女性与法律论文篇1

内容提要：女性在法律职业中的缺席，传统解释归之为生物决定或女性的就业偏好，无视了法律职业的男性建构。历史上的“暴力论”将法律建构为张扬暴力的“场”，而今天的“理性论”则则将法律虚构为科学，两者均为女性与法律职业的分离籍以了理由。而事实上，女性具有天然的去暴力性，适合于剔除司法程序中残存的暴力因素；而女性的思维即使是感性的，也与法律推理并不对立。因此，我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，并在现实层面上彻底清除女性与法律职业分离的蕃蓠，女性与法律职业的亲近与亲和的时代才会真正来临。 论文关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维 本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学理论研究的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！ 一、 女性与法律职业的分离及其传统解释 在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%. 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。 在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域，而政治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终影响了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。 对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项社会公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。 60年代美国著名神经生理学家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、音乐能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于 男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。 生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律问题，而是一个无法更改的生物性的事实问题。 对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其方法论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。 与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” 性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。 二、 法律职业是如何建构为男性的 女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女 偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。 西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。 将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。” 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性， 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。 正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” 威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于体育活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” 于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。 法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长政治统治的专横与武断，成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。 理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13] 理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的发展具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛 盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。 理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为现代法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18] 三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。 理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性分析缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方哲学史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（The Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。 三、 撩开法律的面纱 法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。 法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个 或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。 法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。 法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。 法律推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26] 在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的社会政策或者是公认的伦理价值来决定。 显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性 的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29] 审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地计算着的、追求逻辑发展的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。 审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的影响，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。 审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。 四、 女性与法律职业的亲和 法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。现代民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与政治决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一理论的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，问题是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。 排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是科学与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的研究就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。 如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的历史体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦 理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理方法强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。 女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的应用及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。 当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。 女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的时代才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。 但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。 注释： 资料来源于Hilaire Barn ett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49. 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第45-46页。 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。 [美]凯特-米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。 [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第479页。 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第483页。 [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第485页。 [12] 参见[美]E？博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。 [13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49. [14] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2009年版，第34—39页。 [15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。 [16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。 [17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。 [18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。 [19] 参见徐延辉：《女性经济学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2009年第3期。 [20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。 [21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。 [22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。 [23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。 [24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的内容必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2009年版，第197页。 [25] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2009年版，第57页。 [26] [德]阿图尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（台湾）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。 [27] [德]阿图尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2009年版，第182页。 [28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。 > [29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。 [30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994版，第2－3页。 [31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。 [32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2009年版，第1013页。 [33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第487－488页。 [34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2009年版，第361页。 [35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。 [36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。 [37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。 [38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2009年版，第671页。 [39]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1108-1110页。 [40] 参见[澳]马格丽特-又桑顿：《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王丽译，法律出版社2001年版，第317页。

女性与法律论文篇2

一、嫖宿幼女罪的前世今生

嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。

嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。

根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。

二、构成要件之展开分析

（一）客体要件

嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。

根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。

综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。

三、嫖宿幼女罪之不合理性

（一）违背刑法基本原则

1.违背罪责刑相适应原则

刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。

2违背法律面前人人平等原则

通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。

嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。

从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。

（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法

众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。

民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。

（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响

嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。

嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。

（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题

奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。

综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。

女性与法律论文篇3

一、背景介绍

2005年实施的《中华人民共和国妇女权益保障法（2005年修正）》在就业、获酬、晋职、晋级、职业评定等方面保障了男女平等的劳动权利和社会保障权利;2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》在劳动合同的解除方面对女性劳动者的劳动权益进行了特别保护;2012年4月18日国务院第200次常务会议通过了《女职工劳动保护特别规定》。与此同时，各地方也有以保障女性劳动者劳动权益为目的的特殊政策和规定，例如《北京市工资支付规定》、《上海市劳动保障局关于女职工哺乳假的规定》等。

二、对女性劳动者进行法律特别保护的必要性

（一）女性劳动者自身生理特点需要法律特别保护。与男性劳动者相比较而言，女性劳动者在生理上存在一些劣势，如情绪波动较大，生理期时身体和心理均会出现一定的变化，且在普遍意义上，女性劳动者在体力上逊于男性。这种特点使女性劳动者面临着多于男性的挑战。另外，妇女对哺育后代、进行人口再生产有重要的作用。由于她们所担任的这一特殊社会任务，导致其处于孕期、产期、哺乳期时无法进行正常工作。故而更需要通过法律手段予以特殊保护。

（二）历史因素造成了女性劳动者文化、技能等素质欠缺需要法律特别保护

长期以来，妇女的社会地位低下，受教育程度普遍较低，且受社会主流观念影响，其思想观念开化性偏低，由此导致的女性劳动者文化、技能等素质欠缺。但随着社会的进步和发展，妇女日益武装的思想和头脑越来越受到社会的肯定，更加需要法律对其劳动权益进行特别保护，以鼓励和促进妇女广泛地参与到政治、经济、文化和社会活动中，实现社会科学有效分工。

（三）维护社会公平正义的要求。在社会主义事业发展过程中，公平正义一直是中国共产党的工作重心，实现男女平等更是重中之重。而如今无论社会思想还是法律措施都不能实现男女劳动者在就业、获得报酬、晋升等各方面真正意义的平等，这对保障社会公平正义，维护社会稳定，促进经济繁荣发展无疑是不利的。于此而言，利用法律手段对女性劳动者施以劳动权益的特别保护是必要的也是必须的。

三、现行法律对女性劳动权利特别保护的不足之处

我国现行法律对女性劳动权利特别保护的立法相对比较完备，国家立法与各地方法律法规交相作用。现实生活中，女性参与社会劳动也日益广泛。但仍存在一定的漏洞和不足。

（一）法律规定过于原则，缺乏可操作性。目前来看，对女性劳动者某些特别法律保护仅浮于表面，用人单位易钻法律空子，使对女性的法律特别保护措施成为一纸空文。处于经期、孕期、产期、哺乳期的女性劳动者往往得不到法律规定的待遇。有的公司甚至规定女性在受聘期间不得怀孕生育，或者直接拒绝聘用处于孕期或准备怀孕的女性劳动者。

（二）法律禁止性规定“一刀切”现象严重。由于法律规定中隐含的职业性别隔离，全部女性劳动者与矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动等绝缘。这种规定在一定程度上限制了女性工作范围，使得有能力从事该种工作的女性职工无法参与这些工作。无疑加重了失业、待业、无业现象。

（三）退休年龄的法律规定或有不妥。我国法定退休年龄为男职工60岁，女职员（干部）55岁，女工人50岁。可见高学历女性虽然投入了相当的教育成本，但现实中的收益却没有得到相应的提高，女性学历越高，工作年龄越少，收益总额越少。另外，有科学研究表明，女性在50岁左右时的身体状况和精神状况都是优于男性的，故而这种退休年龄政策也是对人力资源的极大浪费。

四、对女性劳动者劳动权益特别保护的完善建议

（一）立法从实际出发，加强可操作性。法律应从女性劳动者的实际出发，结合社会劳动特点，兼顾职工与公司双方的利益，制定切实可行的保护措施。如根据女性劳动者“四期”的现实需要给予相应的请假权;给予遵守法律规定，严格执行法律对女性劳动者的特别法律保护措施的企业相应的鼓励措施;在女性劳动权益特别保护的法律文件中，将“有关部门”等概念具体化。

（二）减少“一刀切”的禁止性规定，赋予女性劳动者一定选择权。社会应消除传统的性别分工意识，承认女性的主体价值，对女性劳动权益进行特别法律保护应具体问题具体分析，做到有法可依，法尽其用。

（三）改进退休年龄政策。法律的权威性决定了其相对稳定性，这就使其与飞速发展的社会形成错位。显然，女性日益提高的社会作用和社会能力在一定程度上受到了现行法律的桎梏。改进退休年龄政策，发挥女性劳动者的社会功用。

（四）加强监督，强效执法，完善司法。建立健全监督机制，督促企业严格依照法律实施对女性劳动者的特别保护。抑制企业的趋利避害，企业本位，而侵害女性劳动者的劳动权益。提高劳动政策和社会保障决策中的男女平等意识，从根本上解决劳动力市场上的男女不平等状况，提高女性劳动者在正规部门中的就业率。在审理有关侵害女性劳动权益的案件时，应进一步申辩社会正义，实现情与法的交融。

参考文献：

[1]张莹.减少女性就业性别歧视的法律实证分析[J].东岳论丛，2007，（6）.

女性与法律论文篇4

【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【论文关键词】社会性别 法律建构 人际关系模式 性别歧视 社会契约 圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种从属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原则，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。 一、社会性别及其分析方法 性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。 男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐分明，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此而得以生生不息，绵远流长。 除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。 但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差别从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差别不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“……除了性和生育功能外，男女两性生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大得多。”因此，男女两性的生理上的差别在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差别成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀·丝维斯特认为，“男性”和“女性”在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性别”的概念就成为我们的分析工具。 社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中去。社会性别是人类社会的一种基本组织方式，也是人的社会化过程中一个最基本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度”是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。 关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异”的社会性别观（GenderasSexDifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的基础。但是，批评者认为，这一观点基本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维忽视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响社会关系的形成、界限、想象与发展的。 二是强调“地位”和角色“的社会性别观（GenderasStatusandRole）。这种分析方法在“功能主义”的“角色理论”的影响下，将“社会性别”看成是已获取的“地位”。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色”。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力”、“冲突”和“变化”等概念。这种“功能主义的僵化”或“功能主义的并合”悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念忽视了社会性别是在日常活动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。 三是强调人际关系的社会性别观（GenderasaSystemofRelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这种关系存在于社会生活的各个方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以巩固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵制这种做法等关系运作的场所。 四是强调过程的社会性别化观（GenderingasaProcess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异”在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质”，在社会行为中进一步表现出来，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。 上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异”的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否则，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位”或“角色”也的确对社会性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位”与性“角色”的认 同，还是性“地位”与性“角色”的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位”或“角色”的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的？这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。 我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差别，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。 社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律——在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性别的社会建构过程中，法律起了什么样的作用，扮演了什么的角色？当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。 法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一部分。女人则被限制在男人所选剩的部分。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的权力。”因此，尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的基本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。 需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。 二、法律是如何建构社会性别的 男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差别，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不同的生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原初社会的“男耕女织”的自然分工就与人的生理与体能紧密地联系在一起。这种“男耕女织”的最初分工模式成为人类社会关于公共领域与私人领域划分的雏形。由于女性主要承担了生育与抚养的职能，其工作生活的主要场所就只限定于家庭领域之中，而男子因自然体能上的优势而承担了一个家庭的最主要的经济生活职能，因此，为了生存，男子的更多的是与其他家庭的男子在一起捕鱼、打猎。男人们之间的这种原初交际关系就逐渐演变化为人类的公共社会关系。 家庭成员与公共社会的人际关系具有不同的特征。英国政治学学者戴维-米勒将人际关系分为团结性社群(solidaristiccommunity)、工具性联合体(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三种关系模式。家庭就是一种典型的团结性社群，其实质性的正义原则是按需分配。在工具性联合体的关系模式中，人们以功利的方式相互联系在一起，经济关系是这种模式的典范，其相应的正义原则是依据应得进行分配。而在公民社会的关系模式中，在现代自由民主制条件下，政治社会的成员不但通过他们的社群和他们的工具性联合体，而且作为同等的公民相互联系，这种社会的任何正式成员都是一起确定公民地位的一组权利和职责的承担者。因此，公民身份联合体的首要分配原则是平等。不同联合模式的正义原则之所以不同，是因为，“举例来说，当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们把他 们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来。与之相对，在理想类型的工具性联合体中，参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。” 不同的关系模式适用不同的正义原则，如果将公民身份联合体平等价值引入团结性社群当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可看作是不正义的侵入。家庭作为一种典型的团结性社群，成员之间的紧密联系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以维系，亲属间的利他性伦理原则是亲情的一种自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成员当中的权利与义务并不象（甚至有时不需要）法律规定的那样泾渭分明，因此，在家庭中谈论平等似乎是多余。而在工具性联合体的人际关系中，则是一个陌生人的社会。这种公共社会是利已主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。因此，自利心支配下的缁珠必较滋长了权利义务观念的最初萌芽，并逐渐催生了后来建立的公民联合体关系中平等的诉求以及平等诉求下的法律。 原初社会，人际关系模式尚未发达到公民身份联合体，只存在家庭与工具性联合体两种关系模式，公民身份联合体是人们在工具性联合体的基础上进一步交往而不断进化的结果，并最终演变为现代民主政治社会。男女两性的自然分工的原初模式表明，女性的人际关系只限于家庭领域当中，而男子的人际关系则除了发生在家庭中外，还存在着一定的工具性联合体的人际关系。男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则，这种交往规则就是后来称之为法律的最初形态，并最终演变为现代政治社会中的法律。原初社会的这两种人际关系模式也因此为人们对性别的期望与要求奠定了一个基本的社会性别的模型，并奠定了法律进化的基本格局。由于男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则只是男人们之间的规则，妇女的利益则不是工具性联合体社会所要考虑的问题，或者妇女的利益是通过家庭利益的代表——男人而在法律中得以表达。因此，从一开始，法律就远离了妇女，成为男人主宰的领域。男人主宰的法律对性别的原初态度导致了男女两性分工模式的格式化处置，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。 “公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。” 公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。 在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法 律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。 虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。” 公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。 性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。 三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的 法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发 展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。 法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。 自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。 社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。 社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。 正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。” 哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进 行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位. 其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。” 社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。 罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。 自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。 与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“ 法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。” 法律实证主义强调合法的就是合乎道德的，试图阻止人们对法律是否正义进行反思，客观上削减了女性对含有性别等级的法律进行批判的能力，并为女性屈从男人制定的法律在理论上提供了支配的工具。法律实证主义强调法律的强制性与命令性的特征，将强权与意志纳入了法律之内，使法律对性别等级的社会性别模式进一步凝固化。因此，虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，且不可调和，但在制造社会性别这一点上却最终达成了联合，并成为了掩盖社会性别的同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【作者介绍】苏州大学生法学院副教授，博士。 注释与 ，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，载[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第34页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [法]皮埃尔-勒鲁著《论平等》，王允道、肖厚德译，商务印书馆1988年第1版，第130页。 S.候塞因著《家庭里的平等：南亚妇女的权利和人身法》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第525页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108-109页。 参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。 [英]洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。 参见万俊人著《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》，载［美］约翰-罗尔斯著《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年1月第1版，第584页。 参见［美］约翰-罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第136－141页。 转引自C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第106页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第69至72页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 转引注[澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第18-19页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》译者序，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13页。 参见[德]伯恩-魏德士著《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2009年第1版，第267页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶铁柱译，中国书籍出版社1998年2月第1版，第12至15页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 参考[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20页。 参见[英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克 传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第96页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第118页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第116页。 [奥]凯尔森著《法与国家和一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第5页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第147页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第117页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第194页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第293页。

女性与法律论文篇5

关键词：女权主义；性别平等；平等权

亚里士多德曾说：“公正不仅在于同类同等对待之,而且在于不同类不同等对待之。”对公正的不同理解, 导致了人们对性别平等经久不衰的兴趣。1早在19世纪末的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律进行讨论。女权主义的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，但中国学术界对它的关注却非常有限，所以本文将对女权主义不同流派进行梳理，力图呈现女权主义视野中的性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。

一、问题的提出——对男女性别不平等的分析

（一）传统性别观念的影响

男女两性之间在体能与生理上存在着自然差别，这些生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原始社会“男耕女织”的分工模式形成性别公共领域与私人领域的划分雏形。2造成了女性的工作职能主要限定在家庭领域而男性因承担着家庭最主要的经济职能得到了尊敬，这种建立在传统性别文化基础上的社会性别差异观念，是女性无法与男性实现平等的根本原因。

（二）法律法规不完善

纵观我国法律，性别平等只限制于公共领域的参与者之间，而私人领域中的不平等却被法律不断地复制下来。国家相继出台了一系列法律规定保护妇女权益，但法律没有明确规定具体的保障办法，没有设置有效的保障机构，立法仅停留在原则性内容上，无法切实保障女性的平等权。

二、透析西方女权主义三种性别平等观

（一）强调法律的性别中立的自由女权主义

自由女权主义的理论源于资产阶级启蒙运动的自由主义思想，其以生命权、自由权和追求幸福权为主要诉求，特别强调男女之间的法律和政治平等，而忽视性别差异的特点。3

自由女权主义认为，个体都是相似的，两性不会因先天条件的对立而形成两个性别阶级，男女拥有同样的理性力量。4自由女权主义平等观是一种形式的平等观，它的突出特点是强调男女之间的机会均等，淡化两性的生理差异，将平等视为同等，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定。

尽管自由主义女权主义所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式，但笔者认为，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的实质的平等，这便是其致命的局限性。

（二）对父权的彻底批判的激进女权主义

20世纪60年代，第二次女权主义浪潮兴起，激进女权主义成为中心理论。在激进女权者看来，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级，两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致性别不平等。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳·麦金农所认为，“社会划分成两种性别，如同对工人阶级的界定一般，就是为了便于一部分人对另一部分人进行剥削。国家、法律和政策成为男性的保护伞,是男性直接维持其统治地位和女性从属地位的工具。”5激进女权主义指出，只有父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，因此，她们倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。

（三）在差异的基础上寻求平等的后现代女权主义

进入20世纪90年代后，女权主义开始用后现代模式研究性别问题。她们仍然像激进女权主义者那样质疑法的客观性，同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。6后现代女权主义强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构各阶级妇女的中心地位，反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等。

后现代女权主义颠覆了形而上学的二元对立论，反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点。7在笔者看来，这一理念有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的女性差别，从根本上动摇了女权主义存在的基础，因此它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义理论要有限许多。

三、西方女权主义性别平等观对中国的启示

（一）宏观启示：法律应保障两性的实质平等

女性与法律论文篇6

中图分类号：C913.14　文献标识：A　文章编号：1004－2563(2009)02－0052－05

如果从性别史的意义上讲，男女两性关系是一种基本的社会关系，其间蕴含着丰富的社会学和历史学信息。在中国古代，诸王朝针对“性越轨”这一特殊两性关系罪行所订的律令规约，从一个特定的维度折射出当时的性别与社会秩序观念以及女性的实际社会生存境遇。近年来，汉代女性问题研究方兴未艾，成果迭出，但社会性别史领域却尚待发掘。本文拟以近年出土简牍所见汉律原文，结合汉代司法实践，从法律与社会性别史的角度分析当时的女性生活与人身权益所受保护情况，并由此透视这些历史现象所源出的汉代社会秩序与国家主流意识形态。

在现代社会学中，“越轨”一词使用广泛，其涵义之一是“某种事物违反准则或价值观念的判断”。在中国古代，“轨”则具有法律和伦理规范的双重涵义。本文所谓“性越轨”，指非法律许可的。汉律有关性越轨规范体现在与犯“奸罪”相关的律文中。根据手段，奸罪分与和奸；从法理意义上讲，奸罪则有常人、亲属间的、良贱。

一、汉律常人间“性越轨”行为规范与妇女人身权益

常人间的“性越轨”行为主要包括和奸与。在法律语境中，和奸与性质迥异。和奸是在女性同意的前提下发生的非婚。是男性使用暴力，强行与女性发生性关系，是对女性人身权益的严重侵害。因此对和奸与罪的重视与否及重视程度能够体现社会对女性人身权益的重视及维护程度。从妇女保护角度考察，汉律对和奸罪与罪的判罚中有以下特点，就简牍所见相关律文，兹列表1进行比照。

其一，对和奸罪的处罚，强调“与人妻”和奸的量刑细节。汉代对和奸罪的处罚一直是“完为城旦舂”。“城旦春”是最重的一种劳役刑，刑满可以释放。为了对某些犯罪加重处罚，则附加肉刑，称为复合刑。“完为城旦舂”即无附加刑，单纯被处以修城筑墙等劳役。从律文层面看，对和奸的量刑环节，汉律强调“他人妻”，列举的与和奸相关的两条律文都强调了“诸与人妻和奸”。王辉先生认为：“以上两条汉律文都没有提到与‘非人妻’通奸的量刑标准，但强调了‘与人妻’奸的罪行，可以推定汉律对于奸罪是有‘有夫’‘隋节和‘无夫’‘情节的区分，且‘无夫’情节应比‘有夫’情节在量刑上轻。”因至今我们尚无缘得见汉律全貌，不能确定汉律是否存在“无夫”的量刑环节，以及对“无夫”情形的和奸罪是如何判罚的。但从法律发展的前后继承性上考虑，我们认为王辉先生的推定是有道理的，这可以从继承自汉律的唐律中进一步推测。《唐律疏议》卷二六《杂律》规定：“诸奸者，徒一年半，有夫者，徒两年……强者各加一等。折伤者，各加斗折伤罪一等。”据此可知唐律加重对“有夫”妇女的判罚力度。唐承汉律，可以推定汉代律文可能有类似规定，或者存在加重对“与人妻”和奸的处罚的倾向。换言之，即使汉律尚没有如此明确的规范，但从法律向更完备方向发展的趋势考虑，律文对“人妻”的规定，恰恰反映了汉代夫权初建、法律发展尚不完备的情形。总之，与他人妻和奸，侵犯了和奸妇女的丈夫之权利，即对“人妻”的强调，说明汉律注重的是对“人妻”背后的夫权的重视。在礼教初成的汉代社会，即使尚未加重对已婚妇女的判罚力度，但至少已经注重以维护夫权的思维出发来制定法律条文。

其二，汉律对罪的处罚由严厉到相对宽容，虽然是法制文明的进步，却是对妇女人身权益的轻视。西汉初年，法律对罪的处罚是“府(腐)以为宫隶臣”，东汉初年，则改为“髡以为城旦”。“府(腐)以为宫隶臣”中的“腐”即宫刑，《汉书・景帝纪》注引如淳曰：“腐，宫刑也。丈夫割势，不能复生子，如腐木不生实。”腐刑严重毁坏男性的生理机能，对男子而言辱莫大焉。“宫隶臣”整理小组解释为“曾受宫刑之隶臣”，按此解释，则此条律文中“腐”与“宫”重复，有违法律用语的严谨，所以对“宫隶臣”只能做另外的解释。我们认为宫隶臣的“宫”做“宫廷”解更合适，“宫隶臣”即宫禁阉者中的地位最低者。则“府(腐)以为宫隶臣”可以解释为“实施腐刑，并入宫做宦者”。秦时已有受腐刑入宫为宦的先例。秦始皇之母为方便与私通，吕不韦替她想出“诈腐，则得给事中”的办法，即谎称受腐刑而使其得以入宫“为宦者”。说明秦代受腐刑者入宫为宦乃常制。汉承秦律，则西汉初年对罪处以“府(腐)以为宫隶臣”的处罚也是比较合理的。腐刑为最重的肉刑，是“次死之刑”，相当残酷。汉文帝法制改革，稍蠲肉刑，或许也影响到对罪的处罚，故至迟在王莽时期奸罪的处罚已改为“髡以为城旦”。

“髡以为城旦”是一种复合刑，即在“城旦”的基础上，附加肉刑“髡”刑。“髡”即“不留头发、鬓须”。“髡以为城旦”即对罪犯先施行“髡”刑，然后再强制其从事修城筑墙等繁重的劳役。就肉刑而言，“腐”比“髡”残酷得多。据前文可知，作为最重的劳役刑“城旦”是有期刑，刑满可以释放，而“隶臣”则是终身刑，故就刑期而言，“隶臣”比“城旦”为重。据此可知，“府(腐)以为宫隶臣”比“髡以为城旦”严酷，即汉初对罪的处罚经历了由严厉到宽泛的演变。从法制发展角度而言，对罪的惩罚，去掉残酷的腐刑固然是司法文化的进步，是法律向文明方向的发展，但是客观上却是对女性人身权益的轻视。

其三，汉律重视和奸，轻视，实质是对女性人身权益的漠视。汉初对罪“府(腐)以为宫隶臣”的处罚虽有力度，但其在司法实践中可能并未广泛应用。据有的学者考证，“对秦汉时期的奸罪，约79个案例作过整理，没有一例是被处以宫刑。而我们所见到的处以宫刑的例子，如司马迁、张贺、李延年等又都非奸罪”。由此我们可以推断汉代对罪的处罚以“髡以为城旦”为主。“髡以为城旦”与“完为城旦舂”之间没有太大的区别，相较于罪的恶劣程度而言，这个判罚显然缺乏力度，有失公允。这一违反常理的现象，反映了汉代社会重点打击的是严重破坏了社会管理秩序、对个体婚姻家庭的稳定存在重大威胁的和奸罪，而非侵犯女性权益、性质恶劣的常人间的罪。这种重视和奸罪，轻视

罪的态势，正是对妇女人身权益的忽视。

通过上述对常人间“性越轨”行为规范的检视可知，汉律轻视常人间的罪，重视对和奸的判罚，看似违反常理，实则是汉代性别秩序的真实反映，妇女的人身权益得不到应有的重视。汉律在量刑环节注重和奸中妇女的婚姻状态，这种维护夫权的法律思维，正是汉代礼教由松散至严密，妇女地位开始下降的表现。

二、汉律行为规范与妇女人身权益

“”通常指发生于一定亲等内同辈或不同辈份的亲属及家族成员之间的性越轨行为。为以礼法与伦常为价值核心的中国历代法律与伦理道德所不容，判罚较常人间的性越轨行为要严厉。以儒家礼法为主流价值核心的汉代社会，指称亲属间的行为是“禽兽行”，极度排斥这种行为。但汉代有关的法律条文，仍有其进步性和对妇女权益的维护，如表2所示。

第一，汉律注意区分血亲行为中女方当事人的意愿，规定“其强与奸，除所强”。将行为中的“和奸”与“”区别对待，无疑是对以家族为单位的亲属范围内的女性群体人身权益的尊重，也是法律向公正方向发展的进步。

第二，非血缘亲属间的处罚相较血亲轻得多，但就非血亲之亲属间的行为，则对以卑幼侵犯尊长的处罚重于尊长侵犯卑幼的处罚。卑幼侵犯尊长在汉律中称为“复”，张家山汉简整理小组对“复”的解释为“报”，“《汉律》淫季父之妻日报”。所谓“报”即卑幼侵犯尊长的行为，尽管张家山汉简整理小组并未给出将“复”释为“报”的任何原由和文献依据，但这种解释无疑是正确的。这一规定，体现出汉律对儒家家庭伦理中尊卑长幼秩序的维护，对于家族中处于尊长的女性群体无疑具有保护作用。

第三，汉代法律将“御婢”和“妻”等同而论，御婢这个妇女群体因为和男主的特殊关系而免受家族中其他异性的侵犯，必须承认客观上对御婢这个女性群体人身权益有一定保护作用。汉代“御婢”的身份地位相当于婢妾。目前我们所见汉律直接反映出，淫季父之御婢也称之为“报”，据此可以推断，季父与父又不同。如果淫季父之御婢，黥为城旦舂，那么淫父之御婢，则应受比黥为城旦春更为严厉的处罚，很有可能是死刑。汉衡山王次子孝便因与王御婢奸弃市。御婢所属主人的身份带动着其人身权益受到相应的重视。总之，汉律将妻与御婢等同而论，说明汉律在量刑中尚不是特别注重身份、等级的区别，婢妾尚有一定的家庭、社会地位。

如上所述，尽管汉律严厉惩罚家族内部的行为，但是出于对家族中长幼尊卑秩序的维护，客观上为某些特殊身份地位妇女群体架构起一个相对安全的空间。

三、汉律良贱间“性越轨”行为规范与妇女人身权益

尽管在维护尊卑贵贱等级秩序的汉代社会，良贱之间有严格的界限，但汉律对良贱间性越轨行为的规范，对部分妇女人身权益仍有积极意义。兹列表3，对比如下：

正如表3所示，汉律只规定了以贱犯良的处罚，而没有以良犯贱的相应惩治。男主侵犯自己的家贱不但合法，甚至可以为婢女带来实际利益，所谓“婢御其主而有子，主死免其婢为庶人”即是明证，即主婢，若婢有子，还能提升其社会地位，由良。这一规定自然与汉代婢女群体地位低微，等同于主家的财产，可以随意处置相一致，故作为贱民阶层的婢女的人身权益无从谈起。相反，与女主之间的性越轨行为被严厉禁止。汉律以严厉的处罚来杜绝侵犯主家的女性，但对主家女性的处罚则相对来说很轻，体现了对尊贵阶层以及尊卑等级制度的维护。从良贱的角度看，法律保护社会身份高于的女性群体免受社会身份等级低于自己的异性群体侵犯，这对社会身份地位较高的妇女人身保护而言是积极有利的。此外，汉代良贱所生子女，随母亲身份而定，归母亲抚养。汉代承先秦余绪，不免带有母系氏族遗风，但不可否认的是，这一规定一定程度上保护了妇女作为母亲的权力。总之，汉律对良贱间性越轨行为的规范，对部分妇女人身权益的保护有积极意义。

四、余论

汉代女性人身权益的法律保护条令虽产生过一定积极效用，但从根本上讲，无论是从立法条令内涵来印证，还是以司法实践效果来检验，均反映出其诸多局限。

女性与法律论文篇7

中图分类号：D440　文献标识：A　文章编号：1004－2563(2007)03－0072－06

凯瑟琳・A・麦金农(catherine A．MacKinnon)是美国激进女权主义的代表人物，同时又是著名的法学家和成功的律师。《言词而已》最初是麦金农1992年4月在普林斯顿大学克里斯蒂安，高斯讲座上的演讲稿，1994年在英国出版，2005年出版了中文译本。本书共三章，分别为：“诽谤与歧视”，“种族骚扰和性骚扰”，“平等与言论”。虽然是三篇各自独立的讲座，内容衔接非紧密递接，但是依然可以看出作者对色情文艺问题的多角度、渐深入的论述。文章的关键词可以归纳为三个：色情文艺――言论自由――实质平等，体现了作者为性别歧视问题寻求司法解决进路的努力。书中麦金农言辞犀利、思想深刻，尽显一贯鲜明的战斗姿态。

在《言词而已》这本书的序言中，麦金农明确指出：“本书旨在了解言论在促成不平等方面所起的作用，详述平等在言论中的地位。”[1](序言p3)这一主旨透过色情文艺问题为作者所具象阐发，反过来又赖以为色情文艺作重新的理论定位，进而为女性的不平等地位谋求法理和司法上的扭转。作为一名成功的执业律师和权威的法学教授，麦金农为此所作的努力也最终是实效性的。她把问题放到法律和法学的语境下，通过分析美国《宪法第一修正案》(以下简称《第一修正案》)和《宪法第十四修正案》(以下简称《第十四修正案》)的相关性，寻求色情文艺的可诉性解决进路。她“提出的观点是：制止伤害，为那些在不平等的表达形式下被隔绝、被拒斥的受压制的呼声开辟空间。”[1](序言p3)这一主张的简单表述可以是：色情文艺并非言词而已。由此，本书的题目其实要表达的是一个反问：言词而已吗?

一、“诽谤”还是“歧视”，“言词”还是“行为”?

麦金农之所以从否定色情文艺为言词开始其对主流理论的挑战，是因为在美国色情文艺受到国家的保护，法院把色情文艺作为言论保护，其依据是《第一修正案》。麦金农的目标是论证色情文艺不应属于《第一修正案》的言论条款保护范围。对此美国的现状是，法律把色情文艺视为“诽谤”，而不是“歧视”。区别在于，“诽谤”是言语罪，依《第一修正案》保护言论自由，若因言论受到伤害，受害人只能因其受到的“冒犯”而非“侵犯”要求施害人承担责任。也就是说，该言论并非是“错误”的，而只是“冒犯”性的，因而，言论本身并不能被禁止。相应地，若把色情文艺造成的危害定性为“诽谤”，那么就是把色情文艺仅仅视为言词，受害人只是受到这个言词的“冒犯”，而非“侵犯”。色情文艺本身并不构成错误，不能被禁止。因为这时作为言论的色情文艺受到《第一修正案》的保护。而另一方面，“歧视”是行为罪，违背《第十四修正案》的平等保护条款，对可能导致歧视的言行一并予以禁止。也就是，若把色情文艺造成的危害定性为“歧视”(尤其是指对女性的歧视)，那么，色情文艺就不仅是言词，更是行为。依《第十四修正案》不平等的行为应予禁止，色情文艺因而就应该是被禁止的。麦金农的努力就是要把色情文艺从“诽谤”领域调整到“歧视”中来，使法律不仅关注色情文艺表达了什么，更要关注色情文艺做了什么。[1](p14)

不过，麦金农面对的是来自有着悠久传统和深厚根基的《第一修正案》的挑战。该修正案诞生于1791年，历经诸多争议和变动，在经历了美国麦卡锡时代限制共产主义言论的惨痛教训后，美国法律和社会舆论更加深切认同：不要压抑异议，以免窒息大众的创造性思考。这一观点背后的理念是自由主义的进路，认为，“思想即是斗争的领域；知识劝导构成斗争的驱动力；风险在于，那些处于边缘的、无权的、相对沉默的会被政府权力碾碎，我们因而不能听到他们的思想。”[1](p101)由此，“政府因不同意政治观点而对思想加以限制，这是需予以避免的邪恶。”[1](p101)依这一观点，对言论的限制将诱使政府向着极权主义的逻辑堕落。因为，只要限制坏东西，也可能会限制好东西，限制别人，也可能会限制你自己。言论权利越少，限制来得就越快。并且认为，如果“某一言论有危险，更多的言论将消除危险”。[1](p102)况且，政府并没有能力对内容做出危险与否的判断，所以，在宪法层面上，不存在所谓的错误思想，只存在具有“冒犯性”的思想。由此，这一立场信奉的是“思想市场”的观念：放任不管，真理终将胜出。[1](p101)上述观点在美国已根深蒂固，正如麦金农所说：“这种姿态是美国世俗宗教的一部分，它与原教旨主义的热情密不可分，即便这一进路是意图保护谎言、压制异议、破坏事业、侵损联系、妨碍变革。”[1](p104)麦金农认识到了这一困难，在寻求宪法第一修正案的突破的过程中，另辟蹊径，先来论证色情文艺不只是言词而已，而是行为，是可以引致歧视和伤害的行为。

麦金农指出，很多言词都不仅仅是言论，还是行为。她举例说，对一个训练有素的军犬说“杀”，就如对一个射击班说“预备、瞄准、射击”，此时言词等价于实施毁灭某人的行为。[1](p15)“毁誉都是通过有意义的符号和交流行为完成的，其中，说就是做。”[1](p16)在不平等的语境下，写有“白人专用”的标志语，就已经是种族隔离的行为了。所以，“言词所致的伤害是由其语境和内容的合力完成的”。[1](p19))相应地，“色情文艺的所为不仅仅是观念上的，而且发生在真实世界中。”[1](p20)色情文艺业者制作色情文艺时不单是为了表达色情文艺的思想，而是要制作色情文艺。即作为色情文艺客体的女性在色情文艺制作过程中受到的是真实的伤害，色情文艺的消费者在观看色情文艺后的模仿行为还会伤害其他的女性。女性在色情文艺制作中被客体化、物化的处遇，会影响男性对所有女性的态度，不平等关系更为深固。所以，麦金农说，“不是色情文艺的思想攻击了女性，而是那些为色情文艺所创设、改变和驱动的男性攻击了女性”[1](p20)，是作为色情文艺的制作者和消费者的男性的行为伤害了女性。“所以问题在于，制作色情文艺的手段及

其使用后果。”[1](p21)

继而，麦金农又力图论证色情文艺歧视算不上是一种言论，尽管它具有言词、图片等言论形式，但却欠缺思想性这一言论内核。一般说来，构得上言论的东西，应是表达了一种思想或情感，并能引起别人的思想或情感，而思想或情感都是有意识参与的东西。法院把色情文艺作为言论保护，是肯定色情文艺可以传达思想，其理由是认为色情文艺起了“心理媒介作用”，因为它能引起他的思考、追忆和感觉等。[1](p25)但是麦金农并不认同色情文艺与思想有关联。她认为，“性的言论与真实的关系不同于与性无涉的言论”，[1](p86)色情文艺虽然与其他言论一样在图片或言词的配合下发挥着作用，但是与其他言论不同，它发挥的是无意识的原始作用。就色情文艺而言，并不是因为其表达的思想或情感使男人去攻击女人，“而是因为他们习惯了它的性刺激作用”，[1](p211)这是无意识的生理反应的结果。麦金农指出：“的自然程序即是如此，先于男人的头脑起作用，也不是用头脑来思考的东西，仿佛在他们有所为之前就来了。”[1](p83)在表达这一观点时，麦金农引用了两句经典的话作为佐证，即亚里士多德说：“沉浸(在性的欢娱中)不可能思考”；以及东欧犹太人的依地语老话：“小头一硬，大头着粪”。[1](p23)也就是说，性冲动无关乎思想，男人不是在思考之后才去攻击女人的。色情文艺的形态是二维的，但是它使得其消费者有三维地体验色情文艺的愿望，并促其付诸实践。[1](p25)由此，麦金农明确强调：“色情文艺是言论的主张是牵强的。这一立场将色情文艺与政治、教育、艺术和文学上的表达混为一谈，……色情文艺是可以依据它的外在特征、制造过程、用途及使用效果与受保护的言论区分开来。”[1](序言p3)由此，麦金农初步论证的思路便是：既然色情文艺并非言论，而是行为，那么就不应属于《第一修正案》的保护范围。

二、色情文艺：帮凶――女性的真实――沉默

不过，仅单纯地否认色情文艺的言论归属，并不能使人们真正地认识到色情文艺的危害及其实质。仅是简单地说《第一修正案》不应保护色情文艺，也不足以就此根绝色情文艺带给女性的伤害。作为律师和法学家的麦金农要寻求的是对色情文艺重新的法律定位，从而为受害的女性争取法律救济途径，而这一努力更深的意旨则在于透过色情文艺的言论屏蔽，揭示性别歧视的深层根源，述说平等在言论中的地位。为此，麦金农依旧剑走偏锋，话锋又回转至言论与行为的复杂纠葛中。麦金农说：“我不是说色情文艺是行为因而就不是言论，也不是说色情文艺因其行为而就什么都没有表达，没有任何意义，也不是说所有的伤害都是内容之外的伤害。……在某个点上，当受言词伤害的人真正存在的时候，言词就作为行为得以实现了。”[1](p40)这就要求麦金农说明色情文艺的伤害事实的存在。综观全书，麦金农举出的色情文艺的伤害主要有三个方面：

首先，从色情文艺的消费后果看，色情文艺极大地提高了及其他性犯罪的犯罪率。即色情文艺的消费者在观看色情文艺之后产生体验的愿望。为说明色情文艺与此之间的线性因果关系，麦金农以一个经常消费色情文艺的犯的供词[1](p24)和一个逛过成人书店后虐杀小女孩的杀人犯的案件[1](p51)作为例证。另外，在这本书的英国版序言中，麦金农还提出了一个“帮凶”的概念，以表达色情文艺对女性构成的普遍性伤害的观念，并形象描画了色情文艺并非言词而已的主张。她例举了1992年发生在美国奥克兰的一个案件，“当一名妇女被刺致死时，12个人喊着：‘杀死她!杀死她!’现在警方正在寻找这些人，他们可能面临帮助及教唆谋杀者的指控。”[1](序言p3)麦金农由此切入她的论题：“‘杀死她!杀死她!’仅仅是言词而已，但是奥克兰警署从中看到了这些人的所作所为：参与犯罪行为。假如情景不是谋杀，旁观者在看一场，那么‘她!她!’难道就不构成参与?想像一下，的情景被拍摄成照片出售，一些人一边观看，一边喊着：‘她!她!”’[1](序言p2)正是在这一意义上，麦金农的合作伙伴、已故激进女权主义学者安德丽娅・德沃金(AndreaDworkin)称：“色情文艺是的庆典，是对女性的：这就像一种者的联盟，一种让变得合法化，并使我们社会的男性霸权正式化的途径。”[2]见解虽是极端，片面中却不失其深刻，表达的是麦金农和A・德沃金所秉持的对资本主义男权制一贯的批判思路。 其次，从色情文艺的制作看，参与制作和电影的女演员遭受的是真实的暴力。“在色情文艺中，展示被殴打、折磨的女性，说明她们的确被殴打和折磨了。”[1](p37)色情文艺使其中的女性被物化，女性以言词和图片的形式被占有和使用。性的相互性变成了单向性，女性被客体化，暴力取代了同意。[1](p36)麦金农认为，色情文艺中的是模拟的，而是真实的，但这一点被人们颠倒了。原因在于色情文艺要满足消费者的幻想。色情文艺也因此成为了及暴力的帮凶。[1](p38)麦金农指出，更大的危害在于图片不仅不能说出女性所经历的东西，并且使女性丧失了对自己处境的敏感，渐渐迎合男性的标准去行为――沉默以培植出女人味。反过来，色情文艺通过使攻击娱乐化，也使其使用者在对弱者施暴这一点上丧失敏感。[1](p9)社会被色情文艺填充的状况下，女性的真实变得虚无缥缈。为此，麦金农言词激烈：“我在请你，请你设想女性的真实是真实的。”[1](p7)

这就引出了麦金农更深层的关切，即色情文艺的第三个危害：色情文艺剥夺了女性公民的言论自由权。“保护色情文艺意味着将待作为言论来保护，与此同时，色情文艺及其获得的保护剥夺了女性的言论，尤其是反对待的言论。”[1](p11)相应地，也由于男性标准下的法律认定了女性应对其受虐待的真实保持沉默并假装，我们因听不到女性的声音而无法证实女性的伤害事实，色情文艺就因而可以作为言词而非行为存在。“在强加于女性的沉默与色情文艺的嘈杂之间，存在着联系。在沉默中，由于他们性化了我们，我们看起来是热爱并选择了镣铐的。在环绕我们的嘈杂中，色情文艺以话语(甚至包括我们的话语)之名在宪法的保护下向前行进。”[1](p11)

也因此，麦金农把“意识觉醒”推重为她主要的研究方法，以此启示人们认识到色情文艺阻挠了女性表达言论。同时麦金农也否认了色情文艺中女性“同意”情形的真实性。

三、透过平等看言论：对《第一修正案》和《第十四修正案》的综合考量

在列举出伤害事实来例证色情文艺的行为属性之后，麦金农正式把锋芒对准了美国的言论自由制度，陈说《第一修正案》的不足和其背后的约制因素。麦金农指出：“将色情文艺解释为‘言论’这一努力的关键就在于为色情文艺的行为――通过性压迫女性――赢得宪法保护。”[1](p39)法律之所以保护色情文艺，是因为言词可以成为一种力量。“社会是由言词组成的，而言词的意义就是强有力的控制，或试图如此。”[1](p40)无论是性别歧视还是种族歧视都是借助于言词来表现的。“在社会不平等的语境中，所谓的言论可能是权力的践行”，[1](p41)更具体地讲，“色情文艺和煽动种族仇恨的言论都是极权统治造成的社会不平等的表达。”[1](p9)法院对色情文艺的保护，其实质是对男性统治女性的优势地位的保护，是为了保护“男性在自然化了的社会性别秩序中的权威，男性对物化的他者的所有权。”[1](p34)关于男性压迫女性，心理学给出的解释是：男性通过侮辱女性，令她们尴尬以证明自身的性别优越感；或者男性通过其体力、权力甚至财力优势，意图占有或掠夺女性的“性别资源”为己所用。[3]在麦金农看来，色情文艺通过其制作和使用影响着一个社会事实的确立，它设定了女性是什么、她存在的意义、以及被看、被对待的方式。而色情文艺就是实践这一男权欲求的“言论”工具，并借助法律的盾牌而固化为坚不可摧的社会现实。由此，在《第一修正案》的宪法原则面前，色情文艺折射出的是权利的冲突――“什么更应当受到保护呢，是他的感受还是她的命?”[1](p30)而在权利冲突的背后，在法律的背后，起决定作用的是权力的冲突与斗争。麦金农认为，“法律是以权力为后盾的”。色情文艺也一样，它通过不平等的性来表达男性之于女性的权力，这种权力不仅来自国家权力，而且先于国家权力实现其制裁措施，钳制那些受其伤害的人们，以确保色情文艺不被侵扰。[1](p55-56)

法律也是言词，但是法律的言词预示的是人们需要按照法律去行为。色情文艺也一样，色情文艺实践其所言。所以色情文艺的言词也应被视为行为，由此，麦金农说，“色情文艺就是针对女性的法律”。[1](p56)但是，她认为，法律背后的权力制约因素并未被正视。“言论理论从未揭示乃至考虑如何应对权力对无权的征服，它轻易地将这个问题转化为真理对错误的征服，亦即权力赢得真理。”[1](p105)但是什么决定权力呢?麦金农认为是由利益决定的。色情文艺是一个许多人都不想解决的问题，包括那些掌控媒体权利和法律的人，因为这些人本身可能就是色情文艺的消费者。这便是色情文艺存在的更深层的、宽泛的社会和文化根源。更深层的原因还在于，色情文艺每年为业者带来100亿美元的收益。[1](p30)麦金农指出，言论归属了言论所有人，主要是大型企业。“掌控最多权力的人对言论的购买量最大，而市场总是回馈掌权者，他们的观点就是确定的真理。”[1](p141)这些居于优势的人掌控着言论，而他们掌控的言论越多，他们的优势地位就更明显，而弱势者的呼声被倾听的就越少。这就是隐藏在宪法的言论自由保护条款背后的真实。不平等导致了生活与法律之间的断层，法律不曾想像在人们身上发生了什么。形式上的无限制的言论自由抹杀了实质平等的追求。平等在言论中被漠视。这种漠视是“思想”的结果，从而仍是言论的结果。不平等为言论所维护，也因言论而产生。进而言之，便是《第一修正案》与《第十四修正案》的相互漠视关系。而麦金农把改变这种漠视关系作为法律上解决色情文艺问题的重要路径。

就《第一修正案》与《第十四修正案》的冲突，麦金农说：“对言论自由的保护正在世界范围内普及，而人们在此过程中并没有认真考虑社会不平等或实质法律不平等问题。”[1](p93)二者关系的一般情形是：对《第一修正案》的解释一直无视《第十四修正案》的存在，有时甚至在理论上借助《第十四修正案》来保护或论证言论自由理论。麦金农认为，《第一修正案》的不足之处在于，它是消极的――对讨论和观点不加限制，也是拘泥形式的――同等地保护各个群体和利益的言论，带有不平等色彩的歧视性言论因而也在其保护范围内。而《第十四修正案》的不足则在于，似乎在存在《第一修正案》的潜伏的破坏平等的前提下，平等也是可以成就的。问题归根结底还是平等与自由的冲突，麦金农在这一论题下把问题聚焦在性别歧视和言论自由上，色情文艺是靶子。过去这个靶子被《第一修正案》射中，赢得言论自由的外衣。麦金农现在则以《第十四修正案》为箭，意求把它钉在性别歧视的名下。但现实是，这样本应是激烈的交锋从未真正上演过，“《第一修正案》的言论与《第十四修正案》的平等从未发生宪法意义上的竞争”[1](p97)因为其各自的努力都在形式上而非实质上，这就导致“平等与言论的深层原则与宽泛范围之间的张力与交叉的对应关系”被漠视，“平等未被言说，言论依旧不平等。”[1](p98)

两个修正案的相互漠视，使得法律不对不平等言论加以禁止，人们对色情文艺和仇恨言论中的不人道行为失去敏感，扭转种族、宗教歧视的法律努力也付之东流。并且这种敏感丧失在群体伤害场合表现更为明显，即“沙利文一案牵引《第一修正案》导向这样的结论：针对个人的诽谤是可诉的，而针对群体的诽谤则是不可诉的，从而使得对个人名誉的伤害在法律上是成立的，而对群体名誉的伤害则处于身份未明状态。”[1](p110)唛金农寻求的便是对女性群体伤害的可诉性，即当她们受到色情文艺的(直接或间接)伤害时，可以“性别歧视”之名诉诸法院，要求色情文艺的制作人予以赔偿。这就要求实质平等(而不仅是形式平等)能被作为一种宪法价值和要求，从而拒斥那种认为一些人基于群体身份而低于他人的思想，使其不再成为公共政策的基础。也即，“社会劣等性不能借助任何手段发挥影响，包括表达手段。”[1](p146)岣而这一目标的实现离不开宪法的支持，所以麦金农的着眼点放在对两个修正案的综合考量上。她提出的策略是，透过平等看言论，把《第十四修正案》的

平等加以实质性对待，并加诸于《第一修正案》的言论之上，作为自由的变量。也就是要对平等和言论发生聚合的宪法领域作综合考量，必须置于对按照平等的法律保护言论与按照言论的法律保护平等同样敏感的语境中衡量不平等行为的后果。[1](p85)为实现这一目标，麦金农认为，还要求国家在宪法上要改变立场，不再为了言论而牺牲(实质)平等。麦金农的忠告是：“国家没有必要在平等和不平等之间保持中立，应做的恰恰相反。在特定的情境下，平等是可能超越第一修正案权利的‘极为重大的国家利益’。换句话说，践行不平等的表达手段应受到禁止。”[1](p147)平等总是在对决中胜出。只不过在色情文艺问题上，平等仍在《第一修正案》面前落马，进而还危及到已有的关于种族歧视和性骚扰法律的前途。因为平等往往不能抵御基于言论的对反仇恨条款的攻击。

大概是考虑到法律变革的渐进性和艰难性，尽管在谈到色情文艺的危害时言词激烈，但麦金农的现实目标却很保守。她的期望是：“至少，色情文艺不应强加给当时、当地，了无压力地、没有选择地接触它的受众。”因此，她赞同这种做法：把色情资料违反意愿地强加给个人，构成“具有身体袭击的全部特征”的诉讼形式。[1](p149)这又呼应标题，色情文艺并非“言词而已”，而是行为。更深层的意旨则在于为平等在言论中争得一席之地：“言论自由不应支持社会压迫，不应保护色情文艺业者，而对受害者置若罔闻。对言论自由的捍卫不再像现在这样站在金融寡头的立场上。”[1](p150)

四、不同的声音：质疑与挑战

麦金农的观点受到的最多质疑是认为她把所有女性都作为了受害者。反对者提出，事实上，色情文艺的消费者很多还是女性，男性在一些色情文艺中也有被虐待的客体化、物化情形，并且有些女性在色情文艺表演中的“同意”也并非如麦金农的“沉默论”解释的那样是不真实的，至少是同意的或非暴力的。就色情文艺的后果，也有不同的观点：第一种是宣泄论，即观看色情品会使郁积的得到宣泄，这一宣泄会降低性冲动，使一些男人的行为减少。并有统计资料显示，西方的性犯罪率到60年代一直保持相对稳定，但到了60年代下降得相当快，而这正是许多西方国家对色情文艺放宽政策的年代；第二种理论是无关论，认为色情品并不会产生刺激或降低的效果。

对上述质疑，麦金农除了以“生活和法律的断层”加以论辩外，还认为即使不使用强制手段制作的色情文艺也不应受法律保护。因为她认为所有的色情文艺都是基于性别的、不平等的条件完成的，色情文艺把这种不平等传达扩散，加深女性曾经、正在或应该被不平等对待的印象，男女不平等的格局更将是难以扭转。麦金农也提及以男性为客体的色情文艺也是该禁止的。她其实强调的是男女的平等，并非男性压倒女性的现状或女性压倒男性的未来。只是在国家和法律的性别都为“男”的男权社会现实下，麦金农的论辩更集中针对歧视女性这一性别歧视的集中表现形式上。究其根底，麦金农要改变的是性别歧视，而性别歧视现今的表现是“男人占有女人，主体主宰客体”，所以要改变现状，就难免采取矫枉过正的手段，但实质的追求是平等，男女平等，而绝非男性掌控言论，以言词占有掠夺女性、巩固其优势地位的瑚状。

但不管怎样，色情文艺中确实有大量的女性受众(美国占45％)，[4]我们生活中也有像木子美这样用“身体写作”的女性涌现。再者，即便是女权主义内部，也有像自由主义女权主义派别所主张的释放女性的性能量而非压抑男性的性能量的立场。自由派们强调男女双方共同探索性的自由，从而对性持肯定态度，对色情文艺以及各种形式的性表达都持容忍或接受的态度，并支持中性的立法程序。[5]对这些不同观点，麦金农仅以“沉默论”或女性内化男权化的性逻辑抗辩就显得有些单薄，有回避问题之嫌。大概麦金农认识到这一点，所以，在她保留“言词”和“行为”之辩的同时，更不畏艰险地把视角转向宪法领域，以《第十四修正案》抗衡《第一修正案》，以实质平等对决绝对的言论自由，为色情文艺的非自愿受众寻求控诉的可能性。她的论辩也因此变得越发铿锵有力，实效性进路也增加了理论的生存机遇。与此同时，麦金农提出的“平等与言论”的竞争，其实就是“平等和自由”的竞争。而这两大价值之争，对应的正是现代的社群主义和自由主义之争。麦金农为女性群体利益奋争的思想、行为以及成就，标示了她的社群主义倾向。麦金农反对自由主义的“思想市场”论，不认同那种“让真理与谬误搏斗，在自由而公开的较量中，真理不会落败”的观点，也因此成为自由主义法学家们(如罗纳德・德沃金等)首选的批判对象。

麦金农自称马克思主义是她理论的出发点，她说：“性别之于女性主义，恰如劳动之于马克思主义”。[6W3)她寻求法律背后的决定因素，并把它归之于国家权力，进而归之于大企业家的利润。麦金农自称她所代表的是后马克思主义的女权主义，表现的是对马克思主义对女性问题边缘性探讨的一种超越，是对女性问题更深刻、更专注的探讨。

参考文献

[1][美]凯瑟琳・A・麦金农，王笑红译．言词而已[M]．桂林广西师范大学出版社，2005．

[2慷慨．凯瑟琳・麦金农：“女人是人吗?”[EB/OL]．省略/content/2006－04/24/content_407665．htm，2006－04－24．

[3]阿人，王大忠，苏慧娜．性骚扰离你有多近?[J]．中国民族博览，1999，(4)．

女性与法律论文篇8

(姜秀花)

《社会性别平等与法律：研究与对策》2007年1月由社会科学文献出版社出版，全书45．3万字。该书由全国妇联妇女研究所《妇女研究论丛》编辑部组织编写，谭琳、姜秀花主编，六十余位学者和实际工作者参与了讨论。全书46篇文章分别从社会性别视角检视了中国有关妇女的劳动就业权利保障、退休政策和养老制度、土地权益保护、家庭暴力、性骚扰、性权利和生育权利、婚姻家庭财产权利、配偶权、犯罪与被害人救济等方面的立法和司法实践，并提出完善立法和司法的建议；考虑到社会性别的法学理论与学科建设在推进法制化进程中的特殊作用，这一主题也成为本书的一个重要内容。同时，该书还把相关的法律、法规、文件和国际公约附录于后，以方便读者对照阅读本书涉及的一些法律条文，这就使该书兼具了一定的学术性和资料价值。

(蒋永萍)

女性与法律论文篇9

一、问题缘起：长期受虐致使以暴抗暴

据统计，北京市监狱关押的女性杀人罪犯中，有将近一成是因为家庭暴力（简称家暴）杀人，她们因为不堪忍受丈夫或者其他家庭成员的暴力，又找不到司法救济途径，不得已“以暴制暴”。江苏省妇联权益部2002年对南通监狱女子分监1477名女犯所作的问卷调查显示，家暴已成为女性犯罪的主要原因之一。而在2000年对湖南省女子监狱的调查中发现，在所调查的118名暴力女犯中，家暴犯罪的有43人，占调查总数的36.4%。重庆市检察院公布的2003年至2005年重庆市女性犯罪调查报告显示，家暴成为女性犯罪的三大主要诱因之一。

家暴的受虐妇女在无法忍受施暴人的虐待而又无法通过合法手段维权时，往往以暴抗暴，杀死、伤害施暴人，自己也付出沉重的代价，法律对此也由严厉逐渐转变为宽容。但因没有明文规定，导致各地法院在量刑标准上宽严不一，有的以故意杀人罪顶格判处实刑直至死刑，有的以故意伤害罪轻判缓刑，轻重悬殊。

二、难点所在：情与法、理与实的冲突

（一）情理与法律的冲突

1.情有可原。理论上，家暴受害者可以求助亲友或社会、离婚、报案等方式维权。现实中，不少受虐妇女无法得到充分救济，甚至导致变本加厉的摧残。主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。 民众往往倾向于同情受虐人的行为，甚至施暴人的亲属也是如此。

2.于法难容。刑法条款中并未明文规定上述犯罪存在法定减轻处罚的情节，即使受虐人确因无法忍受施暴人而采取极端措施以暴抗暴，其仍构成故意杀人罪或者故意伤害罪；再者，由于缺乏统一的量刑标准，往往导致同案不同判，引发受虐人、施暴人及亲属的不满；最后，由于家暴取证困难，难以根据正当防卫等免责事由对受虐人从轻处理，甚至很难判处缓刑。

（二）理论与现实的冲突

1.理论不少。虽然存在正当防卫、受虐妇女综合症等理论，但因我国刑法理论对于传统正当防卫理论要件的严格限制、未采纳受虐妇女综合症专家意见作为证据以及缺乏统一的轻刑化标准，以暴抗暴的现象不断增加，往往还出现同案不同判的现象，导致理论与现实的冲突碰撞。

2.现实无奈。我国是成文法国家，定罪量刑须严格依法进行，而法律对受虐妇女以暴抗暴行为没有减刑规定，法官对于法无明文规定而构成无罪、轻罪的行为无自由裁量权，致使法官简单了事而将就下判。基层法院与群众直接接触，案多人少、社会矛盾集中，如果出现施暴人的亲属极力要求施以重刑的情形，法院往往以故杀、故伤等定罪量刑以缓和社会矛盾。

三、应对之道：更新理论以选择新立场

为保障家暴受害者的合法权益，国家必须履行健全遏制与救助体系的义务，多措并举彻底消灭家暴。但是，囿于国情社情、经济水平和大众素质，想短时间内消灭家暴是不现实的。因此，需要引入新理论、选择新立场，更好地维护受虐妇女的权益。

（一）受虐妇女综合症理论

1.概念。受虐妇女综合症（Battered Woman Syndrome）原是一个社会心理学名词，指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出来的、针对施暴人的特殊行为模式。最早是由研究家暴问题的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore？Walker）博士提出，后来逐渐演化成法律概念，于1987年用于加拿大的司法实践。 美国、加拿大、澳大利亚等国已据此理论，将受虐妇女在极度恐惧下杀死施暴人的行为认定为正当防卫。

2.借鉴意义。家暴问题专家陈敏女士认为引入受虐妇女综合症理论，不仅可以使全社会更清楚家暴的性质、特点及对受虐妇女的身心伤害，预防和制止家暴，体现国家对妇女人身权利的司法保障；还可以提供减轻和免除处罚的法律依据，使这些长期受虐妇女得到公正审判，解决司法实践难以解决的问题；同时，还能在一定程度上降低我国在狱政管理和社会治安方面的成本，节约有限的监狱资源和国家维护社会治安的成本。 笔者对陈敏女士的观点表示赞同，不再赘述。

（二）期待可能性理论

1.论点基础。该理论最初源于大陆法系倡导的“规范责任论”，在既往的责任能力、故意与过失之外，又提出了狭义的责任论即可责性要素——（适法）期待可能性。根据该理论，针对故意与过失的违法非难是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。 也即，唯有国家对行为者的行为存在适法的期待可能性时，行为人才应对其行为承担刑事责任。对于期待可能性理论解决受虐妇女以暴抗暴而不被判处死刑或判处轻刑的观点，已有详细而又有说服力的论证 ，在此不再赘述。笔者着力论证采纳期待可能性理论，解决受虐妇女以暴抗暴而致施暴人死亡应构成无罪、轻罪的问题。

2.问题所在。刑事社会学派的“社会防卫论”认为，即使国家未能健全遏制与救助体系，但为了社会安全之计，仍可以对已然“不适应社会或反社会的人”，施以刑罚或保安处分，这实质是刑罚“社会本位”理论，契合“杀人偿命”、“宁枉不纵”的传统报应观。司法实践中，由于欠缺对家暴的本质、历程与影响的认识，仍以法律本位主义和处理一般案件的态度进行处理，忽略考虑社会结构、制度层面上欠缺求助途径的事实，也忽略受虐妇女在体力、经济、法律上的弱势地位，认为受虐妇女并无杀害其配偶的必要。

3.具体论证。“法律终究是法律。人有善恶之分，可人的生命绝无善恶优劣之分，法律平等地保护每个人的生命”。 根据现行法律，受虐妇女以暴抗暴的私力救助行为“非法”。然而，法治社会的法律应是善法，是不强人所难、张扬人性、弘扬人本之法。期待可能性理论的核心正在于“法不强人所难”，对人性的弱点采取合理的宽容态度。 就社会现状而言，家暴被认为是个人的私事，民不举、官不纠，一概苛求受虐妇女穷尽合法方式维权是极不现实的。家暴已成为掩盖在亲情关系面纱下一种“邻里不愿劝，单位不介入，村委会不过问，不出人命司法机关不理睬”的无奈现实，受虐妇女事实上无法得到有效救助，国家对此应承担防治缺失的责任。

根据受虐妇女综合症理论，长期受虐的女性处于担惊受怕、孤立无援的境地，变得消极被动而不再相信社会。一旦达到某个激化点，受虐妇女随即以暴抗暴，试图改变受虐处境。由于长期受虐，受虐妇女神经高度紧张且恐惧：若不杀死施暴人，难逃被报复乃至被杀死的命运。因此，苛求受虐妇女控制以暴抗暴的尺度以避免致死结果是不现实的，即不存在期待可能性。再者，受虐妇女的行为事出有因，个人危险性低，判决无罪也符合社会一般防卫理论。

（三）法律经济学角度

任何法律都是为了实现某种社会防控目标而设计的，法治国家在立法时都会优先考虑立法、守法及执法成本，即达到“经济效益最大化”。受虐妇女以暴抗暴固然不是最合适的选择，但却是最无奈的选择，是否苛以刑罚还应参照法律经济学理论进行全面分析。

1.要支付高昂的治安成本。以暴抗暴的受虐妇女主观恶性不大，人身危险性小，一旦施暴人或家暴消失，再犯可能性不大。因而，完全可以采取非监禁方式进行教育管理，没必要将有限的社会防治成本施用于她们身上。

2.要支付高昂的维稳成本。施暴人死亡、受虐人被关押，原来依靠他们的子女及家庭成员将瞬间失去倚靠，被迫成为社会包袱，受虐妇女家庭的子女还有可能将因缺乏管教、仇视社会而故意犯罪，导致新的不稳定因素。

3、要支付高昂的国际成本。我国防治家暴的有效措施较少，与发达国家之间存在较大差距，已受到国际上诸多压力。如果坚持将走投无路而以暴抗暴的受虐妇女苛以刑罚，将更加影响我国的国际形象，国家将为此不得不受到更多的责难。

（四）制度设计

并非所有受虐妇女以暴抗暴而致人死亡的情形都可以认定为无罪，这不符合我国民众的心理承受能力，也可能导致放纵犯罪的情况发生。因此，必须引入“受虐妇女综合症”专家证词，用以证实具有隐秘性和专业性的问题，例如是否发生家暴、家暴程度、为何不采取其他方式、为何确信必须致施暴人死亡等。当然，专家证词作为一种证据形式，必须经过当庭质证，才能作为定案的依据，专家鉴定人故意出具虚假鉴定的，应承担法律责任。

女性与法律论文篇10

“租女友”是最近几年新兴的现象，而“租女友”这种新兴的行为如何定性，或者说在出现法律纠纷如何定性成为我们需要关注的问题。进一步说双方当事人之间租女友协议是否有效，及出现法律纠纷以后我们该如何解决，这是现阶段亟需得到法律重视甚至被解决的。

一、“租女友”协议之合同无名定性

“租女友”协议在法律上没有明文规定，如果在现实的生活的运用中出现纠纷甚至没有法律依据解决，这就类似于合同法中的无名合同，其是由双方当时人自由意志的体现，体现了近代民法私法自治契约自由的精神，随着经济科技的发展，当事人完全可以根据自己的意思订立各种各样的协议。根据合同法理论，合同分为有名合同和无名合同，其是以合同类型是否在合同法中或者民法典中有所规定并赋予一个特定名称为标准而做的分类，无名合同并不是没有自己的名称，只是法律在具体的条文中没有赋予其一个特定的名称而已。之所以被定性为无名合同的原因又很多，而在这里“租女友”协议完全符合合同法上无名合同的认定，体现双方当事人意思自由，但正是因为其实近几年所出现而法律所具有的滞后性的特点所决定的，法律上并没有具体明确的条文规范它，“租女友”协议所体现得出就是无名合同所具有的，法律也说“法无禁止皆可为”，而“租女友”协议作为一种新兴实物往往具有一个认定的过度阶段，最终完成对其定性。而在这里亦或者说是现阶段，“租女友”协议只能有限的定性为一种无名合同，依据无名合同的方式及加之以其具体的类似合同性质来认定，并解决现实生活中因其所带来的法律纠纷。

二、“租女友”协议与有名合同的相似性类比

（一）协议排除租赁合同的表面定论

一般理解下，协议约等于合同，而租女友协议能否被说成是一种合同呢？从表面上对“租女友”进行分析，其字面意思相当于是一种租赁合同的性质，都存在“租”字，就想当然的认为其具有租赁性，让人联想到租赁合同，但根据合同法及民法通则的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从实质意义上讲，尽管“租女友”协议中有“租”这个字，而且双方当事人订立合同的直接目的也是“租赁”或者“出租”女友或男友，但从“租友”协议的具体内容来看，其实质是一方通过雇佣向对方让其提供表面意义上男友或者女友服务，从这个角度上来讲，“租友”协议的法律性质类似于雇佣合同。根据租赁合同的定义，租赁合同的标的物只能是物，而租女友协议的标的物是人身，因此这种基于“人身”而签署的“租赁协议”不具有合同法所规定的租赁合同的法律定性。因此，租女友协议排除租赁合同的通说理解。那么，“租女友”行为是一种什么性质呢？

（二）“租女友”协议类似于服务雇佣合同

既然排除了租赁合同的通说定论，那么租女友行为的合同法基础是什么呢？在这里笔者认为“租女友”协议更类似于合同法上的服务雇佣合同。这就要从双方当事人签订的租女友协议本身的内涵来界定，在前面提到“租女友”协议是双方当事人基于自愿的基础上约定的由双方在在租期间互负权利义务的书面协议，由对方履行完义务，获得相应的服务报酬的附义务的人身协议，这里主要体现的是其本身的服务型及雇佣性，由“女友”提供一定的服务，例如跟雇主回家吃饭，陪雇主的亲人逛街聊天、以恋人的身份会见亲友等，因此可以将其认定为是一种新型的服务雇佣合同。根据合同法对雇佣合同的界定，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。对其剖析可以看出租女友协议与服务雇佣合同具有一定的相似性，都是提供服务，最后通过服务来获得相应的劳动报酬。但是，租友协议是否完全属于合同法上的雇佣关系呢？如果“租女友”协议如果仅仅是约定“女友”陪吃，陪逛街、陪聊天等纯属于劳务关系的行为，其属于合同法上的雇佣合同的界定，合同有效，符合法律规定。实际上，此协议不仅涉及人身也涉及传统雇佣合同的界定，因此笔者认为这是一种基于合同法上雇佣合同而衍生出来的另一种服务雇佣协议的形态，是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。

三、“租女友”协议与相似身份制度的关联性分析

租女友协议是基于人身关系而建立的新型服务雇佣合同，从人身角度分析，纠其法律依据也是从涉及人身的协议着手，中国法律之中有关身份关系的制度也是有参照的，比如遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等有关身份关系的协议。笔者将从这几个制度的含义来分析“租女友”协议与关联：

（一）与遗赠抚养协议的相似性类比

遗赠抚养协议系指公民与抚养人之间签订的有关抚养人抚养该公民，该公民死亡后将财产遗赠给抚养人的协议，从协议的内容来看，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享受受遗赠的权利。而且遗赠抚养协议双方的法律行为，只有在遗赠方与扶养方双方自愿一致的基础上才能成立，且遗赠抚养协议是有偿的、相互附条件的，体现出双方权利义务一致的原则，其不仅涉及遗赠财产的内容而且也涉及扶养身份关系的内容。而租女友协议也体现了双方之间的权利义务关系，与遗赠抚养协议相同的是其也是一种附条件的、有偿的基于双方自愿的协议，都涉及身份关系，可以认为其性质是具有极大的关联性的，都是双方之间互负权利义务关系的有的基于自愿而订立的涉及身份协议，都获得一定的报酬，而仅与其不同的是内在的种类不同，具体内容的实施行为不同。

（二）与收养制度的关联性分析

在法律上，收养制度系指公民依照法律规定领养他人子女，从而在收养人和被收养人之间确立的法律拟制的父母子女关系。其是一种设定和变更民事权利、义务的重要法律行为，它涉及对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养扶助以及财产继承等一系列民事法律关系。且在法律上，收养视同婚生子女的一种身分契约关系。收养实际上是当事人之间以父母子女相待，而租女友协议则约定双方以恋人关系相待；收养关系指双方之间长期共同生活，而租女友协议则是双方当事人约定“租”的期限，也许短期，亦或者长期，全在于双方当事人的自愿；收养是双方互相履行作为父母子女的义务即父母抚养子女，子女赡养年老的父母而取得相互之间的继承权利资格，而租女友在协议是双方当事人之间履行恋人关系中的义务或者协议约定的作为女友的义务而取得相互之间利益的需求从而获得报酬的行为，不论从那一方面分析，双方之间都有极大的相似性，仅有的不同就是收养制度具有确定性的特点，而租女友行为具有很大的不确定性，总的来说，两者是具有极大的相似性的。

（三）与婚姻制度的关系确认比较

通俗理解婚姻制度，婚姻是双方当事人基于社会制度而形成的一男一女互为配偶的结合，一般情况下都是基于对双方自愿真实意思的表示，互负夫妻义务，互负扶养义务，以男女长期共同生活为基础。租女友协议也是体现双方当时人为一男一女的结合，基于双方当事人真实意思的表示，双方履行各自的义务，而不同点是“租女友”行为是双方当事人确立一种假的恋人关系，具有表演性质，而婚姻则是双方当事人长期真实恋爱关系的积淀，但最终都可以认定为是一种涉及身份关系的男女双方恋爱关系的确认，只是仅有假与真的区别而已，因此，租女友协议与婚姻制度也有其与前述遗赠抚养协议、收养制度等类似的关系，都是带有人身性质的类似人身f议的内容。

四、“租女友”协议的有效性

“租女友”协议的横空出世，一时无法律定性，但笔者认为，综合上文所述，“租女友”协议已经有了很清晰的定性，不论是在其法律上的定性，还是对其有效性与否的界定，都能认定“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。不过，在认定其有效性的基础上，要看其所涉及的内容是否超过了法律底线，那就是所约定的协议不能涉及法律禁止的事情，比如以“租友”协议为名，从事容留他人，组织，或者对“女友”猥亵、等法律所禁止的违法犯罪事项。通过签订“租友”协议进行窝点的组织，就往往会背离法律所允许的范围了，也就是法律禁止的皆不能从事，法无禁止皆可为。只要不违反法律，哪怕是所谓地亲吻也没有影响，这完全归属于双方当事人的意愿，要尊重当事人双方的自由，不过这种自由要附上法律所不能容忍的最终底线而已。而现在我们社会所体现出的就是一个自由社会，尊重当事人的意愿，尊重私法自治原则，而社会也需要这种开放文化，社会的发展推动制度的完善，没有开拓一个允许自由的社会文化，我们的制度永远不会向前发展，代替的是就此止步。因此，笔者认为应允许“租友”协议的存在，只是不要触动法律最深层的底线就可以。

那么，“租友”协议的最终有效性是如何体现的呢？首先，对协议的性质认定，我们得出“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同，因其类似于合同法所规划的雇佣合同，而其有具有身份性，所以将其界定为涉及人身的新型服务雇佣合同。通过上文对遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等的类比分析，总结得出其与上述制度具有极大的相似性，都是双方当事人基于真实意愿而形成的互负权利义务的人身协议。只是在内容的实际履行中，其存在行为上的差异，但不影响其实质性的认定，都是基于人身属性而形成的双方当事人的权利义务关系。因此，这种基于身份关系而形成的新型服务雇佣合同笔者认为其实是有效的，完全具有对其法律定性确认的法律意义。这也是法律立法者在未来应该来考虑到的，而且像这种新生事物的发展往往会有一段形成周期，因此立法者完全可以大胆预测这种现象未来的发展空间，从而对其进行法律规范，将这种涉及人身的新型服务雇佣合同纳入国家的法律条文中，以规范这种法律行为在未来可能出现的各种问题，防患于未然。生活中的新生事物层出不穷，法律不能一一禁止，代替的法律应该以一种开放的心态接纳这种新生事物，最佳的方式就是用法律规范这种行为，而不是禁止否定现象的存在。

结束语

“租女友”协议只要不触及法律的最深层的底线，其就是一种涉及身份关系的新型服务雇佣合同，是合法有效的。但值得考虑的是，虽然“租女友”协议是有效的，但是从情理上来说就存在很大的缺陷。笔者在这里不提倡这种行为的大肆扩张，而仅仅是对其“租女友”行为是涉及身份关系的新型服务雇佣合同的认定及对其真实有效性作出合理分析及认定。社会向前发展，畸形文化层出不穷，“租女友”有风险，我们不能遏制仅能对其规范，既符合开放包容的法律态度，又能规范社会稳定社会秩序。

[参考文献]

[1]刘宝峥：浅析“租友合同”[J].法治与社会，2013年第31期。

女性与法律论文篇11

[作者简介]常献平，武汉大学社会学系博士研究生，湖北武汉430072

[中图分类号]C913.68

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2010)03-0101-03

一、社会性别与社会性别理论

社会性别理论与妇女运动的发展密切联系。18世纪末19世纪初第一次国际妇女运动浪潮，主要是争取妇女在法律上、政治上、受教育权等方面的平等权利。20世纪六七十年代的第二次世界妇女运动浪潮，更加注重妇女在现实生活中的权利。20世纪八九十年代以来，妇女运动在第三世界和发展中国家得到了更加广泛的开展。

一般而言，社会性别的内涵是相对于生理性别的。社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。生理性别指的是解剖学意义上性别的特征，如染色体、性腺、身体形态、生理机能等，而社会性别则是以文化为基础、以符号为特征作出的关于男女的判断，以及社会文化对男女两性的期望或规范。人类基于生理差异形成了性别，这只是生物学上的区别。而社会性别则是男女两性在生理因素基础上，受社会文化因素影响形成的性别特征与差异，主要基于社会文化建构。社会性别是人在成长过程中被逐渐培养成的，是非先天性、非自然的。

社会性别理论发端于20世纪70年代的西方，经过几十年的不断发展，当今已经成为一个具有相当影响的学术理论与方法。社会性别理论的核心观点认为：每个人都有社会性别，社会性别源于社会建构，社会性别规范人的行为，决定了人的社会角色和行为特征。社会性别理论首先肯定和承认男女两性的生物学差异，同时认为社会性别是两性在特定社会文化适应过程中形成的性别规范、性别角色和行为方式，在不同的社会形态和历史阶段。社会性别观念、规范和结构也都不同。另外，认为社会性别是一种社会构成，是权力关系的一种体现。不平等的性别权力关系导致歧视性的社会性别。最后。社会性别作为一种社会构成，是可以改变的，性别歧视也是可以消除的。

基于以上观点，社会性别理论认为两性应该是平等的关系。它把妇女视为发展的主体，重视妇女的社会价值，倡导用发展的眼光研究男女两性的社会和权利结构，分析性别文化、性别制度和性别结构。这样既能看到男女两性之间不平等的权利关系，同时也能看到男女两性受到的不同限制和制约，了解男女两性在社会发展中的不同利益与要求，从而有助于消除性别歧视，建立两性之间均衡发展的平等关系。

社会性别理论既是一种理论，又是一种方法和视角。社会性别理论要求将社会性别意识纳入决策与学术研究中，实行社会性别主流化。社会性别主流化包含两个相互关联的方面：社会性别意识与主流化。社会性别意识是承认并尊重所有的人的基本权利和尊严，重新审视和反思两性关系和性别规范，将其放在是否促进男女两性共同发展的尺度上衡量，通过清理和消除两性发展中的政治、经济、文化壁垒和障碍，扩大男女两性的选择权，促使男女两性的全面健康发展。1995年北京世界妇女大会后，社会性别意识已经成为全球以人为中心的社会发展模式的重要组成部分，并纳合国的性别发展指标体系。社会性别主流化，即将性别意识引入社会发展以及决策主流。政府要担负起促进妇女与社会协调发展的责任，政府和其他行动者应该推行一种积极醒目的公共政策，把性别意识纳入所有政策和方案的主流；建立国家及地方一级的性别平等机制，保证性别意识的政策和方案切实得到实施和有效的监督。

二、社会转型背景下妇女的权益状况

当前，我国正处于社会转型时期，经济上从计划经济转向市场经济，文化上由封闭自守逐步走向开放。社会转型是社会由传统向现代转变的过程，是社会整体的、全面的变迁，而不仅仅是某些单项发展指标的实现。社会转型的具体内容包括社会结构转换、社会运行机制转轨、社会利益调整和观念行为的转变。在社会转型时期，人们的价值体系、行为方式、生活方式都会发生明显的变化，这些变化会对整个社会的运行和发展造成一定的影响。妇女作为社会发展不可或缺的重要组成部分，其权益状况也在社会转型加剧背景下发生着变化。

妇女权益是衡量一个国家或地区社会文明进步的重要尺度，随着社会的进步与发展，我国妇女的权益得到一定程度的维护，妇女的社会地位进一步提升，妇女权益保护工作已经取得了一定成果。主要表现在：

1　保护妇女权益的法律法规初具规模。我国宪法明确规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有与男子平等的权利。”我国于1992年4月3日颁布了《中华人民共和国妇女权益保障法》，这是一部全面确认和保护妇女合法权益的基本法律，也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。如今，我国已经形成以宪法为依据，妇女权益保障法为主体，其他相关法律法规为支撑的保护妇女合法权益的法律体系。

2　妇女权益的保护初见成效。我国政府自始至终都很重视妇女权益保护工作，形成了以公、检、法、人大、妇联、民政等多个部门协调合作，齐抓共管的维权机构。在各部门依法切实保护下，妇女权益维护工作初见成效。

3　妇女观念更新、自身素质提高，自我保护的意识增强。平等是妇女权益的中心内容。男女平等的前提首先是要正确认识自我。随着妇女维权工作的深入开展、妇女权益方面的法律法规的广泛宣传，以及广大妇女文化层次的提高，经济地位的逐步独立，妇女自身素质有所提高，观念有所更新。很多妇女在自身权益受到侵害的时候，都会拿起法律武器保护自己。

保障妇女权益，促进妇女发展是一项系统工程和长期任务，目前我国妇女权益保障工作尚面临着许多问题，传统性别观念、妇女受教育程度以及社会经济发展水平的局限使传统的性别角色定位现象仍然存在，男尊女卑、男优女劣价值观念仍然影响着人们对两性角色的评判和认知，现实生活中男女两性的机会与结果依然存在着不平等。主要表现在：第一，妇女参政议政程度仍然偏低。从总体上看，各级领导干部中女干部比例偏低，特别是高级女干部、正职女干部比例更低，后备女干部明显不足。第二，妇女的劳动权益问题突出。就业市场上存在一定程度的性别歧视，妇女就业和再就业压力增大。第三，贫困地区妇女受教育程度低。在贫困人口中，妇女的处境尤为艰难，贫困地区尤其是偏远山区，女生的入学率明显低于男生，辍学率也高于男生。第四，妇女的土地承包权得不到根本保障。随着我国改革的深入和经济的飞速发展，一些人多地少、土地价值高的农村，或以耕作为主的贫困地区，侵犯妇女土地承包权的现象比较严重。第

五，在婚姻家庭关系中，妇女仍处于弱势地位。这一切都说明在社会转型加剧的背景下，各种利益冲突也会随之加剧，而妇女作为弱势群体，依然处于一种受歧视的地位，其权益仍然没有得到很好的维护。

三、妇女权益的保护

在社会转型加剧的背景下，我们要正确看待妇女权益。首先要从思想上意识到当前妇女的权益实质上并没有得到很好的维护，仍然面临着太多的限制，这是不利于我国和谐社会的构建的。再者。我们要意识到社会的转型必然带来许多利益分配上的冲突，所以必须采取一些措施来维护妇女的合法权益，实现真正的男女平等，为社会的稳定发展提供有力的支撑。当前，我们应该从以下几个方面建构一套妇女权益的保障体系。

1　提升妇女素质，提高妇女社会地位。妇女权益地位的改变关键取决于自身素质，只有素质提高了，能力增强了，才能更好地争取和维护自身权益。妇女应该全面提升自身的文化素质、心理素质和法律素质。具有一定的文化水平是妇女参与社会竞争的基础，文化素质的高低与职业、社会地位紧密相关。文化水平越高，参与竞争的能力就越强。获得的参政、就业等机会就越多，社会地位也会随之提升。可以说，妇女的文化素质影响到了她们作用的发挥、地位的提高以及男女平等权的实现。因此，妇女要想在激烈的竞争中取胜，使自己的权益得到保障，就必须努力提高自身的文化素质。其次，还必须提高自身的心理素质。这是保障妇女权益实现的条件。良好的心理素质包括自信、自立、有进取心等方面。良好的心理素质可以促使妇女充分认识自身的能力，积极参与各种社会活动。通过自己的不懈奋斗获得社会的认同。良好的心态还有助于妇女挖掘自身的潜能和创造力，敢于向社会偏见挑战，使自己的合法权益能够真正实现。最后，妇女还应提升自身的法律素质。只有树立法律意识，理解法律的原则与精神，培养信仰法律和服从法律的习惯，才能在真正意义上实现女性群体权利意识的提高。才能更好地维护自身权利。要运用正确的方法与侵权行为进行斗争，要勇于并善于运用法律来维护自己的权利。

女性与法律论文篇12

我国学者对于妇女就业性别歧视的研究比较多。从国际法人权法视角出发的相关研究文献一般都以研究公约内容为主,以国内现状为主要线索的相关文献一般以社会学的研究方法进行研究探讨。无论从何种角度出发讨论妇女就业性别歧视问题,研究内容与结果都明确反对就业性别歧视行为,倡导平等就业。该研究,关于理论方面的,尤其是研究公约内容的资料分析的很全面,这些理论用书给相关概念也都做出了比较明确的定义。如:王家福、刘海年《百科全书》(中国大百科全书出版社 1998 年版),赵宝云《西方五国宪法通论》(中国人民公安大学出版社 1994 年版),冯祥武《反就业歧视法基础理论问题研究》(厦门大学 2012 年学位论文),刘勇《就业公平保障法律制度研究》(重庆大学 2006年学位论文)。关于研究我国现状的文献,在研究法律视角的同时也提出了相关对策。如:李傲《性别平等的法律保障》(中国社会科学出版社,2009 年版),蔡高强等着《人权国际保护与国内实践研究》(法律出版社,2007 年版),张学亮《就业平等的法律保护》(甘肃理论学刊,2003 年第 6 期),周群英《我国就业中的性别歧视分析及其对策探讨》(中共中央党校硕士学位论文,2005 年 5月),张薇《我国女性就业问题研究》(上海大学学位论文,2006 年),肖伟《劳动就业性别歧视的法律对策研究》(湘潭大学学位论文,2008 年),许宝贵《我国禁止就业歧视法律保障机制研究》(宁夏大学学位论文,2011 年)。国内研究还未充分的一点是,虽然分别研究性别歧视、就业歧视的文章很多,可是结合妇女就业性别歧视,并针对性的研究妇女就业性别歧视现状与法律视角下的就业性别歧视问题的文献不多,通过实际案例结合内容的更是少之又少。

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(二)研究目的及其意义

性别歧视,无论在西方民主国家,还是在东方文明古国,无论社会制度如何差异,还是男女平等呼声如何高昂,都未能从真正意义上求得平等。调查显示,有 80%以上的女性同胞在求职时都遭遇过“性别歧视”。2014 年的联合国总结报告表明,至今没有任何一个国家全面消除了性别差距与性别歧视。纵观九年来的评估结果来看,女性在全球劳动力市场的地位确实有提高,可是幅度却非常渺小。按照这一发展趋势,人们至少再等 81 年,才有可能在就业上完成最终目标,实现就业性别平等1。这样的统计计算数据能表明,研究妇女就业性别歧视是有必要的。虽然有关国际公约与法律都确认“人人平等”原则,可是由于有关法律法规尚未完善、人们性别意识的单薄、有关部门查处不严等原因,就业性别歧视现象依然存在。近年来世界各地各个国家的社会就业压力都越来越大,这不仅影响了社会的稳定,而且还影响了经济的持续稳定发展。平等就业、不受歧视是一个国家经济发展、社会稳定的重要条件,有必要深入研究探讨。

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一、妇女就业性别歧视解析

(一)性别歧视分析

性别歧视作为常见的、群体人数较多的歧视形式而倍受人们的关注。界定性别歧视的概念,制定有关性别歧视的法律,动员立法、执法、司法机关提供积极措施,以明确的法律依据和充分的救济途径消除两性歧视,变成了法学研究领域面临的一大重大课题。从字面意义来看,歧视中的“歧”是指差异与不同。“歧视”是指基于一系列与人们的潜能或能力无关的因素存在的不公平对待。可见,“歧视”一词已被公认为含有贬义成分。“歧视”即区别对待,体现为正确看待差异的能力;也可以体现为制造差别或者差异,即不合理的不同对待或不合理的相同对待。“性别歧视”(Gender discrimination)是与性别相关的歧视,是指基于人的生理性别或社会性别而产生的歧视与偏见。这个词源于 20 世纪 60 年代的美国,泛指一切歧视女性的态度和做法,从此“性别歧视”一词一般都指的是对妇女的歧视。从历史的角度分析,由于一切与男性有关的特点及事物是有价值的,而与女性有关的一切则总被贬值,这种不平等的社会性别共识,使性别歧视作为一种强大的势力得以在不同的国家和地区延续。根据性别歧视在延续过程中的性质特点,可以对性别歧视有以下几种基础性认识:首先,对性别歧视的理解有一个历史发展的过程。正如历史上人们对“平等”的理解成阶梯状逐步递进一样,人们对歧视也有一个逐步认识的过程。近年来对歧视现象的热烈讨论,一方面是由于歧视现象普遍存在,另一方面更是说明人们的认识能力提高、权利意识增强的结果。对歧视问题的关注正体现着一个社会的文明程度和民族发展进程。其次,性别歧视对于个人的自由意志与奋斗不予考虑。由于天生的生理性别很难改变,所以基于性别的歧视待遇是不公正的,与个人的努力无关。第三,有明确的法律规定才能构成违法的性别歧视。歧视多与人的观念有关,内心的想法只有以一定的形式表现出来时,当歧视的概念被付诸实施时,行为产生了具体的侵害后果时,才可以构成违法。第四,性别歧视行为的危险性显而易见,但其背后隐藏的观念却比较难于识别,比如性骚扰、家庭暴力等行为背