违法建筑论文合集12篇
违法建筑论文篇1
农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。
宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护，任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。
根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准即行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。因此，抢占、多占集体土地或他人的宅基地的，一律无效；不按审批权限或程序划拨的宅基地，一般不予保护。
违法建筑，有学者也称违章建筑，从严格的语意上讲，违法建筑物的范围应广于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同，可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。
所谓农村违法建筑，是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定，未经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权，但不符合乡（镇）土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物，但主要是指住宅。农村违法建筑物的基本特征就是具有“先天违法性”。
农村违法建筑物依其“违法”的程度不同，主要可分为二种情况：一是建造人在他人取得合法土地使用权的土地上建造违法建筑物；二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅，即建造人不按审批权限或程序，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况，建造人在他人的土地上建造住宅，其行为不但违反了国家建筑的行政法规，也侵害了他人的土地使用权，建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权，使建筑物符合乡（镇）土地利用总体规划，否则，该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以拆除，能利用的归土地使用权人所有，由土地使用权人给予适当补偿；本文主要针对第二种情况予以分析探讨。
三、农村违法建筑的权属问题
农村村民若依法取得宅基地使用权，由于农村的房屋尚未建立起登记制度，故在宅基地上建房，与宅基地使用权同时受法律的长期保障，宅基地使用权人能自由行使权利。但是，若无法取得宅基地使用权，那么，建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢？司法界和理论界中主要有以下三种观点：第一种观点认为，依私法上“法无禁止即授权”的理念，仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护，均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为，建造人虽不能取得所有权，但可以取得使用权，只不过这一使用权是临时的，一旦建筑物被拆除，其使用权也就消灭。第三种观点则认为，对于违法建筑物，建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法，大陆法系国家将之作为对法律的基本分类。一般认为，公法是指调整公共利益的法律，而私法则是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否定。我国对农村宅基地采取特殊的保护，而且农村的房屋尚未建立起登记制度，故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴，违法建筑行为因为违反了公法领域的《土地管理法》，因此，在公法领域，农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定，故建造人不仅不能取得所有权，也不能取得使用权。
四、农村违法建筑的归属和利用问题
农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此，我国法律、法规没有明文规定，司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）占有说，即建造人对违法建筑物的占有，是基于占有的意思而控制物的一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。
1、对动产所有权说的评述
违法建筑物是动产还是不动产呢？我国《宪法》与《土地管理法》都规定土地的所有权属于国家和集体所有，私人不享有土地所有权，但房屋可以为私人所有，并且从法律保护的角度，房屋被视为不动产。可见，确定房屋等建筑物是动产还是不动产，是以其物理属性为标准，建筑行为是否违法，并不改变建筑物的不动产属性。因此，违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的，并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成，但当建设完成后，这些动产也就失去了其独立存在的价值，而转化成为不动产性质的建筑物。
2、对占有说的评述。
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立，必须至少具备两个要件：1、在主观上，占有人必须具备占有的意思；2、客观上，占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物，主观上具备了占有建筑物的意思，客观上，事实上已经管领该建筑物，完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛，规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态，可以有效的实现占有的保护功能，即占有是对物的事实的支配，占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有，也包括了非法的占有，任何人未经法律的授权，不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护。因此，占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使用、收益的事实，应受到私法的保护，符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义，是可取的。
五、农村违法建筑纠纷的法律救济
《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见，对违法建筑的认定和处理，是政府行政主管部门的职责和权限。因此，各地法院大体认为，凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷，不属法院管辖范围，应告知其向有关行政主管部门申请解决；因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷，当事人的，可以受理。而对于非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度，认为，政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理，因此，应先由政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后，法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。
既然，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，那么，是否任何人都可以占有呢？笔者认为，由于农村违法建筑只违反公法领域的《中华人民共和国土地管理法》，而不违反私法，故仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等法律后果，是“公法对所有权之限制”。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有（如没收）或彻底消灭建筑物的存在（如拆除违法建筑）为手段的。已被拆除的违法建筑物在客观上已不存在；已被没收的违法建筑物，其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被拆除且为建造人所占有（未被没收）的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系，为民法所调整，属于私法领域。而且，建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利，但可以占有。这种占有是一种事实状态，对当事人来说，是一种利益，其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护，而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种采用暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外，任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下，为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的，可基于合法的占有，由合法占有人依法主张权利，提起占有之诉，请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害，而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此，笔者认为，对非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷，是平等主体之间的关系，为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，我们应分别不同情况妥善予以处理。
六、受理拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷的对策
虽然政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系，在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前，当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态，法院难以较好地对民事纠纷进行审理，但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，制止各种暴力行为，防止恶性事件的发生，我们应分别情况给予处理：
1、如果未经政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理，当事人向法院的，可告知先申请政府行政主管部门予以处理。
2、如果政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面（如涉及范围广、历史遗留等）的原因不予处理（或暂不处理）的，当事人持有这方面的证明向法院的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
3、如果当事人先申请政府行政主管部门处理，但政府行政主管部门不予受理，当事人持有这方面的证明向法院的，法院也应受理后作为民事案件予以处理。
4、当事人到法院无法提供已先申请政府行政主管部门处理的相关证明的，法院立案前可发函征询政府行政主管部门的意见。政府行政主管部门回复要处理的，可告知当事人申请政府行政主管部门予以处理；政府行政主管部门不予处理（或暂不处理）的，法院应该受理后作为民事案件予以处理。
七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见
根据以上分析，笔者就买卖、拆除（或损毁）、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见：
1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见
由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权，当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分，故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后，应当双方返还财产，但买受人一方返还给对方的房屋，是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。
2、拆除（或损毁）农村违法建筑纠纷案的处理意见
违法建筑论文篇2
违章建筑是我们所耳熟能详的。日常生活中的违章建筑随处可见，诸如低矮住房的擅自加盖、一层店铺的围栏圈地等等。违章建筑违反城市的整体规划，影响市容，而且安全性不能保证，威胁着居民生命财产安全。违章建筑危害甚大但如今房地产行业的兴盛带动旧城改造，住户想方设法加盖楼层以扩大补偿面积，获得更多补偿款，违章建筑难以根绝。虽然《土地管理法》、《城乡规划法》以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违章建筑有所规范，但各法律法规均没有给违章建筑下一明确的定义。一个确切的概念对判定建筑物是否违章以及纠纷的处理是非常必要的。本文从违章建筑概念界定出发探讨几个相关的法律问题。
一、违章建筑的界定与类型
理论与实务中对如何界定建筑物违章有两种分歧意见，即广义的违章建筑与狭义的违章建筑。所谓广义的违章建筑通常是指违反法律法规，未取得政府主管部门的许可而擅自新建、扩建、改建的建筑物或构筑物。如我国台湾学者谢在全认为违章建筑系指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物。广义说认为违章建筑不仅违反了各地城市规划管理规定，在本质上则是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规。狭义的违章建筑则仅指违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物或构筑物。持有该观点的学者认为，以法律、行政法规界定是否违章建筑符合《行政许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。台湾学者也有持狭义观点的，如王泽鉴就认为违章建筑系指建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可，并发给执照，擅自建造的建筑物。然而法律、行政法规并未禁止地方政府根据各地实际情况按照已有的规定再行制定实施细则。各地由于地理环境、历史因素以及经济发展的差异都会对城市建设规划做出不同的设计，对待违章建筑也会做出不同的处理。法律行政法规都只是对相对原则的程序做出了规定，具体的操作步骤还是有待地方政府的规定。因此，狭义观点持有者的理论是不科学的，也是不符合现实情况的。故笔者赞同广义违章建筑的观点。
违章建筑虽然没有一个明确的法律定义，但地方政府在治理城市建筑规划时往往对违章建筑进行列举式规定，将违章建筑的各种通常形式予以明示，例如《海口市人民代表大会常务委员会关于整治违法建筑的决定》规定违章建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）未报建或报建未批准的建筑；（三）不按批准的设计图纸施工，擅自改建、加建的建筑；（四）逾期未拆除的临时建筑；（五）违反法律、法规有关规定的其他建筑。又如《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》规定下列未经规划管理部门许可的建筑物、构筑物，属违章建筑：（一）房屋加屋、屋面升高的建筑物；（二）庭园住宅和公寓的庭院内的建筑物、构筑物；（三）街坊、里弄、新村等地区建造的依附于房屋外墙的建筑物、构筑物；（四）逾期未拆除的未占用道路的施工临时建筑物、构筑物。有下列情形之一的违章建筑，属妨碍公共安全和交通的违章建筑：（一）在道路（包括人行道）上和街坊、里弄、新村通道内建造的；（二）利用建筑物之间的间隙或突出建筑物之外悬空建造的；（三）建筑物、构筑物超过原建筑承重结构负荷的；（四）在市政、公用设施（包括地下管线）上建造的；（五）其它已经妨碍或可能妨碍公共安全和交通的。等等。列举式的立法虽然简单明了，但是缺陷在于过分明确具体，规定太过僵硬，难以应对新情况新问题。根据违章建筑的概念并结合各地对违章建筑的列举，可大体总结出三种类型：第一种是没有土地使用权而于其上建造建筑物或构筑物；第二种是虽有土地使用权，但未办理建筑规划、施工许可建造建筑物或构筑物；第三种是土地使用权证、建筑规划许可证、施工许可证等齐备，然而施工不符合行政许可标准的建筑物或构筑物。另一种分类是将违章建筑分为程序违章与实质违章。实质违建指建筑物无从依程序补正，使其变为合法之建筑物；程序违章则能够从程序上进行补正，变成合法之建筑物。我国立法也借鉴了该划分类型，并非对所有违章建筑进行强拆。如《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”即对那些不能依程序补正的违章建筑才进行。
二、违章建筑的性质与归属
关于违章建筑的性质有不动产、动产和占有状态三种观点。
（一）不动产说认为违章建筑是依附于土地或者已有不动产如房屋的建筑物或构筑物。虽然属于违法建造，但因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权。不动产说遭人诟病甚重。其主要漏洞在于只表面分析了违章建筑的不可移动性。而当讨论不动产物权时，除了考虑不动产的物理特性，更要在整个法律视野下特别是物权法的制度下进行考量。不动产登记制度是物权法的基本制度之一，《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。可见，不动产所有权只能通过登记享有。虽然《物权法》第三十条对建造房屋的事实行为规定无需登记即获不动产所有权，但此等事实行为系合法行为，以合法建造为前提条件，才能不依登记而产生不动产所有权。违章建筑没有适用余地。
（二）动产说主张违章建筑客观存在，并被客观利用，仍然具有物的特性和价值。处于社会经济空前发展的大背景下，对于客观存在的有价值物，其上若是没有所有权保护，那是难以想象的。任何具有价值的物都应该成立所有权，以适应社会经济的发展，避免本就稀缺的资源被浪费。违章建筑因其违法性不可能完成不动产登记，其上也就不可能产生不动产所有权。但建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得，则对原材料可享有所有权，即对该违章建筑享有动产所有权。动产说解决了不动产说不能依登记产生所有权的问题，但反对该观点的学者提出作为动产的原材料被组合成一个整体，已失去了原先动产的性质，对其保护也不再具有意义。
（三）占有状态说认为违章建筑因其违法性不能产生任何权利。《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第七十二条规定财产所有权的取得不得违反法律规定。只有合法的财产才能成为财产所有权的客体。现实中对违章建筑的使用只能看作是一种占有。此占有也仅仅是作为事实状态的占有，存在占有利益，因为占有本身就是一种利益，而违章建筑上不存有任何权利。占有人以所有的意思占有使用违章建筑，所以该占有为自主占有；基于违章建筑的违法性，其上无任何权利即该占有系无本权，是无权占有；建造人明知系违章建筑而为占有，故又属恶意占有。
我国《物权法》明确登记为不动产物权变动的生效要件，则违章建筑的违法性使其不可能完成登记，进而不可能产生不动产所有权。违章建筑不动产说当不可取。占有说认为对违章建筑的占有系自主、无权、恶意占有就已经适用了物权法的规则。受物权法调整的客体为物，分为不动产和动产，此为物权法所明确。违章建筑既不属不动产，则当属动产。即组成建筑的原材料具有合法的来源，能够以动产的状态受到保护，除非政府以具体行政行为拆除违章建筑外仍然具有不可侵犯性。占有说根据占有利益来维护对违章建筑的使用和不受侵犯，指出占有状态非权利而是一种事实状态，违章建筑因占有也能起到防止侵害的目的，因为法律对占有的保护重在维护社会秩序的稳定。殊不知物权法上关于占有的规定是建立在不动产与动产制度之上，是对不动产或动产的占有。讨论占有首先要讨论占有的是动产还是不动产，然后讨论占有的善意恶意、自主他主、有权无权。占有状态说不能解决违章建筑的属性问题，于是便避开该问题的讨论空谈占有。因此占有状态说根本没有在讨论违章建筑的性质，并无说服力。故笔者认为将占有违章建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人是完全可行的，也有利于违章建筑一系列争议问题的解决。该问题将在下文予以阐述。
三、违章建筑流通法律问题
违章建筑是否能够买卖是实践中存在的重大争议问题。建造人建造违章建筑多为自用，时而也有将其出售。一般认为，违章建筑是不得进行流通的。因为违章建筑的违法性，使得买卖违章建筑的合同成为标的物不合法的合同。而标的物不合法当然导致合同的无效。合同被宣告无效后将发生回复原状的问题，即回到合同未签订时的状态。在违章建筑买卖中便是买受人向出卖人返还该违章建筑，出卖人向买受人返还所收钱款。然而，以违章建筑为标的物的买卖合同是否绝然无效？若无效，在返还前的使用收益买受人是否要向出卖人返还？如何向出卖人返还？若有效，其根据又是什么？不无讨论的余地。
笔者认为，买卖违章建筑的合同并不必然是无效的，违章建筑的违法性也并非不能补救。理由如下：
（一）基于违章建筑分类的分析
如前文所述，违章建筑大体可以分为三类。一为没有土地使用权的违章建筑；二为没有行政许可或行政许可不齐备的违章建筑；三为不符合行政许可标准的违章建筑。对于第一种情况，建造人是否可能在事后取得土地使用权而补正呢？我国并没有完全禁止土地使用权在私人间的流转。相反，符合法律规定的土地使用权转让是社会经济民事流转的一种表现形式。例如在某开发区内，甲厂在闲置的A地块内建起了厂房，但A地块的土地使用权却为乙厂所有。此时甲厂的厂房当属无土地使用权的违章建筑，依法当拆，甲厂将会面临巨大损失。然而A地块之所以被乙厂闲置可能有其特殊原因，比如乙厂经营能力有限无力开发该地块，闲置土地将面临土地使用权的无偿收回，乙厂也同样面临巨大损失。在这种情况下，乙厂会宁愿选择向甲厂转让土地使用权，甲厂也会欣然接受。甲乙间顺利完成土地使用权转让后，甲厂便能补办土地使用权证，A地块上的厂房也将因为土地使用权的补缺而由违章建筑变为合法建筑。那么若在甲厂补办A地块土地使用权之前便与丙厂签订了厂房买卖合同，该买卖合同是否当然无效？笔者认为此时合同有效与否应视甲厂行为，即附生效条件之买卖合同。甲厂若作积极弥补行为，为补缺土地使用权而及时向乙厂受让了该土地使用权，甲丙之间的买卖行为则有效。若甲厂不作该积极弥补行为，未能从乙厂受让该土地使用权，甲丙之间买卖合同即为无效。至于根本无法事后取得土地使用权补正的如侵占了公用设施土地的违章建筑，以该违章建筑为标的买卖合同应属无效。同理，对于以第二、第三种违章建筑为买卖标的合同也应作区别对待。对于可以事后补正手续的即使其在手续齐备后合同生效；对于在限期内按照行政许可标准做出修正的使其合同生效。即根据程序违章建筑与实质违章建筑的分类以程序违章建筑为标的物的买卖合同为附生效条件的合同；以实质违章建筑为标的物的买卖合同则属无效合同。
（二）基于违章建筑动产性质的分析
坚持违章建筑不得买卖流通的观点都建立在违章建筑性质上属于不动产。在我国《物权法》对不动产物权变动采登记生效主义前提下，违章建筑若作为不动产因其违法性而不能完成登记，这样出卖人便不可能履行移转标的物的合同义务。那么对于自始履行不能的合同我国《合同法》将其列为无效合同原因之一。违章建筑作为不动产也会导致合同因标的不合法而无效。因此，违章建筑若作为不动产一不能适用《物权法》关于不动产的规定，二不能适用《合同法》关于合同履行的规定。在这样的前提下违章建筑当然不可能通过买卖的方式进行流通。
违章建筑性质上应属动产。我国《物权法》对动产的交易采取交付主义，即不需要对标的物进行登记。违章建筑也就不会因为违法性不能完成登记而使出卖人不能履行合同从而导致买卖合同的无效。违章建筑作为动产成为买卖合同的标的物时，出卖人只需向买受人交付该违章建筑的占有即履行了合同义务；违章建筑作为观念上的动产（原材料）的集合也使得该买卖合同的标的成为合法。因此，违章建筑作为动产进行交易即能符合《物权法》关于动产物权变动的规定，也能符合《合同法》关于合同标的合法性与合同义务履行的规定。在这样的前提下违章建筑是可以通过买卖的方式进行流通的。当然，以违章建筑为标的物的买卖合同并非肯定生效如前所述，即要视该违章建筑是否能够通过程序进行补正。不再赘述。
四、结语
违章建筑违反了土地管理法、城乡规划法等法律法规的规定，系属违法。但不可因此一概否定其存在的价值。违章建筑广泛存在为即成事实，是经济社会发展的客观现象。时至今日，经济发展有赖物之利用效率。可以通过程序补正的违章建筑完全没有拆除的必要，否则将导致社会资源的浪费与重复建设，不利于经济的发展。对于实质违章则责令当事人限期自行拆除，逾期未拆的由政府强制执行，保证城乡规划的实施。
（作者单位：武警杭州士官学校）
参考文献：
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违法建筑论文篇3
目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]
笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。
二、违法建筑的物权地位
如前所述，违法建筑主要是违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。那么这种“违法”是否会导致其所有权的灭失呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。如前所述，违法建筑之上违法的要素具有多元化之特征。既可能违反相关土地管制的法律规范，也可能违反相关规划的法律规范，亦可能违反有关建筑的法律规范。但基于建设工程规划许可所具有的集中效力，下文主要以未领取建设工程规划许可证或未按照许可证要求进行建设行为之法律责任来进行分析。
我国《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律评价，应当考虑两个要素：（1）当事人是否取得规划建设许可证或按许可证要求进行建设，这是一个事实评价，比较容易得到确认；（2）违法建设能否通过改正措施消除对规划实施的影响。这一要件可以拆解为两个子要件：A. 违法建设对规划实施产生了怎样的影响？B. 这种影响能否通过改正措施得到消除？通过对这两个要件的不同判断，能够产生不同的法律责任。一是责令停止建设；二是责令改正+罚款；三是责令拆除；四是没收和（或）行政处罚。
在这四种责任形式中，前两种责任形式并不剥夺建造人对财产的所有权；后两种则可能影响建造人的所有权。就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。
后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。前者的主要适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”；后者的适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“不能拆除的”。前者涉及的是从物理上直接消灭该标的物的所有权；后者则是通过法律上所有权的强制剥夺来转移该标的物的所有权。但需要注意的是，上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关对该违法行为作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家。在作出责令后，政府亦可能因当事人无处居住，或因当事人反抗激烈，或因执法重点的转移，或因执法资源的有限，而不采取措施。如此，违法建筑仍得以存在。如果不承认其物权效力，有违法的安定性；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。
综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。
三、违法建筑的处理：超越以“拆除”为核心的治违思路
我国法律对违章建筑的规定主要集中在《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及其他专项法律。《土地管理法》第73条规定：“对违反土地利用，总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。”第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”2007年通过的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 2007年通过的《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但对于这两条规定如何理解，学术界存有不同意见。多数观点认为，《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。但另有部分学者认为建造人对于违法建筑享有不动产所有权，《物权法》并未否定违法建筑的物权效力。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]通过对上述三部法律关于违法建筑条款的梳理，我们不难发现，违法建筑在我国实体法框架下几无存在空间。除了《城乡规划法》对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定了“限期改正+罚款”的处理措施外，其它法律规定的都是“限期拆除”。如此，我国实体法基本上形成了一套以拆除为核心的违法建筑治理思路。
然而，以拆除为核心的治违路径，在理论和实践中已遭遇诸多困境。其主要表现在如下几个方面：（1）无视违法建筑建造人的财产权益。尽管目前理论和实务界关于违法建筑的权属问题存在一些争议，但无可否认的是，违法建筑不是无主物，其具有一定的财产属性。无论是赋予其“所有权”，还是将其定位于“占有”，违法建筑所具有的财产属性应当不容否认。如果不问情由，只要其违反了相关的公法规范，就一律拆除，无疑会损害建造人的合法权益；（2）不区分违法事由，有欠公平。规划法和建筑法在我国的实施，只有二十多年的时间。相当多的城市在相当长的一段时间内，并无统一的城市规划。实践中，违法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因历史原因造成，如当事人在建造房屋时并无统一的城市规划；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府为招商引资而给予投资者各种优惠政策，未办理相关许可证件；当然也有很多是当事人自己为获得非法利益而建设的违法建筑物。对这些不同的情形，不区别对待，而统一拆除，并不予补偿，显然有失公允。（3）一拆了之会造成巨大的资源浪费。以2011年拆除的“深圳海上皇宫”案为例，“海上皇宫”建设耗资上亿，而拆除费用也高达千万。即使海上皇宫存在着违法使用海域等违法情形，但其是否必须予以拆除而不存在其他任何补救办法呢？（4）拆除违法建筑还应当考虑贫困群众的生活困难。实践中不少违法建筑已经成为贫困群众生产生活的必需品，成为他们赖以生存的唯一依靠。尽管这些违法建筑的存在可能存在影响市容、环境、规划等情形，但拆除这些违法建筑实际上就剥夺了这些贫困群众的生存依靠。这必然招致他们的激烈反对，并可能引发社会的不安定、不和谐。
为此，我们必须打破这种以“拆除”为核心的治违思路，确立“分类治理”的治违格局，根据当事人违法事由和违法情节，对违法建筑采取不同的处理模式。基于违法建筑的存在对公共利益的不同影响，我们可以将违法建筑大体分为三类：（1）公共危害性违法建筑――可能损害公共利益或者危害公共安全的违法建筑；（2）民事侵权性违法建筑――对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法建筑；（3）无碍性违法建筑――不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法建筑。对这三类违法建筑，应根据具体情况作出不同的处理。
四、拆除违法建筑的补偿问题
（一）区分违法建筑的公法效果与私法效果
在学理上，根据法律所调整利益之不同，我们将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违法建筑据此可分为仅违反公法如《土地管理法》、《城市规划法》的违法建筑；既违反公法又违反私法的违法建筑；以及仅违反私法如《物权法》、《民法通则》的违法建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违法建筑只会受到公法上的否定评价：如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违法建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违法建筑物，一般不会影响到违法建筑私权利益，不影响违法建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，对于仅违反公法的违法建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如违章建设人和合法建设人同样受到私法平等调整和保护。对于既违反公法又违反私法的违法建筑将会导致公法和私法的双重否定性评价，如未经房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上建造违法建筑，既要受到行政处罚，又要承担侵权的民事责任。此时，一般来说，公法上的否定性评价是不会影响到违法建筑在私法上调整关系的。例如违法建筑侵害土地所有权人利益的，尽管违章建设人被处以罚款、限期拆除，但在违法建筑存续期间，违章建设人的占有权利则受到土地所有权人物上请求权效力的限制，土地所有权人可以请求恢复原状、排除妨害、损害赔偿等司法救济；而对于违法建筑占有人，社会公众仍负有对违法建筑尊重和不作为的义务。对于仅违反私法的违法建筑，此类建筑并不违反《土地管理法》等公法，仅构成对他人私权利的侵犯，受害人可基于相邻权、侵权等主张排除妨碍、损害赔偿等救济。
违法建筑论文篇4
违法建筑之上是否存在应受法律保护的权益，该种权益是否可以进一步流转，这一问题一直困扰着我国学术界与实务界。我们一方面寻求能够保障违法建筑物尽其用，充分发挥其经济利益的私法制度，一方面又被违法建筑在公法上明文规定的建造行为的违法性所束缚。实践中，由于违法建筑在转为合法建筑或依法拆除前存在较长的保有阶段，及其客观存在的使用价值和经济价值，违法建筑权属移转纠纷并不少见，甚至在某些地区出现了通过强制执行违法建筑来实现债权人债权的情况。因此，如何对违法建筑物尽其用也成为我们在处理违法建筑相关问题时不可忽视的重要环节。对于违法建筑上民事权益的探讨更应当推进到该种权益移转的可能性及规则上。
一、流转的前提――违法建筑的财产性质和权益定性
在进一步探讨该种民事权益的权能时，笔者认为，应当首先明确违法建筑作为不动产所存在的合法权益。这一问题也必然影响违法建筑的权益及其处分时应当适用的规则，更是进一步探讨违法建筑移转或强制执行可行性的基础。
关于违法建筑上权益的性质，目前主要的争论在于该种民事权益是不动产所有权还是占有。笔者认为，这两种理论都认为相比于合法建筑所拥有的完整所有权，违法建筑上存在的权益应当由于其公法上的瑕疵而受到一定的限制，但对于该种限制而导致的部分权能的丧失或受限制是使得所有权退化为占有的事实，还是构成有瑕疵的所有权，双方未能达成一致。从违法建筑通常存在和使用状态来看，建筑人对于违法建筑拥有的是各种具体权能的结合，即将各个可独立移转的权能打包成的包含占有、使用、处分等权能的权利束。该种利益主要是保证建造人对于其的占有、使用以及在利益冲突发生时消极地承认并给予保护。
从对该种权益加以利用的角度来看，根据《物权法》的规定，因合法建造取得的不动产物权在依法完成初始登记前，物权处分行为无效。对于违法建筑而言，由于不能办理不动产登记，除占有及使用是基于长期管领的事实和使用本身的权能而没有受到减损外，其他权能都或多或少受到限制。因此，即便双方当时人签订的是违法建筑的买卖合同，其实际上能够移转的仅仅是占有和使用等权能。
综上，笔者认为，对于该种权益的定性，也不能仅仅纠缠于该种权益静态时法学理论上的逻辑性，还应当充分考虑其动态移转时的规则，从现行物权法的制度框架内寻找能最大程度贴合其特征、最大程度保护其利益的法律制度。由于不动产所有权的变动需要遵循法定的公示要求，而占有利益的转移仅需要占有事实的移转，就此而言，笔者更倾向于将该种权益认定为占有。
二、违法建筑其上合法权益的能否移转
虽然违法建筑上的权益存在瑕疵，但是由于其经济合理性和社会合法性，对该种权益加以移转或出租的行为屡禁不止。其中，2011年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第六条明确规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。”但违法建筑权益移转的行为我国现行法律层面并没有直接加以否认。其原因就在于违法建筑存在占有、使用的权能，建筑人可以通过占有、使用违法建筑获得经济利益。民事主体之间可以通过签订变向的买卖或转让合同来处分该经济利益，不论该种经济利益在法律上的权利定性是什么。所以，现实生活中不乏交易双方均明知“小产权房”的事实仍签订“买卖合同”的现象。但是，该种合法权益是否可以单独作为民事客体对外转让？
（一）从实务角度看
而对于这一问题的探讨不仅涉及违法建筑上利益在民事主体间的自主转让，还涉及违法建筑上的民事权益是否可以纳入债务人的责任财产范围，由债权人申请强制执行的问题。在这一问题上目前实务界存在以下两种观点。一种意见认为，违法建筑作为法律禁止流通物，必须经过行政管理机关处理转变为合法建筑后方可转让，否则不能成为转让的客体。另一种意见认为，虽然按照目前法律规定违法建筑不能成为建设人拥有所有权的合法财产，但其仍然具有使用价值，能够给建筑人带来一定的经济利益（包括消极的）。在执行过程中应当考虑以该种经济利益来冲抵债务。
笔者赞同第二种观点，该种民事权益可以在民事主体之间移转。主要有以下两方面的原因。从违法建筑的实践情况来看，对违法建筑的占有体现为某种经济利益，且拥有不动产物权或占用的目的并不仅仅是据为己有，而当然的包括进一步按照物的物理性能和用途加以利用。另外，考虑到我国违法建筑的认定采用个别认定的形式，如果在违法建筑未被个别认定的长期存在过程中不允许该种利益的移转，不仅会造成经济价值的浪费，而且不利于违法建筑人的债权人利益的保护。 即便是对于绝对违法的违法建筑，虽然其违法性不能得到纠正但该种建筑相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。允许该种占有在当事人之间移转符合当事人的意思表示和物尽其用的原则。
（二）从法理角度看
从法律层面来看，对于该种占有能否转移我国《物权法》并没有明确规定。在适用时应当类推适用与之性质最为相似的行为的民事效力规则来加以判断。而在选择类推适用的比照物时，笔者认为，不应当类推适用我国关于违法建筑租赁合同无效的规定。因为违法建筑房屋的出租行为属于收益行为，该种活动带有经营性。而违法建筑上权益的转让行为属于处分行为。《上海市拆除违法建筑若干规定》中第十七规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。违法建筑不得办理房地产权利登记。利用违法建筑从事经营活动的，不得办理营业执照等相关证照。”在该条规定中，制定者将出租和经营活动并列，明确否定了该种行为的效力，但却并未提及违法建筑上合法权益的移转。因此，违法建筑上民事权益的转移应当适用一般民事权利移转（如债权移转）的规则，更为明确则是在承认该权益为占有的前提下，适用占有移转的规则。
虽然我国《物权法》第二百四十一条仅规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。”，并没有规定其他占有能否移转。“但近代民法上的占有是指社会观念上对物的事实支配关系，这种原来属于甲的事实支配关系，在转移给乙之后，社会观念上仍认为该占有保持了其统一性，即占有具有可让与性。为此，各国和各地区的“民法”多明文承认占有的可让与性。”占有的权利来自于占有的事实，其转移实际上是新的占有事实的建立。所以，根据占有制度的规定，违法建筑上的权益作为一种占有，可以通过合法的方式转让，从而使得另一民事主体基于合同关系获得占有。
另外，本文所讨论的违法建筑利益的移转并非违法建筑买卖合同，其标的物不是该违法建筑的所有权，而且其上存在的占有性事实权利。因此，受让人支付的费用相当于“使用费”。 所以，即使是无法补正的绝对违法的违法建筑，权益的移转也并没有给当前社会的利益造成更大的损害。
三、违法建筑上权益移转的特点――非法利益的禁止
根据我国《物权法》第十四条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”违法建筑作为不动产其所有权的移转必须通过变更登记的方式来完成。在违法建筑尚未依法补正或根本无法补正的情况下，违法建筑无法办理所有权的第一次登记，其后也不能发生通过变更登记合法地将所有权移转给第三人的情况。即使认定建筑人通过事实建造行为取得违法建筑的完全所有权，其对外转让也不是违法建筑的所有权。所以，双方应当明确违法建筑无法移转所有权，只能移转其上的民事利益。对于合同双方当事人，出让人负有交付违法建筑与买受人的义务，有权要求相应的价款，不得以不能登记或该建筑为违法建筑等瑕疵主张其对于违法建筑基于建筑行为取得的权益。受让人仅仅是有偿取得违法建筑上占有的权益，可以对抗其他民事主体。
值得注意的是，违法建筑在公法上的瑕疵并不会就此而消灭。违法建筑上的权利仍然随时可能因国家行政主管机关的认定而归于消灭。即使是在有国家公权力机关参与的民事强制执行中，法院承认的仅是对被执行人占有违法建筑物以及违法建筑物客观存在的事实，而不是其具有合法所有权的认定。在一般民事主体之间，继受取得的方式无法修正出让人在原始取得该权益时存在的瑕疵，即该种瑕疵具有对世性。该种转移仅仅是对所有权问题的暂时搁置，在保持违法建筑性质不变及充分告知违法建筑的缺陷和潜在风险的情况下，促进违法建筑经济价值的最大化。
四、违法建筑上权益转移的规则
另外，实践中的纠纷常常集中在该种权益是从何时开始移转的，对合同外的第三人是否具有对抗效力的问题上。由于违法建筑属于不动产，而该种权益的移转无法通过登记变更的方式予以公示，很难为第三人所知晓。
（一）以交付作为权益转移的节点
在违法建筑中，建造人往往因为事实建筑行为及原始占有而被推定为该权益的拥有者。且由于合同的相对性，该权益转让合同仅约束双方当事人，无法对抗第三人。受让人虽然合法取得对违法建筑的权益，但无法为第三人所知晓。因此，由于违法建筑的不动产性质，其权益的移转也必须具有一定的公示效力。
从占有的本质来看，作为一种物权性的事实，本身具有权利推定的效力，即基于管领与支配的事实，推定占有人拥有本权或占有。对于占有的转移必须通过改变占有状态才能达成。在参考台湾法的相关规定及占有产生的基础后，笔者认为，占有的移转应当通过交付占有物的方式来完成。而根据《物权法》的规定，交付包括现实交付、简单交付、占有改定和指示交付。受让人通过对该物的占有从而实现其权益的表彰，享有占有的权利推定效力。但在违法建筑的问题上，笔者认为占有改定的方式无法对抗第三人。因为出让人为违法建筑的实际建造人，其建造行为具有较强的权利推定效果，在占有改定的情况下，该物仍然处于出让人的支配下，受让人并未直接占有该物。出让人对于物的占有事实在第三人眼中并未发生任何改变，第三人无法得知该种占有权益移转的事实。因此，只有在对违法建筑物的事实支配发生变动时，该种占有才移转，并通过新的占有建立受让人的权利推定效力。
（二）违法建筑转为合法建筑时所有权的取得
另一实践中存在的问题是，在违法建筑移转后，违法建筑受让人通过补正消除了违法建筑上的瑕疵。此时其是否拥有所有权，从何时开始？笔者认为，违法建筑在有关行政主管部门作出处理决定之前，应当处于结论待定状态，存在由违章建筑向合法建筑转化的可能。其中相对违法建筑就可以通过补正成为合法建筑。
在这一问题上，笔者认为，当受让人补正了违法建筑的瑕疵，使之成为合法建筑时，其上的权利就成为依据《物权法》第三十条规定而因合法建造的事实行为所取得不动产所有权。但该所有权并不具有追溯力。该补正使得其先的违法建造行为转化为合法建造行为。补正之时就是该合法建筑行为成就之时。因此，对受让人而言，补正前其拥有的是通过继受取得的基于违法建筑作为不动产物理特性而产生的存续时间不确定的事实性权利――占有，补正后其拥有的是基于合法建造的事实行为而原始取得的不动产物权。两种权利虽然作用于同一客体，但却是截然分开的不同性质的权利。
而对于绝对违法的违法建筑，其不存在补正的可能性，因此其上的占有无法转为合法所有权，仅通过行政认定而归于消灭。
承认违法建筑上的合法权益，并探讨其移转的规则并不意味着鼓励违法建筑的存在。该种探讨，一方面是基于实践中已经出现并短期内难以消除的违法建筑，不论是作为建筑中一个阶段的存续状态还是作为建设完成后的法律状态;另一方面也是希望开辟新的视角探寻如何减少违法建筑的存在。目前政府针对“违法建筑”仅仅采取没收、拆除，不予补偿等“堵”的策略与手段，但该种片面否定违法建筑上合法权益的行政方式并没有取得理想的效果。关于“小产权房”的民事纠纷层出不穷，而行政法上全盘否定的态度使得民事纠纷的处理深陷泥沼，难以达到民法应有的权利保护目的。因此，在继续推行当前 “堵”的策略的同时，还应该采取相应的“疏”的手段，承认违法建筑上存在合法权利的同时，明确其上权益的性质和移转规则，做到“堵”、“疏”结合。把建筑人的合理建设需求疏导、布置到合理的空间位置上。
参考文献
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违法建筑论文篇5
一、工作目标
通过建立和完善违法建设监控巡查制度、责任追究制度和考核奖惩制度等健全违法建设监控预防体系，坚决遏制违法建设的蔓延，杜绝新的违法建筑的产生，对顶风而上的违法建筑要依法严肃查处，以建立起依法、有序、科学的建房秩序和长效管理机制，切实规范土地管理，维护镇村规划的严肃性，促进土地、规划、城镇管理工作的顺利实施，确保全镇经济和社会持续稳定发展。
二、基本原则
1、属地管理，分级负责。整治违法建设涉及面广，工作量大，任务艰巨。各管区是防违、控违、拆违的主体责任，实行属地化管理。同时，为加强这项工作的领导，镇专门成立违法建设专项整治工作领导小组，由分管城建的领导任组长，具体由城管、国土、建委、派出所、各管区等部门和人员组成，负责协助各管区对防治违法建设的组织领导、指导协调、督查考核等工作。领导小组下设办公室，办公室设在镇城管中队。各村委也要成立相应组织，指定专人具体负责，并根据各自实际，制定防违治违工作实施细则，随时掌握本辖区范围内出现的各类土地违法和规划违法案件，及时劝阻和制止本辖区内出现的乱搭乱占现象。
2、各村支部书记是防违治违的第一责任人，村主任是防违治违的直接责任人。
三、工作要求
1、建立巡查制度。以各管区自行巡查为主，镇执法中心、建委、土地等部门也将会同各管区每周对辖区范围轮流进行巡查，巡查车辆以管区车为主，发现违章建设立即制止，并书面报镇执法中心，报送前管区书记、支部书记、村主任都要签字。
2、建立信息上报制度。各村庄也要明确1-2名巡查员，负责本村庄内违法建设情况的巡查和信息上报工作，巡查记录每半月向镇(城管中队)报送一次防违工作情况，巡查记录由镇统一印制，未发现违法建设的，实行零报告。并且村庄要建立巡查台帐，做好相关台帐资料的记录工作。尤其在节假日期间，要落实专人进行值班巡查，确保第一时间发现和制止违法建筑。
各村庄在20xx年4月15日前将本村违建防治信息员、巡查人员名单及通讯方式上报镇执法中心。
四、处置措施
1、对于在巡查过程中发现的或接到群众举报经现场确认正在施工的违法建筑要按照即政办发[20xx]14号文件精神实施即查即拆，管区、村庄随时发现随时制止、随时拆除;若需镇违法建设专项整治工作领导小组协助的应及时提出，并及时依法采取相应强制措施制止违法行为。
2、对存量违法建筑采取由镇执法中心牵头，按程序对违法建筑施工人下达《接受调查处理通知书》，并准备齐相关证据材料移交法院处置。
3、对年内发生的违章建筑年终考核实行一票否决，取消集体一切荣誉称号，若村庄能自行拆除违章建设的年终考核可酌情扣分，并报镇建委备案;若通过镇执法中心等有关部门协助村庄拆除，村庄、管区干部积极参与的年终考核给与村庄折半扣分;若村庄工作不力，态度消极，年内未拆除的，年终双倍扣分，并取消年度绩效奖金。
4、对于往年遗留的违章建设，村庄自报经镇建委确认若能自行拆除的，年内根据拆除面积大小视情给予奖1--5分。
5、对村干部知情默认或私自答复造成违章建设影响恶劣的，移交镇纪委按有关规定依规依纪处理。
6、凡是各村今后村民需新上各类大棚，必须由各户向村庄递交申请，村庄研究向管区书记汇报，由管区与镇建委充分论证并经领导研究同意，村庄召开村民代表会通过后方可建设。建设过程村庄要安排专人自始至终对照申请提交的建设内容进行监督。对未按申请建设的，由村庄负责予以拆除。
违章建筑是什么违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规，运用各种材料生产出来的具有各种使用价值的建筑物、构筑物，是人可以在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。
建筑物，是指运用各种材料生产出来的具有各种使用价值的建筑物、构筑物，是人可以在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。
违章建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。
违法建筑论文篇6
拆迁工作是城市化进程中必不可少的一个步骤，也是促进城市经济发展的有效推动力。但从具体的实践工作开展来看，仍存在着一些亟待解决的问题。例如，在司法实践中有如下两个案例，极具代表性地反映了违法建筑拆迁存在的问题。一是夫妻婚后利用共同财产修建了违法建筑，在夫妻感情破裂诉请离婚后，这一违法建筑能否作为夫妻共同财产进行分割，在房屋拆迁后获得的赔偿款又能否被夫妻双方获得？二是行为人在得知某一处已经列入拆迁规划之内，而为了获取更多的补偿款抢先修建大面积的建筑，这一建筑能否成为拆迁补偿的对象？补偿标准与合法建筑又是否相同？总之，在司法实践中可以看到违法建筑的拆迁补偿工作涉及到各种各样的问题，这些都需要理论界和实务界进行细致地探讨，才能够为我国各地区做好拆迁工作提供基本的法律依据。
一、违法建筑的法律界定及存在形式
（一）违法建筑的界定1.违法建筑的用语沿革无论是在日常生活当中，还是在法律术语当中，违法建筑和违章建筑基本上都代表着同样的含义，指的都是建筑的非法性。但从更细致的区分来看，违章建筑和违法建筑出现的时间有前后之分。在二十世纪八十年代，违章建筑的概念出现在规范性文件当中，而九十年代初，违法建筑的概念才出现于规划法的条款当中，也就是说违章建筑的概念要更早出现。基于目前对这两个词语的具体使用场景而言，违章建筑主要出现在行政执法方面，而违法建筑这一概念主要出现在司法实践当中[1]。2.违法建筑的概念学说违法建筑这一概念虽然已经被广泛地运用于司法实践和日常生活当中，但实际上对其基本概念的内容并没有明确而清晰的表述。从广义上来说，只有这一建筑没有遵守法律法规的规定，也没有获得政府有关部门批准，而是由所有者根据自己的意志进行修建的建筑，都是违法建筑。从狭义上来说，违法建筑的概念仅包括没有遵守法律和行政法规的要求而修建的建筑。也就是说，是否定性为违法建筑，应当着重分析其是否违反了法律和国务院出台的行政法规。不同的学者对此也有不同的观点，没有形成通说。由于我国幅员辽阔，各个地区的人民群众都有属于自己独特的生活习惯，应当允许地方政府在不违背上位法法律规范的基础之上，根据本地区的基本情况对违法建筑进行地区化的定义，来满足本地的经济需求、法律需求和人民群众的生活需求，这就能够为地区拆迁工作的开展和进行做好充足的准备，也有助于拆迁工作和拆迁补偿的规范化和系统化，有利于在最大程度上减少由于概念问题而产生的障碍[2]。
（二）违法建筑的存在形式在具体的实践过程中，违法建筑有多种存在形式，是否影响到了社会公益利益或者他人利益也有所不同。具体而言，违法建筑一般有以下四种形式：第一，可能是基于所有的意思进行占有，也可能是基于其他的意思进行占有，总之是在合法占有的土地之上修建建筑物；第二，在自己享有所有权的建筑物上再行修建建筑物；第三，在国家所有或者是集体所有的土地之上修建建筑物，主要是道路或者是耕地上等；第四，在没有法律依据的前提下，在他人占有的土地或者享有所有权的建筑物上修建建筑物。
（三）违法建筑拆迁补偿的现状总结我国的违法建筑往往都具有各种各样的存在形式，单一而统一的补偿标准不能完全适用于这些违法建筑。从《民法典》中对物权部分的有关规定来看，违法建筑拆迁补偿存在的最大问题就在于违法建筑在物权这个角度上有着天生的瑕疵。而在理论界，对于违法建筑的拆迁补偿问题有如下三种理论观点：第一，在认定为违法建筑以后，不予补偿。支持这一想法的学者认为，如果对违法建筑在拆迁时也加以补偿的话，就相当于以默示的方式对行为人所为的违法行为予以法律上的认可，在很大程度上会鼓励人民群众积极做出修建违法建筑的违法行为，对于我国法治社会的建设和社会的和谐稳定都没有良好的影响；第二，在合法占有的土地之上修建的建筑，在拆迁时应当予以补偿。特别是对于在某些法律规章出台以前就已经修建好的建筑物，应当遵循法律不惩罚前行为的理念，承认这些建筑物的合法性，予以赔偿；第三，视情况给予一定补偿。支持这种观点的学者就认为，虽然某些建筑物可能是违法建筑，但是仍然应当尊重其所有者对这一建筑物的稳定、平和的占有状态，可以以时间长短和司法上的认定为考虑因素来决定补偿数额。
二、违法建筑拆迁补偿产生的原因分析
（一）相关立法有所缺失一方面，我国法律体系中明确涉及到违法建筑的规范性文件位阶较低，一般都是行政法规，而法律中则欠缺相关规定，更没有涉及到拆迁补偿的有关问题。另一方面，即使是在行政法规中，也没有细致化的规定，缺乏明确的补偿标准。
（二）执法监督不够到位就违法建筑的拆迁工作而言，很多工作人员在具体的工作过程中没有严格依法办事，在违法建筑的认定中没有按照法律规定的内容和程序开展工作，在各个部门需要配合时甚至出现互相推脱、不作为的现象，对于行政执法的监督工作并不到位[3]。
（三）被拆迁户法律意识淡薄从实践工作开展的情况来看，很多不配合工作人员进行各项工作的现象时有发生，为了获得较多的补偿款也会在将要拆迁的土地上抢先修建很多违法建筑，这都反映了被拆迁户的法律意识较为淡薄。
三、做好我国违法建筑拆迁补偿工作的有效措施
（一）进一步完善相关立法法律具有滞后性，这是不可改变的立法规律，这也意味着法律不可能对社会中出现的各种问题都予以细致而全面的规定，但立法者还是应当积极总结社会发展的趋势和变革。从我国法律体系对违法建筑拆迁问题的规定来看，更多的都是号召性或者原则性的规定，具有很强的观念价值，但实用价值就相对较差。所以，为了更好地应对城镇化建设，为了更好地解决拆迁补偿的问题，立法部门叮当进一步完善相关立法。首先，在全国范围内，应当制定一套基础的补偿制度，作为各地进行拆迁补偿工作基准线。其次，在不违反全国统一标准的前提下，各个地区就可以根据自己的基本情况进一步细化、完善补偿制度，并引导人民群众对于拆迁的补偿问题有更全面、客观的了解。与此同时，还应当对相应违法行为进行惩罚性的规定，来对人民群众有正向的引导，让他们认识到这一行为的违法行为，从而避免做出这样的行为[4]。
（二）进一步严格行政执法在具体工作的落实过程中，对行政执法行为要进行严格的监督和管理，这不仅能够有效地保障工作的规范化与秩序化，还能够在最大限度上保障人民群众的合法利益不受侵害。而监督管理行政执法工作的有效手段就是进一步落实相关程序性工作，督促执法工作者在工作过程中能够严格依法办事，要坚决避免“人情大于法律”的现象。一方面，从对违法建筑的认定到最终补偿数额的确定，这一过程中涉及到的任何一个问题都应当从法律规定的具体内容出发，按照法律规定的具体程序进行。另一方面，各地区在进行拆迁补偿工作时，经常会出现卖人情、走关系的现象，甚至会出现严重的贪污腐败、徇私枉法等问题，这就给拆迁补偿工作带来了很多的障碍，使得工作的开展和进行不够规范，也严重侵害了社会公共利益和个人利益。
（三）进一步加强法制宣传拆迁工作能否顺利进行与人民群众的配合有着十分密切的关系，可以说，人民群众对拆迁工作的态度，对相关法律规章的了解程度直接决定了拆迁工作的完成质量和完成效率。但在我国的大部分地区，特别是农村地区，人民群众的法律意识往往都比较薄弱，对有关法律问题缺乏必要的了解和认识。在进行拆迁时，人民群众往往为了获得更多的经济利益，不愿意配合政府有关部门的拆迁工作，甚至会采取比较极端的手段来阻碍拆迁工作的有序进行，这就在很大程度上影响了拆迁工作的进度和效率。因此，加强法制宣传工作已经刻不容缓，能够有效地促进拆迁工作的进行。一方面，政府有关部门可以定期开展普法工作，让人民群众对相关的法律规范有明确的认识和全面的了解；另一方面，还要为人民群众普及一些具体的维权途径，让他们知道当自己的权益受到侵害时应该如何利用法律来维护自己的合法权益。
违法建筑论文篇7
关键词:违章建筑/建造人的权利/体系效应
一、违章建筑的界定
我国法律并没有明确“违章建筑”的含义，[1]学理上也有不同看法。[2]笔者赞同此种定义，即违章建筑，是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。[3]在我国司法实践中，出现了较多与违章建筑有关的案件，如何确定其物权法上的定位对相关问题的处理具有重要意义。
违章建筑具有如下特点：其一，违章建筑是违法建造的工作物。违法建造不仅包括违反了全国人大及其常委会制定的法律，而且包括违反行政法规、规章、条例等。违法建造可以分为程序违建和实质违建两类。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”[4]其二，违章建筑包括建筑物和其他工作物两类。建筑物，是指为了人类的居住、动物的圈养或物品的置放，按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围起的设施。[5]其他工作物，是指除建筑物以外的、服务于一定的目的并附着于土地的、依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。[6]例如，栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。[7]其三，违章建造人可能取得了建设用地使用权，也可能没有。据此，违章建筑可以被分为两类：一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的工作物；二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。[8]
违章建筑与越界建筑是类似的法律概念。所谓越界建筑，就是指逾越土地疆界而为的建筑物。其中的“越界”包括两种含义：第一，逾越土地疆界，即部分存在于邻人土地上的建筑。第二，违反法律规定的建筑物的界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑，但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离，或损害了其土地上所负担的役权，也可能发生法律上的越界后果。[9]考虑到我国实行严格的规划许可制度，越界建筑实际上是违反了规划许可的建筑，也构成违章建筑。
此外，实践中还存在“小产权房”的提法。所谓小产权房，是指违反法律规定，通过租赁、占用等方式在农村集体所有的土地之上建设的房屋。[10]“小产权房”并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型，即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。
二、违章建筑的物权法定位——建造人的权利
（一）关于建造人权利的各种学说
1.占有权说，即建造人不能取得违章建筑的所有权，只能享有占有权。理由主要在于：其一，财产所有权的取得，不得违反法律规定，所以，建造人对违章建筑不享有所有权。[11]其二，赋予所有权将导致对其的过度保护，进而导致恶意违章建筑现象的层出不穷，不利于维护社会公共秩序。[12]其三，如果对违章建筑完全不予保护，不利于定分止争，维护正常的财产秩序。[13]其四，对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费。[14]其五，通过正当的程序保护财产的需要。建筑物或其他工作物是否属于违章建筑，是否应当拆除，都需要由有关国家机关依据法定的程序来认定。赋予其占有权，符合正当程序的要求。[15]
2.动产所有权说，即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准手续,建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。[16]其二，违章建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。[17]
3．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性。[18]其二，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。[19]其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。[20]
（二）各种学说的评析和笔者的立场
就动产所有权说而言，它回避了违章建筑拆除之前建造人的权利问题。该说认为，在拆除之后，建造人可以对其建筑材料享有所有权，但是，在拆除之前，建造人享有何种权利，该说并没有作出回答。此外，行政机关针对违章建筑的处理，可能是没收，可能是拆除，也可能是通过补办手续使其合法化。“动产所有权说”显然仅考虑了违章建筑被拆除的情形。
就占有权说而言，它虽然回答了建造人的权利问题，但是，也存在难以弥补的弊端，主要表现在：其一，该说对权利人保护不周。尤其是在违法建筑人不占有违法建筑物时，他的权利又将如何得到保护，该学说无法回答。[21]其二，该说虽然明确了建造人享有占有权，但是，其究竟是无权占有人还是有权占有人，并没有明确。这难免造成法律适用上的困难。
笔者赞同不动产所有权说，理由在于：
第一，它不违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理，违法行为不得取得权利。违章建筑的建造行为显然违反了公法规范，但是，这是否影响其所有权的取得？笔者认为，这里必须区分公法上的违法与私法上的违法。基于私法独立性的考虑，违反了公法上的规范并不应当一概认定为私法上的违法。
第二，它并不必然导致违章建筑的泛滥。违章建筑是否会泛滥，这主要是公法要解决的问题。我们应当充分发挥公法的效能，而绝不是将其束之高阁，强求民法去干预行政事务。[22]只要公法规范设计妥当，就可以有效避免违章建筑的泛滥。
第三，它符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到目的的数个手段中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。[23]既然赋予建造人占有权或者所有权，都可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。
第四，它有助于强化对建造人的保护。造人享有所有权，不仅可以更有效地对抗公权力，而且可以更有效地对抗私人的侵害。
第五，它更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与常情。在实践中，建造人往往通过出租等方式对违章建筑进行占有、使用、收益。建造人享有所有权的观点，更符合生活的常态，也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。
第六，它更符合物权法的立法目的。物权法的立法目的之一就是定纷止争。如果建造人仅享有占有权，违章建筑就成为了无主物，它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出现，从而违背物权法的立法目的。
总之，建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权，只不过，因该建造行为违法，他无法进行初始登记，也就无法对其进行处分，或者说，其处分不发生物权效力。[24]问题在于，我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”有学者认为，这似乎是将违法建造排除在外。[25]笔者认为，该条规定应当理解为例示性规定，可以通过解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。
三、体系效应之一——民法上的相关后果
（一）违章建筑与相邻关系
从体系解释的角度来看，我国是将相邻关系作为不动产所有权的限制和扩张来理解的。只有采“不动产所有权说”，才可能适用相邻关系的规则。不过，违章建筑的建造人与其相邻不动产权利人之间，是否可以适用《物权法》上的相邻关系规则，则值得探讨。笔者认为，就相邻不动产权利人而言，他应当可以要求违章建筑的建造人提供便利，因为他并没有违反相关的公法规范，他的权利不应当受到影响。[26]而就违章建筑的建造人而言，他是否可以请求相邻一方提供便利，则要进行利益衡量，具体考虑相邻一方的权益、建造人的权益、建造人的主观心理状态等，从而作出妥当的判断。
（二）违章建筑与地役权的设立
违章建筑之上是否可以设立地役权？在“不动产所有权说”之下，这似乎也是可能的。问题在于，建造人是否可以与他人设立地役权？笔者认为，建造人应当可以与他人订立合同，从而设立地役权。依据我国《物权法》第158条的规定，地役权的设立采登记对抗主义。因此，违章建筑的建造人虽然不可以办理登记，但是，他可以与他人订立书面合同，从而设立不能对抗善意第三人的地役权。这不仅有利于充分利用违章建筑，而且有利于稳定该利用关系。
（三）违章建筑与抵押权的设立
如果采“不动产所有权说”，建造人有可能在其上设立抵押权。问题在于，建造人是否可以就其设立抵押权？考虑到违章建筑物的流通存在障碍，[27]而且，违章建筑无法办理登记。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”笔者认为，这种做法是恰当的。当然，如果建造人事后补办了有关手续，该抵押权也可以有效设立。
（三）违章建筑与物权请求权
广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。狭义的物权请求权，仅包括原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。[28]如果我们承认，违章建筑的建造人享有所有权，他就应当享有狭义的物权请求权，从而有效对抗他人的不法侵害。
就占有保护请求权而言，所有人等物权人也可以享有。在“不动产所有权说”之下，违章建筑的建造人也可能占有了该工作物，此时，他也可以享有占有保护请求权，并且可以选择行使狭义的物权请求权和占有保护请求权。
（四）侵害违章建筑的损害赔
违章建筑可能遭受他人的侵害，如果我们承认了违章建筑的建造人享有所有权，那么，他就可以基于所有权被侵害而请求损害赔偿。从法律上来看，损害赔偿的方法有二：恢复原状和金钱赔偿。[29]只要恢复原状属于法律上不可能、事实上不可能或经济上不合理，就应当采取金钱赔偿的方法。[30]违章建筑的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。而且，如果允许对违章建筑恢复原状,实质上是通过诉讼使违章建筑合法化,与我国有关土地、规划等方面的法律、法规相冲突。[31]
问题在于，金钱赔偿的数额如何确定？有学者认为，毁损违章建筑的索赔，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，而不能要求赔偿整个建筑物的完全损失。[32]笔者认为，这是与我们所坚持的不动产所有权模式相违背的。如果建造人对其违章建筑享有所有权，那么，就应当按照一般的侵害所有权来赔偿，即赔偿工作物的所受损害和所失利益。当然，如果违章建筑已经被认定，且被要求限期拆除，那么，建造人的损害的确定就要考虑这一特殊情形，其赔偿额可能因此而较低。
（六）违章建筑的买卖
买卖违章建筑的合同，其效力如何值得探讨。有学者认为，买卖违章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同订立之后，建造人依法补办了有关手续，违章建筑也就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反，如果不能补办相关手续的，合同应归于无效。[33]实践中也有法院认为，该合同违反违章建筑不得买卖的规定，所以应当无效。[34]这实际上是以前述“占有权说”为立论的基础的。如果坚持“不动产所有权说”，违章建筑的买卖合同，就应当是有效的。虽然建造人无法办理工作物的登记，但是，无法登记只是导致所有权不能移转，并不影响合同的效力。这也符合我国《物权法》第15条确立的区分原则。[35]
在违章建筑的买卖中，出卖人负有两项义务，一是交付标的物的义务，二是移转所有权的义务。违章建筑的建造人无法移转其标的物所有权，但是，他仍然可以交付其标的物。此时，因为出卖人无法移转所有权，买受人还可以主张违约责任。
（七）违章建筑的出租
如果采“占有权说”或“动产所有权说”，那么，违章建筑的建造人是否可以出租该建筑就存在疑问了。实践中，有些法院似乎采否定立场。[36]我国《城市房地产管理法》第53条明文规定，房屋租赁中的出租人应该是所有权人。此外，如果建造人不享有本权，他的占有似乎是无权占有，那么，他租赁了房屋以后，似乎就无法请求承租人返还租赁物。而如果采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租赁期满以后，他可以基于其所有权而请求承租人返还租赁物。与此相应，我国《城市房屋租赁管理办法》也需要修改，该办法第6条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；……（五）属于违法建筑的；……”显然，这是违背“不动产所有权说”的。
（八）违章建筑的继承
违章建筑是否可以继承，这涉及到我国继承法上遗产范围的认定。根据我国《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。有学者认为，既然违章建筑是违法的，因此，它不属于遗产的范围。笔者认为，此种观点值得商榷。私法应当保持其相对独立性，违反公法并不一定就认定为私法上的违法。违章建筑虽然违反了公法，但是，在私法上仍然不应当认定为违法。此外，如果继承人不能继承违章建筑，在被继承人死亡后该工作物就将处于闲置状态，这是对社会资源的浪费；而违章建筑致人损害时，受害人也无法向继承人请求赔偿，这也不利于受害者利益的保护。[37]当然，因为违章建筑不得登记，因此，继承人也不能对其进行处分，如不能设立抵押权或移转所有权。
（九）违章建筑致害的损害赔偿
违章建筑倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，受害人该如何获得救济？如果采前述“占有权说”或“动产所有权说”，这一问题就很难解决。依据这两种学说，违章建筑都没有所有人，如果将建造人理解为“管理人”，则不免困惑较多，难以服人。而如果采“不动产所有权说”，这一问题就迎刃而解。根据《民法通则》第126条和《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，此时应当由违章建筑的所有人承担民事责任，但是，其所有人能够证明自己没有过错的除外。
四、体系效应之二——公法上的相关后果
（一）违章建筑的拆除
前述“占有说”的理由之一就是，如果承认违章建筑之上的不动产所有权，那么，拆除违章建筑就可能导致国家赔偿。这实际上是一个误会。首先，我国法律一贯坚持违章建筑要分别情况处理，如果可以采取改正措施，就可以通过改正使其合法化；如果无法采取改正措施，才限期拆除或者没收。[38]其次，即使是在拆除违章建筑的情况下，国家也不需要给予赔偿。因为国家赔偿的要件之一是公权力行使的违法性。在拆除违章建筑的情况下，国家机关是依法行使职权，不具有违法性，当然也不需要赔偿。[39]当然，如果国家机关违反程序规定，也可能要承担赔偿责任。[40]
至于违章建筑的建造人对违章建筑拆除后残存的建筑材料是否享有所有权，这取决于国家机关作出处罚的具体内容。如果国家机关作出没收工作物的处罚，建造人是不可能取得建筑材料所有权的；而如果作出责令限期拆除工作物的处罚，建造人就享有建筑材料所有权。[41]
（二）违章建筑作为民事诉讼法上强制执行的客体
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定，“强制执行的标的应当是财物或者行为。”因此，可以执行的财产必须是被执行人的自有财产。[42]如果违章建筑的建造人不享有对其工作物的所有权，那么，该工作物无法成为强制执行的标的。但是，在采“不动产所有权说”的情况下，建造人就是工作物的所有人，该工作物就是其自有财产，从而成为强制执行的客体。如果违章建筑被第三人占有或侵害，被执行人却怠于行使权利，此时，申请执行人还可以通过代位诉讼来使自己的权益得到保障。[43]
（三）违章建筑的征收
违章建筑也可能因为公共利益的需要而被征收。我国《城市房屋拆迁管理条例》第4条第3款规定，“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”如果采“不动产所有权说”，建造人也属于被拆迁人，他就可以享有相应的程序性权利。但是，如果采其他的学说，建造人根本就不是被拆迁人，他就不享有程序性的保障。
我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第6条的规定，被拆迁人申请行政裁决，应当提交被拆迁房屋的权属证明。这显然将违章建筑的建造人排除在外，似乎没有采“不动产所有权说”。笔者认为，此种做法显然违反了正当程序理论，使违章建筑的建造人无法获得应有的保障。
此外，我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。这显然也是没有采“不动产所有权说”的结果。如果我们承认建造人享有不动产所有权，那么，建造人也应当可以享有获得征收补偿的权利。当然，“违章”本身应当影响补偿数额的确定。
（四）违章建筑的租赁备案
我国《城市房地产管理法》第54条规定，房屋租赁的出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。考虑到该法第53条同时要求出租人必须是所有人，因此，在“占有权说”和“动产所有权说”之下，该租赁合同本身就无法订立，更无法备案。而采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租该房屋，并应当向房产管理部门登记备案。如此，就可以实现房屋租赁备案的立法目的。当然，我国《城市房地产管理法》最好通过立法的方式明确，违章建筑的建造人出租房屋也可以备案。
（五）违章建筑与行政追诉时效
我国《行政处罚法》第29条规定了行政处罚的追诉时效，即违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。该追诉时效原则上从违法行为发生之日起计算，但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。从行政处罚的角度来看，建造违章建筑也属于行政违法行为，并应当给予行政处罚。问题在于，该追诉时效从何时起算？根据最高法院1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）的精神，违章建筑的存在就表明违法状态的存在，因此，只有违章的状态消失，才开始起算追诉时效。
（六）违章建筑纠纷的民事司法保护
就违章建筑的纠纷，建造人是否可以提起民事诉讼？有学者认为，既然建造人不享有合法的财产权，他就没有权。1993年11月24日《最高人民法院全国民事审判工作座谈会纪要》也规定，违章建筑由政府部门管理，法院不予受理。这似乎也是受此观点的影响。不过，这一观点显然是采“占有说”或“动产所有权说”的结果。如果采“不动产所有权说”，则建造人对违章建筑享有所有权，因此，他也就享有诉权，完全符合我国《民事诉讼法》第108条有关与受理的规定。
注释:
违法建筑论文篇8
违章建筑在实际的生活和工作中，并不是一无是处，从某个层面来说，这种建筑牺牲了大部分人的利益，满足了少数人的利益。对于这种行为，是国家所不提倡的。更重要的是，有些违章建筑在实际当中，只是一些很小的纠纷，根本没有必要涉及到法律层面，更多的是需要沟通和协调。因此在将来的工作中，我们需要将违章建筑的处置和预防工作更加的人性化，与居民有效的沟通，在处理方式上尽量不要产生冲突和矛盾。本文就违章建筑的处置和预防进行一定的探究。
一、违章建筑的处置
（一）拆除
对于现阶段的发展来说，牺牲多数人利益来满足少数人利益的违章建筑，如果在沟通和协调无效的情况下，相关部门的工作人员会依据国家的法律法规进行拆除，让违章建筑彻底消失在人们的视野当中。对于一些无视法律制裁，并且屡次劝告无效的人员，将会给予更加严厉的处罚。拆除违章建筑于人于己都有很大的好处。从客观的角度来说，将违章建筑进行拆除，便于城市的整体发展，让居民的生活和工作有序的进行；从主观方面来说，维护了大多数人的利益，并且没有损害到少数人的实质利益。
（二）没收
现阶段的城市发展很快，基本上都会将城市具体划分为“区”进行管理，有些区域的管理较松弛，同时由于区域在地理位置上较为偏远，属于郊区一类，因此在违章建筑方面形成了一定的特点。在近几年的发展中，我国对违章建筑的打击程度逐渐增加，大型的违章建筑几乎消失无踪。部分人群将目光投向了小型的违章建筑，既能够满足私人的利益，同时又可以钻法律的空子。对于这种行为，国家是坚决抵制的。经过不断的探究以后，多数地区针对小型的违章建筑采取了没收的处置措施，如果仍然不听劝告，依然会进行彻底销毁。
（三）罚款并保留使用
违章建筑之所以冠以“违章”二字，在客观上主要表现为违背了国家建筑的一些标准和规范，有些地区实行了罚款并且保留使用到的处置办法，这样给予了人们一段时间的思考，同时保留了少数人的权利，也给多数人民一个交代。罚款并不是目的，而是为了告诫人们，违章建筑的危害性，希望能够让他们自觉的拆除，如果在客观上真的需要在某些地区建设一些东西，政府还是能够给予一定帮助的。因此，罚款并保留使用是现阶段比较奏效的一种措施。
（四）残值收购并拆除
违章建筑对于老百姓来说也是出了成本修建，出于人性化管理及和谐社会构建的需要，我们对违建也尽量保证老百姓的利益不受损失，所以可以进行残余收购，对修建房屋的成本给予一定的补贴，然后对违建进行全部拆除，这不仅保证了国家建筑的一些标准和规范不受侵犯，同时也对教育了老百姓维护城市形象以后不再乱搭乱建。如果残值收购不能形成共识，那么就一分钱不给全部拆除并作警示教育，这样还能震摄其它的违章建设。
二、违章建筑的预防
（一）加大宣传教育力度
很多人都知道违章建筑会受到处罚，会影响其他人的生活和工作，但现阶段的违章建筑屡禁不止，从根源上来说，多数的人根本就不知道那些建筑属于违章建筑，哪些地区不能进行建筑。主观的臆断是造成违章建筑泛滥的主要原因之一，在将来的工作中，必须加大宣传教育力度，普及违章建筑的相关知识和法律法规以及处罚措施，让人们对其有一个直观性的了解，无论是在概念方面还是在实际的生活和工作中。这样才能保证违章建筑在人们的心中，形成一道无法跨过的警戒线。
（二）政府和国家在建筑方面对群众的实际需要进行一定的调查
从客观方面来说，现阶段的城市建筑不断的增加，按道理说应该给予了居民很大的帮助，违章建筑应该有所降低。而居高不下的违章建筑数量仍然让人费解。经过一定的调查，我们发现现阶段的一些城市建筑根本就不是居民所需要的，很多地区的居民完全是在硬性的接受政府“塞给”他们的建筑，因此才有了违章建筑的出现。本文认为，在将来的工作中，必须在建筑某些工程之前，对周围的群众进行一定的调查，彻底了解群众的实际需求，让建筑的实用性达到一个较好的标准。这样才能对居民的生活和工作产生较大的积极影响，从根源上杜绝违章建筑的出现。另一方面，在出现违章建筑的地方，进行系统的分析，看看有没有可能发展成为有利的建筑，如果可以，政府和居民共同出资合作的方式也是可以考虑的。一切都应该从实际的需求出发，这样才能得到一个较好的结果，有效的预防违章建筑的出现。
总结
本文对违章建筑的处置和预防进行了一定的探究，从全国的整体情况来看，很多地区的违章建筑都在有效的减少，而且相关部门的工作人员所采用的方式方法也更加的人性化，与居民的沟通和协调也更加的顺利。有些违章建筑不仅得到了有效的处理，城市的发展也获得了较大的提升。在客观上将问题彻底解决，相信将来会有一个更大的建树。
参考文献
[1]李海军.违章建筑执行任务[J].人民司法，2007（07）.
[2]黄祝祯.侵害违章建筑的侵权责任[J].法制与社会，2008（21）.
违法建筑论文篇9
一、关于违法建筑的界定。草案第二条规定，城镇违法建筑的具体认定范围和界限，由设区的市人民政府确定；乡村违法建筑的具体认定范围和界限，由设区的市或者县（市）人民政府确定。一些常委会组成人员和有的部门、专家提出，违法建筑的准确认定是违法建筑依法处置的前提和基础，法规应当对违法建筑认定的基本标准作出统一、明确的规定，以切实保护人民群众的合法权益。为此，建议增加规定：本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。此外，环资委和一些地方还提出，各县（市）人民政府批准城镇规划的时间节点并不一致，城镇违法建筑认定的差异性较大，不宜都由设区的市人民政府制定具体标准。同时，在法规已对违法建筑认定的基本标准作出规定的前提下，各地制定相应具体标准是对法规的细化，应视实际需要而定，不宜作硬性要求。为此，建议将上述规定修改为：“设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准，并向社会公布。”（草案修改稿第三条）
二、关于正在建设的违法建筑的处置。草案第八条规定，对正在实施的违法建设行为，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府发现后，应当以书面形式通知当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，依照城乡规划法的规定采取查封措施；查封后仍继续建设的，可以拆除继续建设部分。多数常委会组成人员、省级有关部门和市、县都认为这一规定有利于有效制止“抢建”行为，提高执法效率，避免当事人不必要的损失。环资委在审议报告中提出，草案规定的“即查即拆”制度符合规划管理的实际需要，不仅应当保留，而且应当进一步简化程序。征求意见过程中，也有意见认为，根据行政强制法的规定，行政机关须待当事人法定救济期限届满，才能启动的行政强制执行程序，草案规定“即查即拆”与此规定不相一致。对此，法制委员会召开专家论证会，进行了专题论证。大多数专家认为，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行，行政强制法的上述规定仅是对行政强制执行的要求，而草案规定的对继续建设部分的“即查即拆”，是为了制止违法行为的扩大而采取的暂时性控制措施，属于行政强制措施，与行政强制法的规定并不冲突。省委常委会会议对该制度也作了讨论。为此，法制委员会认真审议讨论后，建议保留“即查即拆”制度，并根据城乡规划法的规定，将草案的规定修改为：“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”（草案修改稿第九条第一款）
三、关于实施没收处罚后违法建筑的处理。草案第十条规定，拆除依照本规定应当予以拆除的违法建筑可能严重影响相邻建筑安全或者对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入。但对于实施没收处罚后相应违法建筑的处理，草案未作规定。环资委和一些地方提出，实施没收处罚的违法建筑往往具有使用价值，但根据相关法律、法规的规定，违法建筑不能交付使用，这将造成资源的闲置浪费，也影响交易秩序的稳定，有必要对这些违法建筑的处理提供法规依据。同时，一些专家和地方也提出，实施没收处罚的违法建筑的处理，需要综合考虑该建筑的规划、用地、建筑安全、消防安全、环境保护等方面因素，有的还需要考虑相关民事纠纷的解决问题，不宜在法规中作统一规定，授权各地制定具体处理办法较为妥当。为此，建议增加规定：“设区的市、县（市）人民政府应当制定具体办法，对实施没收处罚违法建筑的规划、用地、建筑安全、消防安全、环境保护等相关手续办理的具体条件、程序，及其使用、管理等内容作出规定。”（草案修改稿第十二条第三款）
四、关于拆后土地的利用。草案未对违法建筑拆除后土地的利用问题作出规定。一些地方和部门提出，违法建筑拆除后的土地综合利用是“三改一拆”的重要要求，关系到城乡环境的美化和城乡建设的有序推进，法规对此应当作出原则要求。为此，建议增加规定：“各级人民政府及有关部门应当结合城乡环境整治、土地功能更新、景观提升等要求，根据城乡规划和土地利用总体规划，做好违法建筑拆除后土地的综合利用和城乡环境美化工作。”（草案修改稿第二十一条）
五、关于相关部门和单位处置违法建筑的协同机制。草案第二十五条和第二十六条规定，单位、个人以违法建筑作为生产、经营场所申办有关证照或者就违法建筑申办供电、供水、供气相关手续的，有关行政机关或者供电、供水、供气单位不予办理。第二十七条对违法建筑处置工作的信息沟通机制作了规定。有的常委会组成人员、环资委和一些地方、部门提出，草案的规定总体是妥当的，有利于违法建筑的及时和有效处置。但由于质量监督、工商行政管理、食品药品监督等部门并不是违法建筑处置工作的主管部门，难以对作为相关生产、经营场所的建筑是否为违法建筑作出认定，供电、供水、供气等单位作为企业，既无认定的能力，也无认定的义务。因此，有必要对相关部门和单位处置违法建筑的协同机制作出更为明确、具体的规定，以增强可操作性。为此，建议将上述规定修改为：有关部门和单位应当建立健全违法建筑处置工作信息共享平台和沟通机制。城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府应当及时将违法建筑处置决定及其执行情况，书面告知质量监督、工商行政管理、食品药品监督、税务、文化、安全生产监督、公安等部门和供电、供水、供气等单位。单位或者个人以违法建筑作为生产、经营场所申请办理相关证照、登记或者备案手续，或者就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，有关部门或者供电、供水、供气等单位不得办理。同时，增加相应法律责任的规定。（草案修改稿第二十二条、第二十三条、第二十七条）
违法建筑论文篇10
一、严格执行四个制度
（一）严格执行法律和规划的制度。所有建设必须服从《土地管理法》、《省城乡规划管理条例》、《省河道管理条例》，符合我镇土地利用总体规划、产业集聚规划和村庄发展规划，严禁违反法规进行审批或建设，一经发现，无条件拆除。
（二）严格执行建房申请报批制度。无论企业、单位、个体工商户、农户需建房都必须依法履行报批手续，一律实行“先审批后建房”，职能部门按规划和研究要求办理审批手续，由政府行政办公会集体讨论。
（三）严格执行农民居住集聚制度。禁止农户在原宅基地上擅自翻建、改建、维修房屋（包括老房屋改建、楼房扩建、平房加层、兴建附房等等）。农户凡需新建、改建、翻建的，一律到镇、村（社区）统一规划的农民集居区按图建设，或进城进镇农民集居区居住。
（四）严格执行老宅地拆迁复垦先行制度。
1、凡到村（社区）农民集居点建房的农户必须先拆除原房，原宅基地复垦验收达标后方可进区开工建设。
2、凡到镇区农民集居区购买成本价安置房的农户，必须将原宅基地拆除复垦达标，由国土部门验收出具证明后方可购买。
二、严格坚持“三个原则”
（一）鼓励农户进城进镇集中居住的原则。凡愿放弃宅基地到镇区农民集居区居住的现有平房户，政府将启动相关程序，对其现有房屋按交通工程搬迁标准给予补偿，到镇区集居安置区按成本价（含土地、配套设施、建筑等成本费用）购买房屋。同时进行技能培训，优先安排公益性岗位。享受该标准的平房户必须是一户一宅且原有平房按复垦标准平整到位。
（二）坚持“以人为本”的原则。
1、特殊照顾对象。符合下列条件，经村和镇国土、建管部门共同鉴定为危房的，按政办[]35号文件精神，提交政府办公会讨论后，方可在老宅基地建过渡房（平房）。
一是经济特别困难的革命伤残军人、革命烈士家庭。
二是低保户。
上述两种对象必须出具革命军人伤残证、烈士证书和由民政部门出具的低保证明，按文件规定标准审批建设。
2、关于房屋维修问题。现住房需要修缮，必须遵循“具报告、请担保、交押金、办手续”的原则和程序，办理完善手续后，按要求建设。
一是楼房确实渗漏，需要维修上盖的住户，经镇、村现场鉴定，固定证据，镇集体讨论批准后可以维修，但不得再占地扩建，不得改变房屋原来结构，不得加层，否则均视为违法建筑予以拆除。
二是主房为楼房，附房严重破损确需维修，须经镇、村两级组织现场鉴定，固定原始证据，镇集体讨论，现场放线后，方可维修，维修时原则上基础不予变更，面积不得多于原有面积，不得建二层。如果未经批准擅自拆除原房建设，则视着违法建筑拆除，附房超过15平方米，一律不得批准建设。
本原则规定的几种类型，据报告时必须请村（社区）总支书记或主任、总账会计担保，签订担保书，提交讨论审批。
（三）执行法规的原则。依据相关法规，对原农村户口，现已进城进镇居住且取得非农户口的人员，在农村已不得再享有宅基地，对原籍现有房屋有所有权和居住权，但不得在原地修缮、改建。如房屋确实破损无法居住，可参照农民进城进镇政策拆除后给予补助，享受到镇农民聚居区购房优惠政策。镇区、集镇规划区、工业集中区、项目建设预留地内，一律不再审批修建，农户需改造，一律先拆迁，再到农民集居区购房安置。
三、严格规范报批程序
（一）关于工业厂房建设。鼓励和支持企业加快发展壮大，鼓励外来投资者在创业兴业，凡新上项目、涉及企业技改扩张需要建设，一律由分管工业经济的领导，根据企业应税销售、单位能耗等指标和项目发展前景，在符合全镇产业集聚规划的前提下，审核签字，报镇长优先审批。
（二）关于农户修建住房。拟修建农户需提前一个月向所在村（社区）提出书面申请，由村根据文件进行初审，向国土、建管部门汇报，国土、规划管部门根据法规和文件进行现场勘查、初核。对符合条件的，办理农户建房担保手续，提供相关证据资料，报政府行政办公会讨论。按政府集体审核意见，农户缴纳2万元保证金，镇长签字审批后，国土、建管、村（社区）干部共同到现场放线，可开工建设。严格按审批要求、标准建设的，房屋竣工后经验收合格，押金退回；对现场勘查不符合条件的，当场给予答复，配合村做好解释工作，并交待纪律，落实好监管责任；对已经行政办公会讨论，户主没有办理手续、镇长没有签字、组织没有到现场放线擅自开工的，一律视着违法建筑予以拆除。
（三）镇政府原则上每月召开一次行政办公会讨论农民住房修建问题。
四、强化服务，严明纪律
切实把全镇建房管理的各项举措落到实处。改善居住条件是法律赋予的权利，科学规划建设是法律赋予的职责、推进集中居住是建设更高水平下小康社会的最基本要求，镇村（社区）组织要从讲政治的高度、从对群众眼前利益和长远利益高度负责的角度，强化服务保障，确保全镇建房管理严而有序。
（一）强化服务，分类指导。各村（社区）在规划的小区内为建房户协调、置换宅基地。各村（社区）要严格按照小区建设的要求，及时为进区农户做好服务，提供配套，争创合格小区、示范小区。
（二）健全网络，明确职责。
1、健全组织网络，明确责任主体。推进农民集中居住，严格控制点外建房一直是农村工作的难点，全镇上下必须高度统一思想，层层落实责任，强化组织领导，镇政府建立以组为基础、村（社区）为重点、片为中心、镇为龙头的四级监管网络，职责明确到各责任主体。镇长是全镇建房管理的第一责任人，分管领导是具体责任人，建管、城管部门是全镇遏制点外建房、推进农民集中居住的主体责任单位；实行以片包干，以村负责制，各片片长是分工片监管第一责任人；各村（社区）党总支书记是所在村建房管理的第一责任人，分片、分组干部是具体责任人，实行整体联动，包组包户。
2、强化过程控制，及时处理问题。未经批准或批准手续不完备、职能部门未现场放线擅自动土动工，一律视着违法建筑，按照“谁分工，谁负责”的原则，各村（社区）对辖区内暴露的违法建筑，先期组织拆除，政府加以监督，将问题处理在萌芽状态，群众的损失减低到最低限度。
一是对已备建筑材料，拟动土、动工建设的农户，做好思想工作，不得拆除动工，必须进镇村农民集居区建设。
二是对原房已拆除，未动工兴建或正在建基础的，坚决予以停工，做好思想工作，进镇村农民集居区建设。
三是对当前违法建筑进行全面清理。对前期未经审批，在建的违法建筑，按《城乡规划法》有关规定，一律拆除，并对当事人处以罚金。
3、层层明确职责，全面监管到位。
（1）片长职责。
一是组织抓好分工片贯彻落实党委政府关于建房管理的文件精神，督促村落实责任制、正常组织对违法建房的巡查举报、对审批建房的管理和建筑过程监管。
二是协助村或独立组织做好有关点外违法建筑拆除工作。
（2）建管、城管工作职责。
一是做好进区进镇居住和修缮农户建前资料采集、报批手续完备、竣工验收等服务工作。
二是建立三个违法建筑巡查督查组，负责全镇审批建房监管及违法建筑的巡查督查，发现违建及时制止，现场与村总支书记联系，协助村拆除违建房屋，若村拒不组织拆除，向片长汇报。
三是配合片长，督促村（社区）按照文件规范建房管理，遏制点外违法建筑，组织指导村（社区）打击点外违法建筑中出现的难点问题，指挥对违法建筑的拆除。
四是收集整理农民建房资料，建立数据库，以便备查。
（3）支部书记职责。
一是健全本村（社区）建房管理工作机制，落实责任到人。
二是对全村建房管理工作负总责。
三是为进区建房农户提供服务。
（四）严肃纪律，明晰责任。
推进农民集中居住，杜绝点外违法建房是一项严肃、重要的工作，凡未经政府集体讨论批准或超越批准范围的建设都是违法建筑，对违法建筑问题包庇纵容、帮助说情、处理不及时或态度暧昧，措施不力的干部，将视情节给予党纪、政纪处分和经济处罚。处理办法明确如下：
1、政治责任：
（1）如果一个村（社区）同年度出现两例把关不严上报审批的，该村所有过渡房审批全部冻结。
（2）出现违法建筑本村未发现处理，被镇巡查发现，现场通知党总支书记，书记又不能及时亲自赶至现场处置，巡查组直接向片长汇报，由片长带队组织拆除，第一次片长对村支书给予口头警告；第二次出现违法建房，接通知支部书记仍不能亲自到现场处理，继续由片长组织拆除，并现场宣布支部书记就地免职；拆除费用在村转移支付中列支。
（3）未批自建。违法建筑已开基础、下墙脚，但未能及时发现、制止、拆除和报告的，首先追究村分组干部责任；违法房屋建至墙脚以上，同时追究村党支部书记和分片人员责任；一层以下，追究分管建房的负责人、建管分片人员和城管人员责任。党委、政府视情节责令纪委分别对相关责任人给予诫勉谈话、党内警告、党内严重警告、停职、记过、记大过、降职、撤职等党内、行政纪律处分。
（4）超标建设问题。如果村（社区）定职干部担保的农户中有一户出现超标准建设，村支部书记在大会上检讨，担保定职干部就地降为部门干部。
（5）漏报、瞒报。对巡查不及时、处理有难度造成漏报或故意瞒报的违法建筑，群众举报经查实的，责令村组织拆除，由村分工该区域的干部赔偿农户损失，组织进行诫勉谈话，被诫勉谈话二次以上，作降职处理。
（6）同一个村全年出现二起违法建筑，镇分工村人员及村主要领导不得参加年终评先评优。
（7）规范建房管理，党员干部必须带头，凡村干部及其亲属中有违建现象，村干部组织拆除，如顶风违纪，不听劝阻，未组织拆除，村干部就地免职，报纪委立案查处；村书记视情节给予诫勉谈话或就地免职。
（8）职能部门分工人员一年中出现两起对建房报批初审把关不严，对违法建筑现场控制不力、措施不严的，给予党纪处分，年终考核定为不合格。
违法建筑论文篇11
我国在建筑行业以"安全、经济、合理"为宗旨，在建筑施工设计工作中，结合前人总结设计经验和历史教训，制定出符合我国国情和我国建筑行业发展需要的规范性文件，这些规范是建筑施工设计的重要依据，任何个人和企业不能违反相关规范，但是，在实际工作中，常会出现在建筑施工设计中违反行业规范和国家规定的行为，这对建筑施工质量与施工人员的人身安全造成了重大的威胁。我们应当做到遵章设计，避免不合理的设计，消除安全隐患和不安全现象。本文以下将对目前常见的违规现象进行介绍和分析，并提出处理措施。
1 建筑施工设计中常见的违规现象
1.1 一般性违规现象
在建筑施工设计中，常会出现一些一般性的违规现象，这些违规现象之所以被称之为一般性违规现象，是由于其较为常见且危害性不大。但是此类违规现象依旧会造成安全隐患或使用中的不便。在导致安全隐患方面，常见的违规现象有：窗台、栏杆的高度不足，易造成人员坠落伤害；栏杆栅格间距较大，在防盗、坠落方面会出现隐患等。在影响使用便利程度方面，常见的违规现象有：地漏位置偏高，无法充分排除积水；阶梯高度过大，对小孩或腿脚不便的人上下楼梯带来不便；地下室、车库门口未设置排水系统，或排水系统设置不合理，导致地下室、车库进水等。这些违规现象有时并不是设计人员故意导致的，而是因为设计经验不足或疏忽而造成。这些违规现象有时也可能是施工方有意而为之，比如为了节约建筑原材料，增大栏杆间的栅格距离，为了节约工时而随意增大各阶梯的高度等。不论这些现象是否是有意而为之，只要是违反建筑施工设计规范的，都应当予以杜绝，从最大程度上减少安全隐患，并在最大程度上提高建筑的质量水平和用户的使用满意程度。
1.2 违反强制性规范的现象
在建筑行业和建筑施工过程中，需要遵守很多的国家或相关部门指定的强制性规范，如水泥标号、钢筋直径等，目前较为常见的违反强制性规范的现象常出现在防火规范方面，由于建筑的施工设计需要根据客户的需求，在设计工作进行时常会受到客户的干预，由于顾客对相关的规范不是很熟悉，使得设计时出现违规现象，对于客户提出的要求，设计方应当尽可能的予以满足，为了能够留住客户，常会接受客户提出的一些违反强制性规范的要求，这些要求常见的为削减消防设施的空间，如减少消防通道的宽度，减少消防通道的数目，在强制规定的区域不按规范使用防火建材。这些违规的设计常会导致重大的安全隐患，对于消防等方面，国家之所以制定强制性的规范，是由于一旦发生火灾，这些安全隐患常常会造成巨大的损失。对于此类违规现象，应当予以严厉的制止。
2 违反建筑施工设计规范的后果
2.1 施工效率低下，延长工期
在施工正式开始之前，如果发现存在违规的现象，一般可以进行修改，通过修改设计图、施工方案等进行一些补救工作，这种纠正的方式一般不会带来较大的损失，但是如果将存在问题的施工图纸或施工方案投入到正式的施工建造中，想要进行弥补就比较困难，被动的修改图纸要牵涉的因素非常多，付出的代价也很高，且往往收效甚微。被动的修改图纸会延长设计周期，增加设计工作的工作量，造成施工工作整体的效率降低，施工进度的减慢或施工的停滞，将会大大增加人力成本和管理成本，给施工方和客户都会带来较大的损失。
2.2 留下安全隐患
建筑施工设计的相关规范是国家和行业为了能够确保建筑的安全而确立的，建筑施工设计时，若出现违规现象，最容易导致的就是留下安全隐患，一旦工程竣工，违规的设计被转化为实物工程，将难以去弥补或修改，若验收工作不是很严格，存在隐患的项目投入使用，轻则会影响使用便利，使用户满意度下降，重则会造成安全事故，对施工人员和使用者的生命财产造成巨大的威胁。在遇到突发性灾害的时候（如：地震、火灾等），违规设计导致的隐患将会被放大，使得人员在逃离、救助时受到制约。
2.3 影响设计企业的信誉
对于建筑施工设计中违规现象的发生，一旦发生安全事故或工程返工，对客户带来直接或间接的损失，不论违反规定的现象是由客户的要求而导致还是由设计企业的疏忽导致，均会影响到设计企业的信誉，在目前竞争激烈的市场背景下，失去了信誉就意味着失去了市场，从而严重影响企业的发展。
3 预防违规的措施
3.1 强化国家立法工作
对于建筑施工设计中的违规现象，目前我国的监督处罚力度还不够大，对于问题的认识程度还不够深刻，往往是在项目出现严重质量问题，并造成重大安全事故后才追究相关责任人的责任，这为时已晚，对于造成的损失已经没有办法进行弥补，若想在一个大的环境内预防建筑施工设计的违规现象，国家应当强化法律的建设和完善工作，增强对违规现象的处罚力度，做到国家制定规范，并通过国家强制力保障实施。
3.2 加强教育工作，强化规范意识
加强对设计人员的规范意识教育工作，是预防违规现象发生的有效方式，作为一名建筑施工设计人员，必须系统的学习有关规章制度和法律法规，对于不合理的设计要求应当及时予以指正，并强化责任意识，对自己设计的项目负责。对于客户，应当告知其设计规范，拒绝接受客户所提出的违规设计方案。在对初级技术人员的培养工作中，应当开设相关规范教育课程，并且设置严格的考核制度，在新人的培养过程中就牢牢树立规范意识，做到严格遵守规范，自觉抵制不合理设计要求。
3.3 做好设计方案的监督查验工作
在设计工作中，应当做好监督查验工作，这项工作应当由富有责任感并具备丰富工作经验的技术人员来承担，在工作时秉持公正的原则，对于设计人员在设计中的违规现象 ，应当予以及时指出，并提出修改要求，在第一时间发现并解决问题，将安全隐患消除在萌芽状态，尽可能的减少损失。
结论：
目前我国的建筑事业还处在快速发展的时期，为了能够保证建筑事业的健康稳步发展，应当做到高速发展与高质量发展并重。建筑工程涉及到未来几十年的使用问题，必须要严格遵守国家指定的相关规范和行业规范，对于工程的质量，应当做到严格要求，不留隐患。在质量控制的第一步，设计工作中，应当从源头进行严格的把关，严格遵守建筑施工设计的规范，真正做到全员遵守，责任到人，全程负责，依照规范进行设计工作，切实提高工程的质量水平。
参考文献：
[1] 张强，黄可.建筑施工设计规范研究[J].经营管理者，2011.
违法建筑论文篇12
违章建筑不仅阻碍城市发展、影响城市容貌，还造成资源极大浪费，甚至对城市公共安全构成威胁，阻碍和谐社会建设，给我国公共事务管理提出了重大挑战。正确界定违章建筑是正确处理违章建筑问题的重要前提，只有严格依法界定违章建筑，作出公正合理的处理，才能顺利完成违章建筑处理工作，充分保障人民群众的合法权益，使社会经济更好更快发展，促进和谐社会建设。
一、违章建筑的界定
自从我国颁布了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）后，违章建筑是指，违反规范性法律文件的规定，未经相关行政机关批准或者超越批准范围，经有权行政机关依法认定具有违法性和严重社会危害性的建筑物及其附属设施。
我国立法机关尚未正式制定违章建筑界定规则，违章建筑界定规则由地方各级行政机关自行制定，而且，因为我国违章建筑立法分散、层次多而出现多种界定。各省市一般根据自己行政区域内实际情况制定规范性法律文件对违章建筑进行界定，并以此为具体行政执法活动的标准。
目前，我国尚未正式定义违章建筑认定这一法律概念，实践中由行政机关对违章建筑进行认定，多以“界定”称呼，而且，这项做法现在还未在法律层面规定仅在各地方规范性文件中予以规定，尚无违章建筑认定这一将违章建筑的界定具体化的环节，各地方政府及
其部门具体负责处理违章建筑，只能由各地因地制宜作出规定。也有司法解释对违章建筑认定问题作出间接规定，并使用“认定”一词。
二、违章建筑执法制度
我国处理违章建筑的立法条文分散，既有效力级别不同，分为中央和省市县各级，又存在调整领域不同，如城市规划、土地管理、道路、消防、环境保护、电力、防洪、文物保护等行政机关均拥有各自管辖范围内的违章建筑执法权。在城市规划范围内，普遍的情形是违反《土地管理法》、《城乡规划法》和《建筑法》等文件的规定，其中主要是《城乡规划法》，所以城乡规划部门是主要的违章建筑行政执法主体。各地的规定与此有些差异。有的地方规定由城市管理监察大队负责，如珠海市，有的地方设立并规定由违章建筑综合执法机构负责，如乌鲁木齐市、齐齐哈尔市。各地在执法主体方面的规定与法律不一致，其合法性令人怀疑。
对违章建筑进行行政处罚应严格按照《城乡规划法》、《土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等法律规定进行。归纳现行法的规定及各地方性规定，违章建筑的处罚方式如下：责令立即停止建设；对于仅违反法律规定，未办相关审批手续，但不损害社会公共利益的，责令其补办手续；对于违反法律规定且轻微妨碍社会公共利益的，尚能改正的责令限期改正，可以或者应当并处罚款；对于违反法律规定并严重妨碍社会公共利益的，责令限期拆除或者予以没收。事实上，许多违建人不会自行拆除，这就需要。根据相关规定，主要存在以下三种方式：行政，人民法院强制执行，城管执法现场执行。其中，关于城管执法现场执行的规定多见于地方性规定，需要注意执行主体、执行权限和执行程序的合法性问题，一般认为只适用于小型违章建筑，并在当事人同意的情况下现场拆除。执法实践中，重实体轻程序的现象较突出。如某地某区执法局不遵守法律明确规定，未给行政相对人提供陈述、申辩的机会，未告知其有要求听证、行政复议、行政诉讼及诉期等法律救济途径与方式，即向行政相对人发出限期拆除违章建筑的通告，随后依据该通告，了建筑物及附属设施。某区执法局的行为不仅违法，而且违背了以人为本、执法为民的宗旨，破坏了政府的形象，浪费了社会财富，给人民群众造成不必要的损失。
三、房屋拆迁中的违章建筑处理
拆迁和拆除违章建筑是截然不同的概念。我国拆迁又称城市房屋拆迁，一般指因社会公共利益需要而国有土地上的建筑物、构筑物和其它附着物，收回国有土地使用权作其它公用。而拆违即是对违章建设行为的行政处罚措施之一，实践中一般由地方政府领导，由一系列行政主管部门配合完成。城市房屋拆迁与处理违章建筑的相同点在于它们都是实施城市规划的方式，不同在于二者的法律性质不同，拆迁是国家调整土地规划，实施社会管理的合法行为，而处罚违章建筑则是行政处罚行为。拆除违章建筑作为一种行政处罚方式，存在依法、合理、依程序拆除及尊重被拆除人的基本权利的问题；而拆迁中，如果被定性为违章建筑，也应根据不同情形决定补偿事宜。在执法中两者未严格区分，由于各地方规范性文件对违章建筑的界定不同，使得各地在城市房屋拆迁中判断违章建筑的标准不同，由于《城市房屋拆迁管理条例》规定“拆除违章建筑不予补偿”，致使现行拆迁中，滥定违章建筑，规避补偿的现象多发，严重侵害公民的合法权益。城市拆迁中，各地根据自行制定的标准认定违章建筑，出于利益的诱惑，往往容易滥定违章建筑，然后一拆了之不予补偿，而这是违背公平正义原则的，城市房屋拆迁中即使是违章建筑，也并非一律拆除不予补偿，而应当根据具体情况分别依法予以处理。第一，如果属于历史遗留的违章 建筑，由于这类违章建筑是因客观原因产生，从公平考虑应适当补偿。第二，如依法认定属新建违章建筑，严重危害社会公共利益，应拆除的，则不应补偿；如危害程度尚不严重，只应罚款或限期补救的，则应适当补偿；如只需补办手续，无实质危害，亦应适当补偿。总之，《城市房屋拆迁管理条例》中 “拆除违章建筑一律不予补偿”的规定过于绝对笼统，不利于处理城市房屋拆迁和违章建筑问题，应修正。
参考文献：
[1]王才亮.违章建筑的界定与处理[M].北京：中国建筑工业出版社，2005
[2]张开泽.违法建筑的法律界定[J].学术探索，2004（11）
