电子商务法律法规案例篇1

商务法课程是电子商务专业的一门专业课，也是仅有的一门法学类课程。学生学习的目的不是以后要从事法律相关工作，而是了解与电子商务活动有关的法律，在以后的工作和生活中做到知法守法，在自身权益受到侵害时，也要懂得利用有关法律解决问题。本课程的实际应用性强，很多法律尚处于亟待完善阶段，对于电子商务专业学生来说法律课程又存在一定理论专业性，因此如何在有限的时间内提高课程案例教学的效果，培养学生自主思考分析能力，是本文所要探讨的问题。

1、电子商务法的课程特点

知识涉及面广，更新快。电子商务法调整的是电子商务活动或行为的法律规范总和。电子商务活动涉及信息技术、企业管理、经济贸易等各方面知识，电子商务法所涉及的知识除了上述外，还包括很多法律制度方面，因而是一门综合性较强的课程。另一方面，电子商务快速发展，新的信息技术、商务模式和管理理念的不断出现，使得电子商务活动中新的问题层出不穷。而国内电子商务相关法律法规出台相对滞后，电子商务法教材编写又有滞后期，课程教学中需注意这点，及时关注新的问题以及补充新出台的法律法规。内容相对独立，实践性强。电子商务法解决关于电子商务主体、电子合同、电子支付、知识产权、个人隐私等不同方面的问题，各章节之间理论内容逻辑联系不强，内容相对独立，基于此有教师采用项目管理模式来讲授这门课程[1]。另一方面，所涉及理论都与实际电子商务活动紧密联系，如果没有电子商务实践的支撑，学生是很难理解和掌握运用相关法律知识来解决问题。比如，物流快递法律学习中，学生只有对不同快递公司的不同快递服务有体验，才能更好理解物流服务提供商的权利和义务，以及物流相关法律条款。在电子合同法律学习中，只有学生参与过不同模式的交易，才能对电子合同成立的相关法律内容有更深的理解。学生法律基础不足。电子商务专业课程的开设中，电子书商务法是仅有的法律类课程。在上此课程时，学生的法律基础薄弱。虽然学生对电子商务活动非常了解，但常因为法律专业知识不足无法理解本课程学习中涉及的法律问题，分析和解决问题能力的培养和提高存在难度。因此，教学中需补充法律基本概念和基础原理。

2、电子商务法案例教学中引入微课必要性

大多数教师在电子商务法课程中使用案例教学法，但是课堂教学形式所存在的局限性影响了案例教学的效果，出现案例与理论脱节，无法通过案例分析达到锻炼学生分析问题能力的目的。

2.1电子商务法案例教学中存在的问题

（1）案例教学资源不足选取案例一般源于教材、网络或报刊。现有的电子商务法教材中理论比例较重，案例设置较少。虽然有些教材有案例，但案例内容十分陈旧，往往是根据电子商务发展初期出现的一些问题所编写的案例。例如：中国人民大学出版社出版的《电子商务法》第三版（张楚主编）一书中第1章的第1个案例，即某女大学生因购买假货状告某网络信息服务公司的案例发生时间是2000年，当前的电子商务模式发展已与当时完全不一样，学生对电子商务的理解和认识也更为深，案例中出现的问题对于现在的学生而言可能已不是问题。2011年出版的电子商务法的案例教材的《电子商务法案例评析》里面每章都编写了一些相关案例，但同样存在案例陈旧的问题[2]。如近几年出现的具有代表性的余额宝冲击、虚拟信用卡夭折、滴滴专车纷争等都没有成为与相关知识点对应的案例，并在上课时供学生使用。（2）案例教学应用不当采取的案例教学方式有：例举式案例教学、讨论式案例教学、模拟法庭式案例教学、多媒体案例教学。例举式案例教学由于学生参与程度较低，被认为与讲授式教学方式区别不大。模拟法庭式案例教学由于需要学生一定的法律基础，被认为不适合电子商务专业的学生[3]。讨论式教学是常采用的案例分析方式，使用过程中老师容易引导或者矫正学生思路，容易最后给出相应的标准答案，忽视对学生思考问题能力的培养。对于综合案例采用此种形式时，容易出现学生准备不足，在课堂有限时间内难以提出分析见解的情况。多媒体案例教学的时间难以把握，学生容易流于多媒体形式本身，对相关问题和知识重点的注意力难以维持。（3）案例教学认识偏差案例教学学时的增加会在一定程度上压缩理论讲授的学时。有的教师在强调案例教学时会忽视理论教学。由于电子商务法案例的专业性，如果学生不事先对相关基础法律有一定认识和理解，很难在案例分析时对相关知识点有更深理解。以项目驱动来进行案例教学时尤其需要注意这点。教师在进行理论讲授时不仅需要突出启发与引导，以提高学生的学习兴趣，调动学生学习的主动性和积极性，而且还必须充分利用现代教育手段，如微课形式，以提高单位时间的信息传递量，为实施案例教学打好基础。在案例教学实施中，也需穿插难以理解或容易出现错误认识的基本概念原理等的理论讲解。

2.2探究教学模式下的微课

高等教育强调对学生思考分析能力、科学研究方法和探索创新精神的培养，因此以建构主义为理论指导、以“自主、探究、合作”为主要特点的探究式教学模式越来越多地应用在课堂教学当中[4]。电子商务法由于课程性质，针对许多新出现的有争议的法律问题，更应鼓励引导学生分析思考，在寻求问题解决方案过程中培养学生的思维和创新能力。实际上这也是进行案例教学模式的初衷。在实施探究式教学时，包括以下五个环节：创设情境、启发思考、自主探究、协作交流和总结提高。而在创设情境和启发思考等环节，微课具有极大的优势[5]。微课是以微型教学视频为主要载体，视频长度一般在10分钟左右，内容针对某一个知识点或者某一个短小的教学主题，要求内容精简、主题突出，一般在讲相关理论时，砍去冗长的前奏后奏，仅保留课堂难点热点内容。微课常采用问题式的、案例化的教学手段，以帮助激发学生的学习兴趣和动力，注重提供启发学生思考的真实情境，以在课堂有限时间内达到良好的教学效果。除了微视频外，微课平台还围绕相关教学主题提供相关的教学设计、教学素材、练习测试、学生反馈、教师点评等教学支持资源。这些教学资源是开放的、共享的。无论是教师还是学生都能通过微课网络平台学习浏览已有的资源，并上传分享新的资源，能围绕某一主题进行交流互动，促进学习效果的进一步延伸和拓展。学生在微课平台下开展自主探究和学习，是教学的主体，体现了“以学生为中心”的教学思路。学生可以在课外通过微课预习或者回顾课堂教学中的学习内容，还能够利用平台上更多的学习资料，以解决不同学生对课堂知识理解程度不同的问题，成为课堂教学一种良好补充。针对微视频中教师所创设的情境和提出的问题，每个学生在微课平台中自主探究并获取不同资源，学生可能针对同一问题会采用不同的解决方案，甚至得到不同的结论。在交流讨论的过程中就会产生更多的思想碰撞，从而更大程度地开拓学生的思维。而且这种讨论和互动也能在课外通过微课平台在更大的范围持续下去，对于课内讨论中不能深入展开的问题或者处于不断更新的问题，这种互动交流的积极作用更为明显。

3、案例教学和微课的结合

针对案例教学存在的问题和微课的特点，笔者建议将案例教学和微课相结合，把案例教学中一些无法在课堂内完成的环节以微课为载体加以实施，使案例教学能够得到更充分地开展，更好地发挥其作用。并根据案例所涉及知识点的难易程度，在微课的结合和应用上采取不同的方式。

3.1一般案例

一般案例篇幅较小，涉及的知识点较少，只提供了少量的核心关键数据资料，学生可以容易的知道所涉及的知识点，并能利用所学习的知识进行分析，得到问题的答案。此案例的目的是强化学生对某个法律法规知识点的理解，运用有关的理论和知识对案例中所描述的现象进行论述和评价。此类型案例采用课堂讨论式和微课结合的方式，结合方案如图1所示。微课提供一个围绕某个知识主题的微视频，视频中介绍相关知识的重点和难点，然后设计一个案例情境，抛出相关问题，微视频在课堂开始时播放。根据案例的长度，小微型案例直接投影到多媒体课件上，中型案例需打印到一张A4纸上并分发给每个同学。然后指出参考的课本资料，根据案例大小留出相应的时间供学生在课堂上讨论，最后学生发言回答案例中所提问题，老师围绕知识点进行适当点评，并对现实困境继续抛出一两个问题进行知识点的拓展。

3.2综合案例

综合性篇幅较长，涉及知识点较多，案例中侧重设计丰富而复杂的情景信息，有些信息是有效的，而有些信息是干扰性的，学生需要自己从中提炼出关键点或者理顺其中的逻辑关系，进而分析问题发生的原因，从法律政策等不同方面提出应对的策略。这类案例的目的是引导学生分析思考，在寻求问题解决方案过程中培养学生的思维和创新能力。这类案例往往不会像上述的一般案例中是已判决的电子商务法律案例，里面已有明确的判决结果，而你只需用找出对应的法律法规来分析它。综合案例更适用于当前新出现的电子商务活动中的法律问题。结合当前出现的热点事件或典型问题，自己编写为综合案例并制作微视频，在案例讨论前放置于微课平台上。由于综合案例信息大，教师和学生都需要事先准备，而且是针对新出现的电子商务法律问题，一个学期的课程中综合案例分析设置2次左右即可，即教师编写准备的综合案例2个左右。此类型案例和微课结合的方案如图2所示。图2综合案例结合方式教师在课前精心编写综合案例，注意时效性、典型性和可讨论性。案例讨论的问题最好处于电子商务法律空白，对电子商务发展产生不良影响，或者反映电子商务中的阴暗面，属于电子商务的“黑洞”，学生感同身受，最后能够与电子商务法中某几章的主题相关。如融合电子合同、物流快递服务和个人隐私保护等相关知识的综合案例，以“骗子总敲两次门”的法律案例为故事情境的基础，并进一步拓展和丰富，符合案例的相关特点和要求。然后制作微视频，对情境主线进行描述，从而创设案例情境。然后串讲相关理论点，并附上详细的案例文档，从而启发学生思考。为了提高学生自主探究的效率，除了在微课平台上上传一些课外学习资料外，还提供相关资料搜集的途径和方式。学生分成不同的小组展开团体协作研究，教师还可以通过微课平台回答学生在团队协作研究中的问题，注意回答的问题不涉及案例分析对象本身，更多关于团队协作、资料搜集方法和课堂汇报注意事项等，帮助学生将主要精力引导到案例分析和讨论本身上。以上环节都是在课堂实施之前进行。课堂实施环节中，教师先展示评分的方式和原则，采取一小组汇报时，其他小组同学打分的方式，并分发评分表。教师要注意营造一个平等、开放、轻松的氛围，通过激励调动学生的参与积极性，鼓励小组成员都能够参与汇报展示和相关问题回答，确定展示人员越多小组打分越高的原则。当每一个小组学生发表完自己的意见后，教师均应给出鼓励性的评价，评价不涉及观点对错，而在于相关问题的延伸和拓展，进一步启发学生对案例汇报内容的思考和总结。最后对得分最高的小组予以奖励。在课堂案例汇报结束后，对于其中一些没有深入展开的问题，学生能在课外通过微课平台继续讨论下去，教师可以进一步启发并与学生互动，从而在更大的范围内有更多的人进行互动。

4、结论

通过以上分析和探讨，微课十分适合电子商务法的课程特点，符合电子商务法不断完善的现状。在课程案例教学中根据不同案例来设置与微课结合的方式，有助于培养学生在寻求问题解决方案过程中培养学生的分析和思维能力。

作者:别黎 单位:中南民族大学管理学

参考文献

[1]彭荣华,陈玲霞.基于项目驱动大案例教学模式的“电子商务法”课程标准的开发[J].开封教育学院学报,2014(4):199-200.

[2]李晓秋.电子商务法案例评析[M].北京：对外经济贸易大学出版社,2011.

电子商务法律法规案例篇2

持续攀升的投诉

延续前几年发展迅猛的势头，2014年我国电子商务交易继续快速增长。商务部新闻发言人在年初举行的新闻会上介绍，根据商务部电子商务司测算，2014年电子商务交易额（包括B2B和网络零售）将达到约13万亿元，同比增长25%。

尽管近年来的数字都很好看，但这样的爆发式发展却被标上“野蛮成长”的标签，其中的违法行为不断凸显。难以禁止的假货、屡次上演的电商价格战、网络欺诈、虚假促销、售后服务不当、个人信息被泄露等让消费者防不胜防，电商领域的纠纷和侵权不时成为社会关注的热点。

在2013―2014年，离职空姐海外代购走私案、廖女士诉天猫卖家“假一赔万”案、当当网销售不达标保健品案、亚马逊中国“删除订单案”、“太平洋直购网”网络传销案、知名电商售卖假酒“赖茅”案、完美诉窝窝团侵犯注册商标专用权索赔案等，都成为电子商务法律案例中的典型。

这些案例虽然引起强烈关注，但是从数量上看，被立案、判决的案例只是电子商务法律纠纷中的“冰山一角”，更多的往往停留在投诉阶段。多个渠道近年来收到的网购投诉数量都在急剧攀升，据国家工商总局统计数据显示，2014年全国工商机关共受理网络购物投诉7.78万件，同比增长3.57倍，涉及争议金额3165万元。全国消协组织去年受理的网购投诉近两万件，平均每天发生50件。

法律的模糊地带

和实体购物比较，网络购物普遍具有跨地域、虚拟、小额交易的特点，因此尽管投诉量大，但由于没有形成系统的法规条款，能得到解决的并不多。当一些新情况出现时，不管是网上交易条款还是现行法律，难免只能模糊应对。

新近的案例如陆勇案。2015年初，因妨害信用卡管理罪和销售假药罪被公诉并遭逮捕的陆勇一案有了新结果。1月27日，湖南省沅江市检察院向法院请求撤回，法院在当天就对“撤回”做出准许裁定。两天后，也就是1月29日，陆勇获准取保候审，免于强制羁押。

对于是根据什么撤回的，当地检察院给出的理由是：法律和司法解释发生变化。无论对律师还是普通民众来说，这个理由都显得简单而模糊。

不仅仅是撤诉理由让人看不懂，当初陆勇被的案由――销售假药罪，也颇具争议。按照现行法律规定，陆勇的行为到底是代购还是销售，以及此种抗癌药到底是不是严格意义上的假药，都找不到明确的解释依据。

如果说陆勇一案尚且仅与特定人群的利益相关，那么与电商平台如影随形的假货问题，则显得更普遍。在这个问题上，《消费者权益保护法》规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

如果单纯用这个规定来解决电商平台假货问题，明显力不从心。电商平台上最典型普遍的假货，是以俗称“三无产品”假冒品牌正货，完全按品牌正货1：1打造，追求质量与设计上与正品无异，消费者亦知悉其非正品。虽然很可能不涉及伪劣与欺骗但同样侵犯了知识产权，是否属假货之列？另外，代购的产品为国外专柜正品，并非通过正规渠道进口，严格意义上来讲并非国内品牌授权的正品，又会否被列为假货？种种情况在法律上仍处于灰色地带，亟待更完善的法律法规出台。

电商立法呼之欲出

为规范和推动电子商务发展，早在2004年，我国就出台了《电子签名法》，这是我国首部真正意义上的信息化法律。但由于与之相配套的一系列法律法规并没有完善，《电子签名法》在实际中发挥的作用有限。

在此后几年里，我国相继出台了《信息网络传播权保护条例》《网络发票管理办法》等一系列法律法规。据不完全统计，现有与电子商务直接相关的法律法规62部，电子商务立法有一定的基础。但与飞速发展的电子商务实践相比，对于网购交易的法律并不成熟且没有形成严密的体系，法律法规较为杂乱且效力等级较低。

因此，尽快制定一部赶得上时展的电子商务法，实现对电子商务的促进、保护和发展，成为各方的呼声。2013年十二届全国人大换届伊始，全国人大便将电子商务立法列入届内的立法计划。2013年12月27日，全国人大财经委召开“电子商务法起草组成立暨第一次全体会议”，这标志着中国电子商务法立法工作正式启动，电商法律空白有望加速填补。

此后，立法工作进展加速。目前，立法的相关工作正在有序推进中，相关机构将力争在2015年3月前后形成立法大纲。

学法角

国外的网购规则

瑞典

健全法律让消费者放心网购

在瑞典，专门保护消费者网购的法律有《远程和上门销售法》和《电子商务法》。这些法律不仅保护个人消费者，也同样保护企业买家。

《远程和上门销售法》规定，网购消费者拥有无条件退货的权利，但网上订购机票、车票及旅馆等除外。如果卖家在瑞典境内，从买家收到货物起，无条件退货期限为14天，如卖家在欧盟其他国家则退货期限可能变短。此外，《电子商务法》规定，商家必须给出关于自身的明确信息，如联系方式和公司注册信息。消费者下订单时，商家必须让对方意识到即将完成订单，并将收到订单确认邮件。

电子商务法律法规案例篇3

全球电子商务立法，是近几年世界商事立法的重点，电子商务立法的核心，主要围绕电子签章、电子合同、电子记录的法律效力展开。从95年美国犹他州颁布《数字签名法》至今，已有几十个国家、组织和地区颁布了与电子商务相关的立法，其中较重要或影响较大的有：联合国贸易法委员会96年的《电子商务示范法》和2000年的《电子签名统一规则》，欧盟的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》和《电子签名统一框架指令》，德国97年的《信息与通用服务法》，俄罗斯95年的《俄罗斯联邦信息法》，新加坡98年的《电子交易法》，美国2000年的《国际与国内商务电子签章法》，等等。

上述电子商务立法虽然国家不同、时间各异，但总体来看，各国国内的电子商务立法却有着三个非常明显的共同特征：第一、迅速。从95年俄罗斯制定《联邦信息法》及美国犹他州出台《数字签名法》至今，在短短几年的时间里，已有几十个国家、组织和地区制定了电子商务的相关法律或草案，无论是美国、德国等发达国家，还是马来西亚等发展中国家，对此反应都极为迅速。尤其是联合国贸易法委员会，更起到了先锋与表率的作用，及时引导了世界各国的电子商务立法。这种高效的立法，在世界立法史上是非常罕见的。第二、兼容，在电子商务高速发展并逐步打破国界的大趋势下，电子商务立法中任何的闭门造车不仅是画地为牢，更会严重阻碍电子商务与相关产业的发展，所以，各国在进行电子商务立法时，兼容性是首要考虑的指标之一。并且，也正是这种兼容性的要求造就了电子商务立法中先有国际条约后有国内法的奇特现象。联合国贸易法委员会在其《电子签名统一规则指南》中就曾指出：“电子商务内在的国际性要求建立统一的法律体系，而目前各国分别立法的现状可能会产生阻碍其发展的危险。”第三，法律的制定及时有力地推动了电子商务、信息化和相关产业的发展。2000年前后席卷全球的电子商务狂潮在很大程度上要归功于两个法律，一个就是我们前面提到的联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》，它奠定了全球电子商务开展的根基，另一个就是美国97年的《全球电子商务纲要》，直接涉及了关税、电子支付、安全性、隐私保护、基础设施、知识产权保护等发展电子商务的关键性问题，为美国电子商务的发展创造了良好的政策法律环境。在亚洲，马来西亚是最早进行电子商务立法的国家之一，该国早在90年代中期，就提出了建设“信息走廊”的计划，该计划与其在97年颁布的《数字签名法》呼应，极大地促进了其信息产业和相关产业的发展。作为信息产业界后来居上的印度，也不失时机地在98年推出《电子商务支持法》，并在2000年提出其针对电子商务的免税方案，促进了其电子商务和相关产业的持续增长。

此外，在这些国际电子商务立法中，电子商务国际立法还具有边制订边完善、电子商务国际立法重点在于使过去制订的法律具有适用性、发达国家在电子商务国际立法中居主导地位、工商垄断企业在电子商务技术标准和制订上起主要作用等特点。

总之，经过近十年的立法实践，世界各国和国际电子商务立法都有了长足的进步，一些基本原则得到广泛应用，在一些细节的处理上也已比较成熟。起步较早的国家在完成了针对电子签章和电子交易的相关立法之后，更多地把注意力转移到一些更具体的问题上，如完善交易规则、反欺诈、打击垃圾邮件和查处网络犯罪等，并同时加大了推广国际规则的力度。作为刚“入世”不久的发展中国家的中国，在电子商务的立法上起步较晚，还有大量的实际问题和法律技术问题需要解决，有很多的国际规则需要研究消化，而在“以信息化带动工业化”的战略任务面前，给予我们的时间是很有限的，所以及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点，掌握国际电子商务立法的发展趋势，促进中国国内电子商务立法，对于中国积极参与国际电子商务立法，防止大国对电子商务立法的控制具有重要意义．

二、我国电子商务政策法律环境的基本状况

在立法领域，从1999年开始，相关的立法呼声开始出现，2000年人大会上一号提案使电子商务立法成为更多人关注的焦点，在其后的三年多的时间里，相关的一些法律、法规、部门规章和地方法规陆续出台。在这一过程中，出台了包括《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《商用密码管理条例》、《互联网站从事新闻登载业务管理暂行办法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》等在内的多部法律法规。然而，综观这些法律法规，我们却发现，这些法律法规一方面只是围绕着电子商务发展中的一些边缘化的法律问题作出了规定，如基础设施的问题、信息服务的问题、行政管理的问题、信息安全的问题等，而对于电子商务运行中最为核心的问题，如电子交易、电子签章、电子合同、数据与隐私权保护、消费者保护等涉及交易环节的有效性、安全性和相关方权益保护的问题，却基本没有涉及或涉及的过少。倒是在一些地方法规中，先后针对电子商务中的签章、交易、认证等做出了规定，如广东的《电子交易条例》、上海的《数字认证管理办法》、海南省的《数字证书认证管理办法》等，这些地方法规虽然对于当地电子商务的发展起到了很大的促进作用，但其地域的局限性的限制还是无法回避的；另一方面，这些法律法规的效力普遍较低，以部门规章为主，法规较少，法律更少。而部门规章等效力低的现实直接造成了其适用范围和力度的不足；还有，虽然部门规章和地方法规的数量较多，但由于缺乏更高的法律或立法规划的指引，目前我国电子商务法律体系的系统性很差，还没有形成统一、稳定的法律原则，规定之间缺乏必要的呼应和协调，甚至存在着一些冲突和不一致的地方；最后，虽然目前我国围绕着电子商务和网络的一些规章数量不少，名称也各不相同，但其中很多规章的核心内容却基本一致，那就是规定对这个领域电子商务和网络经济活动进行登记、许可等管理。围绕这个要求，作出一些程序上的规定。这样规定散见于对ISP经营、ICP经营、BBS经营、域名管理、网上新闻、网上广告、网上证券、教育网站、网上音像制品、招聘网站管理等领域，在某种程度上可以说已经形成了一种固定的模式。这样的一种模式，基本上是在以往的条块分割的管理体制下针对传统商务模式的管理办法，不能很好地适应电子商务和网络经济的特性和要求。

在司法领域，1998年以后，相关案例开始增多，涉及的范围开始从北京、上海等少数大城市延伸到各地方省市直至国外，涉及的领域从域名、版权及至刑法、民法、行政法等各领域，涉及的侵权形式也从域名抢注、网上转载发展到网页链接、网上不正当竞争与黑客犯罪等多种类型。而随着一些重大相关案例的裁判和一些司法解释的颁布，一些基本原则得到了各级法院的普遍认可，如：对将传统作品数字化属于复制的认定；认为数字化作品在网上传输属于一种独立的权利，不属于发行与播放，是一种作品的使用方式；对电子商务与互联网诉讼中的损害赔偿处罚应相对较轻，否则不利于其发展，并在一定的情况下可以适用法定赔偿；域名与商标冲突一般不适用商标法而应适用反不正当竞争法；等等。这些原则的确立与执行，确实保证了法官可以在无法可依的情况下有效裁判纠纷，稳定了社会关系，或在某种程度上起到了扩大法律的外延的作用。这些案例和司法解释主要集中在对网上域名与网上著作权的纠纷上，另外，对于网上的链接行为，目前也有一些较为成熟的案例。总体来看，目前我国司法系统对于网上的相关知识产权纠纷有着较为成熟的把握，但对于电子商务的纠纷，由于主体法律规定的空白，还处在很不成熟的阶段。

而对于产业界本身，虽然经历了近年来曲折的发展历程，经营的模式和重点一直在调整，但在法律领域的需求却基本没有改变，那就是要求有一整套的措施得以实现法律对于交易的确认、保护和救济。在此基础上，电子签章的有效性问题、电子合同的形式问题、电子交易的安全问题、电子商务的税收问题等也就成了所有电子商务经营者普遍关注的问题。除了这些问题之外，不同的电子商务经营者重点关注的法律问题也会有所不同，比如，国际电子商务经营者更重视法律管辖冲突、电子提单的法律问题；B2B电子商务经营者更重视交易的有效性和整体的法律环境；B2C电子商务经营者更重视隐私权和消费者保护的问题；交易平台则重视其法律责任的问题；信息服务商重视垃圾邮件、网络广告的法律问题；搜索引擎和技术服务商重视链接和软件的可专利性问题，等等。而随着国内外电子商务企业通过并购的方式展开合作并成为新的一轮电子商务发展壮大的契机，兼并收购所涉及的法律问题正被更多的电子商务经营者所关注。还有，值得一提的是，随着这几年电子商务经营模式的明确和企业经营经验的积累，产业界对于这些法律问题的关心已不仅仅停留在呼吁的表面，而是有了很多切实而具体的需求，这些需求直接与企业的经营和运作关联。

电子商务法律法规案例篇4

全球电子商务立法，是近几年世界商事立法的重点，电子商务立法的核心，主要围绕电子签章、电子合同、电子记录的法律效力展开。从95年美国犹他州颁布《数字签名法》至今，已有几十个国家、组织和地区颁布了与电子商务相关的立法，其中较重要或影响较大的有：联合国贸易法委员会96年的《电子商务示范法》和2000年的《电子签名统一规则》，欧盟的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》和《电子签名统一框架指令》，德国97年的《信息与通用服务法》，俄罗斯95年的《俄罗斯联邦信息法》，新加坡98年的《电子交易法》，美国2000年的《国际与国内商务电子签章法》，等等。

上述电子商务立法虽然国家不同、时间各异，但总体来看，各国国内的电子商务立法却有着三个非常明显的共同特征：第一、迅速。从95年俄罗斯制定《联邦信息法》及美国犹他州出台《数字签名法》至今，在短短几年的时间里，已有几十个国家、组织和地区制定了电子商务的相关法律或草案，无论是美国、德国等发达国家，还是马来西亚等发展中国家，对此反应都极为迅速。尤其是联合国贸易法委员会，更起到了先锋与表率的作用，及时引导了世界各国的电子商务立法。这种高效的立法，在世界立法史上是非常罕见的。第二、兼容，在电子商务高速发展并逐步打破国界的大趋势下，电子商务立法中任何的闭门造车不仅是画地为牢，更会严重阻碍电子商务与相关产业的发展，所以，各国在进行电子商务立法时，兼容性是首要考虑的指标之一。并且，也正是这种兼容性的要求造就了电子商务立法中先有国际条约后有国内法的奇特现象。联合国贸易法委员会在其《电子签名统一规则指南》中就曾指出：“电子商务内在的国际性要求建立统一的法律体系，而目前各国分别立法的现状可能会产生阻碍其发展的危险。”第三，法律的制定及时有力地推动了电子商务、信息化和相关产业的发展。2000年前后席卷全球的电子商务狂潮在很大程度上要归功于两个法律，一个就是我们前面提到的联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》，它奠定了全球电子商务开展的根基，另一个就是美国97年的《全球电子商务纲要》，直接涉及了关税、电子支付、安全性、隐私保护、基础设施、知识产权保护等发展电子商务的关键性问题，为美国电子商务的发展创造了良好的政策法律环境。在亚洲，马来西亚是最早进行电子商务立法的国家之一，该国早在90年代中期，就提出了建设“信息走廊”的计划，该计划与其在97年颁布的《数字签名法》呼应，极大地促进了其信息产业和相关产业的发展。作为信息产业界后来居上的印度，也不失时机地在98年推出《电子商务支持法》，并在2000年提出其针对电子商务的免税方案，促进了其电子商务和相关产业的持续增长。

此外，在这些国际电子商务立法中，电子商务国际立法还具有边制订边完善、电子商务国际立法重点在于使过去制订的法律具有适用性、发达国家在电子商务国际立法中居主导地位、工商垄断企业在电子商务技术标准和制订上起主要作用等特点。

总之，经过近十年的立法实践，世界各国和国际电子商务立法都有了长足的进步，一些基本原则得到广泛应用，在一些细节的处理上也已比较成熟。起步较早的国家在完成了针对电子签章和电子交易的相关立法之后，更多地把注意力转移到一些更具体的问题上，如完善交易规则、反欺诈、打击垃圾邮件和查处网络犯罪等，并同时加大了推广国际规则的力度。作为刚“入世”不久的发展中国家的中国，在电子商务的立法上起步较晚，还有大量的实际问题和法律技术问题需要解决，有很多的国际规则需要研究消化，而在“以信息化带动工业化”的战略任务面前，给予我们的时间是很有限的，所以及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点，掌握国际电子商务立法的发展趋势，促进中国国内电子商务立法，对于中国积极参与国际电子商务立法，防止大国对电子商务立法的控制具有重要意义．

二、我国电子商务政策法律环境的基本状况

在立法领域，从1999年开始，相关的立法呼声开始出现，2000年人大会上一号提案使电子商务立法成为更多人关注的焦点，在其后的三年多的时间里，相关的一些法律、法规、部门规章和地方法规陆续出台。在这一过程中，出台了包括《电信管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《商用密码管理条例》、《互联网站从事新闻登载业务管理暂行办法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》等在内的多部法律法规。然而，综观这些法律法规，我们却发现，这些法律法规一方面只是围绕着电子商务发展中的一些边缘化的法律问题作出了规定，如基础设施的问题、信息服务的问题、行政管理的问题、信息安全的问题等，而对于电子商务运行中最为核心的问题，如电子交易、电子签章、电子合同、数据与隐私权保护、消费者保护等涉及交易环节的有效性、安全性和相关方权益保护的问题，却基本没有涉及或涉及的过少。倒是在一些地方法规中，先后针对电子商务中的签章、交易、认证等做出了规定，如广东的《电子交易条例》、上海的《数字认证管理办法》、海南省的《数字证书认证管理办法》等，这些地方法规虽然对于当地电子商务的发展起到了很大的促进作用，但其地域的局限性的限制还是无法回避的；另一方面，这些法律法规的效力普遍较低，以部门规章为主，法规较少，法律更少。而部门规章等效力低的现实直接造成了其适用范围和力度的不足；还有，虽然部门规章和地方法规的数量较多，但由于缺乏更高的法律或立法规划的指引，目前我国电子商务法律体系的系统性很差，还没有形成统一、稳定的法律原则，规定之间缺乏必要的呼应和协调，甚至存在着一些冲突和不一致的地方；最后，虽然目前我国围绕着电子商务和网络的一些规章数量不少，名称也各不相同，但其中很多规章的核心内容却基本一致，那就是规定对这个领域电子商务和网络经济活动进行登记、许可等管理。围绕这个要求，作出一些程序上的规定。这样规定散见于对ISP经营、ICP经营、BBS经营、域名管理、网上新闻、网上广告、网上证券、教育网站、网上音像制品、招聘网站管理等领域，在某种程度上可以说已经形成了一种固定的模式。这样的一种模式，基本上是在以往的条块分割的管理体制下针对传统商务模式的管理办法，不能很好地适应电子商务和网络经济的特性和要求。

在司法领域，1998年以后，相关案例开始增多，涉及的范围开始从北京、上海等少数大城市延伸到各地方省市直至国外，涉及的领域从域名、版权及至刑法、民法、行政法等各领域，涉及的侵权形式也从域名抢注、网上转载发展到网页链接、网上不正当竞争与黑客犯罪等多种类型。而随着一些重大相关案例的裁判和一些司法解释的颁布，一些基本原则得到了各级法院的普遍认可，如：对将传统作品数字化属于复制的认定；认为数字化作品在网上传输属于一种独立的权利，不属于发行与播放，是一种作品的使用方式；对电子商务与互联网诉讼中的损害赔偿处罚应相对较轻，否则不利于其发展，并在一定的情况下可以适用法定赔偿；域名与商标冲突一般不适用商标法而应适用反不正当竞争法；等等。这些原则的确立与执行，确实保证了法官可以在无法可依的情况下有效裁判纠纷，稳定了社会关系，或在某种程度上起到了扩大法律的外延的作用。这些案例和司法解释主要集中在对网上域名与网上著作权的纠纷上，另外，对于网上的链接行为，目前也有一些较为成熟的案例。总体来看，目前我国司法系统对于网上的相关知识产权纠纷有着较为成熟的把握，但对于电子商务的纠纷，由于主体法律规定的空白，还处在很不成熟的阶段。

而对于产业界本身，虽然经历了近年来曲折的发展历程，经营的模式和重点一直在调整，但在法律领域的需求却基本没有改变，那就是要求有一整套的措施得以实现法律对于交易的确认、保护和救济。在此基础上，电子签章的有效性问题、电子合同的形式问题、电子交易的安全问题、电子商务的税收问题等也就成了所有电子商务经营者普遍关注的问题。除了这些问题之外，不同的电子商务经营者重点关注的法律问题也会有所不同，比如，国际电子商务经营者更重视法律管辖冲突、电子提单的法律问题；B2B电子商务经营者更重视交易的有效性和整体的法律环境；B2C电子商务经营者更重视隐私权和消费者保护的问题；交易平台则重视其法律责任的问题；信息服务商重视垃圾邮件、网络广告的法律问题；搜索引擎和技术服务商重视链接和软件的可专利性问题，等等。而随着国内外电子商务企业通过并购的方式展开合作并成为新的一轮电子商务发展壮大的契机，兼并收购所涉及的法律问题正被更多的电子商务经营者所关注。还有，值得一提的是，随着这几年电子商务经营模式的明确和企业经营经验的积累，产业界对于这些法律问题的关心已不仅仅停留在呼吁的表面，而是有了很多切实而具体的需求，这些需求直接与企业的经营和运作关联。

电子商务法律法规案例篇5

2004年8月28日，十届全国人大常委会第十一次会议表决通过《电子签名法》，该法首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力。该法还规定，在电子商务交易中，双方使用电子签名时，往往需要由第三方对电子签名人的身份进行认证，向交易对方提供信誉保证，这个第三方一般称之为电子认证服务机构。

《电子签名法》的通过，标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”已正式诞生。据悉《电子签名法》将于2005年4月1日起施行。

“近几年海派电子商务、长三角电子交易是获得很大发展，但我们不能说我们的立法工作就走在同行的前面。北京、广州的电子商务立法都有自己的成果。”裔勇秘书长认为，上海要在电子商务交易的法律执行层面做出创新。《电子商务交易条例》正在积极酝酿中，这个条例出台以后，电子商务的一些纠纷就有了明确的说法。

然而，尽管立法工作不断加快，“老革命”还是面临各种“新问题”的挑战。电子商务交易与知识产权相纠葛，使得相关的诉讼、调解异常复杂。

上海易趣网是国内从事C2C交易的知名电子商务网站。今年年初，有用户在易趣网上“无限魅力”、“丁香天堂”等床上用品的商品信息。专利持有人认为这些网上商品与自己持有专利权的产品十分相似，自己并没有将专利授予网上者，于是就将服务商eBay易趣告上了法庭。

这起全国首例诉网站侵犯专利权案日前有了结果，原告方要求eBay易趣停止侵权、赔偿损失的诉讼请求未获法院支持，电子商务运营商免除责任。

围绕这个案例，上海法律界分成了两派：有人主张“电子商务百货商场论”，即电子商务运营商应该像百货商店一样，对平台上销售的产品负责；更多的人认为从保护行业发展的角度出发，电子商务运营商应该免责。

电子商务法律法规案例篇6

    由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质,尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征,对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖;全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题,也使司法管辖区域的界限变得模糊;由于网络空间的虚拟性,许多传统的观念,如国家、国界等,难以套用到网络空间,当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下,以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战,冲突法的适用也面临着发展与变革的问题,正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样,“互联网本质是跨国性的;互联网中也许真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则。” Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

    一、新近电子商务的冲突法立法

    (一)美国

    在电子商务案件管辖权问题上,1999年7月《统一计算机信息交易法》(以下简称“UCITA”)第110条规定:“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此种选择不合理且不公平。(2)除非双方协议明确规定,双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力,但在当事人没有有效的商业目的,并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时,则协议无效。UCITA §110 cmt. 3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下,UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则,即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型,对前一类案件,法院对被告有管辖权并无疑义,但对后一类案件,则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。

    关于准据法的选择,UCITA的立法理由指出,此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。 See SECTION 2B-107, Reporter's Note: 2. Purpose of Rules.UCITA§109(a)规定:“双方可以协议选择应适用的法律,但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效。”UCITA §109(a). 该条承认在线当事人的意思自治原则,基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。在当事人没有选择的情况下,UCITA§109(b)规定:“如没有关于法律选择的有效协议,则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律:(1)访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律;(2)要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律;(3)在其他任何情况下,合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定:“在(b)款得以适用的情形下,如其法律应予以适用的法域在美国境外,则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时,才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为,法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果,适用§109(c)的规定。See UCITA §109 cmt. 5.另外,修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件的允许当事人意思自治。 See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).在当事人没有进行法律选择时,《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。

    (二)欧盟

    欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中,考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性,欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此,欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》(以下简称《条例》),并于2000年获得通过。 Available at(visited Dec. 20, 1999) http:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html. 同布鲁塞尔公约相比,《条例》主要在以下几个方面进行了修订:首先,《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则,同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定,在有消费者参与订立的合同出现纠纷时,消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼;反之,当消费者作为被告方时,诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定,从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时,势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此,《条例》区别了两种情况:一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时,作为原告,消费者有权选择管辖法院;二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时,则消费者只能接受法定法院的管辖。然而,问题在于,试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国,在电子商务的环境下是十分困难的。因此,《条例》这一旨在保护消费者的条款,在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。

    欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出,“也许,在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖(home jurisdiction)’。一些观察家声称,这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展,并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明,管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系,则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者,源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆:《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》,何乃刚译,载《环球法律评论》2001年春季号,第49-50页。其次,《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖,同时补充了对个人劳动合同管辖的规定,并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次,《条例》规定了简单快捷的执行程序,而且还对法人住所的概念做了统一的定义。

    电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点,欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则,但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日,欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》(以下简称为《欧盟电子商务指令》) Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3) & Annex, Recital 23, 2000 O.J. (L178). See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic Commerce in the Internet Market, COM (99) 427 final.。根据该指令第2条“定义”的内容,当某一在线商人在成员国内设立机构时,该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法,其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上,欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提,旨在加强对消费者的保护。

    (三)海牙国际私法会议

    海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织,近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注,举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识:(1)互联网本质是跨国性的;(2)互联网中也许真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则;(3)当虚拟空间与现实空间存在某种联系时,确定在线活动的位置是可能的;(4)当私人利益和公共利益的平衡被打破,政府的角色并非不可替代以前,网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱;(5)各国应该合作制订国际性普遍接受的规则,而并非单独行事。Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).1999年9月日内瓦圆桌会议上,共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月,海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议,以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中,各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外,尚未在其他领域达成一致的意见。 Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000.又见外交部条法司三处:《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》,2000年3月10日。

    (四)国际经济合作与发展组织(OECD)

    OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注,其《电子商务条件下消费者保护指南》规定,“B2C跨界交易,无论是否以电子形式或其他形式执行,受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战,因此,随着电子商务的不断发展,有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架,或者适用不同的规定,以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时,政府应该在消费者和公司之间提供公平救济,促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护,能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法,而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。

    上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论,呈现出与传统的冲突法许多不同的特点,笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。

    二、管辖权的重构

    (一)协议管辖得到国际社会的一致认可

    当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可,在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利,欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且,在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上,各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。

    协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张,不仅体现了对当事人的尊重,而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利,实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况,选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件,参见韩德培主编:《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第373-374页。这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外,协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志,可以防止原告单方面挑选法院,即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性,从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端,都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力,而且要求当事人的选择要有书面证明。

    (二)管辖权本位主义再度扩张

    在国际民商事领域,各国从本国利益出发,竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域,管辖权本位主义再度扩张,其主要表现在以下几个方面:

    1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中,弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国,“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征,使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则,而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断,并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时,网址的特性(交互性或被动性)、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外,弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应,有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

    2.在B2C合同中,各国都侧重于对本国消费者的保护,消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场,实际上,不论电子商务比较发达的美国,以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。

    3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性,许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言,就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地;而信息发出(收到)地又可以被理解为发出(收到)信息的计算机所在地、发出(收到)信息者的住所地、发出(收到)信息的网址所在地,等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的,而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛,其第1条规定:“网络着作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看,似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是,该条的规定依然存在着一些缺陷,并受到了一些学者的批判。有学者认为:“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的,因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下,将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是,将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴,这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编:《电子商务政策法律理论与实践》,百家出版社2001年版,第271页。另外,该条的规定主要在于扩大对“侵权行为实施地”的解释,而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定,有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌,在某些特殊的涉外案件中,似乎对中国法院主张管辖权不利。。

    (三)许多新的管辖权标准将得以确立

    由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性,一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如,有学者就认为,在没有统一的有关因特网的国际法的情况下,各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且,网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。参见[法]埃马纽埃尔·米修主编:《法国与欧洲信息技术法律实务指南》,卢盛辉译,中国法制出版社2000年版,第313页。一般来说,一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化,因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准,也具有一定的必然性。

    三、连结点的嬗变

    现代冲突法立法,在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化,电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性,传统连结点受到前所未有的挑战和冲击,但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先,对于立法者来说,他们必须根据法律关系的组合情况,运用抽象的方法,对连结点作出选择,而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说,他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引,确定个案的法律适用,而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律,否则,就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次,连结点的构成及其含义不是一成不变的,一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据,它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如,意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此,对于网络案件来说,连结点的确定不仅十分必要,而且将会发生一些重要变革。

    1.主观性连结点将发挥重要作用,对其限制逐渐减少。

    对于电子商务争议,在新的连结点尚未得到各国立法认可以前,要选择一个能较好地适用于电子合同的法律,既不能通过机械的立法一蹴而就,也不能由法院自作主张地实现,而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议,无疑是解决问题的最好办法。而且,这在目前已有的立法文件中已得到了体现,如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中,人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟,《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则,罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同(shrink-wrap contract)拆封授权合同,即软件厂商在销售其产品时,在软件产品的外包装上印明,如果购买者打开该包装,须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国,由于在付款之前,消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容,因此,消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step-Saver Inc. v. Wyse Technology (939 F.2d 91.3rd Cir. 1991) 案中否认了该合同的效力,而在ProCD Inc. v. Zeidenberg (86F.3d 1447.7th Cir. 1996)案中承认了该合同的效力。

    和点击包装合同(click-wrap contract)“点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似,许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上,欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”,表示接受该合同条款之内容,然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后,即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决,但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。中意思自治的效力 参见肖永平、李臣:《国际私法在互联网环境下面临的挑战》,载《中国社会科学》2001年第1期,第105页;美国Raymond A. Kurz, etc, Internet and the Law 147 (1997).,但我们认为就像提单中的法律选择条款一样,这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域,当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务,也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律,二者是统一的。

    在美国,UCITA不仅允许当事人协议选择法律,而且起草者认为,在全球进入信息社会的背景下,要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的,并将增加电子商务的成本和不确定性。 See UCITA §109(a); Rev. UCC§1-301.修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定,除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件地允许当事人意思自治。See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,或者说难以确定交易信息的行进路径,因此,也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。 See Raymond T. Nimmer, UCITA: Modern Contract Law for a Modern Information Economy, 574 P.L.I. 255 (1999).因此,我们认为,抛弃“合理联系”标准,减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征,但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制,这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。

    2.连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化,连结点弹性化的倾向将更加明显。

    连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第142-143页。就电子商务,特别是就在线交易而言,由于网络空间与物理空间不具有对应关系,当事人上网的位置具有很大的随意性,信息在网络中的行进路径也难以确定,连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是,这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的,但就网络案件来说,依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。

    连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性,也将促进连结点的软化处理。比如,意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现,而在网络环境中,“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点,由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求,“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可,而且被应用于广泛的领域。在网络案件中,由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击,“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如,在一个网上履行合同中,合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义,其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系,而此时采用“最密切联系”连结点,由法官根据具体案情去找寻可适用的法律,无疑更加灵活,又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109(b)就规定,除两种情形外,其他均采用“最密切联系”的连结点。 但在确定最密切联系原则时,起草者也列出了所要权衡的标准,以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地;(6)州际或国际体制的需要;(7)法院地州和其他州的相关利益……。

    3.传统属地性、属人性连结点将继续适用,但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定,连结点的含义呈多样化趋势。

    网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性,使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是,发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决,网络案件的主体也是物理空间的人,网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现,因此,在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下,法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实,并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时,一方面,传统的连结点的含义已根深蒂固,而且具有适用的必要性,另一方面,又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中,对连结点的解释必将多元化,也即连结点除其具有传统的含义外,还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言,在网络侵权案件中,就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法,考虑丰富其内涵和扩大其外延,如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延,侵权行为地的含义呈多样化。

    4.对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化,对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。

    连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言,在日内瓦会议上,第一委员会认为,对于B2B合同,最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者,除了合同缔结地外,合同履行地等仍然是有效的和恰当的,而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者,合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同,有专家认为在在线环境下,传统消费者的概念是否有效有待考虑,有的甚至认为应区分“消极”(passive)和“积极”(active)消费者等。See Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000, p.13-14.从上述的讨论可以看出,对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同,B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”,后者又可以划分为各种不同性质的合同;B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同,相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化,连结点的确定也将更加复杂。

    四、冲突规范的发展

    1.规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。

    现代冲突法立法,趋向于灵活化、弹性化,但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”,依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中,电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。

    (1)当事人意思自治原则

    电子商务是一种自由的商务,而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现,是契约自由原则在国际私法领域的延伸。 参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第402页。它以内在的自由理念,必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中,当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务,当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律,二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外,互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间,用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度,意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。

    当事人意思自治原则的确立,在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力,本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性,但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时,一般是选择自己比较熟悉或了解的法律,而不会选择自己根本不了解的法律,从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外,在部分国家,“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。 在美国,也有不少法学家认为,UCITA是一部“早熟的法律”,“在只有零星案例的情况下,为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为,立法需要一定程度的实践经验的积累,“商业立法的目标是准确,而不是创新。” See Jean Braucher, Why UCITA, Like UCC Article 2B, Is Premature and Unsound?, available at http://www.2bguide.

    (2)最密切联系原则

    “最密切联系原则”作为一个灵活的法律适用原则,在现代商事领域得到了广泛的应用。即使是在复杂多变的电子商务案件中,通过法官对“最密切”的权衡,依然能够相对合理地确定案件的法律适用。特别是在目前各国都害怕阻碍电子商务的发展而不愿立即着手进行新的立法的情形下,无疑有着广阔的适用空间。但灵活性既是最密切联系原则的优点,也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权,足以应付各种例外情况,使个案公正得到较为充分地保证。但若是没有对法官自由裁量权的限制,这种内在的合理性很容易转化为法官的肆意裁决,破坏法律的统一性,损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况下,这种损害将会更为严重。因此,对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限制,将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联系原则的定型化。最密切联系原则的定型化在电子商务领域主要有两种方式:

    其一,特征性履行方法的适用。 为了解决最密切联系原则的广泛的自由裁量权,自本世纪60年代开始,许多国家尤其是大陆法系国家大都采用特征性履行方法来贯彻最密切联系原则,即将最密切联系原则与特征性履行方法相结合,以最密切联系原则为合同法律适用的原则,而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。例如,奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士和中国的立法,以及1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》,都采用了这种做法。在电子商务领域,特征性履行方法表现为当事人未选择适用于电子合同的法律时,通过考察电子合同的功能,尤其是电子合同企图实现的具体的社会目的,确定代表其本质特征的当事人履行合同的行为,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在电子商务领域,特征性履行方法依然有适用的空间。特别是对于那些不完全电子商务合同或非网上履行合同而言,由于合同只是在网上订立,而对于合同的具体履行,则必须在物理空间中完成,有相对具体的地理位置可以确定。因此,特征性履行方法依旧可以适用。而对于完全电子商务合同,也有学者主张适用所选择的ISP作为确定特征性履行的标准See, e.g., David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. (1996).David R. Johnson, Law-making and Law Enforcement in Cyberspace, available at http://www.eff.org/pub/legal.,即考虑适用卖方的ISP的住所地法或该ISP自己所选择适用的法律。法官在行使自由裁量权时,将当事人的ISP住所地或ISP所选择的法律作为适用最密切联系原则的新的连结因素。对于以ISP作为确定特征性履行方法的判断标准,笔者虽不敢贸然苟同,但它至少可以成为判断电子商务特征性履行的方法,而且上述学者的理论,至少反映了电子商务对最密切联系原则定型化的需求。

    其二,确定一些判定最密切联系原则的标准或权衡因素。在电子商务案件中,亦可以通过确定法官在行使自由裁量权时所应权衡的要素,来定型最密切联系原则的适用。具体而言,就像美国《冲突法(第二次)重述》第6条的规定一样,列出一定的判断标准,由法官根据这些标准对最密切联系原则进行权衡。前述美国的UCITA§109就采取了这种做法。这种方式虽然表面看来,没有具体确定有关国家的法律适用,但在具体的案件中,它限制并排除了一些国家法律对该案件的适用,使真正应该适用的法律得以显现。

    2.价值取向——在形式正义向实质正义发展的走势中,实质正义将备受关注, 此处“形式正义”是指法律作为一种普遍性规则平等地适用于一切法律主体;“实质正义”则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化,符合特定的目的需求。对社会正义的不懈追求是法学最崇高的理想和最神圣的目标之一,也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。国际私法从巴托鲁斯到萨维尼,尽管他们完全从不同的角度出发来解决法律冲突问题,但他们最终都以构造基本相似的普遍适用的冲突规则来解决各种法律冲突,追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,是形式正义的实现。随着人类社会的不断发展,法治文明的不断提高,这种忽视实质正义的做法受到了人们越来越多的批判。国际上出现了以卡弗斯为代表的革命性学说,企图通过“结果选择”来达到实质正义,并出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流,其主要目的在于提升国际私法案件处理的个案公正性。对弱势群体利益的保护将是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

    在电子商务中,跨国交易变得极为容易,用户只要在计算机上轻轻敲击几下,就可以自由地相互访问、交流、共享信息、开展跨国商业活动。而且由于网络空间与物理空间不具有相互对应的关系,当事人在网上的活动,也很难确定其在物理空间中所对应的地理位置。Internet使电子商务多了许多随意性、复杂性,这就要求冲突法在应对复杂多变的电子商务法律关系时,连结点所体现的不应是单一性与确定性,而应是多元性、灵活性和变动性。在互联网法律冲突案件中,对理想化的“一致性”的目标追寻,将成为一种徒劳,形式正义将在电子商务中再度失落。在立法尚不健全的情况下,人们必将更多的关注个案的公平与公正,实质正义将是电子商务冲突法追寻的重要目标。特别是通过灵活多变的弹性连结点,如当事人意思自治原则、最密切联系原则等,来确定电子商务法律冲突的法律适用,必将得以凸显。这是因为这些连结点自身体现着对贸易自由的渴望、对当事人意思的尊重和对理想中实质正义的不懈追求。

    另外,互联网的出现为外国法的查明带来了极大地便利,而外国法查明的便利将为法官对电子商务案件进行“结果选择”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客观事实后,可以通过互联网查明所涉各国的法律规定,并在比较分析后,根据公平和公正的需要,确定案件的法律适用。“结果选择”将可能从一种理论上的探索转化为一种法律选择的现实。

    电子商务冲突法对实质正义的追求,不仅体现为对个案处理的公正和公平,而且体现为对社会弱势群体的保护。特别是在B2C合同中,由于消费者常常处于被动选择和交易的角色,在管辖权和法律适用上对消费者给予特别规定,并强调某些消费者保护法作为强行法的适用,无疑对维护消费者的合法权益有着重要的作用。对社会弱势群体的保护,将是电子商务冲突法追寻社会公正的一个重要体现,是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

    3.立法基础——从国家利益优先向国际社会利益保护转换的过程中,国际社会利益保护的观念将得到大大提升,电子商务冲突法的统一化将得到加强。

    美国法学家博登海默曾指出:“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。” E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,中文版前言。在传统的国际私法中,以柯里“政府利益分析说”为代表的一批学者,坚持国家本位主义,强调国家利益的保护。但随着国际经济贸易的发展和民间交往的日益频繁,国际社会的联系越来越紧密,国际社会利益保护得到了越来越多国家学者的认可在美国,许多学者都主张在法律规则的选择过程中,不应该仅仅考虑本国的利益,如卡弗斯(Cavers)的“结果选择说”主张从案件的结果公正来进行法律选择,冯·迈伦(A. T. Von Mehren)和特劳特曼(D. T. Trautman)的“功用分析说”、克雷默(L. Kramer)的“政策选择规则说”(主要体现在其文章Rethinking Choice of Law, 90 Columbia L. Rev. 278-345.1990.)则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”,但他们主张国际私法不仅应研究国家利益,还应该研究国际利益,并将两者结合起来加以考虑,从而确定法律适用。参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第76页。在我国,李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中,对现代国际私法的价值转换,特别是对国际利益的保护,进行了详细的论证,参见李双元等主编:《国际民商新秩序的理论构建》,武汉大学出版社1998年版。,并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势,一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时,都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。

    首先,注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物,而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。 参见杨坚争等:《虚拟市场:经济全球化中的电子商务》,上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版,第34页。电子商务作为一种新的贸易方式,已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说,电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此,关于电子商务的立法也应该具有全球性视角,立足于国际社会电子商务的整体发展,那种以本国利益为出发点的立法,其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外,电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络,是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库,是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

    参见张楚:《电子商务初论》,中国政法大学出版社2000年版,第6页。互联网的价值在于其整体功效,在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域,必将降低其效用和价值。因此,在互联网中不能单从国家利益的角度出发,而要从有利于整个人类社会的发展出发,探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此,电子商务环境下的冲突法立法,其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念,寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。

    其次,在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务,电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且,由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具,它体现的是国际社会的整体需求,所以,要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题,必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。

    一些学者认为,在电子商务下,制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int'l L.785 (1999). See also Maureen A. O'Rourke, Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式,而在当事人违反该交易模式时,将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约,最后可能强加了一些当事人本想避免的风险,也就可能增大当事人的交易成本。而且,国际条约中规定的实体规则越细越确定,就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务,各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反,如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款,而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务,则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本,而且可以增大交易结果的相对确定性。另外,在互联网上查明外国法的便利与快捷,为各国法律文化的交流提供了便利,也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。

    因此,通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性,也存在着很大的可能性。实际上,在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中,起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此,我们认为,随着各国电子商务市场的日渐成熟,相关国际私法问题将会越来越多,国际协调与合作的范围将会不断扩大,水平将会不断提高,达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。

    五、准据法的变革

    技术的发展常常带来法律的变革,网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战,而且由于法律的相对滞后性,许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是,有学者认为,互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。 参见张瑞星:《Internet法律问题上线》,台湾永然文化出版股份有限公司1997年版,第159页。也有学者认为,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法,最后却发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,这就出现了准据法“落空”的现象。参见肖永平、李臣:《论INTERNET对国际私法的挑战》,中国国际私法学会2000年年会论文,第17-18页。

    我们认为,对于电子商务案件,准据法“落空”的可能性是存在的,但不能说没有相应的实体法可以调整。首先,目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区,诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等,都已经制定了相关电子商务法,而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织,如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次,从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出,人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类,电子商务并非另类法律关系,传统商事法律的原则和规则,依旧有适用的空间。参见万以娴:《论电子商务之法律问题》,法律出版社2001年版,第182页。再次,在传统的国际私法中,当外国法不能查明时,常常以内国法取而代之,或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律,或者适用一般法理,通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第276-279页。同样道理,当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时,也应该适用相近似或类似的法律,或者适用一般法理,来填补空白,以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空,但考虑到电子商务的迅速发展,加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同,我们认为,电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点:

    第一,电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。

    电子商务实体法的趋同化和统一化,既有利于有关电子商务的法律冲突的解决,也为电子商务准据法的确定提供了物质基础。

    电子商务实体法的趋同化,主要是指各个不同国家,在进行电子商务实体法立法时,相互吸收,相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现形式是在国内法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与国际法律统一的活动等。电子商务实体法的趋同化主要来源于以下几点原因:首先,在法律的趋同化过程中,法律文化的交流毫无疑问将发挥决定性的作用。如果说在过去通信设施不发达的时代里,由于收集别国的法律文化资料很不方便,进而减少了各国法律文化相互交流的机会,从而阻碍了法律的趋同化进程,那么,在当今的互联网时代,互联网的便捷为人们查询资料提供极大地方便,这一障碍将不再存在或大大削弱。其次,在调整国际贸易的各国法律制度中,无论是资本主义国家还是社会主义国家,无论是发达国家还是发展中国家,都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则、规则和制度。

    参见黄进、胡永庆:《现代商人法论》,载《比较法研究》1997年第2期,第146-150页。各国在进行商事立法的实践中,也不再只考虑自己国家的法律制度,而是通过比较分析,吸收共同的法律原则和理念,逐渐消除彼此的差异。电子商务是一种商务活动,而其本质又是全球性的在国际经济合作与发展组织1998年《全球电子商务行动计划》第一部分“OECD电子商务部长级会议结论”中就有“电子商务本质上是全球性的”结论。,支配电子商务的法律要具有兼容性和共同性也就成了其内在需求。因此,在进行电子商务立法时,毫无疑问要遵守商事法律许多共同的或相似的基本原则、规则和制度。电子商务实体法立法的趋同化,目前已经在各国的电子商务立法上得到体现,如,由于受1996年联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》的影响,美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等许多国家和地区(如中国香港)的电子商务立法都具有高度的一致性。

    电子商务实体法的统一化,主要是指有关电子商务实体法条约的制订问题。统一化是目前商事领域国际造法活动的重要发展趋势之一,必将在电子商务领域得到体现。首先,互联网本身是国际合作的产物,互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int'l L.785 (1999). See also Maureen A. O'Rourke,Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655 (1999).互联网的跨国性的特点要求其立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念,转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。其次,电子商务是发生在网络空间或与网络有关的商事活动,由于商事活动的相似性和反复性,目前商事领域是法律规则统一化程度最高的一个领域,国际社会已经在商事领域制订了大量的国际条约。而且,电子商务的存在是以网络技术为基础的,同一领域的技术规范本身就具有高度的统一性。因此,我们认为,电子商务领域的实体法条约将在规范电子商务活动方面发挥重要的作用。 1998年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个电子交易国际条约的建议。美国政府认为,有必要根据该《示范法》中的授权条款(enabling principles)来达成一个有约束力的国际协议,以形成电子商务统一原则的国际体制。See PROPOSAL BY THE UNITED STATES OF AMERICA, U.N. GAOR Comm'n on Int'l Trade Law, 33rd Sess., Note by the Secretariat, U.N. Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998). Available at (visited Sept. 12, 200) http://www.un.or.at/ uncitral/en-index.html. 另外,在1999年美国电子商务工作组第二年度工作报告中,也提到了制订国际条约的努力。欧盟也有类似的表示。See The Need for Strengthened International Coordination, COM (98) 50 final. See also Electronic Commerce Directive.

    第二,电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用。

    在网络的发展中,许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化,大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度,有意无意地移植到网络空间中,这些受到移植的法律观念、法律制度,逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法与网络礼仪(netiquette), See Susan B. Ross, Department: technology & Law: Netiquette, Etiquette over the Abn and the Internet, 33 AZ Attorney 13 (1996).available at http://www.fau.edu/rinaldi/netiquette.html.成为许多网络社区形成的基础。See Roger Clarke,Encouraging Cyberculture, available at http://www.anu.edu.au /people/.; See also Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144U. Pa. L. Rev. 2181 (1996).就像商人习惯法的产生和适用一样,这些网络习惯法,由于是网络空间活动主体自发形成的一些规则,将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。特别是在私人利益和公共利益的平衡被打破,而政府的角色并非不可替代以前,网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

    第三,在准据法的选择中,公法适用的可能性增加。

    在传统的国际私法中,尽管适用外国公法性质的法律不乏其例,有些国家在立法上也作出过规定, 1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条也曾指出:“本法对外国法的指定,包括所有依据外国法适用于该案件的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”有的学者还特别对经济法这一明显具有公法性质的法律部门域外适用的可能性进行了分析尤尔根·巴塞多:《论经济法上的冲突规则》,刘东华译,载《外国法译评》1996年第3期。作者分析了经济法这一明显具有公法性质的法律部门所引起的法律冲突问题,并以竞争法为例,分析了在经济法的冲突中效力原则和来源国规则的运用,指出双向冲突规范不可避免地出现于经济冲突法之中。,但在Internet中,公法适用的机会将大大增加。由于因特网的虚拟性和全球性,网络上的大量信息可能泥沙俱下、鱼目混珠。由于各国历史背景和文化传统的不同,有些信息在一些国家是违法的,而在另一些国家则可能是合法的。如果以这些信息为交易对象,必将涉及各国之间公法的冲突,公法的选择适用就将成为冲突法的一个重要任务。

电子商务法律法规案例篇7

由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的问题，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的；互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。” Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

一、新近电子商务的冲突法立法

（一）美国

在电子商务案件管辖权问题上，1999年7月《统一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。（2）除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。UCITA §110 cmt. 3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。

关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。 See SECTION 2B-107, Reporter's Note: 2. Purpose of Rules.UCITA§109(a)规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”UCITA §109(a). 该条承认在线当事人的意思自治原则，基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定：“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律：（1）访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律；（2）要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律；（3）在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定：“在（b）款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为，法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。See UCITA §109 cmt. 5.另外，修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件的允许当事人意思自治。 See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).在当事人没有进行法律选择时，《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。

（二）欧盟

欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》（以下简称《条例》），并于2000年获得通过。 Available at(visited Dec. 20, 1999) http:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html. 同布鲁塞尔公约相比，《条例》主要在以下几个方面进行了修订：首先，《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼；反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例》区别了两种情况：一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院；二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，问题在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。

欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出，“也许，在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖（home jurisdiction）’。一些观察家声称，这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展，并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明，管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系，则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者，源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，何乃刚译，载《环球法律评论》2001年春季号，第49-50页。其次，《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念做了统一的定义。

电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》（以下简称为《欧盟电子商务指令》） Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3) & Annex, Recital 23, 2000 O.J. (L178). See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic Commerce in the Internet Market, COM (99) 427 final.。根据该指令第2条“定义”的内容，当某一在线商人在成员国内设立机构时，该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上，欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提，旨在加强对消费者的保护。

（三）海牙国际私法会议

海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织，近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注，举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识：（1）互联网本质是跨国性的；（2）互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则；（3）当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的；（4）当私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱；（5）各国应该合作制订国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).1999年9月日内瓦圆桌会议上，共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月，海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中，各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外，尚未在其他领域达成一致的意见。 Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000.又见外交部条法司三处：《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》，2000年3月10日。

（四）国际经济合作与发展组织（OECD）

OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注，其《电子商务条件下消费者保护指南》规定，“B2C跨界交易，无论是否以电子形式或其他形式执行，受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战，因此，随着电子商务的不断发展，有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架，或者适用不同的规定，以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时，政府应该在消费者和公司之间提供公平救济，促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护，能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法，而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。

上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论，呈现出与传统的冲突法许多不同的特点，笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。

二、管辖权的重构

(一)协议管辖得到国际社会的一致认可

当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可，在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利，欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且，在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上，各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。

协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张，不仅体现了对当事人的尊重，而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况，选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件，参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第373-374页。这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外，协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志，可以防止原告单方面挑选法院，即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性，从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力，而且要求当事人的选择要有书面证明。

(二)管辖权本位主义再度扩张

在国际民商事领域，各国从本国利益出发，竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域，管辖权本位主义再度扩张，其主要表现在以下几个方面：

1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中，弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国，“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征，使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则，而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断，并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时，网址的特性（交互性或被动性）、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外，弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应，有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

2.在B2C合同中，各国都侧重于对本国消费者的保护，消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场，实际上，不论电子商务比较发达的美国，以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。

3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性，许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言，就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地；而信息发出（收到）地又可以被理解为发出（收到）信息的计算机所在地、发出（收到）信息者的住所地、发出（收到）信息的网址所在地，等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的，而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛，其第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看，似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是，该条的规定依然存在着一些缺陷，并受到了一些学者的批判。有学者认为：“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的，因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下，将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是，将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴，这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编：《电子商务政策法律理论与实践》，百家出版社2001年版，第271页。另外，该条的规定主要在于扩大对“侵权行为实施地”的解释，而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定，有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎对中国法院主张管辖权不利。。

(三)许多新的管辖权标准将得以确立

由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性，一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如，有学者就认为，在没有统一的有关因特网的国际法的情况下，各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且，网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。参见［法］埃马纽埃尔·米修主编：《法国与欧洲信息技术法律实务指南》，卢盛辉译，中国法制出版社2000年版，第313页。一般来说，一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化，因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准，也具有一定的必然性。

三、连结点的嬗变

现代冲突法立法，在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化，电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击，但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先，对于立法者来说，他们必须根据法律关系的组合情况，运用抽象的方法，对连结点作出选择，而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说，他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引，确定个案的法律适用，而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律，否则，就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次，连结点的构成及其含义不是一成不变的，一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据，它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如，意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此，对于网络案件来说，连结点的确定不仅十分必要，而且将会发生一些重要变革。

1．主观性连结点将发挥重要作用，对其限制逐渐减少。

对于电子商务争议，在新的连结点尚未得到各国立法认可以前，要选择一个能较好地适用于电子合同的法律，既不能通过机械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主张地实现，而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议，无疑是解决问题的最好办法。而且，这在目前已有的立法文件中已得到了体现，如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中，人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟，《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则，罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同（shrink-wrap contract）拆封授权合同，即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国，由于在付款之前，消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容，因此，消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step-Saver Inc. v. Wyse Technology (939 F.2d 91.3rd Cir. 1991) 案中否认了该合同的效力，而在ProCD Inc. v. Zeidenberg (86F.3d 1447.7th Cir. 1996)案中承认了该合同的效力。

和点击包装合同（click-wrap contract）“点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似，许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上，欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”，表示接受该合同条款之内容，然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后，即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决，但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。中意思自治的效力 参见肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第105页；美国Raymond A. Kurz, etc, Internet and the Law 147 (1997).，但我们认为就像提单中的法律选择条款一样，这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域，当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务，也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者是统一的。

在美国，UCITA不仅允许当事人协议选择法律，而且起草者认为，在全球进入信息社会的背景下，要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的，并将增加电子商务的成本和不确定性。 See UCITA §109(a); Rev. UCC§1-301.修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定，除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治。See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。 See Raymond T. Nimmer, UCITA: Modern Contract Law for a Modern Information Economy, 574 P.L.I. 255 (1999).因此，我们认为，抛弃“合理联系”标准，减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征，但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制，这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。

2．连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化，连结点弹性化的倾向将更加明显。

连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第142-143页。就电子商务，特别是就在线交易而言，由于网络空间与物理空间不具有对应关系，当事人上网的位置具有很大的随意性，信息在网络中的行进路径也难以确定，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是，这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的，但就网络案件来说，依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。

连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性，也将促进连结点的软化处理。比如，意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现，而在网络环境中，“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点，由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求，“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可，而且被应用于广泛的领域。在网络案件中，由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击，“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如，在一个网上履行合同中，合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义，其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系，而此时采用“最密切联系”连结点，由法官根据具体案情去找寻可适用的法律，无疑更加灵活，又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109（b）就规定，除两种情形外，其他均采用“最密切联系”的连结点。 但在确定最密切联系原则时，起草者也列出了所要权衡的标准，以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地；（6）州际或国际体制的需要；（7）法院地州和其他州的相关利益……。

3．传统属地性、属人性连结点将继续适用，但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定，连结点的含义呈多样化趋势。

网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是，发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决，网络案件的主体也是物理空间的人，网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现，因此，在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下，法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实，并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时，一方面，传统的连结点的含义已根深蒂固，而且具有适用的必要性，另一方面，又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中，对连结点的解释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言，在网络侵权案件中，就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法，考虑丰富其内涵和扩大其外延，如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延，侵权行为地的含义呈多样化。

4．对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。

连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言，在日内瓦会议上，第一委员会认为，对于B2B合同，最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者，除了合同缔结地外，合同履行地等仍然是有效的和恰当的，而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者，合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同，有专家认为在在线环境下，传统消费者的概念是否有效有待考虑，有的甚至认为应区分“消极”（passive）和“积极”（active）消费者等。See Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000, p.13-14.从上述的讨论可以看出，对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”，后者又可以划分为各种不同性质的合同；B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同，相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化，连结点的确定也将更加复杂。

四、冲突规范的发展

1．规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。

现代冲突法立法，趋向于灵活化、弹性化，但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中，电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。

（1）当事人意思自治原则

电子商务是一种自由的商务，而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现，是契约自由原则在国际私法领域的延伸。 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第402页。它以内在的自由理念，必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中，当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外，互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间，用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度，意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。

当事人意思自治原则的确立，在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力，本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性，但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时，一般是选择自己比较熟悉或了解的法律，而不会选择自己根本不了解的法律，从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外，在部分国家，“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。 在美国，也有不少法学家认为，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情况下，为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为，立法需要一定程度的实践经验的积累，“商业立法的目标是准确，而不是创新。” See Jean Braucher, Why UCITA, Like UCC Article 2B, Is Premature and Unsound?， available at 2bguide.

（2）最密切联系原则

“最密切联系原则”作为一个灵活的法律适用原则，在现代商事领域得到了广泛的应用。即使是在复杂多变的电子商务案件中，通过法官对“最密切”的权衡，依然能够相对合理地确定案件的法律适用。特别是在目前各国都害怕阻碍电子商务的发展而不愿立即着手进行新的立法的情形下，无疑有着广阔的适用空间。但灵活性既是最密切联系原则的优点，也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较为充分地保证。但若是没有对法官自由裁量权的限制，这种内在的合理性很容易转化为法官的肆意裁决，破坏法律的统一性，损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况下，这种损害将会更为严重。因此，对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限制，将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联系原则的定型化。最密切联系原则的定型化在电子商务领域主要有两种方式：

其一，特征性履行方法的适用。 为了解决最密切联系原则的广泛的自由裁量权，自本世纪60年代开始，许多国家尤其是大陆法系国家大都采用特征性履行方法来贯彻最密切联系原则，即将最密切联系原则与特征性履行方法相结合，以最密切联系原则为合同法律适用的原则，而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。例如，奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士和中国的立法，以及1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》，都采用了这种做法。在电子商务领域，特征性履行方法表现为当事人未选择适用于电子合同的法律时，通过考察电子合同的功能，尤其是电子合同企图实现的具体的社会目的，确定代表其本质特征的当事人履行合同的行为，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在电子商务领域，特征性履行方法依然有适用的空间。特别是对于那些不完全电子商务合同或非网上履行合同而言，由于合同只是在网上订立，而对于合同的具体履行，则必须在物理空间中完成，有相对具体的地理位置可以确定。因此，特征性履行方法依旧可以适用。而对于完全电子商务合同，也有学者主张适用所选择的ISP作为确定特征性履行的标准See, e.g., David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. (1996).David R. Johnson, Law-making and Law Enforcement in Cyberspace, available at eff.org/pub/legal.，即考虑适用卖方的ISP的住所地法或该ISP自己所选择适用的法律。法官在行使自由裁量权时，将当事人的ISP住所地或ISP所选择的法律作为适用最密切联系原则的新的连结因素。对于以ISP作为确定特征性履行方法的判断标准，笔者虽不敢贸然苟同，但它至少可以成为判断电子商务特征性履行的方法，而且上述学者的理论，至少反映了电子商务对最密切联系原则定型化的需求。

其二，确定一些判定最密切联系原则的标准或权衡因素。在电子商务案件中，亦可以通过确定法官在行使自由裁量权时所应权衡的要素，来定型最密切联系原则的适用。具体而言，就像美国《冲突法（第二次）重述》第6条的规定一样，列出一定的判断标准，由法官根据这些标准对最密切联系原则进行权衡。前述美国的UCITA§109就采取了这种做法。这种方式虽然表面看来，没有具体确定有关国家的法律适用，但在具体的案件中，它限制并排除了一些国家法律对该案件的适用，使真正应该适用的法律得以显现。

2．价值取向——在形式正义向实质正义发展的走势中，实质正义将备受关注， 此处“形式正义”是指法律作为一种普遍性规则平等地适用于一切法律主体；“实质正义”则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求。对社会正义的不懈追求是法学最崇高的理想和最神圣的目标之一，也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。国际私法从巴托鲁斯到萨维尼，尽管他们完全从不同的角度出发来解决法律冲突问题，但他们最终都以构造基本相似的普遍适用的冲突规则来解决各种法律冲突，追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，是形式正义的实现。随着人类社会的不断发展，法治文明的不断提高，这种忽视实质正义的做法受到了人们越来越多的批判。国际上出现了以卡弗斯为代表的革命性学说，企图通过“结果选择”来达到实质正义，并出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流，其主要目的在于提升国际私法案件处理的个案公正性。对弱势群体利益的保护将是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

在电子商务中，跨国交易变得极为容易，用户只要在计算机上轻轻敲击几下，就可以自由地相互访问、交流、共享信息、开展跨国商业活动。而且由于网络空间与物理空间不具有相互对应的关系，当事人在网上的活动，也很难确定其在物理空间中所对应的地理位置。Internet使电子商务多了许多随意性、复杂性，这就要求冲突法在应对复杂多变的电子商务法律关系时，连结点所体现的不应是单一性与确定性，而应是多元性、灵活性和变动性。在互联网法律冲突案件中，对理想化的“一致性”的目标追寻，将成为一种徒劳，形式正义将在电子商务中再度失落。在立法尚不健全的情况下，人们必将更多的关注个案的公平与公正，实质正义将是电子商务冲突法追寻的重要目标。特别是通过灵活多变的弹性连结点，如当事人意思自治原则、最密切联系原则等，来确定电子商务法律冲突的法律适用，必将得以凸显。这是因为这些连结点自身体现着对贸易自由的渴望、对当事人意思的尊重和对理想中实质正义的不懈追求。

另外，互联网的出现为外国法的查明带来了极大地便利，而外国法查明的便利将为法官对电子商务案件进行“结果选择”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客观事实后，可以通过互联网查明所涉各国的法律规定，并在比较分析后，根据公平和公正的需要，确定案件的法律适用。“结果选择”将可能从一种理论上的探索转化为一种法律选择的现实。

电子商务冲突法对实质正义的追求，不仅体现为对个案处理的公正和公平，而且体现为对社会弱势群体的保护。特别是在B2C合同中，由于消费者常常处于被动选择和交易的角色，在管辖权和法律适用上对消费者给予特别规定，并强调某些消费者保护法作为强行法的适用，无疑对维护消费者的合法权益有着重要的作用。对社会弱势群体的保护，将是电子商务冲突法追寻社会公正的一个重要体现，是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

3．立法基础——从国家利益优先向国际社会利益保护转换的过程中，国际社会利益保护的观念将得到大大提升，电子商务冲突法的统一化将得到加强。

美国法学家博登海默曾指出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。” E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，中文版前言。在传统的国际私法中，以柯里“政府利益分析说”为代表的一批学者，坚持国家本位主义，强调国家利益的保护。但随着国际经济贸易的发展和民间交往的日益频繁，国际社会的联系越来越紧密，国际社会利益保护得到了越来越多国家学者的认可在美国，许多学者都主张在法律规则的选择过程中，不应该仅仅考虑本国的利益，如卡弗斯（Cavers）的“结果选择说”主张从案件的结果公正来进行法律选择，冯·迈伦（A. T. Von Mehren）和特劳特曼（D. T. Trautman）的“功用分析说”、克雷默（L. Kramer）的“政策选择规则说”（主要体现在其文章Rethinking Choice of Law, 90 Columbia L. Rev. 278-345.1990.）则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”，但他们主张国际私法不仅应研究国家利益，还应该研究国际利益，并将两者结合起来加以考虑，从而确定法律适用。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第76页。在我国，李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中，对现代国际私法的价值转换，特别是对国际利益的保护，进行了详细的论证，参见李双元等主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社1998年版。，并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时，都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。

首先，注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物，而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。 参见杨坚争等：《虚拟市场：经济全球化中的电子商务》，上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版，第34页。电子商务作为一种新的贸易方式，已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说，电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此，关于电子商务的立法也应该具有全球性视角，立足于国际社会电子商务的整体发展，那种以本国利益为出发点的立法，其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外，电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络，是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库，是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

参见张楚：《电子商务初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。互联网的价值在于其整体功效，在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域，必将降低其效用和价值。因此，在互联网中不能单从国家利益的角度出发，而要从有利于整个人类社会的发展出发，探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此，电子商务环境下的冲突法立法，其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念，寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。

其次，在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务，电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且，由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具，它体现的是国际社会的整体需求，所以，要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题，必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。

一些学者认为，在电子商务下，制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int'l L.785 (1999). See also Maureen A. O'Rourke, Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式，而在当事人违反该交易模式时，将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约，最后可能强加了一些当事人本想避免的风险，也就可能增大当事人的交易成本。而且，国际条约中规定的实体规则越细越确定，就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务，各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反，如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款，而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务，则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本，而且可以增大交易结果的相对确定性。另外，在互联网上查明外国法的便利与快捷，为各国法律文化的交流提供了便利，也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。

因此，通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性，也存在着很大的可能性。实际上，在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中，起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此，我们认为，随着各国电子商务市场的日渐成熟，相关国际私法问题将会越来越多，国际协调与合作的范围将会不断扩大，水平将会不断提高，达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。

五、准据法的变革

技术的发展常常带来法律的变革，网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战，而且由于法律的相对滞后性，许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是，有学者认为，互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。 参见张瑞星：《Internet法律问题上线》，台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第159页。也有学者认为，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后却发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，这就出现了准据法“落空”的现象。参见肖永平、李臣：《论INTERNET对国际私法的挑战》，中国国际私法学会2000年年会论文，第17-18页。

我们认为，对于电子商务案件，准据法“落空”的可能性是存在的，但不能说没有相应的实体法可以调整。首先，目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区，诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等，都已经制定了相关电子商务法，而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织，如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次，从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出，人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类，电子商务并非另类法律关系，传统商事法律的原则和规则，依旧有适用的空间。参见万以娴：《论电子商务之法律问题》，法律出版社2001年版，第182页。再次，在传统的国际私法中，当外国法不能查明时，常常以内国法取而代之，或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律，或者适用一般法理，通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第276-279页。同样道理，当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时，也应该适用相近似或类似的法律，或者适用一般法理，来填补空白，以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空，但考虑到电子商务的迅速发展，加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同，我们认为，电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点：

第一，电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。

电子商务实体法的趋同化和统一化，既有利于有关电子商务的法律冲突的解决，也为电子商务准据法的确定提供了物质基础。

电子商务实体法的趋同化，主要是指各个不同国家，在进行电子商务实体法立法时，相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现形式是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。电子商务实体法的趋同化主要来源于以下几点原因：首先，在法律的趋同化过程中，法律文化的交流毫无疑问将发挥决定性的作用。如果说在过去通信设施不发达的时代里，由于收集别国的法律文化资料很不方便，进而减少了各国法律文化相互交流的机会，从而阻碍了法律的趋同化进程，那么，在当今的互联网时代，互联网的便捷为人们查询资料提供极大地方便，这一障碍将不再存在或大大削弱。其次，在调整国际贸易的各国法律制度中，无论是资本主义国家还是社会主义国家，无论是发达国家还是发展中国家，都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则、规则和制度。

参见黄进、胡永庆：《现代商人法论》，载《比较法研究》1997年第2期，第146-150页。各国在进行商事立法的实践中，也不再只考虑自己国家的法律制度，而是通过比较分析，吸收共同的法律原则和理念，逐渐消除彼此的差异。电子商务是一种商务活动，而其本质又是全球性的在国际经济合作与发展组织1998年《全球电子商务行动计划》第一部分“OECD电子商务部长级会议结论”中就有“电子商务本质上是全球性的”结论。，支配电子商务的法律要具有兼容性和共同性也就成了其内在需求。因此，在进行电子商务立法时，毫无疑问要遵守商事法律许多共同的或相似的基本原则、规则和制度。电子商务实体法立法的趋同化，目前已经在各国的电子商务立法上得到体现，如，由于受1996年联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》的影响，美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等许多国家和地区（如中国香港）的电子商务立法都具有高度的一致性。

电子商务实体法的统一化，主要是指有关电子商务实体法条约的制订问题。统一化是目前商事领域国际造法活动的重要发展趋势之一，必将在电子商务领域得到体现。首先，互联网本身是国际合作的产物，互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int'l L.785 (1999). See also Maureen A. O'Rourke,Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655 (1999).互联网的跨国性的特点要求其立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。其次，电子商务是发生在网络空间或与网络有关的商事活动，由于商事活动的相似性和反复性，目前商事领域是法律规则统一化程度最高的一个领域，国际社会已经在商事领域制订了大量的国际条约。而且，电子商务的存在是以网络技术为基础的，同一领域的技术规范本身就具有高度的统一性。因此，我们认为，电子商务领域的实体法条约将在规范电子商务活动方面发挥重要的作用。 1998年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个电子交易国际条约的建议。美国政府认为，有必要根据该《示范法》中的授权条款（enabling principles）来达成一个有约束力的国际协议，以形成电子商务统一原则的国际体制。See PROPOSAL BY THE UNITED STATES OF AMERICA, U.N. GAOR Comm'n on Int'l Trade Law, 33rd Sess., Note by the Secretariat, U.N. Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998). Available at (visited Sept. 12, 200) un.or.at/ uncitral/en-index.html. 另外，在1999年美国电子商务工作组第二年度工作报告中，也提到了制订国际条约的努力。欧盟也有类似的表示。See The Need for Strengthened International Coordination, COM (98) 50 final. See also Electronic Commerce Directive.

第二，电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用。

在网络的发展中，许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化，大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度，有意无意地移植到网络空间中，这些受到移植的法律观念、法律制度，逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法与网络礼仪（netiquette）， See Susan B. Ross, Department: technology & Law: Netiquette, Etiquette over the Abn and the Internet, 33 AZ Attorney 13 (1996).available at fau.edu/rinaldi/netiquette.html.成为许多网络社区形成的基础。See Roger Clarke,Encouraging Cyberculture, available at anu.edu.au /people/.; See also Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144U. Pa. L. Rev. 2181 (1996).就像商人习惯法的产生和适用一样，这些网络习惯法，由于是网络空间活动主体自发形成的一些规则，将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。特别是在私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

第三，在准据法的选择中，公法适用的可能性增加。

在传统的国际私法中，尽管适用外国公法性质的法律不乏其例，有些国家在立法上也作出过规定， 1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条也曾指出：“本法对外国法的指定，包括所有依据外国法适用于该案件的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”有的学者还特别对经济法这一明显具有公法性质的法律部门域外适用的可能性进行了分析尤尔根·巴塞多：《论经济法上的冲突规则》，刘东华译，载《外国法译评》1996年第3期。作者分析了经济法这一明显具有公法性质的法律部门所引起的法律冲突问题，并以竞争法为例，分析了在经济法的冲突中效力原则和来源国规则的运用，指出双向冲突规范不可避免地出现于经济冲突法之中。，但在Internet中，公法适用的机会将大大增加。由于因特网的虚拟性和全球性，网络上的大量信息可能泥沙俱下、鱼目混珠。由于各国历史背景和文化传统的不同，有些信息在一些国家是违法的，而在另一些国家则可能是合法的。如果以这些信息为交易对象，必将涉及各国之间公法的冲突，公法的选择适用就将成为冲突法的一个重要任务。

电子商务法律法规案例篇8

二、实证实验项目———ADR机制运作产生的作用

互联网交易纠纷咨询室的前期准备是从2002年开始，而正式开始受理业务是在2003年至2006年3月末之后大约4年的时间，总共受理了4985件纠纷①。纠纷的内容涉及方方面面的类型，不过，每年都有代表那一年特征的典型性案例。例如在2003年是购物网站商品价格错误标示事例，以及2004年秋季以后发生的由发出的虚假请求支付事例等。需要指出是，在全部的案件数量中，有关国际之间交易的纠纷，比例不是很高，大约只占10%左右。在不断地受理、解决纠纷的过程中，咨询室的知名度的在不知不觉地提高，咨询的数量也开始慢慢增加。可以说这是一个循序渐进的过程，并没有出现事前被普遍预想的那样，即“随着网络购物和网络拍卖市场的迅速地扩大，纠纷也会爆炸性地增加”的状况。互联网网络技术的不断更新，使得电子商务纠纷的类型、形式、使用的方法、手段都在发生着变化。虽然出现了一些更加巧妙的网络欺诈案件，并且随着网络使用者的增加，新类型的纠纷也开始出现增加的倾向，但是从整体上看，经营者、消费者双方的知识和经验都在增加，能够比较熟练地把握交易行情，减少纠纷，反映出市场趋于成熟的一个侧面。在这个发展的过程中，不能忽视互联网交易纠纷咨询室所起的作用和影响。

三、ADR机制运作的成果

根据大约四年(包括约一年的准备期间)的ADR实证实验项目的运作经验，电子商务ADR机制取得了一定的成果，主要体现在以下几个方面:

(一)积累了相当数量的纠纷案例

1.积累案例这主要是在互联网交易纠纷咨询室受理业务的过程中逐步积累的，通过这些案例，可以进行相关的数据比较分析。有不同年度不同行业的数据比较;纠纷内容的比较;具体详细的比较分析;合同成立相关内容的比较;顾客的分类比较;商品分类的比较;纠纷金额的比较……通过这样数据的积累比较分析，从而把握电子商务纠纷的整体状况。2.通过问卷调查把握顾客的需求在实证实验过程中，互联网交易纠纷咨询室定期对咨询室的利用者进行问卷调查:2003年1次，2004年1次，2005年3次，共计5次①。各次平均回收率达到22%左右。通过对问卷的分析得出相应了的结果，例如其中的之一就是消费者要求设立“解决特定专业纠纷的窗口”的呼声很高。现在的日本，以互联网作为交易平台进行商务活动早已经不是新颖的方式，“日本消费者生活中心”很久以前就已经开始受理网络交易纠纷的咨询和调解。但是，对于以下载的方式购买软件，网络域名相关的纠纷，以及在网络论坛发表的言论因涉及他人个人隐私而引起反响等具有互联网特有专业特征的纠纷，还是应当由具有相关专业知识的人员予以对应，才能够处理得恰到好处。在实证实验过程中，互联网交易纠纷咨询室认为个人之间进行交易而产生的纠纷，不属于业务受理范围的事项。不过，在不久的将来，例如专门对拍卖行业提供场所(场地)的经营者，可能提供相应的解决纠纷方面的服务，但这仅仅局限于发生在日本国内的事例。另外，在一些含有涉外因素的国际交易中，对与海外进行交易过程中遇到纠纷的日本国内的消费者，应当如何提供咨询和解决纠纷的服务?在目前的状况下，还不能提供这样的服务，因为日本国内不存在这样的机构。对于日本国内民营企业的经营者来说，对这个领域进行投资是没有经济回报的，所以不可能期待民营企业进入这一领域。实证实验结束后，政府应当对在这一领域建立相应的机构予以政策支持，并且与外国的电子商务纠纷解决机构建立相互合作的关系。因为只有这样做，才能使在日本本土的消费者能够放心地与外国的电子商务经营者进行交易。

(二)积累了解决电子商务纠纷的知识和经验

1.通过在线咨询解决纠纷电子商务纠纷在线咨询是咨询室一种普通的工作方式，这要求咨询员依据相关的法律对纠纷当事人给予回答。主要依据民法、商法、合同法以及最近颁布的与电子商务相关的法律。但有的时候未必都能明确地依据法律条款做出回答。这时就要求咨询员必须能够在理解具体纠纷的基础上，做出灵活、适当的回答，当然得以具备相当程度的法律法规知识为前提。2.促进电子商务市场规则的形成和普及作为ADR机制的一个功能(积累大量的咨询案例，可以促进普及良好的商业习惯和规则的形成)，这一点在实证实验项目开始的时候，还没有十分明确地意识到。不过在实证实验项目实际运作的过程中，深刻地体会到这一点是非常重要的。例如，在2003年秋季，因为一个网站的某种商品错误的标示了价格的位数，致使大量订单涌入，网站出于经营的角度考虑，做出声明表示价签标价错误，决定取消订单。这一举动遭到定购者的强烈不满，纷纷投诉到咨询室。这就是闹得沸沸扬扬的所谓“价格错误标示”事件。在针对这一事件的处理上，咨询室获得了律师的有力支持，提出了法律意见书，在认真听取了各个方面的意见之后，从诸多的类似的事例归纳出了“咨询室的观点”这样一个结论，并且在媒体上进行公布。在这一事件处理上，如果仅仅依据民法和电子消费者合同法条款，不能准确地判断出合同成立的时点，以及在网站经营者已经明确地在商品上标示了价格的基础上是否能够主张标示错误无效。当然，公布的仅仅是咨询室的一种观点，或者说是一种看法，并不具有法律上拘束力。但是，“咨询室的观点”经过各种各样的网站和论坛以及媒体的转载和介绍之后，产生了比较大的影响，后来即使再次发生同样的纠纷，也没有人再来咨询或者投诉了，也就是说人们知道应该怎样处理类似的纠纷了。因此，可以认为通过ADR方式以及相关的方法，能够起到了促进市场规则形成的作用。在互联网的世界里，不断地涌现出法律框架以外新类型的服务，有时候也会出现一些由于法律解释模糊不清而产生的纠纷。但是，电子商务的实践不能只是等着有了法院判例或者官方出台了司法解释之后才去一一处理这些纠纷，电子商务发展的速度永远比案例和司法解释要超前。因此，为了提高经营者、消费者双方预测的可能性，尽可能减少法律上的风险，当现实的纠纷发生、投诉机构受理之后，主管行政机关应当迅速地做出应对，两个机构更加紧密有机的联动机制才能更有效地解决好纠纷。对于这样的尝试，在ADR实证实验项目进行过程中，已经把取得的部分数据、资料，在经济产业省对《电子商务相关的规则》的进行修订的时候，引入到该规则中。具体地讲，有上面提及的价格错误标示事件的处理原则，在拍卖交易中当事人的责任问题，在国际交易中的纠纷处理的问题等等。咨询室受理的事例，在增添了法律专家做出的法律分析之后，作为准则的草案，在过去的几年里，曾经数次提交到经济产业省。例如2006年2月，经济产业省公布的第4次的修订版《电子商务相关的规则》，就是以提出的草案为蓝本修订而做成的。在2005年度的修订中，从ADR实证实验项目处理的事例中，同样汲取很多论点到准则的草案当中。另外，为了使互联网上交易能够顺利地进行，法律的保障是必要的。但双方当事人还应当掌握一定程度的规则和常识，这也是进行交易所必需的基础。目前所进行的网络交易，特别是在个人之间的交易中，在市场参加者之间的这种共同基础还不是很充分的状况下，存在着大量由于误解而产生纠纷的情况。ADR实证实验项目的功能之一，就是通过个别纠纷解决，树立示范作用，进一步促进“适当的规则和常识”的形成和普及。

(三)防止纠纷于未然

为了防止纠纷的发生，通常采取以下具体的方式:1.在网站的显著位置发出警示在截止到目前所发生过的事例基础之上，在网上出现又一些新的欺诈类型，手段不断变化，因此有必要经常提醒消费者注意，一般是通过网站的头条新闻的方式进行公布，并且把方法手段加以较为详细的介绍，防止一般人上当受骗。例如2005年一些收费通过使进入网站的画面快速转换的手法，诱使人们误点击，以致达到使合同成立，非法要求支付费用的目的。①2.由咨询员在网站设置博客专栏专栏的名称为“从咨询现场发出信息”，栏目里细分了相应的纠纷类别:如二手车交易、个人之间交易、涉外交易、宠物(动物)的交易等。为了使人们做好避免纠纷的心理准备，面向经营者、消费者两个方面，咨询员从已经受理的咨询事例当中，总结出一些有益的内容，在博客发表文章，传递出相关的信息。那么，通过查阅访问博客的记录，就可以知悉人们还是相当关注这样的信息。另外，通过问卷调查的结论也可以看出，人们非常关注如何防止纠纷于未然，强烈的希望进一步采取切实有效的措施，特别是对于网络诈骗等类型的案件，消费者协会、行业协会等组织是没有相应的强制手段的，这都需要与有执法权的机关采取相应协调的措施。3.其他的宣传启蒙活动互联网交易纠纷咨询室经常应各地消费者协会的邀请，针对咨询事项、电子商务的最新动向等主题，由咨询员做巡回讲演，同时还聘请NHK电视台(相当于中国中央电视台)消费者启蒙节目的专家制作相关的电视节目，收到了不错的效果。

四、实证实验项目的成果在实践中的运用

实证实验项目虽然已经结束，不过其良好的效果，在实践中得到了进一步显现。为了继续发挥实证实验项目所起到的积极作用，2006年4月设立了“有限责任中间法人EC网络”公司①。由这个民营企业以及其创设的网站来继续实证实验项目咨询室的功能，当然不仅仅是以前的重复。它的目标是创建“让人们放心的电子商务市场”，具体的任务主要有以下几个方面:

(一)提供信息服务

为当事人提供纠纷案例以及倾向和对策;电子商务准则的解释;最新的政策动向。

(二)提供特定专门领域咨询服务

为特定专门领域纠纷的解决提供咨询服务，在必要的情况下由具有专门知识(法律、技术领域)的专家提出解决方案，并且予以支持。

电子商务法律法规案例篇9

答：据我所知，《电子签名法》的立法过程大致是这样的：二00二年，国务院信息办拜托有关单位起草了《中华人民共以及国电子签章条例》，最初的定位是行政法规。由于立法程序是比较繁杂的，而当时各方面对于尽快出台有关法律法规的呼声比较高，因而规划先制订1部行政法规，并争夺列入下1届人大（10届人大）的立法计划，在条例颁布并执行两3年后提交人大立法。然而二00二年一0月国信办将《条例》提交国务院法制办审查后，国务院法制办仍是认为应上升到法律。在对于条例内容进行了较大幅度的修改后，构成了《中华人民共以及国电子签名法（草案）》，于二00四年三月二五日经国务院常务会议讨论并原则通过，于二00四年四月二日向10届人大常委会第8次会议提请审议。尽管在该法的立法过程中1直充溢了争议，但总的说来审议进展还算比较顺利，目前看来有望在今年八月或者者一0月3读通过，完成立法程序。

问：《电子签名法》是如何规定电子签名、数据电文的有效性的？

答：《电子签名法（草案）》对于电子签名、数据电文的有效性规定分为4个方面：

一.1般的电子签名、数据电文，“不患上仅由于采取电子签名、数据电文的情势而否定其法律效率”， 采取的是不直接确定其有效性，但不能排除了其有效性的方式，仅当再没有其它根据否定其有效性时才有效；

二.对于知足特定请求的电子签名、数据电文，进1步直接规定其有效性，“安全的电子签名拥有与手写签名或者者盖章平等的效率”，知足特定请求的数据电文不但可以“视为相符法律、法规请求的书面情势”，还可以“视为知足法律、法规规定的原件情势请求”，也能够“视为知足法律、法规规定的文件保留请求”，但对于作为证据使用的真实性，只提供了审查原则，没有硬性规定；

三.给予当事人自行商定的权力，如“自然人、法人或者者其他组织可以商定使用或者者不使用电子签名、数据电文”、“当事人也能够选择使用相符其商定的安全前提的电子签名”等， 这是由于《电子签名法》遵循“起码干预、必要立法”的原则，制订《电子签名法》的主要是目的是为数据电文、电子签名的法律有效性解除法律障碍，至于具体方式法子充沛尊敬当事人自治，政府尽可能少地干预；

四.规定了1些不合用于本法的特定情景：

（1）婚姻、收养、继承等触及人身瓜葛的文书；

（2）土地使用权、房屋产权等触及不动产权益转让的文书；

（3）供水、供热、供电等触及公用事业的文书；

（4）其他不合用电子文书的情景。

问：《电子签名法》的主要合用规模是电子商务仍是电子政务？

答：原来有个说法，说《电子签名法》是展开电子政务亟需制订的两部法律之1（另外一部是《政务公然法》）。目前看来，《电子签名法》主要仍是面向电子商务利用需求的。《电子签名法（草案）》第1章第1条就明确说明，立法目的是为了保障电子商务交易安全，增进电子商务的发展，与电子政务基本上没有瓜葛，仅在最后的附则中以“国务院或者者国务院规定的部门可以制订政务流动以及其他社会流动中使用电子签名、数据电文的具体办法”这样的条款为电子政务的利用开了1个口子。这是由于电子政务同民事流动的性质有所不同，为了尽快出台法律，《电子签名法》终究限定在电子商务领域。

问：国务院是不是制订了有关的具体办法？

据我所知，二000年八月二四日国务院颁布了修订后的《国家行政机关公文处理办法》，其中第五五条规定“公文处理中触及电子文件的有关规定另行制订”。二00二年八月，国务院办公厅据此制订了《电子公文传输管理暂行办法》，其后于二00三年九月二一日修订后颁布了《电子公文传输管理办法》，其中明确规定，电子公文与相同内容的纸质公文拥有平等法定效率。该办法中也在概念上对于电子公文作了明确界定，只有国务院办公厅统1配置的电子公文传输系统处理后构成的拥有规范格式的公文的电子数据才具备上述法定效率。依据我个人的理解，该办法原来的效率来自《国家行政机关公文处理办法》这1行政法规，但在《电子签名法》颁布施行后，就有了来自法律的直接授权，有了更高的法律有效性，合用规模也更广了。

问：电子签名必需采取非对于称加密(PKI)技术以及CA认证方式吗？

答：良多人都以为只有采取PKI以及CA才能进行电子签名，实际其实不是这么回事。PKI以及CA只是电子签名的众多技术中比较经常使用的1种。《电子签名法（草案）》本着技术中立的原则，其实不指出哪一种技术更加先进，哪一种技术是安全的，只请求该技术知足本法的规定、或者当事人自行选择的就能够。就《电子签名法（草案）》的相干规定来看，只要能够知足下列4个前提的电子签名就被视为安全的电子签名：

（1）电子签名生成数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（2）签署时电子签名生成数据由电子签名人节制；

（3）签署后对于电子签名的改动能够被发现；

（4）签署后对于数据电文内容以及情势的改动能够被发现。

除了此以外，《电子签名法（草案）》还规定了“当事人也能够选择使用相符其商定的安全前提的电子签名”。这是由于《电子签名法》遵循“起码干预、必要立法”的原则，制订《电子签名法》的主要是目的是为数据电文、电子签名的法律有效性解除法律障碍，至于具体方式法子充沛尊敬当事人自治，政府尽可能少地干预。

问：请简单介绍1下PKI以及CA？

答：PKI是某1类型的加密技术的统称，该类加密技术的加密密钥与解密密钥是不同的，而且互相之间没有任何推导瓜葛，因而被称为非对于称加密技术。因为公然其中1个密钥其实不影响对于另外一个密钥的维护，因而也被称为公然密钥技术。CA是采取PKI技术构建的身份认证体系，由大家共同信任的CA中心颁发数字证 书（可作为电子签名生成数据），数字证书用CA中心的私钥签名，这样CA用户就能够用CA中心公然的公钥来验证对于方的身份。CA合用于非特定用户之间的身份认证，但对于网络等利用前提请求较高，管理上也容易呈现调和问题，利用推行的难度比较大。

问：除了了PKI以及CA，还有甚么样的电子签名技术？

答：采取PKI以及CA技术来实现电子签名是最容易想到的法子。然而CA对于利用环境的请求比较高，牵扯面比较广，难以施行利用。尤其是在政务流动中利用时，还会遭到内网外网划分等问题的困扰，因而虽然多年来各方面建设力度很大，但实际进展不大。《电子签名法》制订时斟酌到了这样的情况，为其它的电子签名技术保存了足够的法律空间，使咱们可以依据具体情况采取其它更实用的解决方案。例如，有时可以只用PKI不建CA，尤其是对于于只与上下级等特定对于象打交道的利用，而如果采取了硬件加密方案，咱们还可以将硬件加密装备中的独一ID作为电子签名生成数据（《电子签名法（草案）》对于电子签名生成数据的独一请求是能将电子签名与电子签名人可靠地联络起来）。良多相似的方案简便易行，与调兵遣将大建CA相比，有其独特的优势。如果采取了国家有关定点单位研制的密码机，安全可靠度就更有保障了，由于设备每一1台这样的密码机都是经由国家有关管理部门审批并备案的，严格的管理使其可靠性以及可托赖程度远远超越了普通CA中心，可以应用这1点构建更可靠的电子签名技术。

问：书生公司在《电子签名法》立法进程中都施展了甚么作用？

答：《电子签名法》在起草进程中征询了大量专家学者的意见，并充沛斟酌了目前的利用现状，吸收了业界的胜利经验。作为电子签名及其在电子公文、电子印章利用的权威技术厂商，书生公司也是《电子签名法》起草进程中的重点征询对于象之1。在最先的《电子签章条例（草案）》中，尽管主要触及的是基于PKI以及CA技术构建的数字签名技术，但仍是专门定义了1个更具1般性的电子签名概念，把数字签名技术作为实现电子签名的1种主要技术手腕，同时也允许其它的电子签名技术。之所以在概念上作了电子签名以及数字签名的区别，主要就是斟酌到了书生公司在1些特定利用中采取了1些更实用的技术手腕，并获得了优良的利用效果，因而在立法进程中吸收了这样的胜利经验。对于政务流动中的有关需求，也在征询了包含咱们在内的各位专家意见后，建议另行规定。在国务院法制办对于本法进行大幅修改后，上述原则患上到了进1步的强化，从法律条款上完整抹去了数字签名技术，强化了通用的电子签名概念，并强调技术中立是立法的首要原则。在法律合用规模方面，也明确规定主要用于电子商务，电子政务利用则由国务院另行规定。实际上，国务院截止到目前为止独一的相干规定——《电子公文传输管理办法》，也是主要参考了书生公司的产品技术及其胜利利用而制订的。可以说，书生公司以其先进的技术以及胜利的实践，成了《电子签名法》及其相干文件制订进程中的首要参考根据之1。

问：听说，书生公司其实不掌握PKI/CA技术？

电子商务法律法规案例篇10

电子商务是晚近才发展起来的,GATS规则和承诺谈判时并未预见电子商务的出现和发展,这就产生了一系列重要的法律问题:GATS规则和承诺能否适用于电子商务?如果可以适用,该如何适用?美国赌博案裁决又会对国际电子商务法的发展产生何种影响呢?本文结合美国赌博案有关裁决分析这些问题。就服务贸易而言,电子商务包括以下三种类型的电子服务:提供因特网接入服务,即为商务和消费者提供网络接人;电子交付服务,即通过数字化信息流向提供服务产品;因特网作为销售服务的一个渠道,即通过因特网购买货物和服务,但接下来通过非电子方式把货物和服务传递给消费者。。美国赌博案涉及电子交付服务,即安提瓜网络赌博运营商在安提瓜境内通过因特网向美国消费者提供赌博和博彩服务。因此,本文有关结论主要适用于电子交付服务。同时,美国赌博案裁决也会影响对其他跨境电子商务的规制和发展。

一、GATS规则和承诺可以适用于跨境电子商务

乌拉圭回合谈判于1993年底结束之时因特网尚未普及,各WTO成员在接受GATS规则和作出具体承诺时肯定没有预料到跨境电子商务的迅猛发展。GATS规则和承诺是否应当适用于跨境电子商务曾是一个备受争议的问题,WTO各成员也没有明确处理这一问题。在WTO电子商务工作计划下,某些WTO成员质疑GATS义务和承诺是否能够适用于跨境电子商务。一些成员甚至主张,需要就跨境电子服务交易作出新的具体承诺。另一些成员则认为,通过因特网提供的服务属于GATS范围。美国赌博案裁决确认,GATS规则和承诺可以适用于电子交付的服务或称电子商务。这一结论有着重大的现实意义:它意味着GATS规则以及现有的或修改后的GATS具体承诺可以完全适用于跨境电子商务。换言之,随着因特网的出现,现有承诺的适用范围扩大了,延伸到通过因特网提供的跨境服务。这表明,技术进步会改变GATS最初承诺的范围,会使WTO成员负担本未预料到的义务。从法律角度看,它意味着最初承诺的用语是开放式的,具有包容性,足以适应技术进步所带来的变化。

对于各个WTO成员而言,有两点值得注意:第一,由于现有GATS承诺可以适用于电子商务,那么必然会对作出GATS承诺的WTO成员带来一定的管理挑战。WTO各成员应当积极应对开放电子商务所带来的各种问题和挑战。第二,各成员在作出新的GATS具体承诺时必须考虑技术变化可能带来的承诺范围的扩大,小心谨慎地作出有关承诺。例如,如果WTO成员要作出新的GATS承诺,该成员就必须慎重考虑这些承诺可能延伸到跨境电子商务领域这一事实。对于赌博与博彩、教育、医疗和其他受管制的服务部门,必须考虑因特网提供所带来的问题,并决定是否开放因特网提供手段。

二、GATS模式1可以适用于跨境电子商务

GATS根据服务提供方式的不同将服务贸易划分为四种提供模式:跨境提供(模式1)、境外消费(模式2)、商业存在(模式3)和自然人存在(模式4)。跨境提供(CrossBorder Supply)被定义为“自一WTO成员领土向另一WTO成员领土提供服务 ”,境外消费(Consumption)被定义为“在一WTO成员领土内向另一WTO成员的消费者提供服务”。在跨境电子商务背景下,一个重要的争议法律问题是,跨境电子商务是作为模式1处理,还是作为模式2处理?跨境电子商务的法律定性问题无论在学界还是在实务界均存有较大分歧。由于WTO各成员通常在模式2下作出了比模式1更多的承诺,这一定性至关重要,它直接决定了相关WTO成员根据GATS承担的义务的多少。此外,对跨境电子商务的模式定性还决定着各成员在电子商务管理和争端解决方面的权限。如果将其定性为模式1,电子商务被看作是在进口国或进口地区发生的,因此应该适用进口国或进口地区的法律制度。如果将其定性为模式2,则应适用服务提供者所在国或地区的法律制度。为了保护本方消费者权益,则肯定会选择模式1,为了保护本方提供者权益,则肯定会选择模式2,这就需要权衡得失后作出最佳选择。当前,由于电子商务发展水平不同,发达国家倾向于将电子商务定性为模式2,发展中国家则倾向于将其定性为模式1。例如,美国主张把电子服务归类于模式2,这样对电子服务作出的具体承诺更多,限制更少。在电子服务过程中,消费者实际上是在“访问”另一成员因特网服务提供者的网址。

在美国赌博案中,由于美国在模式1和模式2下作出了相同的具体承诺,跨境赌博服务提供的模式定性问题并未成为争议的焦点。争端方安提瓜和美国、专家组、上诉机构都隐含认为GATS模式1承诺适用于跨境电子商务。第三方欧共体也将其主张建立在GATS模式1可适用于跨境电子商务的理解之上。因此,美国赌博案表明,模式1以及模式1下的承诺可以适用于电子商务。然而,专家组和上诉机构裁决并未最终判定跨境电子商务应定性为模式1还是模式2。

笔者倾向于将跨境电子商务定性为模式1,因为境外消费通常意味着消费者物理上移动到服务提供国领土内接受服务。《1993年承诺表指南》中的例子也表明,境外消费涉及消费者物理上移动到境外,而不仅仅是观念上的移动。关于“境外消费”,《1993年承诺表指南》认为,“这一提供模式通常被称为‘消费者移动’。这一模式的本质特征是,服务在作出承诺成员的领土之外交付。通常,消费者的实际移动是必要的,正如旅游服务一样。”这一定义未作修改地被《2001年承诺表指南》继承。另一方面,将跨境电子商务定性为模式1有利于各成员作出更多承诺。例如,有些成员担心自己没有能力控制境外交付及消费电子服务,而不愿作出承诺。某些学者也支持将跨境电子商务定性为模式1:“一种简单明了的方法是在‘境外消费’定义中补充消费者跨境移动的要求,从而明确地将这种网上交易划入‘跨境提供’的范畴”,或者,“WTO各成员应当利用美国赌博案裁决的机会达成一项最终协定,宣布GATS模式1完全适用于所有跨境电子交易。否则,可能会由未来的争端解决实践给该问题带来完全的法律确定性。”

在WTO各成员就跨境电子商务的模式定性问题尚未达成一致意见的情况下,解决或协调分歧的一种间接路径是就特定服务部门作出相同水平的模式1和模式2承诺。有学者认为,“正在进行的多哈发展回合谈判表明,人们日益意识到要消除

这一问题。到目前为止,避免模式失衡和不确定性问题的努力主要集中于要求在尽可能多的部门针对GATS模式1和模式2作出类似的、最好是充分的承诺……《香港部长宣言》仅仅建议,当模式1承诺存在时,应该作出模式2承诺(目前通常是这种情况)。然而,到目前为止,2006年6月可以知晓的修改后的GATS出价很少实现了两种模式间的相同承诺水平。” 三、模式内技术中性概念得到了确认,WTO各成员通常应当同等对待各种服务提供手段

就服务贸易而言,技术中性概念通常意味着,通过不同模式、手段或方式提供的服务具有同质性,应当受到同等对待。就电子商务而言,技术中性概念通常和电子提供服务与非电子提供服务之间的同类性概念有关。例如,在WTO电子商务工作计划下,服务贸易理事会认为,技术中性概念和电子提供服务与非电子提供服务间的同类性概念需要更多工作。当考虑市场准人和国民待遇承诺对电子提供服务的适用性时,这两个概念被理解为相互关联。一般来说,问题在于“提供手段”(例如通过因特网的电子提供)是否影响GATS具体承诺的性质。因此,技术中性概念的核心在于,服务提供技术(表现为不同提供模式以及提供模式内的各种提供手段)的 不同是否会影响所提供的服务的性质或者定性,从而是否应当适用不同的GATS规则和承诺。对于WTO各成员而言,技术中性概念非常重要,它决定着相关WTO成员负担了何种义务,并直接影响着该成员的管理自。GATS服务贸易定义直接否认了模式间技术中性概念,但似乎承认模式内技术中性概念,美国赌博案裁决则确认了后一概念。

GATS并不承认模式间技术中性概念。GATS将服务贸易区分为四种提供模式,WTO各成员也是以模式为基础针对特定部门或分部门作出程度各不相同的具体承诺。这表明,各种提供模式直接影响到所提供的服务的法律定性,并导致通过各种不同提供模式提供的服务不同类。因此,提供模式的不同决定着所提供的服务的性质,并导致适用不同GATS规则和承诺。GATS这一制度性安排意味着,WTO各成员可以针对不同服务提供模式采取不同的规制方法和规制程度。从定义上看,GATS并不是一个完全技术中性的文件,因为它允许当事方在GATS四种提供模式之间进行歧视。

模式内技术中性是指,一项承诺涵盖在特定模式内提供相关服务的所有手段。对于模式内的不同交付技术或手段,并不适用不同的规则。换言之,在特定提供模式内部,提供手段或技术的不同并不影响通过它提供的服务的性质,不能基于提供手段或技术不同而区别对待通过特定提供手段或技术提供的服务。美国赌博案裁决确认了模式内技术中性概念。该案专家组认为,GATS并未限制模式1下各种技术上可行的提供手段。一项市场准入承诺意味着有权通过所有提供手段提供服务,除非成员承诺表另有规定。因此,对一种、多种或所有跨境交付手段的任何限制都构成了对服务业务总数或服务产出总量的限制。从GATS法律框架来看,它仅仅区分了四种提供模式,没有进一步区分模式内的各种不同提供手段,GATS似乎也不允许WTO各成员在相同提供模式内部区分通过不同提供手段或技术提供的服务。因此,一项GATS具体承诺包括特定提供模式下通过所有提供手段提供的服务,这些服务应当一视同仁,适用相同的GATS规则和承诺,成员不得歧视对待。

模式内技术中性概念与市场准入和国民待遇承诺、最惠国待遇义务的适用有着密切关系。根据模式内技术中性概念,一项市场准入承诺适用于包括电子提供服务在内的所有服务,因此,对该模式内任何提供手段(例如电子商务)的单独限制都违反了市场准入承诺。根据该概念,电子提供服务与通过其他手段提供的服务具有同质性,通常应当定性为同类服务。因此,如果某WTO成员限制了跨境电子商务,但允许国内服务提供者通过电话等其他远程手段提供该项服务,该成员就有可能违反国民待遇承诺。或者,如果某WTO成员限制主要采取电子手段跨境提供服务的A成员,同时允许主要通过电话等其他远程手段提供该项服务的B成员,就有可能违反最惠国待遇义务。当然,电子提供服务与非电子提供服务的同类性问题远非如此简单,有时可能还必须考虑其他因素。例如,服务提供者自身的国籍或实力有可能会影响到其提供的服务的质量,从而需要不同程度的监管。国民待遇背景下的同类性问题目前仍然争议较大。在WTO电子商务工作计划中,某些代表团主张,根据技术中性概念,电子提供服务与非电子提供服务在GATS下是同类服务,因此受到国民待遇概念的约束。在一项没有约束力的解释性注释中,WTO秘书处陈述到,“正如在第2条MFN背景下所讨论的,国民待遇背景下的同类性原则上也取决于产品或提供者的特性,而不是该产品被提供的手段。”在这一背景下,技术中性是指以下观念,某种提供手段并不使之“不同类”。在WTO电子商务工作计划中,关于这一点仍未达成任何共识。只有某些成员非正式地同意,同类性不会取决于该服务是否通过电子或其他手段提供。

电子商务法律法规案例篇11

随着智能手机的普及，我国的手机网民购物的现象越来越普遍，电子商务交易规模的不断壮大使得网络商品交易纠纷的案件不断的增多，越来越多的消费者频繁的表示在网购的过程中其权益受到侵害。我国的《消费者权益保护法》中规定消费者有公平交易权，在交易的过程中可以拒绝强买强卖、搭售。电商平台下的霸王条款具有隐藏性，电商平台的格式合同条款是在用户注册时必须同意协议的，容易导致纠纷的产生。

一、A商城霸王条款导致的纠纷案件

(一)案例

1．私自撤销订单

2014年3月14日，某消费者从A商城下单订购价值13万的电脑产品，但是3月15日，A商城单方面对生效的订单进行撤销，消费者多次与A商城的客服沟通，客服人员查询到订单被撤销情况，并承诺私自撤销订单A商城会赔付消费者10倍的赔偿金。随后A商城并未针对订单问题进行积极的处理，消费者无奈下打了超过20通的电话，A商城告知无法满足消费者的请求。消费者针对A商城私自撤销生效订单的案例请求北京工商行政管理局介入处理，在调解的过程中，A商城表示客服人员上班期间的解释承诺仅仅代表个人，而且根据A商城注册的用户协议第6条显示，只有在销售方实际直接向购买者发出订单中订购的商品时，合同关系才成立。

2．私自约定纠纷管辖权法院

2015年上海的王先生在A商城上购买空调，但是A商城认为空调由于工作人员错误的标价，因此A商城将王先生诉至法院，要求撤销双方之间的购销合同，王先生却提出管辖权异议，并提出A商城《用户注册协议》中的纠纷管辖条款为霸王条款，为无效条款。北京海淀区人民法院认为A商城的《用户注册协议》中规定管辖法院的条款，虽然我国的民事诉讼法中并未进行明确的规定，但是A商城《用户注册协议》的条款明显不利于消费者，该条款明显存在对消费者利益的剥夺，因此北京海淀区法院将该案移送至上海市浦东新区人民法院管辖。

(二)A商城《用户注册协议》合法性分析

A商城的《用户注册协议》第6条是否是霸王条款，关键看A商城的商品信息是要约还是要约邀请。根据我国的合同法相关规定，网上商城的产品信息是要约还是要约邀请，关键是要看商品的信息、信息的详尽描述程度、消费者的行为。由于网络购物存在特殊性，网络购物合同的构成要件中应当分析电子形式的意识表示的法律效力，根据我国《合同法》的相关规定，合同在双方合意达成时成立，不违反法律规定的合同即生效。因此，在A商城上商品的信息，明确商品的具体存量、价格等方面信息的，是符合要约的条件，应当视为要约，消费者根据商家的商品信息下单，并在商家的商品确认单上支付了相应货款的，合同即成立。

二、电商平台霸王条款之规范对策

霸王条款的存在侵犯消费者的公平交易权，在电子商务的交易环境下电商平台的霸王条款具有隐藏性，对于消费者来说其维权具有更大的难度。对于电商平台来说，一味的制定只利于己方的格式合同条款，一旦产生纠纷，法院往往会对其格式合同条款进行否定，也不利于电商平台的权益维护。因此电商平台应当及时的完善电子格式合同，电商平台应当根据《合同法》、《消费者权益保护法》等法律法规，对电商平台的格式合同条款进行完善，在电子格式合同的制定上要遵循公平的原则。在电子格式合同的制定过程中，并不是所有保护电商平台权益的条款都能够得到法律的认可，如在上述的案例中电脑订单因工作人员价格错标而单方撤单的问题，争论的关键在于商品信息的是为要约还是要约邀请，因此，A商城等电商平台可以采用一定的措施进行明确，如在《用户注册协议》条款中增加订单确认信作为合同成立生效的要件，消费者在下达订单后，A商城发送订单确认信，有效的规范要约与要约邀请的问题，也确实维护双方的权益。

作者:戎雪锋 单位:浙江春煦律师事务所

参考文献:

电子商务法律法规案例篇12

淘宝网作为最大的B2C网络零售平台，关于中小卖家、买家的知识产权侵权事件更为频发。文中笔者着重关注知识产权分支——著作权的侵权事件，分析其产生的重要原因以及解决方案。

一、淘宝网对现状著作权的解读

淘宝网提倡诚信、活跃、快速的网络交易文化，坚持“宝可不淘，信不能弃”。在为淘宝会员打造更安全高效的网络交易平台的同时，也为更多网民提供就业机会。然与此同时，也面临着权利被侵犯的危险。其中，主要的就是涉及淘宝上的创业者——淘宝卖家的知识产权侵权问题。在这些侵权的行为当中，有一类权利是被侵犯的更彻底，但是却是更难以维护的——即著作权。

二、著作权的相关概念

《著作权法》第三条，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。其具体形式主要包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品。

淘宝网的著作权侵权行为主要是属于其民事责任中“歪曲、篡改他人作品的”和“使用他人作品应当支付报酬而未支付的”，也即是我们通常所遇到的盗图现象。淘宝网的宝贝图片雷同已是我们所周知的，然而，这对于该图片的创作人来说，则是自己的权利被侵害了。但在现实中，很多权利人即使是知道自己的作品被他人盗用，却鲜少有人能追回自己权利被侵害所受的损失。然造成作者著作权被侵害的原因是什么，为什么他们不去追回自己的权利？笔者将从以下案例着手，一一分析，并设想提出一个新的解决途径。

三、相关著作权侵权案例

最近，还有一位博客淘宝店主在微博上是这样说的：“投诉了一家盗用我图的店，他不仅盗用我的图片，还用我的图片去每日焦点打了广告。幸好我保留了我原始图片，投诉不到半天，他的广告和那个宝贝全部下架了！还是奉劝你们，尊重人家的劳动成果。当你自己辛苦的东西被别人盗用的时候，你会体会到这种痛恨的感觉！”

以上两位淘宝店主的博客内容大同小异，都是有关淘宝网盗图侵犯个人著作权的案例。在案例一中，这位店主没有得到很好的解决，一方面是客观原因：没有有效率的反应机制；另一方面是主观原因：没有深入追权。然则，在第二则案例中，该店主通过《淘宝规则》投诉，并取得结果。《淘宝规则》中对盗用图片侵权成立的处罚如下：“一般情况下，举报图片盗用侵权成立将扣2分！举报只要成立就会删除对应宝贝并扣分！”但是，侵犯了别人的知识产权，仅仅是商品下架，这样的惩罚虽能降低侵权事件的发生，但是绝对不能从根源上扼制侵权。由于信息技术高速发展带来的著作权侵权成本下降和侵权行为的快捷，还有就是维权的高成本性，即使是在同等情况下，依旧还是有很多人铤而走险去盗用别人的图片，而不必考虑到被别人索赔的风险。因此，唯有通过法律途径，才能彻底从根源上解决著作权侵权事件的发生。

四、淘宝法律服务公司的构建

在淘宝上，中小权利人维权成本过高，使得维权难度加大。如何建立一个新的管理机制来解决淘宝网上目前面临的著作权维权问题，将会是笔者接下来所要论述的。由于淘宝网上的著作权侵权案例具有侵权低成本性和维权的高成本性的特点，若想要维护广大中小权利人，必须走集体化管理道路——著作权集体管理制度。

所谓著作权集体管理制度是指著作权人、邻接权人或者其他权利人授权有关组织，代为集中管理著作权、邻接权的行为。（宁立志）在淘宝网上建立一个著作权集体管理组织——“淘宝法律服务公司”，集中处理中小权利人的侵权事件，不仅仅可以降低单个人维权的成本，也有利于规范淘宝网的法制诚信建设。

淘宝法律服务公司是电子商务与知识产权法相结合的产物，是著作权集体管理制度实践应用的新模式。该公司的特殊性在于它不同于传统的法律服务公司，即单个人请律师帮助维权。那样的成本过高，不符合淘宝网上著作权侵权的中小权利人的实际情况。这种管理模式旨在通过集体运作方式降低单个人维权的成本，从而达到帮助每个在淘宝上著作权遭受侵害但个人维权成本过高者维权的目的，以规范淘宝网的交易环境，创造一个诚信、透明、公正的网络交易平台。

举例说明该公司的运作模式如下：