问题。

四、“限制”私法自治的相关理论

自由必然伴随着限制，这是一对相辅相成的命题。卢梭的名言：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”正是这一命题的最好概括。无论我们如何进行定义，从来就没有无限制的自由，在任何历史阶段，自由都是伴随着这样或那样的限制，只是其表现形式和效力范围不同罢了。所以，在私法领域中，私法自治也同样与对私法的限制相伴相随。

不过，自由作为私法自治的本质，却从未有所变更。可是，关于私法自治衰落的各种声音却不绝于耳。首先，在民法从近代向现代演化的过程中，关于私法自治原则衰落的理论首次被提出，一时之间，民法学者对私法自治进行大肆抨击，将市场经济中种种消极地结果都指责为私法自治的恶果；在民法之外，新兴的经济法学的学者也极力在鼓吹经济法的优越性，用所谓理论的优越性来批判传统民法理论，甚至大有将民法取而代之之势。似乎私法自治的衰落已经成为法学界的一个共识。私法自治真的如同民法和经济法学者所言，已经不适应社会的要求了吗？按照上文的思路，我们仍然应该追溯到理论的源头，研究有关限制的本质所在。首先来对关于私法自治“衰落”的理论进行一下梳理，找到其理论的前提，然后再来检查其结论正确与否。遵循这一思路，我们很快将发现，有关私法自治的“衰落”是在一个错误前提的推导之下得出的结论。我们的整个私法体系，正逐步的在这种“私法社会化”的幌子下逐步丧失了生命力。

（一）关于私法自治“衰落”的相关理论前提

梁慧星先生在总结近代民法的理念时，将其概括为“形式正义”。这一概念所表达的含义是：当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守；同时，法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判。[[36]]梁慧星先生的这一论断几乎成为中国民法学界的一条“公理”，在几乎所有论及私法自治衰落或者民法演变的论文中，都将这一“形式正义”视为近代民法的理念以及支持私法自治的理论依据。另外，学者们普遍认为，私法自治的理论基础前提，主要建立在以下几个方面之上：

1、在抽象性人格基础之上的平等性和互换性。

在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的、经济上的、政治上的、知识结构上的区别。[[37]]在民法中，民事主体被统一规定为“人”，这一概念实际上包含自然人和法人。这一抽象的、一般的人的概念，忽略了作为自然人的男女老幼、政治地位或是经济实力的差别，忽视了劳动者、消费者等社会分工的差别，也忽视了作为法人的企业的类型和大小。从罗马法开始，法律上的平等一直被视为现实中的平等。梁慧星先生认为，这种抽象的人格乃是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的。这两个判断就是平等性和互换性。平等性是指社会中从事生产和交易的当事人，无论从政治地位或是从经济地位上来说，所存在的差别不大；互换性是指交易双方作为买受人和出卖人的角色是出于不断更替之中的。“这使得主体之间所存在的并不显著的差距，也因为主体不断地互换其地位和被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。”[[38]]

另外，抽象性人格还有另一层含义，那就是将社会中的人视为“理性人”。关于“理性人”的含义是：一个正常的人都具有理的能力，在经济学中，理性和非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。从这一理论出发我们可以认为，人在进行交易的过程中，遵循的是个人主义原则，追求的是个人利益的最大化，这是抽象性人格的第二层含义。

2、“完全竞争”的市场经济

“完全竞争”作为一个经济学术语，是指在这样一种市场经济中，生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至生产者之中任何一个所占的市场份额都没有大到能够影响市场价格的程度。[[39]]同时，“完全竞争”的概念包含着以下几层含义：第一，在“完全竞争”的市场经济中，每个市场主体都拥有可能对其进行决策的选择的全部信息。例如在买卖契约当中，买受人和出卖人都能了解交易商品的价格、质量等关于交易的所有信息；第二，市场中存在足够数量的买方和卖方，使得交易的双方都有充分选择相对人的可能。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。[[40]]这种竞争的完全性也间接的实现了民事主体的平等性，因为一方无法通过垄断来取得地位上的优势。

3、社会利益和个人利益的一致性

学者们认为，自由资本主义时期的经济政策基本上是自由放任的，政府在一般情况下对经济的运行不加干预。市场中的生产者可以自由决定生产什么、如何生产以及为谁生产这三个经济学的基本问题。“市场具有中间人作用，它把消费者的偏好与技术约束协调起来。”[[41]]虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和达至社会公正的最佳方法。

（二）建立在“三前提”之上的批判

以上三点被认为是私法自治兴起的主要理论依据，同样，对私法自治的批判也是围绕着上述三点来进行的。被普遍认为的是，当资本主义进入垄断阶段后，市场经济的形态和作用方式发生了很大变化，无论是法学还是经济学都在不断地推陈出新，以自由经济和自由主义理论为基础的私法自治原则已经不能适应社会的发展。庞德在20世纪中叶曾经断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早在全世界消失了。[[42]]梁慧星先生将这种变化称为“形式正义”向“实质正义”的转变。对上述三点的批判如下：

首先，由于平等性和互换性的丧失，导致了抽象性人格的崩溃。“从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业与劳动者的对立，其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。”[[43]]在这样的前提之下，仍然将民事主体进行抽象性的处理显然是错误的。立法上的形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是出于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。另外，理性主义在现代社会也被证明是有缺陷的，这样一来，抽象性人格的另一个基础，“理性人”也被了。

其次，完全竞争被认为是无法“完全”化的。按主流的经济学理论，竞争必然带来一定程度的垄断，而且垄断的规模有日趋扩大的势头。在这种条件下，必定有一方的当事人无法实现其最优的选择，处于强势地位的垄断组织也必然会使用其所拥有的优势来强制性的实现更大的利益，结果导致了市场整体上效率的下降。同时，由于商品的技术含量逐步提升，信息的不对称性也渐渐显现出来。尤其是作为消费者的民事主体，其在交易中往往缺乏必要的信息。

再次，社会利益和个人利益的一致性也被认为是不可能的。这一点在经济学的负外部性这一概念上体现得最为明显，在民法中则是体现在契约的相对性上。大陆法系民法典债编的普遍原则是：契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。这一设定的前提无疑是契约的成立不会对当事人以外的第三人产生侵害。既然不会对第三人产生侵害，那么缔约双方自然可以自由裁量。可是，由于在许多领域之中，契约的效果都对特定或不特定的第三人产生了消极的影响。如在物权法中，关于不动产相邻关系的规定。土地相邻，所有人行使相关权利时，彼此之间必然会有相互影响，如果每个人都无限制地对土地进行占有、使用、收益和处分，那么必然会产生权利上或事实上的冲突。所以不动产所有权中的相邻权就是对个人之间利益的调和，以达至社会利益的最优。又如环境法中的规制污染问题，“由于环境资源的经济利益与生态价值的冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突”[[44]]，涉及到生态环境的缔约双方利益的最大化往往是在牺牲生态环境的基础上达到的，这无疑给不特定的第三人产生了消极的后果。

（三）法律实践中对私法自治的 “限制”

在针对私法自治的“三前提”进行批判的基础上，各国民法都对私法自治作了不同程度的修正，这些修正主要体现在立法和司法两个方面。

1、对私法自治的立法修正

对私法自治的立法修正主要出现在民法内的债编和民法外的特别法中。

首先，从民法内部的债编来看，最为突出的是要式契约的增多，如“台湾地区民法”债编的修正案，增订第一六六条之一规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人做成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人以合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”这显然可以理解为：不动产债权契约必须做成公证书或登记才能生效。这固然有助于防止争议的发生，更为有利的保护私权。可是，这也使得不动产契约由不要式契约变为了要式契约，其适用空间也因此而缩减了。[[45]]

按照传统的私法自治原则，契约的成立只要双方当事人意思表示一致即可。上述对公证书或登记的要求，可以说是一种形式主义的“复兴”。[[46]]在强调保护交易安全的今天，私人与社会、交易自由与交易安全的矛盾逐渐突出，各国对契约订立形式的要求也越来越多。这也是私法自治中的自由与限制的重要体现。

其次，在民法以外，对私法自治的限制也通过特别立法表现出来。其中最典型的是“劳动法”和“消费者权益保护法”。这两者的一个共同特征就是对私法自治中的抽象型人格的否定，将民事主体按一定的原则予以区别对待。

在“劳动法”中，对私法自治的限制是建立在承认雇佣方和劳动者实力的差别之上的。在劳动者处于弱势的情况下，“劳动法”对劳动契约中对劳动者有实质性影响的内容，如契约的缔结、工资、工时、工作条件及劳动保障等作了强制性规定。

另外，“消费者权益保护法”也是各国对民事特别法进行发展的一大趋势。其目的无疑是为了保护消费者作为缔约一方的利益。“消费者权益保护法”对传统的契约进行干预，以期消除消费者与商品经营者之间所存在的实质差距。“这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑的改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。”[[47]]

2、对私法自治的司法修正

司法上对私法自治的限制，主要体现在法官利用民法中的原则性条款所创制的判例，以及利用这些原则对契约所进行的解释。民法中的那些原则主要包括诚实信用原则、情势变更原则等。它们共同的特征是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。[[48]]它们的功能主要是：第一，对法律加以具体化的功能；第二，正义衡平的功能；第三，对法律进行修正的功能；第四，造法功能，即为适当解决因时代变化而产生的新问题——反制定法而创造新法的功能。[[49]]

这实际上都是对纯粹由当事人合意所成立的契约的干预。在传统的债法中，当事人双方的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，在解释契约时，也要求法官以当事人的主观意思作为解释的唯一原则。[[50]]在适用上述的诚实信用原则和情势变更等原则后，对契约的解释逐渐的客观化，在探寻当事人意思的同时，更要确定当事人的意思表示是否符合诚实信用的原则，当事人订立契约时所依据的客观条件是否发生变化，当事人在缔约时是否无法预见变更的发生，以及变更的发生是否归责于当事人自己。在大陆法系的法国，法官在解释契约时，常常不刻意寻求当事人通过契约所要表达的真实意图，而是更倾向于使契约产生法官所希望产生功能的那些法律效果。事实上，当双方当事人在契约中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的契约”这一推定而对契约做出解释的。[[51]]

上述对契约的解释被称作“拟制解释”，乃指基于公共政策或公平妥当之衡量，由法院基于评价，无视当事人本来所表现的意思，进而拟定合理妥当之特定契约意思，是契约效果之内容，甚而是生效、成立与否，因而发生变动之意。[[52]]

以上事实说明，在利用民法中抽象的原则性条款解释契约后，私法自治实际上已经丧失了支配作用。

五、 对“私法自治‘衰落’”相关理论前提的质疑与批判

以上本文归纳了法学界对“私法自治‘衰落’”的证明。可是，事实真如上文所说吗？本文在此也准备就有关问题展开分析，并且同样从私法自治的前提入手，指出上述理论前提所存在的谬误。

上文已经谈到，对私法自治的定义主要有三个角度，即市民社会的独立、私权神圣和契约自由。那么，要找寻私法自治的前提性条件，也必须从这三个角度着手。从本质上来看，上述三个角度都是从实现自由出发的。因此，我们可以从实现自由的本质将其归纳为两个方面，一是市民社会中私法的独立性，二是私域范围内私法对自由的实现。可以说这是私法自治对内和对外的双重自由，即在民族国家的体系中，在“市民社会——国家”[[53]]的二元结构中，私法所在的市民社会“独立”于政治意义上的国家[[54]]；以及在私法的范围内，个人所拥有的“自治”的权利。下面我们就从这两个大方面（共分为三大点）来考察私法自治的前提。

（一）私法自治的前提之一：市民社会的独立

日本学者美浓部达吉在论述公法与私法的分立时说：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[[55]]公法与私法的划分始于罗马法，罗马法学家乌尔比安首次将利益作为划分公法和私法的标准。“法律研究分两方面说。公法是涉及罗马国家关系，而私法是涉及个人利益。”[[56]]然而，这已流传千古的划分标准，却被认为是“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益。”[[57]]这无疑给公法对私法的侵蚀以口实。在历史进程中，正是在这种划分的前提下，公法一步步地在吞噬和排挤着私法。上述“私法自治‘衰落’”的相关理论，也提到了个人利益和社会利益的不一致性，很显然这是在这种公法与私法的划分基础上提出的。在主张“社会本位”和“公共利益”这样的口号下，私法社会化成了历史的必然，私法的社会化也就意味着私法自治衰落了。[[58]]

事实上，罗马法学家对公法和私法的划分的初衷绝非如此，我们应该注意到的是：罗马法中极为发达的是包括自然法、万民法和市民法在内的私法体系。这一事实表明了他们划分公法与私法的原因在于认为私法是法律的基础，与公法相比，私法显然拥有更加重要的地位。仅仅从乌尔比安的那句话，是不能轻率的断定个人利益和普遍利益就是私法和公法划分的初衷。

历史发展到今天，我们可以说，公法与私法的划分，乃是在坚持市民社会的独立性。只有私法能独立于公法存在，私法自治原则在市民社会的法律中得以贯彻，社会才能进步。哈耶克认为：“不管我们对每一单独的立法行为预先进行多么周密的考虑，我们都不可能随心所欲地完全重新设计整个法律制度，也不可能按照一个协调一致的设计方案对它进行彻底的改造。”[[59]]而古希腊的哲学家们信仰一种“自然的”（natural）和“人为的”（artificial）的两分法，在此两分法中，“自然的”被认为是自发成长的、不是刻意建构的：“人为的”被认为是通过设计的产物。[[60]]在此前提下，社会组织完全被视为是“人为的”结果。这也是“建构论理性主义”（constructivist rationalism）的观点，同时为法律实证主义所用。事实上，这正是导致公法吞并私法的本质原因所在。

私法的独立是以市民社会的独立为基础的，因为私法是保护和促进市民社会的法律，私法自治是市民社会乃至整个人类文明得以不断演化和发展的基础。如果将市民社会视为是“人为的”产物，那么建构市民社会的权力由政府利用公法来行使无可厚非。可是，市民社会非但不是“人为的”产物，而且其所承载的功能也是无法通过刻意的建构来实现的。因为，市民社会所包含的一类独特且大量的现象不能被归入“人为的”这一范畴。市民社会是一个自治的领域，人们在“看不见的手” （the “invisible hand”）的作用下，被引导去实现那些并非出于其意图的目的。[[61]]市民社会中所发生的，是一个大大超出我们的视野或设计能力的甄别和选择的变异过程。

正如哈耶克所说：“我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序。……这种扩展秩序并不是人类设计或意图造成的结果，而是一个自发的产物：它是从无意之间遵守某些传统的、主要是道德方面的做法中产生的，其中许多这种做法人们并不喜欢，他们通常不理解它的含义，也不能证明它的正确，但是透过恰好遵循了这些做法的群体中的一个进化选择过程——人口和财富的相对增加——它们相当迅速的传播开来。”[[62]]这一切无疑是在市民社会中发生的，所以说，市民社会提供了一个“试错”的领域，在这个领域中，人们在社会生活的各个方面进行不断的尝试，那些被证明能提高我们生活质量的方法和规则经由学习和继承而传播开来。这是一个存在于“自然的”和“人为的”现象之外，作为“人之行为而非人之设计”的第三类范畴。以私法自治为原则的私法体系正好能够适应市民社会的这一特殊要求，私法自治所提供的就是对人的自我选择的尊重，和对公法和公共机构刻意建构的抵抗。因此，市民社会的特殊意义，才是私法自治的真正前提。

（二）私法自治的前提之二：知识的分立

从上文已经列举的法学界关于私法自治的前提我们可以看出，前提之一的抽象型人格就包含这样一个假设，即社会中的人乃是“理性人”。这一假设完全是错误的，是遵循了一种唯理主义的认识论才得出的结论。这样一种观点认为：第一，所有的人都始终可以平等且充分地拥有理性；第二，人类所大致的每一项成就都是个人理性控制的直接结果，因而也受这个人理性的控制。[[63]]相反，理性在人类事务中只具有相当小的作用，我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。如果我们真的能够掌握有关可资使用的手段或资源的全部知识，那么剩下的问题也就用不着去通过“自治”的方法解决了，而是可以直接由政府统一计划来处理。问题就出在这里，无论是“理性人”还是“经济人”，这恰恰都不是私法自治的前提，因为一个理性认识不需要在自治的基础上通过“试错”来寻找解决之道的。私法自治的第二个前提，乃是人类事务中理性的缺失，这是由知识的分立所造成的。

哈耶克指出：“……我们必须运用的有关各种情势的知识（the knowledhe of the circumstances），从来就不是以一种既总的且整合的形式存在的，而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”[[64]]正因为如此，人的理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。所以，我们面临的问题不是如何运用理性去分配我们的资源，而是如何才能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。[[65]]

在这里我们要区分“科学知识”（scientific knowledge）和“有关特定情势下的知识”（the knowledge of the particular circumstances of time and place），我们往往只关注前者而藐视后者。而在市场经济中，后者往往起到重要作用，在交易过程中，那些个人所具有的其他人所无法获知的特殊知识发挥了极大的作用，我们不能仅仅指望拥有所谓“科学知识”的优势的某个中央机构来整合所有的“知识”，然后再通过公法上的命令来强制性的执行。在实践中，我们惟有使那种有关特定情势下的知识得到及时地运用。因此，我们处在一个有关相关事实的知识（the knowledge of the relevant facts）由众多个人分散掌握的系统中，只有通过“私法自治”允许人们自由的选择和分配资源，我们才能发现真正拥有特定知识的人，才能实现对资源的最优使用。由上述理由我们可以推知，要想实现资源的优化配置，必须由哪些熟悉各自特定情势的人做出最终的决策，这无疑需要私法自治去达到，因此，知识的分立是私法自治存在的第二个前提。

（三）私法自治的前提之三：竞争秩序

首先要说明的是，竞争秩序作为私法自治的第三个前提，与“知识的分立”实是作为同一问题的两种形态来谈的，即在私法领域内对自由的实现这一大前提下的两个方面。其次，在这里要阐明的有两个问题：第一，关于“竞争”的含义。这里所说的竞争显然不同于上文所说的“完全竞争”，正是因为“完全竞争”所存在的误导使得私法自治的前提遭到质疑。第二，平等性和互换性的丧失，即各种垄断行为和垄断组织的产生，是否就意味着私法自治已经丧失了其生存的土壤。首先我们来分析竞争的含义。种种迹象表明，经济学家们一直在“竞争”（competition）之名下讨论的问题与人们在日常生活中称之为竞争的东西实际上并不是一回事。所谓的“完全竞争”或“完善竞争”（perfect competition）的理论似乎成为人们判断现实生活中竞争是否有效的模式，即如果现实生活中的竞争与“完全竞争”的判断模式不相符合，那么现实生活中的竞争就是不可欲的，甚至是有害的。[[66]]很显然这就是上文中推断出私法自治“衰落”的一种认识进路，即“完全竞争”作为私法自治的前提既然不存在了，那么私法自治作为私法领域基本原则的地位也就消失了。

上文中我们已经分析过所谓“完全竞争”的几项假设，事实上这些假设混淆了竞争的前提和竞争所达致的结果的界限。在分析知识的分立时我们已经意识到，真正的问题存在于我们如何才能使尽可能多的可以获得的知识得到运用。在市场中，如果按照“完全竞争”的理论，那些信息——消费者的希望和欲求、其所需求的商品的种类和他们所愿意支付的价格，是生产者已经拥有的，那么这些假设恰恰已经给出了竞争过程所要完成的主要任务。事实上，这些信息不应该是给定的事实，而应该是通过竞争发现的问题。事实上根本就不存在所谓的“完全竞争”，因为其所赖以存在的前提在现实中是无法实现的。

其次，我们再来分析有关因“垄断”（monopoly）而导致私法自治衰落的问题。上文中提到的一些观点认为：私法自治的存在取决于社会生活中的平等性和互换性。随着民事主体间经济和政治差异的显著，这两点已经不复存在，因此私法自治也随之丧失了存在的土壤。人们往往把这种情况归于垄断，另外他们也认为，私法自治的衰落也是因为其助长了垄断从而带来了低效率和浪费。但是，这些结论的得出是因为人们总是错误的理解了“垄断”这个术语，以为垄断就是一种特权。但是一个（或几个）生产者能够以其他生产者无法与之相比的价格来满足人们的需要这个简单不争的事实，却并不会构成一项特权，只要这些其他生产者做不到这一点并不是因为他们的努力受到了前者的阻挠。[[67]]然而需要指出的是，一种垄断（或一种寡头）的出现，有时候甚至还是竞争所导致的一种可欲的后果；这就是说，当竞争暂时导致某种垄断的时候，实际上就是竞争发挥最大作用的时候。[[68]]所以，上文所提到的平等性和互换性的丧失乃是竞争适当资源得到更为有效的配置的结果。

现在我们可以整理一下思路，将私法自治的若干个前提进行综合分析。首先市民社会具有独立性，且由于存在于其中的知识是分立的，所以需要通过竞争来确定最具有优势和效率的资源利用者，最后，竞争的结果就致使一些生产者或特定资源的拥有者处于优势地位。在这一过程具体运行中，我们始终处于一种“理性不及”的地位上，除了通过竞争，我们实在没有更好的途径去发现更有效率的方法。这一切的实现，又需要“私法自治”来提供一个框架，因为私法自治的宗旨，与在知识分立的条件下通过竞争来选择的路径是一致的。因此作为私法自治“衰落”的理论前提，都没有正确的定位人类的“理性”这一本质问题，仅仅单纯的从公平和正义着手，没有认识到私法自治对人类有限理性的不可代替的弥补作用。要知道，私法自治丧失的直接后果是公法对私法的侵蚀，如果能够通过命令来分配的资源越来越多的话，公平和正义才会真的遭受毁灭性的打击。[[69]]

六、寻求自由与限制的边界

在上文中，我们已经分别分析了私法自治的本质和评价了对私法自治限制的相关理论。由此我们可以得出的结论是：传统理论的分析路径为，理性——计划——规制，即在过分突出人类理性的能力和作用的基础上，推导出对社会生活的计划性建构，其直接导致的结果就是命令与规制的盛行和私法自治的衰落。[[70]]本文的分析路径为，“理性不及”（non-rational）——私法自治——竞争秩序，即在以知识分立为特征的社会中，人的理性被限制在有限的范围之内，因此，只有在私法自治的条件下，在竞争秩序中达致无法通过计划或建构而实现的目的。

但要说明的是，对于以自由为本质的私法自治来说，对其并不是不存在任何限制。私法自治的衰落，往往被描述成为绝对不受任何限制的自由一去不复返的过程。恰恰相反，从来就不存在一个绝对无限制的私法自治的时代，私法自治只是一个“某种由限制性规则划定的保留地”[[71]].特别是“经济活动中的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动”[[72]].如果尊崇无限制的私法自治，我们会走向一个社会达尔文主义的极端，实质上是一种无政府主义，这显然不是私法自治所追求的目标；如果过分的限制私法自治，我们又会进入另一个极端，就是计划经济和极权主义，这只会导致社会的崩溃。因此，我们在分别分析了私法自治中的自由与限制后，应该寻找到自由与限制在其中的界限。

（一）私法自治的层次性

私法自治以自由为本位是毋庸置疑的，但正如前文所述，自由与限制是一对对立统一体，广义的自由是一种强制之不存在的状态，因此过分扩张的自由就会形成对他人的强制。要准确的划分私法自治中自由与限制的界限，我们必须寻求自由与限制在私法自治中的契合点，寻找出私法自治的层次性，并确定在每个层次中自由（或限制）的程度。

首先要确定的是法源中私法自治的地位。法源的含义有二，一指法律效力的根据，例如神意，理性或国家等；二指法律存在的形式，其中包括成文法和不成文法，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法、判例法和学说属于后者。[[73]]从立法体例或规范内容来观察，瑞士民法典和台湾地区民法典在开头都规定了法例，其中各自的第一条就是民法的法源。特别是瑞士民法典关于法源的规定。[[74]]旨在明确的承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性；同时也对法官造法的“补充性”作一警示，算是在法典主义与自由法之间找出一个适当的平衡点。[[75]]

处于对实证主义的修正，上述法源的规定固然是一种进步，但对私法自治的体现似乎有所欠缺。在民法的任意性条款中，几乎都有这样一句但书，“当事人有约定的除外。”这说明，当事人之间的自由合意有这高于任意法的效力。当事人的合意（契约）只对当事人有其效力而不及于其他人，且其生效系于当事人的同意，故非 “客观”的法律，但若因此排除与法源之外，则法官很可能在客观法律中找不到可适用的规范时，跳过当事人的合意而去造法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较客观法逊色的契约排除在客观民法之外。[[76]]这显然是对私法自治的忽略和轻视。就规范性质而言，契约条款都是以当事人（甲方、乙方）为唯一的规范对象与相关者。但当民法以私法自治作为最高指导原则是，实际上即对法官作成受契约拘束的命令，法官便加入成了各种私法契约的规范相关者。[[77]]因此，在适用法律的时候，我们必须将私法自治前提下的契约作为法源之一，成为法官的裁判法。综上所论，当事人的合意应被赋予法源的地位，这是私法自治在私法中所处的第一个层次。只有当当事人的合意与强制性规范或禁止性规范相抵触的时候，才能判定其无效。也就是说，在法源这一层次中，私法自治中的自由合意的效力处于强制法和禁止法与任意法之间，强制发与禁止性法规范则表现为私法自治的限制。

法源之后的第二个层次是制定法，下面主要在制定法的内部确定私法自治的层次。私法自治是通过民法的权利体系来实现的。民事权利可分为绝对权和相对权，在绝对权中又可分为非财产权和财产权，其中非财产权包括人格权和身份权，绝对权中的财产权主要指物权和无形财产权；相对权中主要包括的是债权。[[78]]非财产权中的人格权和身份权具有特殊性，其与人格不可分割，且与公序良俗的关系甚密，所以无所谓私法自治。私法上一般不允许民事主体处分自己的人格权，作为民法对民事主体的限制，权利能力和行为能力制度在相当长的时间内没有发生过实质性的变化。对私法自治的限制主要集中在财产权中，即对物权和债权的限制。由于物权具有绝对性并关系到第三人的利益，故当事人的私法自治所受的限制要多于债权。因此，私法自治的层次应划分为两层，即物权中的私法自治和债权中的私法自治，其中又应以债权中的私法自治为重点，因为物权中的私法自治，除了不动产的抛弃等单方物权行为外，其实现主要是通过契约来完成的[[79]]，我们将其放入契约之中一并讨论。所以，我们重点分析的，是债权中契约法的私法自治，即契约自由的层次性。

按照一般的归纳，契约自由包括五种：（1）缔约自由，即得自由决定是否与他人缔结契约。（2）相对人自由，即得自由决定究与何人缔结契约。（3）内容自由，即双方当事人得自由决定契约的内容。（4）变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的自由。（5）方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。[[80]]首先，我们可以将缔约自由和相对人自由这两项定义为一种“成约自由”，其特点为：第一，其主体为潜在的契约当事人各方，即属于“个体自由”，此时所说的契约自由仅仅指当事人每一方所享有的自由；第二，此时还处于订立契约前的阶段。其次我们可以将内容自由、变更或废弃的自由和方式自由定义为一种“定约自由”，其特点为：第一，其主体为全体契约当事人，即属于“整体自由”，这时的契约自由包括全体当事人；第二，“定约自由”已经处于订立契约的阶段。[[81]]因此，按照主体范围的不同和所处阶段的不同，我们将契约中的私法自治划分为“成约自由”和“定约自由”两个层次。

（二）私法自治中限制的边界

私法自治的本质在于对自由的保护与促进，对私法自治限制也必须致力于实现这一目标。上述对契约自由的层次性划分，就是为了在精确定义债法中的私法自治的同时，将对私法自治的限制维持在必要的范围内，以免其对自由产生损害。关于法源中私法自治所处的地位和所拥有的效力，是对私法自治中自由与限制的一个抽象概括。[[82]]在具体的民事权利体系内，我们还是主要依靠对契约自由中的自由与限制来进行分析。根据上文划分的层次，我们分别对“成约自由”和“定约自由”所受的限制来进行界定。

1、“成约自由”中的限制

人类社会在经历了“从身份到契约”的转变后，对“成约自由”赋予了近乎绝对的保护。其有限的限制主要集中在两个方面，其一是对主体行为能力的规定；其二是强制性缔约的条款。

首先需要强调的是，对行为能力的规定并不能被认为是对私法自治或契约自由的限制，因为私法自治的理念在于个人自治和自我负责，知识分立虽然导致普遍性的 “理性不及”，但这里的行为能力乃是规定基本的理性问题，与“理性不及”实属两个概念，当事人实践私法自治必须具备基本的理性，行为人必须具有对于事物的正常识别能力。因此，行为能力制度只是在该项自由能否被权利人独立行使上作了限制，而并没有限制给权利本身。[[83]]所以，行为能力对“成约自由”是必要的，且不应该被视为“限制”。

其次是关于强制性缔约。无论是对内容的强制还是对对象的强制，显然都是一种违背私法自治的做法。根据知识的分立和竞争秩序这两大前提，强制性缔约是在将一种建构的规则适用于所有具体的情势中，这是对上述前提的侵犯。因此，我们要慎重的使用强制性缔约制度，只有在遭遇因人为的限制而使得我们的契约自由受到侵害时，才能使用强制性缔约来限制处于强势地位的一方。民法中的强制性缔约基本体现在对垄断和强势经济组织的限制，以保护劳动者和一般消费者的利益。不过我们要特别注意区分垄断的性质，其实真正具有危害的，并不是那种因拥有较高的效率或因掌握着某些特定的有限资源而形成的垄断，而毋宁是某些垄断者在其优势地位的原初原因消逝以后依旧能够保护并维续其垄断地位的那种垄断能力。[[84]]这种能力显然在帮助其抑制和影响潜在的竞争者。为维护竞争秩序的需要，我们必须通过强制性缔约的立法来限制其行为。可是，我们对另一种所谓的“垄断者”，即因为它向人们提供了比任何其他人都优惠的条件而获得其垄断地位的“垄断者”，那么即使它所提供的那些优惠条件并不是他所能够提供的最大的优惠条件，我们也不应该对其处以与前者相同的待遇。因为一个无法改变的事实是，与他的缔约的每一个当事人的处境都会因他的存在而得到改善。[[85]]这种垄断者能够通过提供比任何其他人都优惠的条件向大多数人提品，正是通过竞争秩序来实现的，生产此种产品的知识显然并不掌握在立法者的手中，如果通过强制性缔约使其降低缔约条件，则很可能使其无法提供此类产品，通过竞争所产生的高效率的资源利用者就会被强制性缔约所毁灭。当然，我们也要警惕的注意后者向前者的转变，正确的适用强制性缔约。

2、“定约自由”中的限制

限制“定约自由”的表现形式是对当事人所达成的契约效力作出限制性规定，大多体现在契约无效、可撤销制度上。[[86]]民法中关于此项限制的规定主要体现在关于法律行为的效力中，对“定约自由”的控制表现为三种机制，即法律行为的无效、得撤销以及效力未定。此三种机制是依其所欠缺要件的性质及严重性的程度而定的。如果其要件涉及公益，则使之无效；如果仅涉及私益，则使之得撤销；如果仅属于程序的欠缺，则使之效力未定。[[87]]

从私法自治原则出发，我们应该充分尊重当事人的意思，当契约当事人的意图与法院或立法者认为的有效率的条款之间存在差异时，无疑我们应该以当事人的意思表示为准。因为缔约所需要的知识往往掌握在当事人的手里，而不是立法者或法官。即使契约法的目的在于促进效率，而非实现当事人的个人意图，实施当事人确认的契约内容这种达到目的的方法，也可能比当契约表现为无效力时拒绝执行更有效率。[[88]]因此，对法律行为无效的规定应尽量限制其范围。基于自治所具有的不可替代的功能，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设没有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性做扩大解释，而伤害了自治机制。[[89]]

可变更和可撤销的法律行为以及效力未定的法律行为，其处分权都在当事人的手中，符合私法自治的原则。不过要注意的是，私法自治在此间实现的自由乃是一种 “整体自由”，而不是“个体自由”，因为一方的权利显然会因为对方或第三人的处分权而受到限制。可是，自由的含义乃是：第一，任何人或组织不得干涉他人的自由；第二，自由允许我们自己决定如何处理或运用我们所处其间的各种情势。在可撤销的法律行为中，法律行为中含有有瑕疵的意思表示，此法律行为显然不是行为人自主决定的结果，不符合自由的含义；在效力未定的法律行为中，该法律行为效力的发生须得到他人同意而未得其允许，因此存在干涉他人自由的事实。显然，从实现自由的角度分析，这两种行为都存在着对自由的侵犯，限制一方的权利显然是保护另一方或者第三人的合法利益，是不违反私法自治的本质的。

在这里特别值得一提的是对“定型化契约”的限制。“定型化契约”乃是现代经济活动的产物，其可以促进企业合理经营，减少交易成本，当事人不必耗费心力就交易条件讨价还价，有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者亦属有利。[[90]]问题就是，“定型化契约”似乎已经失去了其原有的意义，企业经营者利用其优越的经济地位，订立有利于己而不利于消费者的条款，而法律则帮助消费者限制“定型化契约”的适用。“定约自由”在此问题上显然遇到了难题。我们在分析垄断时已经分析了对处于优势地位的经济组织的限制问题，以及特殊的知识在这种优势中所具有的地位。“定型化契约”虽然属于“定约自由”的范畴，但其实质与上述问题是相同的。因此，我们也不能简单地说“定型化契约”扼杀了私法自治，因为“定型化契约”更有可能是私法自治的结果而不是对它的限制。在某种程度上，“定型化契约”的确制约了一方的自由，而使得另一方的自由得到了加强，可是，我们在上文已经分析过自由的真正含义，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系时的意义是完全不同的。本文认为在很多情况下，这种“定型化契约”所“限制”的自由是一种现实生活中的自由而非真正意义上的自由。当然，这里的“限制”一词的范围必须符合上文中对垄断的区分。

至此，我们已经按照私法自治的层次划分了限制的界域，限制的等级由低到高分别为：（1）对物权的限制（2）对“成约自由”的限制；（3）对“定约自由”的限制；这一顺序完全是根据上文所分析的私法自治及其前提得出的，只有在那种前提下，我们才能发现私法自治在社会中的真正意义，才能在不损害社会发展的基础上限制我们所不欲的结果出现。

七、结语

自由与限制似乎是法学中一对永远的矛盾，法律是为了限制，而法律的目的全是自由。私法自治这一私法的基本原则一次次的被认为已经衰落，却又一次次的显示了其顽强的生命力，殊不知私法自治与私法是相伴相生的，没有私法自治，也就无所谓私法。私法自治与私法一样，存在于任何一个不断进步的社会中，其只会不断地演化和更新，却永远不会消亡。那些认为私法自治“衰落”的理论，是建立在对其前提的错误理解之上。我们只有正确地认识人类的理性，才能发现，只有通过私法自治所实现的自由，才能完成人类理性所不能完成的任务。

由于法典的局限性，大陆法系的私法与英美法系比较起来在灵活性上来说略显不足，这就更突出了以抽象性为特征的私法自治原则在法律中的重要性。无论是立法者还是法官，都非全知全能之人，知识的分立这一理论正是“理性不及”的具体解释。因此，具体的法律条文旨在减少交易成本、警示当事人和减少对信用的依赖，是对理性不及的补充而不是替代，因为对具体的情势的认识毕竟由处于其中的当事人作出，其也是自己内心偏好和习惯的惟一知情者，所以，偏离私法自治的强制性条款绝不能超越理性的限度。

制定民法典是中国新世纪的一项伟大工程，新的民法典同时负担着“回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”[[91]]，在一个缺乏私法传统的国家里建构私法体系，最为重要的就是建立真正的私法理念。萨韦尼认为：“适当的法典必须是建立在与时俱进的法律基本原则之上的有机体系，对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”[[92]]民法典是市民社会的，其体现的是一种作为社会进步的基础的追求自由的自治精神，这种精神所要实现的自由，也是如今中国最为需要得到承认的私法原则。

注释：

[1] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系（第二版）》，顾培东等译，法律出版社2004年1月版，第2页。

[2] 法律由义务本位进化到权利本位就是在这一前提下产生的，具体参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第76~77页。

[3] 参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月版，第99页。

[4] 参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年第1版。

[5] 关于公法与私法的划分标准有许多种，具体参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第4~5页。本节仅阐明私法自治的基本理论，关于公法与私法的划分问题，将在讨论对私法自治的限制的时候进行分析。

[6] 在我国罗马法学者周??教授所著的《罗马法原论》（商务印书馆1994年版，上下册）中，却未见有关于私法自治的论述。

[7] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第6页。

[8] 参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1618页。

[9] 谢怀?颍骸按舐椒ü?颐穹ǖ溲芯俊保?亍锻夤?ㄒ肫馈罚?994年第3期。

[10] 李建华、许中缘：“论私法自治与我国民法典”，载《法制与社会发展》，2003年第3期。

[11] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第3版，第30页。

[12] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。

[13] 参见柴振国、郭登科：“论合同自由”，载《法学家》1996年第4期。

[14] 转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。

[15] 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨等译，学林出版社1996年版，第203~204页。

[16] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第83页。

[17] 参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第177页。

[18] 转引自詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第6页。

[19] 转引自詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第6~7页。

[20] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第302页。

[21] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第250页。关于法律行为的其他定义，请参见该书同页的注解1.

[22] 陈自强：《民法讲义?? 契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。

[23] 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第289页。

[24] 这里要说明的是，亚当·斯密在他所处的时代首先是一个伦理学家，然后才是一个经济学家；在其所在的格拉斯科大学里，亚当·斯密首先是一位伦理学教授，后来被任命为伦理哲学教授。因为经济学直到凯恩斯时代才成为一门独立的学科。在亚当·斯密的时代，经济学还只是作为广义上的伦理学的一个分支，其后来被作为经济学经典著作的《国民财富的性质与原因的研究》，也是在他的《关于法律、警察、岁入及军备的演讲》的基础上创作的。

[25] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第4页。

[26] 主流观点认为法哲学和政治哲学是有区别的：前者着重讨论法律本身的规范性问题，主要是进行实证分析，研究法律本身是什么的问题；而后者则讨论法律应当是什么的问题，研究的是实质问题，具有抽象性和形而上学性。而在这里我是将法哲学和政治哲学一起使用的，认为两者之间并不存在实质性的差别，决不能说法哲学就不需要讨论法的应然问题，法哲学陷入纯粹实证研究是分析法学派所带来的负面影响之一。对这一分歧本文不作讨论。

[27] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第6页。

[28] 参见F·H·Knight：“Discussion：The Meaning of Freedom”，Ethics，LⅡ（1941—1942），P93.

[29] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第6页。

[30] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第9页。

[31] 这里要强调的是，“理性”这一词的含义在本文中不能等同于权利能力或者行为能力。虽然与后两者一样，都是指一种对某一问题、一定情势或行为后果的判断和推测的能力，但是本文的“理性”是定位在完全行为能力的范围之内的，即是一种更高层次的能力。对于民法将民事主体区分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，我并无异议，因为这里的“理性”和民法的分类实在是两个问题。

[32] 参见[英]哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14页。

[33] 要特别注意的是，这里所指的“消极”，并非是私法主体的不作为，而是指主体以外的相对人在可能涉及到对主体进行强制而应遵守的不作为。所以，“消极的”自由是指因本人的自由而对他人在某种程度上不作为的命令。

[34] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第85页。

[35] 当然，根据法律的作用形式所进行的分类，如支配权、请求权、抗辩权和形成权的分类方式不在此列，本文也不从这一角度出发来探讨私法自治的本质和实现。

[36] 参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。

[37] [日]王晨：“日本契约法的现状和课题”，载《外国法译评》，1995年第2期。

[38] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。

[39] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社1996年版，第80页。

[40] [美]格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载梁慧星主编：《民商法论从》，第3卷，法律出版社1995年版。

[41] [美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第14版），北京经济学院出版社1996年版，第69页。

[42] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第23页。

[43] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。

[44] 具体参见吕忠梅：“如何‘绿化’民法典”，载《法学》，2003年第9期。

[45] 参见邱聪智：《新订民法债编通则（上）》（新订一版），中国人民大学出版社2003年10月版，第26页。

[46] 这里之所以说是“复兴”，实是因为私法在产生之初，即罗马法时代就是以形式主义著称，其对形式的要求近乎苛刻。数千年之后再次对形式主义的重视，虽然境况已大不相同，但其实质几乎没有变化，都是对契约效力的确定和对契约生效时间的判断，并要求当事人对契约的内容产生重视。关于罗马法中的形式主义可参见 [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月版；周楠：《罗马法原论》（上、下册），商务印书馆1994年版。

[47] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第29页。

[48] [德]海尔·穆特库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，法律出版社1994年12月版。

[49] [日]宫野耕毅：“诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能”，载《外国法译评》，1995年第2期。

[50] 参见李永军：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”，载《比较法研究》，2002年第4期。

[51] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第29页。

[52] 参见陈适庸、刘春堂：《契约解释方法之研究》，载台大法律学刊第6期，1974年，第1页。转引自邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第38页。

[53] 关于市民社会的概念和与国家的关系的相关理论具体参见[英]J·C·亚历山大、邓正来编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年1月版。

[54] 这里所说的“独立”并非政治意义上的独立，而是在民族国家政治体系内的一种自治性。

[55] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年5月版，第3页。

[56] [古罗马]乌尔比安：《审判和法》，第一卷，第一部分，第1编，第4节，丁项，转引自[法]莱翁·狄骥：《宪法论》，第1卷，商务印书馆1959年版，第484页。

[57] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。

[58] 令人遗憾的是，历史上公法的极盛时期，往往是文明进程的停滞时期。强大的政府常常对文明的进程造成破坏。如东罗马帝国的拜占庭政府，以及古代中国的历史。在古代中国，政府往往试图推行完美的秩序，使创新变为不可能。具体参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第46页以下。

[59] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第99页。

[60] 具体参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第163页以下。

[61] 参见[英]哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来译，首都经济贸易大学出版社2001年9月版，第366页。

[62] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年9月版，第1页。

[63] [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第13页。

[64] [英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第117页。

[65] 关于知识的分立的研究参见Freidrich Hayek：“The Use of Knowledge in Society”，American Economic Reviw，XXXV，No.4；September，1945.

[66] 参见[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年1月版，第137~138页。

[67] 参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第376~377页。

[68] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第376页。

[69] 关于分配、公平和正义的有关论述，参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版；[意]布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，吉林人民出版社2004年1月版。

[70] 按照本文的分析，这种进路明明是在“建构论理性主义”的基础上产生的，但是其却对理性人这一概念大加批判，这说明了其内在逻辑的矛盾性。有关“建构论理性主义”（constructive rationalism）和“演进论理性主义”（evolutionary rationalism）的区别限于篇幅关系本文不作专门论述，但不容置疑的是，这两种理性主义的区别是形成对私法自治两种截然相反的态度的本质原因。相关论述参见Fredrich Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，The University of Chicago Press，1967，pp.82~95.

[71] See Horn.Kotz Leser，German Private and Commercial Law，Clarendon Press.Oxford 1982，p.87.

[72] See Fredrich Hayek，The Constitution of Liberty，The University of Chicago Publishing CO.1960，P.220.

[73] 参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第53页。

[74] 瑞士民法典在短短十条的“法例”中，第一条就对法院加以列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，盖适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法是，法官应推测立法者就此可能指定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第3页。

[75] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第3页。

[76] 参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第14页。

[77] 参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版，第14页。

[78] 有关权利的分类参见王泽鉴：《民法总则（修订版）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第85~86页。

[79] 物权法虽然奉行物权法定主义，但并不排斥私法自治原则，仍然留有当事人自由形成其权利义务的空间。当事人可以在法定物权种类中自由选择，且违反物权法定原则的法律行为仍可以产生债权的效果。由于本文关于私法自治中自由的定位，本文将主要分析契约中私法自治的实现。关于物权中的私法自治参见王泽鉴：《民法物权1》，中国政法大学出版社2001年10月版；徐涤宇：“物权法定主义和物权立法”，载《法商研究》，2002年第5期。

[80] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第73~74页。

[81] 此处对契约自由层次性的归纳是借鉴了彭亚楠先生对契约自由的分析和总结，参见彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。

[82] 总则的作用就在于对民法中相同的事项作出抽象性规定，虽然瑞士民法典没有设立总则，但其关于法例的规定相当于对各种性质的“规范”在民法中适用的一个总的规定。

[83] 彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。

[84] [英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第391页。

[85] 参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由（第二、三卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年10月版，第392页。

[86] 彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。

[87] 参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月版，第135页。

[88] See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little Brown Company，1992，P.93.

[89] 苏永钦：《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月版，第45页。

[90] 参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第86页。

[91] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。

[92] 徐国栋：《民法基本原则解释（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第292~293页。

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[27] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年1月版。

[28] 王泽鉴：《民法物权1》，中国政法大学出版社2001年10月版。

[29] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年7月版。

[30] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月版。

[31] 苏永钦：《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月版。

[32] 徐国栋：《民法基本原则解释（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版。

二、英文著作类：

[1] F·H·Knight：“Discussion：The Meaning of Freedom”，The University of Chicago Press，1965.

[2] Fredrich Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，The University of Chicago Press，1967.

[3] Horn.Kotz Leser，German Private and Commercial Law，Clarendon Press.Oxford 1982.

[4] Fredrich Hayek，The Constitution of Liberty，The University of Chicago Publishing CO.1960.

[5] Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little Brown Company，1992.

三、中文论文类：

[1] 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年第1版。

[2] 谢怀?颍骸按舐椒ü?颐穹ǖ溲芯俊保?亍锻夤?ㄒ肫馈罚?994年第3期。

[3] 柴振国、郭登科：“论合同自由”，载《法学家》1996年第4期。

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[7] [德]海尔·穆特库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，法律出版社1994年12月版。

[8] [日]宫野耕毅：“诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能”，载《外国法译评》，1995年第2期。

[9] 李永军：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”，载《比较法研究》，2002年第4期。

[10] 彭亚楠：“解析‘契约自由’”，载《人大法律评论》，2000年第2辑，中国人民大学出版社2000年11月版。

四、英文论文类：

私法自治论文篇3

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

注释：

沈敏荣．论公私法的起源及其演进．中州学刊．2007（3）．第17页．

杨振山．罗马法、中国法与民法法典化．中国政法大学出版社．1995年版．第9页．

梁慧星．民法总论．法律出版社．1996年版．第27页．

史尚宽．民法总论．中国政法大学出版社．2000年版．第4页，第27页．

私法自治论文篇4

[作者简介]黄洋，金陵科技学院合作与发展规划处副处长，学科建设办公室副主任，讲师，江苏南京211169

[中图分类号]　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2011)10-0069-04

从国外政治学研究的经验看，分析一个阶层的政治参与必须分析该阶层的内部不同群体之间的差异。自2006年第20次全国统战工作会议以来，扩大新的社会阶层政治参与成为我国政治领域最热门的话题之一。当前国内学界缺乏对各个新的社会阶层内部不同群体政治参与差异性的研究，即使是私营企业主阶层这个在六个新的社会阶层中最受理论界关注的阶层，人们对其内部不同群体政治参与差异性的研究也极少。目前对中国私营企业主阶层内部不同群体的政治参与进行实证研究的，仅有德国杜伊斯堡大学政治学教授托马斯・海贝勒的著作《作为战略群体的企业主――中国私营企业主阶层的社会与政治功能研究》一书等少量文献，海贝勒的研究主要分析了我国私营企业主中的大企业主和小企业主、城市企业主和农村企业主的政治参与差异。本文试图以南京市为例，通过实证数据的分析，进一步揭示私营企业主内部不同群体政治参与的差异性，为理论研究和政治实务工作提供实证研究的参考。

一、南京市私营企业主阶层发展的基本状况和本文数据说明

(一)　南京市私营企业主阶层发展的基本状况

我国对私营企业的注册登记，是从1988年开始的，到1991年底，注册登记的私营企业已经有10.8万户，吸收就业人员183.9万人。南京市私营企业的发展起步比较迟，初期发展速度比较快。1990年，南京市仅有私营企业355户，从业人员6185人。到2001年，南京市私营企业达到了3.18万户，占当年全国私营企业202.85万户总规模的1.56％)。也就是在2001年，南京市有5000多家国有、集体企业由职工出资买断转制为私营企业，以后的每年都有大批的国有、集体企业转制为私营企业。连续几年的改制工作，大力促进了南京市私营企业数量快速增加。到2009年底，南京市私营企业达到了近12.4万户，比2001年增长了3.89倍，与全国私营企业户数同比增长约3.7倍的发展速度比较，南京市私营企业的发展速度是比较快的。同时，南京市私营企业从业人员数量、注册资本额、总产值、销售总额或营业收入、社会消费品零售额都比2001年增长了3.2-4.7倍(表1)，因此，研究南京市私营企业主内部不同群体政治参与的差异，对揭示我国私营企业主阶层政治参与内在的差异性具有一定的代表性。

(二)　本文科学抽样数据的来源与说明

2006年下半年，笔者主持南京市委统战部《新的社会阶层代表人士综合评价体系》课题，在南京市对六个新的社会阶层分别采用多层随机概率抽样的方法确定了共1800个调查对象，组织访问小组登门拜访这些调查对象并发放调查问卷收集数据，获得了150份私营企业主的有效样本数据。根据当时该课题的需要，仅仅利用了部分数据且仅仅使用了这部分数据的简单频度统计结果。本文将这些数据进行二次利用，重新统计了部分数据，并将部分数据导入SPSS软件，通过交叉列表对若干变量进行相关性分析，深入研究私营企业主阶层内部不同群体政治参与心理上的差异。如无专门说明，下文中的私营企业与私营企业主均指分析的150个样本企业及其企业主。

二、私营企业主阶层内不同群体政治参与的差异

(一)　私营企业主对政治参与的认知

1.私营企业主对我国政治运行状态的认知

从数据上看，88％的私营企业主赞成和支持党和政府作出的“构建和谐社会”的重大决策，对南京市构建和谐社会的认知程度比较高。对于中国共产党赋予包括私营企业主在内的新的社会阶层都是社会主义建设者的政治身份，不足69％的私营企业主认同这个观点，27％的私营企业主持无所谓态度。

私营企业主大多数响应中国共产党在私营企业建立健全党的基层组织、建立健全共青团组织、建立健全工会组织的号召，在本企业内积极创造条件，逐步建立中共基层党组织，发展共青团组织，组织工会并开展活动，配备党务工作人员、工会专兼职工作人员、共青团专兼职工作人员，并为中共基层组织、共青团组织、工会组织正常开展活动提供活动资金、活动场所，在确保生产运营的同时尽力保证这三大组织活动的时间(见表2)。

2.私营企业主对政治参与途径的认知

在私营企业主对共产党组织、共青团组织、派、人大政协、社会团体、其他等途径中哪一个是目前适合自己的最有效的政治参与途径的选择中，43％的人选择社会团体，30％的人选择共产党组织，各有约10％的人选择派、人大和政协。

将性别、文化层次、年龄分别作为变量和途径选择结果数据进行交叉统计分析可知，不同性别、文化层次的私营企业主对目前适合自己的最有效的政治参与途径的选择存在一定的差异，而不同年龄段的私营企业主对目前适合自己的最有效的政治参与途径的选择没有明显差异。

私营企业主中的男性和女性在选择目前适合自己的最有效的政治参与途径时的差异表现为：男性私营企业主选择比例最高的是社会团体，其次是共产党组织；女性私营企业主选择比例最高的是共产党组织，其次是社会团体。

不同文化层次的私营企业主在选择目前适合自己的最有效的政治参与途径的差异表现为：在研究生层次的私营企业主中，选择共产党组织的比例最高，其次是社会团体；在本专科层次的私营企业主中，选择社会团体的比例最高，选择共产党组织的人员比例排在其次。

(二)　私营企业主对政治参与的情感

1.私营企业主对执行政府相关政策法规的情感

总体上说，南京市的私营企业主积极执行、支持政府的政策。在全国开展的社会主义新农村建设方面，私营企业主带领自己的企业积极参与农村道路、电话、自来水等“村村通”工程的建设工作。随着我国企业用工制度的逐渐完善，私营企业主依法用工的意识在不断增强。23％的企业为职工办理了养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项社会保险，三分之二的私营企业为职工办理了三种基本保险，即约90％的私营企业在用工方面积极响应政府关于劳动用工的政策和号召。

为了规范企业的纳税行为，鼓励企业依法纳税，自2004年起，南京市实施企业纳税信用等级评定管理，企业纳税信用等级从优到劣分为A、B、c、D四个等级。私营企业绝大多数能够遵章守法，积极树立良好的纳税信用，98％的私营企业的纳税信用等级为A级或B级，(其中72％的私营企业的纳税信用等级为A级)。

2004年5月起，江苏省工商行政管理机关根据所掌握的企业在市场准入、经营行为、市场退出等过程中的信用状况，将企业也分为A、B、C、D四类进行分类管理。A类企业为无违法记录的企业，B类企业为有警示记录和一般违法行为记录的企业，c类企业为有失信违法行为记录的企业，D类企业为有严重失信违法行为记录的企业。南京市的私营企业主绝大多数有较强守信守法意识，98％的私营企业的企业主认为自己的企业在工商行政管理部门的信用等级为A级。

短期债务的支付能力和长期债务的偿还能力强弱，是企业经营能否保持良性运行的决定性因素。2006年起，中国人民银行实施信用评级管理，将借款企业信用等级分为AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C三等九级，绝大多数私营企业主认为自己的企业在经营上正保持良性循环，在银行的信用等级比较高，96％的私营企业主认为自己的企业在银行的信用等级为A等。

2.私营企业主对参与社会建设的情感

超过80％的私营企业主赞成“企业家在成功以后应该反哺社会”这一观点。在努力帮助消化农村富余劳动力方面，超过82％的私营企业为农村富余劳动力提供着就业岗位，50％以上的私营企业为农村富余劳动力提供的就业岗位超过3个。近40％的私营企业为残疾人提供着工作岗位，近60％的私营企业为退伍军人提供着工作岗位。近70％的私营企业主将向福利院、养老院、灾区、贫困学生、贫困家庭及慈善组织捐赠和向红十字会、基金会等公益组织捐赠活动视为最能体现自己社会责任感的行为。

现代企业文化建设是社会建设的一项重要内容，也是企业在市场中保持核心竞争力和基业长青的关键因素。三分之一的私营企业建立了包括理念文化、行为文化、视觉形象文化在内的比较完整的企业文化体系，60％的私营企业已经具备了理念文化、行为文化、视觉形象文化中的一项或两项要素，并正在逐步健全企业文化，努力推进企业稳定发展、良性运行。

(三)　私营企业主政治参与的意向性

1.私营企业主对政治的兴趣

三分之一的私营企业主很少谈论政治和从不谈论政治，经常谈论政治的不到30％，对参政议政不感兴趣的也近30％，占50％的私营企业主平常关心党和国家的方针与政策。

使用交叉量表统计发现，私营企业主中，男性和女性对政治的兴趣有明显差异。经常和偶尔谈论政治的人中，男性要多一些；在对参政议政的兴趣方面，选择不感兴趣的人中，男女私营企业主人数相当；在对党和国家的方针与政策的关心方面，选择非常关心和很关心的人中，男性多于女性。近五年纳税额平均增幅比本地区同行业平均水平略高一些的私营企业主对参政议政最感兴趣，近五年纳税额平均增幅比本地区同行业平均水平高多少或低多少，与相应私营企业主参政议政的兴趣不构成相关关系。近五年纳税额平均增幅比本地区同行业平均水平高多少还是低多少，与私营企业主谈论政治问题也不构成相关关系。但是，近五年纳税额平均增幅相当于本地区同行业平均水平越高的私营企业主平常越关心党和国家的方针与政策。

43.3％的私营企业主参加了工商联、私营企业协会、行业协会、专业学会等社会团体。私营企业主在工商联会议上，遇到涉及政治的话题时，只有43％的人是主要发言人或一般发言人，更多的人在工商联会议上很少发言或不发言。

2.私营企业主参与政治的偏好

选择政治性组织、加强与官员的联系、直接从政、加强与党政部门联系、其他等五种介入政治的方式为自己“最希望介入政治生活的方式”的私营企业主比例分别为12.7％、14.7％、12.7％、22.7％、1.3％。除了选择“加强与党政部门联系”的人比例略高外，选择参加政治性组织、加强与官员的联系、直接从政三种方式的人比例相当，表明私营企业主对几种政治参与方式的偏好比较离散，没有特别集中的偏好。

数据显示，36％的私营企业主不想介入政治。想介入政治的私营企业主更愿意选择通过媒体反映、通过网络、私下交流、通过社会团体反映等途径发表自己的意见或建议(表3)。其次才选择通过官方网站的市长信箱、提交人大或政协、直接向党和政府有关部门提交、通过参加各种听证会等途径发表意见或建议。

关于私营企业家论坛、私营企业家协会的会议、行业协会与专业学会的会议、工商联的会议、人大政协的有关会议、统战部门召开的会议等途径中的哪一个途径是最能够发挥自己政治能力的途径的选择中，50％的私营企业主选择了私营企业家论坛，私营企业主选择其他各种途径的比例见表4。

三、关于扩大私营企业主阶层政治参与的思考

(一)　扩大私营企业主政治参与的主要任务之一：提升公民意识

在民主制度下，公民可以通过政治参与这种合法活动影响或控制政治权力，公民的政治权利通常都是通过政治参与来实现的。由于私营企业主对政治参与认知的不足，在南京市的私营企业主阶层中出现了矛盾现象：一方面认同现有政治制度，努力保持与党和国家政策的一致性，积极支持党和政府的相关决策，并热心参与社会建设；一方面又有超过30％的私营企业主不认为自己是社会主义事业的建设者。因此，需要党和政府相关部门加大与私营企业主的沟通，加强对他们政治思想的教育，引导他们正确认识自己的公民身份和公民责任，动员私营企业主积极参与公共事务的治理，积极表达和维护自己合法的经济利益和政治利益，政治参与的主体队伍才能实现在数量上的扩大，党和政府治理公共事务的能力与绩效才能得到进一步提高。

(二)　扩大私营企业主政治参与的主要任务之二：消除政治冷漠

私法自治论文篇5

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。

一、意思自治的产生

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。

二、意思自治的理论基础

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社会基础——市民社会。

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。

三、结语

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。

注释：

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

私法自治论文篇6

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。wWW.133229.cOM公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

私法自治论文篇7

【关 键 词】 宪政 公民社会 私法自治 经验理性 建构理性

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨[①]。如美国学者阿兰·S·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想” [②]。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[③]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[④]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[⑤]。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edward Shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[⑥]。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[⑦]。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[⑧]。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[⑨]。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外[⑩]。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[11]。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[12]。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[13]。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额，在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[14]。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定[15]，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[16]。依据这种观念，“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[17]。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[18]。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[19]。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

二、公民社会：在公民与国家之间

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[20]。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[21]。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[22]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[23]。其实，公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[24]。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成[25]。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[26][16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[27][17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[28][17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[29][18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[30]，而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [31]。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[32]。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[33]。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[34]。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[35]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[36]。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[37]。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[38]。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[39]。

三、私法：公民社会的基本规则

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[40]。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”，“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念”[41]。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[42]，其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[43]；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[44]，其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[45]。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[46]。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[47]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[48]。此时“私法被誉为真正的宪法”[49]。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[50]。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[51]。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的[52]。

（二）私法自治是公民社会的内在精神

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[53]。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”[54]体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[55]的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[56]，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[57]。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[58]。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[59]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”[60]。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[61]。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[62]。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[63]。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性，但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[64]，这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁，而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[65]。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[66]。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色[67]。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[68]，即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[69]，相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [70]，进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[71]；建构理性被称之为建构论的唯理主义[72]，——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[73]。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[74]的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[75]。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[76]。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[77]，“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[78]，而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为，除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[79]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[80]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[81]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[82]。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[83]。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[84]。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[85]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[86]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

*英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

[①] 有关内容可参见邓正来、（英）J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

[②] （美）阿兰·S·罗森鲍姆:《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活·读书·新知三联书店2001年

版，第4页。

[③] 杨海坤：《中国走向宪政之路：兼论“三个代表”理论和我国宪法发展》，载《安徽大学法律评论》2001

年第1期。

[④] 范亚峰：《百年中国宪政经验论》，中国公法网2002年7月16日。

[⑤] 爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第1页。

[⑥] 托马斯雅诺斯基：《公民与文明社会》，柯雄译，辽宁出版社2000年版，第36页。

[⑦] （美）约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002版，第5页。

[⑧] 爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第1页。

[⑨] 王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第292页。

[⑩] 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在

5-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

[11] 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第52页。

[12] 蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第158页。

[13] 蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第158页。

[14] （爱尔兰）J·M·凯利：《西方法律思想史》，法律出版社2002版，第104页。

[15] 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版） 即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

[16] （英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第91页。

[17] （英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第91页。

[18] （英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第121页。

[19] （英）戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社1998年版，第199页。

[20] 查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》， 载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002年版，第14页。

[21] 公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002版，第77页。

[22] 邓正来：《市民社会与国家：学理上的分野与两种架构》，载罗岗、倪文尖主编：《90年代思想文选》，广

西人民出版社2000版。

[23] 郑贤君：《宪法的社会学观》，《法律科学》2002年第3期。

[24] 公丕祥：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002版，第206页。

[25] 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第

4-5页。

[26] 谢维雁；《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[27] （美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索坦编：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，生活·读

书·新知三联书店1997版，第157页。

[28] （美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索坦编：《新宪政论：为美好的社会设计政治制度》，生活·读

书·新知三联书店1997版，第161页。

[29] 陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第250页。

[30] （意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社1998年版，第123页。

[31] （意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲民主史》，黄华光译，社会科学文献出版社1998年版，第132页。

[32] 董炯：《国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度》，北京大学出版社2001年版，第37页。

[33] 爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，载邓正来、（英）J．C．亚历山大主编：《国家与市民社会》，中央

编译出版社2002版，第33-34页。

[34] 王涌：《宪法与私法关系的两个基本问题》，吴汉东主编：《私法研究》，中国政法大学出版社2002年版，

第20页。

[35] 莫继宏：《社会自治与现代宪政》，载张庆福主编：《宪政论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版。

[36] （美）贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第96页。

[37] 《马克思恩格斯全集》，第1卷，第250-251页。

[38] 付子堂：《法律意识形态的演进——从马克思到邓小平》，重庆出版社2000年版，第39页。

[39] （美）贾恩弗兰科·波齐：《近代国家的发展——社会学导论》，沈汉译，商务印书馆1997年版96页。

[40] 易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编；《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版，第6页。

[41] 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第91页。

[42] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[43] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第91页。

[44] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[45] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第91页。

[46] 陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学

出版社1997年版，第250页。

[47] 谢维雁：《公、私法的划分与宪政》（未刊稿）。

[48] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第106-107页。

[49] 刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第28页。

[50] 刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第65页。

[51] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第115页。

[52] 已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公

法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，

第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：

《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）

[53] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第90页。

[54] 易继明将其论文的题目便确定为《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编；《私法》(第1辑第2卷)，北京大学出版社2002年版。

[55] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第73页。

[56] （德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第142页。

[57] （德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第142页。

[58] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第88页。

[59] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《律师世界》2002年第5期。

[60] （德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001版，第143页。

[61] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

[62] 胡传胜：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大学出版社2001版，第90页。

[63] 胡传胜：《自由的幻像——伯林思想研究》，南京大学出版社2001版，第91页。

[64] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第103页。

[65] （西班牙）萨尔瓦多·吉内尔：《公民社会及其未来》，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第153页。

[66] 邱本：《市场法治论》，中国检察出版社2002年版，第88页。

[67] 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第187页。

[68] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[69] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997版，第61页。

[70] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第3页。

[71] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997版，第64页。

[72] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[73] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第8页。

[74] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第5页。

[75] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第2页。

[76] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第8页。

[77] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，导论。

[78] （英）弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第14页。

[79] 谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[80] 谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[81] 谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》(社科版)2002年第2期。

[82] 许崇德：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995版，第665页。

[83] （美）劳伦斯·哈里森：《文化为什么重要》，载塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作

用——价值观如何影响人类进步》，新华出版社2002版，第16页。

[84] （美）劳伦斯·哈里森：《文化为什么重要》，载塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作

私法自治论文篇8

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。

一、意思自治的产生

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。

二、意思自治的理论基础

首先，意思自治的哲学基础——生而自由

、生而平等。

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦

再次，意思自治的社会基础——市民社会。

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。

三、结语

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。

注释：

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性

质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。

私法自治论文篇9

关键词：意思自治 私法 理论基础

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由

、生而平等。 

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦

再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性

质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。 

私法自治论文篇10

（一）公私法划分的意义

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”，“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念”。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则，其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”，其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”。此时“私法被誉为真正的宪法”。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的。

（二）私法自治是公民社会的内在精神

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性，但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”，这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。（1）它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。（2）它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。（3）作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁，而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。（4）它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多。吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”。（5）私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义，即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”，相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’（evolution）的过程所促成的” ，进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”；建构理性被称之为建构论的唯理主义，-“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”，“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”，而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为，除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

私法自治论文篇11

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。edward shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。wWw.133229.coM公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

二、公民社会：在公民与国家之间

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·l·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。

三、私法：公民社会的基本规则

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对private law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（bernard schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义。

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”,“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。

（二）私法自治是公民社会的内在精神。

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性,但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为,除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

参考文献

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注释

① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

②　有关内容可参见邓正来、（英）j.c.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。

私法自治论文篇12

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edward Shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的

。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

二、公民社会：在公民与国家之间

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末

开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。

三、私法：公民社会的基本规则

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义。

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”,“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪

法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。

（二）私法自治是公民社会的内在精神。

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性,但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于

社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为,除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这

是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

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[41] 艾斐.关于民族化与全球化——文化的一个时代命题[J].人民日报，2002.7.7（8）.

注释

① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

②　有关内容可参见邓正来、（英）J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。