有关劳动法的法律法规合集12篇

时间：2023-06-29 09:33:13

有关劳动法的法律法规

有关劳动法的法律法规篇1

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。

有关劳动法的法律法规篇2

第一条为了加强和规范工会劳动法律监督，维护劳动者合法权益，构建和谐劳动关系，根据《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条本省行政区域内实施工会劳动法律监督，适用本条例。

本条例所称工会劳动法律监督，是指工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。

第三条工会劳动法律监督应当遵循依法监督、客观公正、与有关部门密切合作的原则。

第四条地方总工会负责组织、指导、协调和实施本行政区域内的工会劳动法律监督。

产业工会、基层工会的联合会负责协调和实施本行业、本区域的工会劳动法律监督。

基层工会负责实施本单位的工会劳动法律监督。

第五条县级以上人民政府应当将构建和谐劳动关系纳入国民经济和社会发展规划、政府目标责任考核体系，完善政府与同级工会联席会议制度，支持工会依法实施工会劳动法律监督。

县级以上人民政府制定涉及职工劳动权益的重大政策以及处理涉及职工劳动权益的重大问题时，应当听取同级地方总工会的意见。

有关单位和个人在实施工会劳动法律监督，促进劳动关系和谐方面做出突出贡献的，县级以上人民政府应当给予表彰、奖励。

第六条人力资源和社会保障、安全生产监督管理、公安、司法行政、住房城乡建设、卫生计生等有关部门，应当与同级地方总工会就劳动法律法规实施情况进行通报、定期会商，按照各自职责支持工会劳动法律监督工作。

人力资源和社会保障等有关部门对用人单位遵守劳动法律法规情况进行专项检查时，应当邀请同级地方总工会参加;在处理违反劳动法律法规的重大案件时，应当听取同级地方总工会的意见。

县级以上人民政府有关部门应当将用人单位违反劳动法律法规情况记入社会信用档案，及时向社会公布。

第七条人力资源和社会保障部门会同地方总工会和企业联合会、工商业联合会等企业方面代表组织，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第八条用人单位应当配合工会依法实施的工会劳动法律监督。

工会应当尊重用人单位及其投资者的合法权益，支持用人单位依法开展生产经营和管理活动;教育职工遵守用人单位依法制定的规章制度和履行劳动合同，引导职工合理有序表达诉求。

工会与用人单位应当建立协商制度，定期就涉及职工合法权益事项进行协商。

第二章监督组织和职责

第九条工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合

法权益的下列情况进行监督：

(一)平等就业情况;

(二)涉及劳动者利益的规章制度的制定、修改和执行情况;

(三)劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止情况;

(四)工资集体协商和集体合同的签订、履行情况;

(五)劳动报酬支付、福利待遇落实和最低工资标准执行情况;

(六)工作时间、休息、休假制度的执行情况;

(七)安全生产、职业危害防护等劳动安全卫生情况;

(八)参加社会保险、缴纳社会保险费情况;

(九)女职工、未成年工和残疾职工特殊权益的保护情况;

(十)职工大会、职工代表大会等保障劳动者权益的民主管理制度的建立和落实情况;

(十一)职工教育培训开展及其经费的提取、使用情况;

(十二)法律、法规规定的其他情况。

工会应当加强对劳务派遣单位和用工单位遵守劳动法律法规，保障被派遣劳动者合法权益情况的监督。

第十条地方总工会、产业工会、基层工会的联合会和基层工会设立工会劳动法律监督委员会，具体实施工会劳动法律监督工作。

工会劳动法律监督委员会主要履行以下职责：

(一)宣传劳动法律、法规、规章和政策;

(二)具体实施对工会劳动法律监督员的培训;

(三)就有关监督事项与用人单位沟通协商、促成和解;

(四)提请工会同意后对有关单位和事项进行调查;

(五)提请工会向用人单位发出工会劳动法律监督意见书;

(六)提请地方总工会向同级人民政府人力资源和社会保障等有关部门发出工会劳动法律监督建议书;

(七)向上级工会劳动法律监督委员会报告用人单位违反劳动法律法规的重大情况;

(八)指导和支持下级工会劳动法律监督委员会开展工会劳动法律监督工作;

(九)办理上级工会劳动法律监督委员会交办的事项。

第十一条工会劳动法律监督委员会组成人员在工会会员中推选产生，主任一般由工会主席或者副主席担任;承担工会劳动法律监督具体工作的组成人员，应当具备工会劳动法律监督员条件。

基层工会会员不足二十五人的，可以不设工会劳动法律监督委员会，但应当在工会会员中推选产生工会劳动法律监督员，由其承担本单位的工会劳动法律监督具体工作。

工会可以根据工作需要，聘请专家学者、法律工作者等专业人士担任特邀工会劳动法律监督员，参与工会劳动法律监督具体工作。

工会劳动法律监督员任期与本级工会委员会任期相同，特邀工会劳动法律监督员聘期根据聘请协议确定。

第十二条工会劳动法律监督员应当具备下列条件：

(一)熟悉劳动法律、法规、规章和政策;

(二)热心维护劳动者合法权益;

(三)具有履行职责所需能力;

(四)清正廉洁，公正守法。

地方总工会应当对工会劳动法律监督员进行培训、考核，并颁发工会劳动法律监督员证。

第十三条工会劳动法律监督员应当认真履职，不得，不得泄露劳动者的个人隐私和用人单位的商业秘密。

地方总工会、产业工会、基层工会的联合会的工会劳动法律监督员办理的监督事项与本人或者其近亲属有利害关系的，应当回避。

第十四条基层工会劳动法律监督员履行职责需要占用工作时间的，用人单位应当支持，不得因其履行职责扣减劳动报酬、福利待遇。

用人单位不得通过调整工作岗位、降低职级、免除职务、解除劳动合同等方式对基层工会劳动法律监督员进行打击报复。

第十五条工会劳动法律监督委员会实施工会劳动法律监督职责所需经费依法纳入本级工会预算。

第三章协商和处理

第十六条工会劳动法律监督委员会应当公布办公地址、联系电话、电子邮箱和通信地址等信息，接受劳动者对用人单位违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的投诉。

第十七条工会劳动法律监督委员会接到劳动者关于用人单位违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的投诉，应当及时受理。

劳动者投诉事项不属于工会劳动法律监督范围或者已经由行政机关、仲裁机构或者人民法院受理、立案的，工会劳动法律监督委员会不予受理，并于五个工作日内书面告知劳动者。

工会在日常工作中发现用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当予以登记，并按照有关规定及时处理。

第十八条工会劳动法律监督委员会受理劳动者投诉的有关事项后，应当及时派员听取劳动者和用人单位意见，了解有关情况。

第十九条工会劳动法律监督委员会了解情况后，认为用人单位不存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当向劳动者说明;认为用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当根据劳动者和用人单位双方意愿，组织双方沟通，协商解决。

第二十条劳动者和用人单位不愿协商解决或者协商解决未果的事项，工会劳动法律监督委员会可以对用人单位进行必要的调查，向有关人员了解情况，查阅、复制相关资料。

工会劳动法律监督委员会对用人单位进行调查，应当由两名以上工会劳动法律监督员实施，并出示工会劳动法律监督员证。

基层工会未设立工会劳动法律监督委员会且工会劳动法律监督员只有一名的，可以申请上一级工会劳动法律监督委员会进行调查或者由上一级工会劳动法律监督委员会指派工会劳动法律监督员参加调查。

对工会劳动法律监督委员会的调查，用人单位应当配合。用人单位不与工会劳动法律监督员进行沟通，拒绝提供或者提供虚假资料，隐匿、毁灭资料的，工会劳动法律监督员应当如实记录相关情况。

地方总工会劳动法律监督委员会对用人单位进行调查时，根据工作需要，还应当听取企业联合会、工商业联合会等企业方面代表组织的意见。

第二十一条工会劳动法律监督委员会调查后，认为用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当督促用人单位及时改正;必要时，由工会主席或者副主席签署工会劳动法律监督意见书，送达用人单位。

第二十二条用人单位应当自收到工会劳动法律监督意见书之日起十五个工作日内作出书面答复，说明情况和改正措施。用人单位认为工会劳动法律监督委员会意见不适当的，应当书面说明理由。

第二十三条有下列情形之一的，地方总工会可以向同级人民政府人力资源和社会保障等有关部门发出工会劳动法律监督建议书，并移交相关材料：

(一)用人单位拒绝接收工会劳动法律监督意见书的;

(二)用人单位接到工会劳动法律监督意见书后未在规定期限内答复的;

(三)用人单位接到工会劳动法律监督意见书后无正当理由不改正的。

第二十四条人力资源和社会保障等有关部门接到工会劳动法律监督建议书后，应当按照规定时间进行审查，依法调查处理，并及时反馈调查处理结果。

第四章法律责任

第二十五条违反本条例规定，法律、行政法规已有法律责任规定的，从其规定。

第二十六条违反本条例第十四条规定，用人单位扣减工会劳动法律监督员劳动报酬、福利待遇，或者调整其工作岗位、解除

劳动合同的，由人力资源和社会保障部门责令改正;造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十七条违反本条例第二十条第三款规定，用人单位拒绝提供或者提供虚假资料，以及隐匿、毁灭资料的，由人力资源和社会保障等部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的，处二千元以上二万元以下的罚款。

第二十八条工会劳动法律监督员未按规定履行监督职责或者，损害劳动者或者用人单位合法权益的，由所在工会责令改正，依照有关规定给予处分。

第二十九条各级人民政府、有关部门及其工作人员阻挠、妨碍工会劳动法律监督的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由有权机关责令改正;情节严重的，依照有关规定给予处分。

第五章附则

第三十条本条例所称用人单位，是指企业、个体经济组织、民办非企业单位及依法成立的合伙组织和基金会等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。

有关劳动法的法律法规篇3

1、劳动关系与劳动法律关系的关系

我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业

权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

4、用人单位主体资格的确认

用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。

劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。

企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。

4、个体运输户用工问题。劳动法第二条规定的用人单位包括个体经济组织。个体运输户是否具有用人单位主体资格，要看个体运输户

有关劳动法的法律法规篇4

对涉外劳动关系的识别，是正确适用中国劳动法律规范的关键，也是解决涉外劳动争议的前提和基础。涉外劳动关系可以从劳动关系和涉外性两方面加以识别。

(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定

对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。

与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。

(二)涉外劳动关系中涉外性的判断

劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。

涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的最高人民法院《关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。

从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。

(三)与涉外劳动关系类似的法律关系

需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系中剔除。

1.中国人受雇于外国企业的驻华代表机构。根据中国法律规定，外国企业不得直接在中国开展经营业务，更不得直接在华招聘中国员工。外国企业必须通过其在华设立的代表机构或分支机构才可以开展相关的商业活动。

而外国企业在华设立的分支机构与代表机构在聘用中国员工方面存在不同。外国企业在境内设立的分支机构可以依法招聘中国员工为其提供劳动服务，该分支机构与中国劳动者之间建立的劳动关系属于涉外劳动关系，其法律适用问题按照涉外劳动关系加以处理。然而，根据北京、广东以及安徽等省市发布的《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》等地方性法规的规定:外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。

从上述规定来看，外国企业驻华代表机构在中国境内不得与中国劳动者直接建立劳动关系，其应当由中国外事服务单位与中国劳动者签订劳动合同，再由中国外事服务单位与外国企业驻华代表机构签订提供劳动服务的合同。可见，中国劳动者与外国企业驻华代表机构之间并没有直接的劳动关系。因此，中国劳动者也只能与中国外事服务单位产生劳动争议，而由于该劳动争议中，劳动关系主体、劳动者工作地等都在境内，从国际私法角度，此种劳动关系属于纯国内劳动关系，其法律适用问题无需根据《法律适用法》对涉外劳动关系规定的冲突规范加以确定，而直接依据国内劳动关系所应适用的法律处理即可。

2.涉外劳务纠纷。在中国，劳动关系与劳务关系并不是同一概念。劳动关系，是指适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系。劳动关系中主体之间存在隶属性，如劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位。劳动者需要遵守劳动纪律，服从用人单位的管理，劳动合同的内容不得规避法律的强制性规定等。一旦产生劳动争议，适用劳动法律规范加以调整。而劳务关系，是指一方提供劳务，另一方有偿接受劳动成果所形成的法律关系。在劳务关系中，双方当事人地位平等，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般不对劳务提供者进行管理和控制。一旦产生纠纷，此种劳务关系由民法和合同法来加以调整。在司法实践中，劳务关系往往包括两类:一类是个人之间的劳务关系。根据劳动法的规定，劳动关系主体的一方必须为用人单位，因此，个人之间(如雇主与家庭保姆之间)的劳务关系不属于劳动法中所称的劳动关系;第二类不适格的用人单位与个人之间的劳务关系。正如上文所述，劳动法中的劳动关系必须存在于适格的用人单位与劳动者之间，如果用人单位和劳动者主体不适格，则双方签订的合同不属于劳动合同，而属于劳务合同。

据此，在境内的外国人与被雇佣的家庭保姆之间发生的劳务关系，外国人未根据中国法律取得就业许可证而与用人单位在境内建立的劳务关系，以及外国企业或者其驻华代表机构直接与中国雇员建立的劳务关系，不属于涉外劳动关系，而属于一般的涉外劳务关系。此种涉外劳务关系一旦发生争议，当事人无需首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而可以直接向法院起诉，其法律适用按照《法律适用法》关于一般涉外合同的冲突规范加以确定，即合同当事人有权选择涉外劳务关系所适用的法律，而不是直接适用劳动者工作地法律。

二、中国调整涉外劳动关系的法律规范

在涉外劳动关系中，由于主体、劳动者工作地等的涉外性，其可能导致来自不同国家由于社会制度和文化差异所造成的在保护劳动者权益上的观念冲突，因此，涉外劳动关系及其立法规制较之国内劳动关系更为复杂。近年来，涉外劳动争议案件呈快速增长趋势，然而涉外劳动关系这一特殊法律关系仍未能受到现有立法的应有重视，涉外劳动法律规范规定较为模糊.目前已有的法律规定之间存在相互冲突的现象。

(一)未对涉外劳动关系进行特别立法规制

未能重视涉外劳动关系的特殊性，将涉外劳动关系简单地视同国内劳动关系加以规制。《劳动法》第2条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。1996年《规定》第26条:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。2007年《劳动合同法》第2条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终比劳动合同，适用本法。从上述规定来看，只有1996年《规定》针对外国人在华就业做出了特别规制，并规定此类涉外劳动关系适用《劳动法》等相关法律规范。然而，《劳动法》《劳动合同法》均未针对涉外劳动关系的特殊性在立法层而设置专门条款加以规制，而只是规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系。虽然在实践中对于境内用人单位的解读一直存在争议，即一种观点认为是指在中国境内注册登记的用人单位，另一种则认为劳动合同履行地在中国境内的企业，但是，在涉外劳动关系中，只要劳动者工作地在境内，就可以适用中国的劳动法律规范加以调整，这在2010年《法律适用法》第43条的规定中得到了确认。值得注意的是，中国劳动法律规范的所有强制性规定必须适用于国内劳动关系，但是它是否同时必须适用于涉外劳动关系，目前立法并没有给出明确答案。

(二)各劳动法律规范之间缺乏体系，相互冲突

目前调整涉外劳动关系的实体法，除了《劳动法》和《劳动合同法》之外，还存在大量的部门规章和地方性法规，这些规定缺乏体系，并且相互冲突。正如上文所述，《劳动法》和《劳动合同法》并未针对涉外劳动关系做出专门的规定，因此，目前调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章，比如1996年《规定》等，以及地方性法规，比如地方政府为贯彻执行1996年《规定》的若干意见等。然而，一方面，由国务院各部门制定的行政规章，其效力层次较低，在对涉外劳动关系的规定上存在着与《劳动法》或《劳动合同法》不一致之处，比如对于用人单位与劳动者签订的劳动合同期限的规定，工资的分配制度等都存在着冲突.导致司法实践中在处理相类似的涉外劳动纠纷其结果却迥然不同;另一方面，由于各部门在立法目的及政策上不同，各地聘用外国劳动力水平方面的差异，导致涉外劳动法律规范的政策化与地方化倾向较为明显，直接影响到涉外劳动法律规范的系统性及一致性。

三、劳动法律规范在涉外劳动争议中的适用

涉外劳动合同当事人之间一旦产生劳动争议起诉至法院，由于劳动争议的涉外因素，法院应当按照法院地国的冲突规范来确定准据法的适用，而不是直接按照法院地的劳动法律规范加以处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定:劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条的规定属于双边冲突规范，据此，劳动者工作地在境内的涉外劳动争议，可以适用中国劳动法律规范加以解决;如果劳动者工作地在境外的，则适用外国的劳动法律规范解决。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效?或者当劳动者的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用?

(一)劳动者工作地在境内的涉外劳动关系中劳动法律规范的适用

劳动法律规范中有任意性规定，更多的则是强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过协议加以改变，比如《劳动法》第21条的前半段规定:劳动合同可以约定试用期，这就是一条任意性规定，是否在劳动合同中约定试用期由当事人自由决定，不约定试用期的，也不会导致劳动合同无效。劳动法律规范中的任意性规定可以从法条本身的关键词加以识别，法律条文中使用可以一词的，一般说明属任意性规定。比如对于劳动法规定的劳动合同必备条款以外的其他合同条款的约定，对于保守商业秘密的约定、福利待遇的规定、劳动合同的协议解除等规定都属于任意性规定，涉外劳动合同当事人另有约定的，法院应当尊重当事人的意思自治。

除了任意性规定外，为保护作为弱者的劳动者的合法权益，劳动法律规范中还存在着大量的强制性规定。在纯国内劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，会导致劳动合同部分或全部无效，而且当事人有可能要承担行政责任，甚至是刑事责任。这些强制性规定，在劳动法律规范中通常体现为含有必须、不得、禁止,应当等关键词的法律条文，比如对于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全，妇女青少年的保护措施、男女平等、同工同酬和禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人单位单方解除合同的条件等。

劳动法律规范中的所有强制性规定是否当然地适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这是一个较为复杂的问题。上文已经述及，在境内履行的涉外劳动合同主要有3种，其中外国企业在华分支机构与中国劳动者签订的工作地在境内的涉外劳动合同，从保护劳动者的合法权益出发，劳动法律规范中的所有强制性规定应当都能予以适用，这在理论界和实务界并无争议。但是对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往在中国境内的分支机构工作，以及中国企业与外国劳动者在中国境内工作(这两类以下统称为外国人在华就业)所形成的劳动关系，中国劳动法律规范中的强制性规定是否都必须适用，在司法实践中存在很大争议，有必要对此作出进一步分析。

1.有关劳动基准的强制性规定的适用。劳动基准又称为劳动标准，有广义和狭义之分。广义的劳动基准包括两种:一是劳动条件水平的标准;二是强制性劳动关系运行规则。狭义的劳动基准仅指劳动条件基准，即劳动法律规范规定的用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，其内容包括工资、工作时间、休息休假、女职工和未成年人保护、劳动安全卫生及社会保险等劳动条件方面的最低标准。本文所指的劳动基准采狭义上的劳动基准。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作了强制性规定。1996年《规定》第23条:在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全以及社会保险按国家有关规定执行。可见，在中国就业的外国人与用人单位之间所形成的涉外劳动关系，其用人单位必须遵守中国劳动法律规范所规定的最低标准。在实践中，外国人在华就业时的最低工资标准、最长工作时间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定加以实施，然而，各地在实施外国就业人员参加社会保险的时间上却存在着先后差异，而且标准不一，导致在华就业的外国人参加社会保险制度变得较为混乱。为此国家人力资源与社会保障部于2011年发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件和要求，规定了用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确实维护外国人在华就业时的合法权益。

2.劳动基准以外的其他强制性规定的适用。从上述分析可以看出，有关劳动基准的强制性规定能够适用于在中国履行的涉外劳动合同，但是，除此之外的其他强制性规定，诸如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等强制性规定，是否也应当予以适用，还是允许外国人与用人单位自由约定?

上海市劳动局1998年发布《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司的劳动合同纠纷中，上海南汇区人民法院根据《意见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，可以由双方通过劳动合同约定，从而驳回原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。

对于单方解除合同的约定，北京地区的人民法院却做出相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定的保护水平不能低于该标准。

笔者赞同北京地区人民法院的观点。从国际私法角度，根据中国《法律适用法》，涉外劳动合同与普通涉外合同不同，其当事人不能自由选择劳动合同所适用的法律，涉外劳动合同，一般适用劳动者工作地法。此种立法模式，一方面可以避免用人单位凭借其强势地位利用意思自治选择对劳动者不利的法律，从而损害作为弱者的劳动者的权益;另一方面.规定在中国境内履行的涉外劳动合同适用中国的劳动法律规范，能使在华就业的外国劳动者享受劳动法律规范强制性规定中给予的劳动者权益的保护。因此，如果允许用人单位与外国劳动者之间通过劳动合同规避劳动法律规范中的强制性规定，则外国劳动者的劳动权益将无法得到有效保障，而且如果允许当事人对劳动合同中对违约责任、单方解除等内容作出自由约定，则当事人完全可以将外国劳动法律规范中的与中国劳动法律规范强制性规定相悖的法律条文并入到劳动合同条款中，从而达到在中国境内履行的涉外劳动合同间接地适用外国劳动法律规范的目的，这无疑与《法律适用法》的规定是相背离的。

就劳动法律规范中规定的无固定期限劳动合同的签订等强制性规定，不应当适用于外国人在华就业所形成的劳动关系中。因为根据1996年《规定》第18条:用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。而根据《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上或者连续订立2次固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的合同。为了加强对外国人在华就业的管理，中国规定外国人在华就业需要申领就业证，而且劳动合同在5年期满后其就业证即行失效，如需续订，则必须办理就业证延长手续。因此，外国人在华就业所形成的劳动关系即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，然而由于其劳动合同的期限受5年时间限制，因此其不适用签订无固定期限劳动合同的强制性规定。

(二)劳动者工作地在境外的涉外劳动关系中中国劳动法律规范的适用

劳动者工作地在境外的涉外劳动关系，按照《法律适用法》的规定，应当适用劳动者工作地法律，即外国的法律，那么，这是否意味着此类劳动合同纠纷一律不能适用中国劳动法律规范加以处理?

根据《法律适用法》第4条的规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条确认的是国内法上的强制性规定在涉外民事关系中的直接适用性。即不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外民事关系中得到直接适用。为了指导各级法院在审理涉外民商事案件中正确适用这些强制性规定，最高人民法院2013年发布《法律适用法司法解释》第10条对强制性规定的范围做出了列举性规定，其中第一款即包含了涉及劳动者权益保护的强制性规定。当劳动者工作地在境外的劳动合同纠纷，一旦起诉至中国法院，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在此类涉外劳动纠纷中得到直接适用，即使根据冲突规范确定的准据法为外国法。

在国内法中，并不是所有涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中可以撇开冲突规范而得到直接适用。国际私法的基础即在于根据冲突规范指引所确定的准据法得到适用，即使有时以牺牲国内法上的强制性规定为代价。中国劳动法律规范中哪些强制性规定可以直接适用于涉外劳动关系中?在劳动法律规范中，只有那些旨在保护国家根本性利益和社会公共利益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。比如《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订2次有固定期限合同的，雇员可以提出签订无固定期限劳动合同。该规定是为了阻比劳动合同短期化现象泛滥，体现了政府的倾向性政策。但是，该条不能撇开冲突规范确定的外国法而在涉外劳动关系中直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。在劳动法律规范中，只有与劳动基准有关的那些强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适用。与劳动基准有关的强制性规定是国家基于维护作为弱者的劳动者的生存权进而维护整个社会安全的需要，而对劳动关系进行干预。对弱者倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致增进公共利益，维护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件中，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定。

有关劳动法的法律法规篇5

__大学法学院叶静漪:劳动法的法律地位,即劳动法在法律体系中的地位,是指劳动法在整个法律体系中是否为独立法律部门,其与相关法律部门有何关系,以及劳动法在社会经济发展过程中的重要性如何。劳动法是独立法律部门,这是绝大多数劳动法学者的观点。笔者认为,对劳动法法律地位的科学定位,必须从历史与现实两个视角切入,对劳动法进行整体的研究。同时,要采用科学的部门法划分标准进行严格论证,法学界关于部门法划分标准的讨论值得借鉴。劳动法作为独立的法律部门,在法律体系中居于仅次于宪法,与民法、商法、刑法、经济法、行政法等法律部门并列的地位。

劳动法源于民法

中国人民大学法学院林嘉:劳动法与民法有着密切的联系。一般认为,劳动法是从民法中分离出来而成为独立法律部门的。劳动法与民法的区别在于:一、法律定位不同。民法在整个法律体系中是最典型的私法,它是调整私人之间财产关系和人身关系的法律。劳动法本质上属于社会法,调整职工和用人单位之间的劳动关系。二、法律理念不同。民法以意思自治为基础,充分体现了个人本位和权利本位的思想。私法自治贯穿在整个民法中,成为民法最重要的精神。而劳动法的理念在相当程度上体现了社会大众的利益,具有社会性的色彩。三、调整方式不同。民法的调整方式充分体现平等、等价有偿等原则,充分尊重当事人的合意。而劳动法的调整方式更多体现为倾斜保护,即保护劳动者为主,当事人的合意与法律强制性规定相冲突时,以法律规定为准。

中国人民大学法学院程延园:劳动法作为独立法律部门,它源于民法而又独立于民法,它与民法的关系属于特别法与一般法的关系,从而对劳动法没有规定的,可以比照民法的原则和规定处理。

劳动法和社会保障法最为邻近

中国人民大学法学院程延园:应将社会保障(保险)法从劳动法律体系中剥离出来。整体看,社会保障法属于公法的范畴,社会保障关系涉及劳动者、其他收益人、用人单位、社会保险管理机构、社会保险基金运营机构等多元主体,远远超出了劳动法所调整的“劳和资”之间的关系,同时社会保障立法的目的、法律原则、制度运行、以及争议处理也与劳动法不尽相同。

中国人民大学法学院林嘉:社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴,两者是最为邻近的两大部门法。两者既相互独立,又相互交叉。就法律属性来看,两者都属于社会法,以社会利益为本位,关注社会的弱者;更主要的是,两者在调整各自关系时存在着交叉关系。社会保障法的核心内容社会保险法就是建立在劳动关系的基础上,在劳动法发展到一定程度上产生的。社会保障法和劳动法也有明显的区别,表现为:劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系,社会保障法调整国家、用人单位、公民、社会保障经办机构因社会保险、社会救济、社会福利等发生的关系。劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者,社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构、公民,劳动法的目的主要是为了协调劳动关系,保障劳动者的合法权益,社会保障法的目的主要为了保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活,促进社会安全。

劳动法与工会法

同属劳动法律体系

中国人民大学法学院林嘉:工会法是一项重要的基本法,我认为,工会法应属于劳动法的范畴,是劳动法的组成部分。主要理由有:从法律部门的划分来看,劳动法作为一个独立的法律部门是基于劳动法学科而言,并不是单指《中华人民共和国劳动法》,劳动法的调整对象是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系,工会法所调整的对象应属于与劳动关系密切联系的其他关系。从工会法的产生来看,是工人运动的产物,是与劳动法的发展同步的。从工会法的任务来看,工会法的中心任务就是通过规范工会组织,发挥工会在协调劳动关系中的作用,维护职工的合法权益,这一点与劳动法的任务是相一致的。从各国工会法的立法看,有单独制定工会法的,也有在劳动法中规定工会的内容,或者将工会法纳入劳动法典中。

中国人民大学法学院程延园:劳动法和工会法同属劳动法律体系。目前中国劳动法调整的重点是个别劳动关系,而工会法主要规定的是集体劳动关系。应整合劳动法与工会法之间的关系。

关于劳动法应遵循的立法原则问题。

劳动法应确立三项原则

中国人民大学法学院林嘉:劳动法应确立以下几项原则:一、劳动权保护原则。劳动权是劳动者的基本权利,也是人权的重要内容,我国宪法明确规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动法应将劳动权的保护贯彻始终。二、劳动关系协调原则。劳动关系双方利益在很大程度上存在冲突和对抗,劳动法需要通过法律的强制性规范对双方的利益予以协调,如通过制定完善的劳动合同法、集体合同法、劳动争议处理法等对劳动关系予以协调。三、平等保护和特殊保护原则。一方面,劳动者的权利一律平等,不因其性别、身份、地位、宗教、民族等的不同而有所区别。应禁止歧视。另一方面,对于特殊劳动者应当给予特别保护,如对残疾劳动者给予特别照顾和扶助、对女职工和未成年工给予特殊劳动保护等。

关于《劳动法》是否应该立即修改,以及如何修改的问题。

首先要改革立法制度

中国劳动学会会长夏积智:我有幸参加了《劳动法》一些草案的起草工作,有感1994年我国《劳动法》得以颁布产生,当时有两个大的环境,一是改革开放,建立市场经济体系,二是走国际化的道路。《劳动法》是改革开放的成果,标志着在劳动和社会保障管理上进入了与社会主义市场经济相适应的新的阶段。

至于说10年后的今天《劳动法》是否应该修改的问题,随着时代、社会的变化,当然是应该修改的。《劳动法》关系到亿万劳动者的切身利益,首先需要执行,但很多还是10年前的做法,不改就不适应新的情况了。但是,这不只是《劳动法》面临的问题,而是整个中国法律都面临着的问题——一经颁布后很难修改,除了《宪法》5年改一次外,其他法律改得很少。这是整个立法制度的问题。因此,要修改《劳动法》,首先就要改革和完善我国的立法制度。

我国已经加入了世贸组织,标志着时展进入了新的阶段,《劳动法》需要修改,但修改不是否定,其基本原则好的内容要坚持,要保留。具体来讲,我个人认为《劳动法》还需要从以下几个方面进行修改和完善:

《劳动法》的制定机关要改。现在《劳动法》的制定机关是人大常委会,但《劳动法》是基本法,从整个法制建设的高度来看,应该由全国人民代表大会来制定、颁布。

从内容上看,需要研究《劳动法》某些内容的执行问题。比如《劳动法》里有一章专门规定了“劳动安全卫生”的问题,但现实是安全生产是有人管,但这种管理等于自己管自己,而劳动者的安全和健康却没有专门的部门来管理。“安全生产”和“劳动安全卫生”不是一个概念。又如女职工和未成年工的权益保护,以前是有专门的管理部门,但后来实行机构改革撤掉了,目前也呈现出实际无专门的部门来管理、执行的状态。

在制度上需要改进的地方,一个是劳动合同,《劳动法》规定所有的劳动合同都必须是书面形式,这是中国惟一的做法,当时主要是考虑到一旦发生劳动争议,能有书面证据。正因为如此,就出现了诸如“事实劳动关系”、“隐性就业”等现象。国际上通行的做法则是可以书面也可口头订立劳动合同。既然我国已经加入了世贸组织,就应该采用国际通行的做法,允许口头订立劳动合同。口头订立合同有它的问题,但也有它的长处,如比较方便。另一个是集体合同,集体合同的定义是由工会代表员工与雇主订立的劳动合同,而我国的《劳动法》中规定没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订,这是不符合集体合同的概念的。对于没有工会的企业,国际上的做法是就不必签订集体合同,可以执行劳动法的规定或者本行业的集体合同规定。

最后,在《劳动法》的执行上,现在我国的情况是很难做到“有法必依、违法必究、执法必严”。日本《劳动标准法》第102条规定:“对违反本法的罪犯,劳动标准监察官有权执行刑事诉讼法中规定的司法检察官的职权。”这是很有力度的硬性规定。而我国《劳动法》中的规定则显得没有力度,如“……情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照”,又如“用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任。”甚至由哪个部门来追究责任都没有具体规定。总之,中国劳动部门执行权太软,还需要加强。

立法技术有待改进

中国劳动关系学院孙德强:我国《劳动法》从立法技术的角度来看,主要存在以下几个问题:一是用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容。绝对确定性规则明确而具体地规定了主体的权利、义务或法律责任的内容,不允许进行自由裁量,其在法律中表述的形式为“应当……”或“必须……”等,相对确定性规则是对于主体的权利、义务或法律责任作出概括性规定的同时,又允许人们在规则规定的范围内根据事实状态进行选择,作出一定自由裁量的规则。这类规则在法律条文中经常表述为“可以……”或“可以……也可以”。比如《劳动法》第80条规定:“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行。”此条款从表述的方式上看应当属于绝对确定性规则。但是,众所周知,企业内部设立的调解委员会不是司法机构,也不是行政机构,由调解委员会主持达成的调解协议并不具法律的强制执行效力。因此,《劳动法》第80条第二款用绝对确定性规则表达了相对确定性规则的内容。此外,用相对确定性规则表达了绝对确定性规则的内容的情况在《劳动法》中也很多。二是从立法技术的角度来看,《劳动法》不像法,更多的是劳动政策宣言。一个完整的法律规范在逻辑上必然包括假定、处理和制裁三个要素。《劳动法》从第1条到第76条规定了劳动者享有的各种劳动权利。但是,在第十二章中的法律后果部分却只有16条。法律规范如果不规定法律后果,就不可能促进和保证该法律规范的实行。而劳动法的问题所在,就在于指示和假定的部分多,而制裁部分少,这也正是为什么在实践中一些用人单位肆无忌惮地违反《劳动法》的根本原因所在。

立法技术的几个关键

中国人民大学法学院林嘉:就《劳动法》的立法技术而言,主要涉及到以下几个关键:一是“粗”和“细”的关系。我国《劳动法》许多内容只有原则性规定,难以适应劳动关系的调整,一些地方纷纷出台地方性法规,导致同样的问题在各地的处理可能会有不同的结果。在未来我国《劳动法》的修订或者立法上,应当尽可能地具体和完善。二是统一立法和分别立法的问题。现行《劳动法》尽管条文不多,但几乎涵盖了劳动法方方面面的内容,可以说是一部劳动法典。目前国家立法机关已经把劳动合同法、促进就业法等作为单行法列入了立法规划,是否意味着劳动法会走向单行立法呢?实际上,这种做法是符合目前需要的,劳动合同法是劳动法的核心内容,急需进一步完善,单行立法具有针对性,并能使法律尽早出台。待各项单行法出台后,再将其编纂为法典,这不失为一种有效的立法技巧。三是劳动法与相邻法律有着密切联系,需要在立法中与其他法律协调,如社会保障法、民法、公司法、企业法等。

有关劳动法的法律法规篇6

一、引子

改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。

与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。

从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

二、我国涉外劳动关系的法律界定

根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一）民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；（二）民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；（三）民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。

由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。

可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。

三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范

由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。

（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》

这一观点的法律及法理依据如下：

1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。

2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。

4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。

（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律

这一观点的法律及法理依据如下：

1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。

2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。

至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者。

（三）两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法

涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。

因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。

目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。

（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。

至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。

总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。

在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要

我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。

因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

六、结语

我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月

有关劳动法的法律法规篇7

（一）劳动教养制度的法律依据不充分

劳动教养制度是根据中央的两次《指示》创办的，是一项政策性措施，《国务院关于劳动教养问题的决定》在1957年8月的公布实施标志着我国劳动教养法律制度的创立。尽管在1957年全国人大常委会不享有立法权，《决定》是由国务院制定的，也不能算严格意义上的法律，但他把中央内部指示用法律的形式确定、公布于众，确立了劳动教养这项法律制度。此后在1979年全国人大又批准颁布了《国务院关于劳动教养的补充规定》。国务院的《决定》和《补充规定》也就成了劳动教养法律制度的主要法律依据。但从法理上讲，《决定》和《补充规定》只是具有“准法律”性质的行政法规。《决定》和《补充规定》无论从行文结构，还是从文字表述内容看，不像是一部单行法，而更像是一份政策性文件。1982年国务院又批转了公安部的《劳动教养试行办法》作为现行劳动教养制度运行的主要法律依据，但是从历史的角度来看，《试行办法》是对《决定》和《补充规定》的完善和补充，其只能算是“准行政法规”性质的

部门规章。以这些法规、规章为依据的劳动教养制度显然缺乏充分的法律依据。虽然，在后来颁布的《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》等单行法律中都有关于劳动教养的决定，但都是适用劳动教养，而不是对劳动教养具体制度的规定。“劳动教养只有政策，没有法律”的观点虽有偏颇，却从另一侧面说明了劳动教养制度缺乏充分的法律依据。

（二）现行劳动教养制度与我国其他法律制度存在较大矛盾

现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。

（三）劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突

我国已加合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。

（四）劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在随意性

自劳动教养制度创立以来，我国立法机关制定和颁布了不少含有劳动教养的法律法规，行政机关也制定、颁布、批转了不少关于劳动教养的行政法规和部门规章，执法机关也对劳动教养工作制发了大量的司法解释和规范性文件，可谓“法出多门”。然而，从内容上看，绝大多数是实体规定，程序规定几乎为零。就其实体而言，有些规定过于原则，抽象，不具有可操作性，实践中难以把握；有些规定过于直接、具体、不具有前瞻性，现在看来有的已明显滞后；另外还有些规定或前后不一、或相互矛盾，有的甚至与基本法律的规定相抵触。这些问题的存在使劳动教养法律规范缺乏统一性。

正是由于劳动教养法律规范缺乏统一性，使得公安部门适用劳动教养和劳教机关执行劳动教养过程中存在很大程度上的随意性。劳动教养机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准，难以对案件作出公平、公正的处理。在执法过程中，常常会出现罪错性质、情节基本相同的行为人，而被决定劳动教养的期限却悬殊一年甚至两年的情况，这样的结果不仅影响了法律尺度的统一，执法的公平、公正，而且也影响了劳动教养的执行。对处罚过轻的起不到教育警示的作用，相反还会纵容犯罪；对处罚过重的，会使被劳动教养人产生抵触情绪，不安心服教，闹申诉，既给劳动教养执行机关增加了教育转化难度，又给法院增加了诉讼成本。另外由于执法上存在随意性，也为司法腐败提供了生长的土壤，在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。

二、劳动教养制度立法完善的重要意义

1、劳动教养制度立法完善是完善社会主义法律体系，实现依法治国的需要

劳动教养制度是我国法律制度组成部分之一，其完善与否直接关系到我国社会主义民主法制建设能否取得胜利的关键之一。劳动教养制度时是我国社会主义法制建设的一项创造，也是一项有中国特色的法治实践。几十年的历史发展证明，这一项制度的建立与发展符合我国预防和治理违法犯罪的客观需要。同志在十六大报告中提到到二O一O年要形成中国特色社会主义法律体系。要形成中国特色的法律体系，必须先完善中国特色的劳动教养制度，这是当务之急。并且随着我国依法治国进程的加快，劳动教养制度已经不能适应时代的发展，立法工作已滞后于社会主义法制建设进程和劳动教养工作实践。我们要实现依法治国的目标，就必须对劳动教养制度进行立法完善。

2、劳动教养制度立法完善是维护劳教人员合法权益的需要

劳教人员作为国家公民其合法权益理应受到保护。虽然我国在劳教工作中实行“教育、感化、挽救”工作方针和“像父母、像老师、像医生”的“三像”政策，但是在实际工作中，由于历史的原因各种侵犯劳教人员权益的现象到处可见，如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。这就需要一部完整、系统的法典对之作出详尽的规定，对劳教人员的权益予以确认和保护。从而在根本上杜绝因法律漏洞而造成的侵犯人权的现象。

3、劳动教养制度立法完善是适应国际人权领域斗争的需要

西方敌对势力一直把劳动教养作为攻击我国法律制度和人权状况的借口，加快立法，完善劳动教养制度是对他们的最好还击。西方敌对势力攻击我国劳动教养制度的三个焦点是（1）关于劳动教养制度本身的攻击；（2）关于劳教人员劳动状况的攻击；（3）关于劳教企业产品参与市场和组织劳教人员出卖劳务的攻击。尤其是对劳动教养制度本身的攻击尤为强烈，他们认为，公民犯了法就要坐牢、蹲监狱，相应地就可以剥夺其政治权利和人身自由，而作为行政措施的劳动教养制度却对那些并不构成犯罪的公民同样限制了人身自由，还强迫他们劳动，是一种侵权行为。我们要适应国际人权领域的合作与斗争形势，向国外展示我国劳动教养制度的法制文明，就必须理顺劳动教养法律体系，完善劳动教养制度。

4、劳动教养制度立法完善是实现分权制衡的需要

当前对一名公民适用劳动教养，公安机关自己抓，自己批，复议还是自己看，缺乏必要的权力监督和制约。因此，从当前劳教制度的特殊性出发，迫切需要建立起公安机关办案，人民法院审理判决，检察机关对公安机关办案、人民法院审理、司法行政机关执行及提请复核等制度。通过这些制度的建立，打破公安机关对劳动教养决定的集权制，实现分权制衡。但是建立这些法律制度涉及到公、检、法、司等部门之间的职责分工，已经超出了行政法规和部门规章的调整范围，逐一由权力机关通过单行决定已不可能实现，只有依赖于制定一部劳动教养法典解决。

三、劳动教养制度的立法完善

（一）劳教立法对劳动教养制度要定性明确，定位准确

性质不明是制约劳动教养向前发展的一个重要原因，对劳动教养进行定性是完善劳教法律制度的关键。劳动教养制度自从创建以来,迄今还没有一个正式的“说法”。创建初期,国务院《关于劳动教养问题的决定》规定:“劳动教养,是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施,也是对他们安置就业的一种办法。”可见劳动教养的性质被看作是一种强制教育措施。但是从目前我国劳教工作的实践看,特别是《行政诉讼法》实施后,公安部和最高人民法院先后制定了贯彻实施意见,进而明确把劳动教养列为一种行政处罚。因此,与创建时相比,劳动教养的法律性质已发生了实质性的变化,不再是安置就业的一种办法,而成为打击处理违法行为的一项重要手段。因此,笔者建议在修改和完善劳动教养法律制度时,首先要明确劳动教养的法律性质。为了防止劳动教养法律成为“准刑法”,应明确坚持劳动教养作为一种行政处罚的性质,将其归入行政法范畴。目前,有些人认为把它归入行政处罚,会与《行政处罚法》某些规定相矛盾。笔者认为,虽然《行政处罚法》中列举的处罚种类没有劳动教养,但它有两条弹性条款。《行政处罚法》第八条第七项规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”;第九条规定:“法律可以设定各种行政处罚”。这就为把劳动教养作为一种行政处罚提供了法律依据。

劳动教养的法律地位问题是完善劳动教养制度，进行劳教立法亟需解决的另一个问题。劳动教养的法律地位很重要,而目前我国法律处罚体系不完备,法律地位不明确。从《刑法》和《治安管理处罚条例》的规定情况看,二者规定的处罚期限大体衔接。维护社会治安的处罚体系在形式上似乎是完备的,轻的由治安管理处罚制裁,重的由刑罚制裁。但二者所调整的法律关系并不协调。《刑法》中规定犯罪行为有近400种,与《条例》规定的77种行为有较大的差异。

《刑法》和《条例》在违法犯罪行为规定上存在“空档”是劳动教养得以存在的法律基础。事实上,那些“大法”管不到,“小法”管不了,“大法”不犯,“小法”常犯,屡教不改,不够刑事处罚,给予治安处罚又太轻的大有人在。他们对社会治安构成了威胁,应有相应的处罚。劳动教养作为一种行政处罚措施,显然要比治安处罚严厉得多,所以,它只能是介于刑罚和治安处罚之间的一个处罚层次。这就需要在制定劳动教养法时明确《劳动教养法》与《刑法》和《治安处罚条例》之间的关系。《劳动教养法》应作为连接《刑法》和《治安管理处罚条例》之间的一座桥梁。因此,《劳动教养法》的立法形式应作为全国人大常委会通过的法律,以便与《治安管理处罚条例》衔接。

（二）实体和程序都要体现公平，合乎正义

法律的最优秀的品质是公平与正义，同志在十六大报告中指出：“社会主义司法制度必须保障全社会实现公平和正义。”作为限制或剥夺公民人身自由的劳动教养制度是以实现社会防卫为目的的，所以劳动教养立法应遵循国家优位理念，维护国家利益。未来的劳动教养立法在实体和程序上都要充分体出公平与正义。

1、实体规定应当内容明确、体例完整

有关劳动法的法律法规篇8

大学生创业一般为初创企业，缺乏相关经验，很少关注法律问题，然而，创业离不开法律，虽然国家的各种优惠政策对大学生创业进行扶持和鼓励，但市场经济所确立的法律规则不会因大学生的特殊身份而“让路”。善于运用法律的创业者可以保障自身的合法权益，使企业获得长足发展;蔑视法律的创业者会受到法律的制裁，最终导致创业活动失败。因此，对大学生创业活动中劳动用工的法律问题进行研究具有重要意义。

一、大学生初创企业的劳动规章制度问题

(一)制定劳动规章的原因。劳动规章制度，是用工单位根据国家法律法规以及其自身特点制定的，明确劳动条件、调整劳动关系、规范劳动关系当事人行为的各种规章、制度的总称。大学生初创企业在建立劳动用工关系时，就应该制定明确的、完善的劳动规章制度。我国《劳动法》第4条和《劳动合同法》第4条都有明确规定:用人单位应当制定和完善劳动规章制度。所以，制定劳动规章制度是用工企业应尽的一项义务。大学生初创企业建立完善的规章制度，一方面，可以保障其所雇佣的劳动者的合法权益;另一方面，可以解决用工关系纠纷问题，保障企业长远发展的利益。

(二)劳动规章制度制定中存在的问题。一些相对成熟的用工企业在劳动规章制度上也会存在各种问题:规章制度的内容不合法、不合理;规章制度的可操作性不强;没有进行公告、公示，不具有法律效力等等。对大学生初创企业而言，制定一部完善的规章制度是一项浩大的“工程”，所以会有一部分创业者放弃规章制度的制定或者仅仅是对员工作出纪律性的简单规定，这样的做法是为法律所不允许的。并且，这种做法对企业自身而言是极其危险的，一旦出现劳动用工关系的纠纷，初创企业将会遭受很大冲击。

(三)完善初创企业的劳动规章制度。“国有国法，家有家规”，初创企业要有自己内部的规章制度，才能更好地管理本企业内部事物，促进企业健康发展。根据原劳动部《关于新开办用人单位实行规章制度备案制度的通知》规定，大学生初创企业应该在企业管理经营中制定与劳动者切身利益相关的劳动规章制度，积极报送备案，接受监督。根据《劳动合同法》第4条的规定，在规章制度制定过程中，应当注意以下几个问题:一是规章制度内容合法、合理，不能仅仅规定劳动者的义务，更不能随意设置处罚权，对劳动者进行恣意处罚。二是规章制度的制定应该经过民主程序，增强劳动者的企业认同感，调动劳动者的积极性，协调好劳资关系。三是规章制度要采取有效的公开、公示方法。为了避免企业在发生劳资纠纷时，因举证不能导致规章制度无效尴尬境地，大学生初创企业应当通过有效的方式向劳动者进行公开公示，并保留相关证据。

二、大学生初创企业劳动合同的相关问题

(一)劳动合同中存在的问题。劳动合同，亦称劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。我国《劳动法》和《劳动合同法》对“劳动合同应采用书面的形式”作出了规定，充分保护了劳动者的合法权益，对不依法律规定订立劳动合同的用工企业作出了相应的惩罚性规定。一方面，对大学生初创企业而言，如果没有相应的法律知识，可能仅和劳动者口头约定，而不签订书面劳动合同。但口头合同往往会使企业因举证不能处于被动地位。另一方面，劳动合同可能会存在劳资双方权利义务不明确、条款无效等问题。对于大学生初创企业来说，由于没有充足的用工经验，如果不能充分考虑相关法律问题，其初次制定的劳动合同很难达到“无瑕疵”的状态。

(二)制定“无瑕疵”的劳动合同。法律是把双刃剑，善于运用法律者可以保护自身权益，不会使用者可能会受到法律的制裁。所以，大学生初创企业应当依法制定“无瑕疵”的合同，然后遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则与企业员工签订劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下必备条款:企业的名称、住所、主要负责人等;员工的姓名、住址、身份证号;合同的期限;工作的内容、地点;工作时间、休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。此外，还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。总之，劳动合同不仅要面面俱到，事事俱细，还要符合法律的规定，并与规章制度相适应。作为创业大学生，由于没有相关实践经验，即使是法律专业的学生，也不一定具有这方面的法律知识应用能力。所以，大学生初创企业在制定劳动合同时，应当咨询专业的法律人士，争取达到劳动合同“无瑕疵”的状态，保障企业健康发展。

三、大学生初创企业特殊用工对象的保护问题

(一)大学生初创企业特殊的用工对象没有特殊保护。创业者作为学生，受其社会活动范围、人脉关系等各种因素的限制，企业中的工作者多为学生。因此，企业中的用工风险防范和劳动者合法权益保护的问题困难重重:大多数学生兼职人员无法直接受到《劳动法》、《劳动合同法》的保护，只能参照其他法律。然而，其他法律并没有明确的、具体的规定，导致兼职人员无法得到确定的权益保护;另外，初创企业不能为兼职大学生缴纳社会保险，需要要承担劳动伤害大额赔偿的风险，这对于刚刚起步的大学生初创企业而言，无疑是灭顶之灾。

(二)给予特殊用工对象相应的法律保护。对于特殊用工对象得不到明确法律保护这一问题，仅仅依靠企业的力量是无法解决的。一方面，要求立法机关和司法机关制定相关的法律规定或司法解释，使大学生兼职人员能够得到与普通劳动者相当的权益保障;另一方面，要完善兼职大学生工作者的保险问题，避免初创企业因承担大额赔偿的风险而濒临破产的情况发生。大学生在设立创业企业时，国家应该对创业大学生提供免费的法律培训，增强法律风险的防范意。对大学生的法律教育，不能仅仅限于《宪法》、《民法》、《刑法》等基础法律，还应涉及《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》等方面的内容，培养大学生创业的法律意识，提高大学生创业的竞争力。对大学生初创企业用人问题的法律研究和建议，不仅可以促进初创企业的发展进步，还能够保障在初创企业工作的劳动者的合法权益。

作者:王珊柳第单位:北方工业大学文法学院学生; 研究方向: 法学

参考文献:

有关劳动法的法律法规篇9

一、劳动立法的发展状况

自1994年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)颁布后,我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章,基本形成了以《劳动法》为核心,多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展,劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面:

(一)保障劳动者的就业机会

就业涉及到劳动者最基本的利益。中国就业人口庞大,这一基本国情决定了劳动立法必须将劳动者的就业作为法律保障的重点和核心。《中华人民共和国宪法》和《劳动法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定,内容包括:国家保障劳动者有平等就业的机会;保护妇女享有与男子平等的劳动权利;实行男女同工同酬;保障妇女在四期内受到特殊保护;用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障,特别是自主择业给予了保障。与此同时,政府采取积极的就业政策,通过各种有效措施大力促进就业。截止2001年底,全国人口总数为127627万人,城镇就业人口占从业人员总数的32.8%,城镇登记失业率为3.6%.(注:本文数据来源于劳动和社会保障部《中国的劳动和社会保障状况》白皮书提供的数据,中国劳动保障报,2002年5月9日。)

(二)建立并普遍实行了劳动合同制

我国从20世纪80年代中期开始在国有企业中试行劳动合同制。《劳动法》颁布后,这一制度已在城镇各类企业中广泛实施。《劳动法》对订立劳动合同的原则、劳动合同的期限、劳动合同的变更、终止和解除等基本内容作了规定。此外,前劳动部还出台了《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》等规章,使劳动合同制度趋于完善。实行劳动合同制度,明确了劳动者于用人单位的权利义务,保障了劳动者的择业自主权和用人单位的用人自主权,标志着我国适应市场经济的劳动用工制度基本建立。目前,全国各省、市也相继制定了本地方实行劳动合同制度的地方性法规或规章,对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。

(三)推行集体合同制度

为形成企业劳动关系自我协调机制,保护劳动者整体的合法权益,我国从20世纪90年代初期开始推行集体合同制度,并在一系列法律法规中作了明确规定。这些法律和规章包括:《劳动法》、《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》等。近年来,集体合同制度不仅在非国有企业中推行,而且也在国有企业中逐步推广。截止2001年底,全国企业签订并报送劳动行政部门备案的集体合同已达65万多份。

(四)建立劳动关系三方协商机制

建立协调劳动关系的三方机制,是市场经济国家协调劳动关系的一个成功经验。我国《劳动法》和《工会法》对此作出了明确规定,各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表,建立劳动关系三方机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。2001年8月,中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度,并召开了第一次部级协调劳动关系三方会议。目前,北京、天津、河北、山西、江苏等25个省、直辖市以及深圳、大连等城市已建立地区性劳动关系三方协调机制。

(五)完善劳动标准体系

目前,我国已形成以《劳动法》为核心,内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系,并根据经济和社会发展不断调整和完善。《劳动法》、《企业最低工资规定》、《工资支付暂行规定》等法律规章,对规范工资分配行为作出了明确规定。全国已基本建立了最低工资制度,有1万多户企业开展了工资集体协商,26个省、自治区、直辖市发布了工资指导线,88个城市发布了劳动力市场指导价位。到2001年底,城镇职工实际平均工资水平年平均递增5.5%.

(六)健全劳动争议处理体制

建立市场经济体制后,劳动关系的复杂化导致劳动争议的数量不断上升。为及时依法处理劳动争议,维护当事人双方的合法权益,《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等法律法规确定了我国处理劳动争议的机构和“一调、一裁、二审”的处理程序。截止2001年底,全国已建立县级以上劳动争议仲裁委员会3192个,专职和兼职仲裁员近2万个。从1993年至2001年底,全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件68.8万件,涉及劳动者236.8万人,结案率始终保持在90%以上。(注:统计数字来源于中国劳动统计年鉴。)

二、劳动立法有待完善的问题

我国劳动立法近年来虽然取得了令人瞩目的发展和成绩,但由于中国地域辽阔、人口众多,加之社会主义市场经济体制仍在初步建立之中,还存在很多问题需要探讨和完善。这些问题主要有:

劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系。这主要表现在:虽然我国颁布了一系列劳动法律法规,但是一些重要的调整劳动关系急需的法律还没有出台,如《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《社会保险法》等。由于缺乏法律的统一规范,使得在这些领域出现的一些问题无法可依,而劳动者在劳动关系中的弱者地位决定了在无法律明确规定的情况下其往往成为权利的被侵害者;有的问题只能依据政策加以调整,有些领域虽然有法律规定,但或者法律规定的比较原则,或者立法的层次不高,有些法律还出现对同一问题规定的不甚一致,导致在实际运用中认识不统一而影响了法律的贯彻实施。如《劳动法》第33条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同。”这一规定明显体现出,签与不签集体合同是一种授权性规范,而非义务性规范,因此实践中相当一些企业以该条为依据拒绝与企业工会签订集体合同。而新修改的《工会法》第20条第二款规定:“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商,签订集体合同。”并且在第53条将“无正当理由拒绝进行平等协商的”行为确定为违法行为,并承担相应的法律责任。显然,《工会法》的规定已将签订集体合同作为一种义务性规范。然而两个法律规定的不一致直接导致工会与企业对这一制度的认识差异,所造成的后果已在集体合同制度的推行中特别是非公企业中显现出来。劳动立法所覆盖的劳动者范围还比较窄。根据《劳动法》的规定,目前《劳动法》只适用于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位,在国家机关、事业单位和社会团体中只适用于与之建立劳动合同关系的劳动者,其他劳动者则不在劳动法的调整范围内。这使得相当一部分劳动者的合法权益得不到劳动法的同等保护,突出表现在劳动制度与人事制度不相互衔接;事业单位和社会团体劳动者不能平等地享有劳动法赋予劳动者的劳动权利;发生的人事争议未能与劳动争议处理适用同样的法律程序和尺度。随着社会主义市场经济不断深入发展,事业单位体制改革也已提上日程,越来越多的劳动者都将在同等的条件下进行平等竞争,因此都迫切需要劳动法的保护。而目前劳动立法的适用范围远不能满足劳动者维护自身权益的需要,也不利于我国人事制度改革的顺利进行。

劳动立法中突出保护劳动者权益之处还需要加强。劳动法律与民事法律的最大区别就在于劳动关系的双方当事人存在隶属关系,用人单位拥有对劳动者的管理权,加上我国劳动力供大于求,且在相当长时期内难以改变,劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位。而劳动法就是以保障劳动者合法权益为其根本宗旨,因此劳动立法应在其内容上有别于民事法律,突出维护劳动者权益。但值得注意的是,在我国目前一些重要的劳动法律法规中,由于适用了民事法律的原则,诸如平等自愿、协商一致等,导致对劳动者的保护不够,使劳动者在订立、变更、续订和履行劳动合同时均处于十分不利的地位,其合法权益极易受到侵犯。

劳动争议处理制度已明显滞后。我国统一的劳动争议处理制度建立于1993年,1994年《劳动法》对这一制度在予以肯定的基础上进行了部分修改。时至今天,劳动争议处理制度已实行了近10年,虽然取得了相当的成绩,但暴露出的问题也是不容回避的。这包括劳动争议案件处理周期长,劳动争议仲裁委员会人少案多、不堪重负,劳动争议仲裁程序还不够完善,特别是缺乏对仲裁申诉期的中止、中断和延长的明确规定,劳动者胜诉后难以执行等等。这些问题如不及时解决,现行劳动争议处理制度将难以应对不断攀升的且日益复杂的劳动争议,这不仅将影响劳动关系的稳定,提升改革成本,甚至会对社会稳定构成威胁。

三、完善劳动立法的思路

面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面,以及加入WTO后资本与劳动矛盾的进一步加剧,我国劳动立法应与时俱进,适时作出调整和完善,以维护劳动者合法权益,适应社会进步和经济发展的要求。

有关劳动法的法律法规篇10

1 明确我国劳动法律适用范围具有现实意义

2008年我国先后施行了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调节仲裁法》等多部法律。这些新颁布的法律倾向于保护劳动者，无形中增加了我国的劳动力成本，使用人单位原有低廉的劳动力资源优势损失殆尽。从我国法律层面的劳动立法实际来看，我国劳动立法仍沿袭了以往的劳动法律的规定，没有办法确定劳动法律在什么范围内适用。在此背景下，导致企业利用《劳动合同法》等法律关于劳动法律适用范围的模糊规定，来规避《劳动合同法》等法律适用，如大量雇佣在校学生，以实习的方式用工；大量使用劳务派遣用工模式，减少直接用工，这些方式多样的用工都是为了降低企业的用工成本；另一方面由于法律倾向于对劳动者保护，特别是倾向于保护那些在一个企业工作多年的劳动者，根据我国现有的劳动法律中出现的签订无固定期限劳动合同的条文规定，有的地方甚至出现——与企业签订无固定期限劳动合同的劳动者是“重抱铁饭碗”的说法。再一方面，被排除在劳动法律保护范围外的劳动者，因感受到同工不同酬的待遇，产生了巨大的心理落差，强烈希望扩大劳动法的适用范围。以上种种原因，导致了《劳动合同法》颁布之后，中国的劳动仲裁和诉讼案件发生率成倍增加，司法实践中，同样因为国家法律层面无法确定劳动法律究竟在什么范围内适用，导致各种用工模式所形成的社会关系，被不同的法律文件解释成不同性质的法律关系，被不同的裁判机构做出不同的认定，因此以法律的形式规范劳动法适用范围具有现实的意义。

2 我国现阶段劳动法适用范围

广义的劳动法，是指调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。我国的劳动法调整对象是劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系。其中，劳动关系是劳动法的主要调整对象。只有明确劳动关系确认标准，才能将劳动法律和其他社会关系法律区分开来。

2.1 法律层面上对劳动关系确认标准的规定

纵观我国法律层面的劳动立法，可以发现新颁布的《劳动合同法》等法律延续了以往劳动法律对劳动关系确认标准的规定，是以生产资料所有制形式来界定用人单位的范围，并以此为基础来确定劳动法的适用范围。也就是说，以用人单位的范围作为劳动关系确认标准。该方法无法确定劳动法究竟在什么范围内适用。无法将劳动法律和其他法律区分开来。导致各种社会问题的产生。

2.2 法学界对劳动关系确认标准的界定

我国学者从劳动关系的不同角度，概括出各不相同的劳动关系定义，归结起来有以下几类：

2.2.1 从“劳动过程”的角度界定劳动关系确认标准。此类定义强调劳动关系是直接在劳动的过程中产生的法律关系，而并不一定与劳动成果相关。此类学者将劳动关系定义为“人们在从事劳动过程中发生的社会关系”；“劳动力所有者和劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系”；更有学者强调“并非所有与劳动相关的关系都由劳动法调整，只有直接在劳动过程中发生的劳动关系才属于受劳动法调整的劳动关系。”从“劳动过程”的角度定义劳动关系，虽然能将其与承揽关系、定作关系等部分民事关系区分，但仍然无法与关系、雇佣关系等民事关系区分开来。

2.2.2 从“劳动关系主体”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿的提供劳动力，由另一方用于同生产资料相结合的社会关系。”从“劳动关系主体”的角度定义劳动关系，无法将劳动法与其他法律关系区分，用人单位与个人之间可能发生的法律关系除劳动关系外，还可能是买卖合同关系等其他民事关系或者是行政关系。

2.2.3 从“劳动关系主体从属性特征”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“认为不管何种规定，确立劳动者身份都有一个共同判断的标准，即‘从属性’标准。”“认为具体运用从属性标准时，应该以人格从属性标准为主要判断标准，经济从属性标准为辅助判断标准。”采用“劳动关系主体从属性特征”标准能够将劳动法律关系的主体和其他法律关系主体区分，但却将本应属于雇主或雇主代表的企业经营者和高级管理者也纳入了劳动法保护的范畴，显失公平。

3 立足于今日劳动法律制度的思考和设计

我国现有的劳动法律体系中，被劳动法律调整和保护的劳动关系称为劳动法律关系，还有许多劳动关系受到其他法律的调整。《劳动合同法》等法律颁布以后，被劳动法律保护的劳动者的待遇和保障大幅度的提高，进一步扩大了与受民法调整和保护的劳动者的待遇和保障的差距。使得被排除在劳动法律保护的劳动者更加强烈要求适用劳动法律。任何一个新的制度的建立，都需要在各种社会需求和社会生产力之间找到平衡。目前，将所有新型用工模式都纳入到劳动法保护的范畴是不现实的，社会财力无法保障这些需要。笔者从以下两方面对我国现阶段社会劳动法律制度进行设计。

一方面，加强劳动法制的建设，以法律形式制定劳动关系确认标准，明确劳动法律的适用范围。在现有劳动法对劳动者保护的基础上，尽可能多的将现有的劳动关系纳入到劳动法律的保护范围。在确定劳动关系确认标准时，用生产资料所有制来规定用人单位，强调劳动者主体的从属性特征来规定劳动者。同时，用列举的方法将规章制度管理下的类似雇主或雇主代表身份的企业高管等排除在劳动法的保护范畴之外。明确劳动法律的适用范围，也有利于我国司法审判的统一，实现社会的公平。

在明确了劳动法律适用范围之后，如何在促进就业，保障劳动者权利的同时，避免产生“吃大锅饭”的现象，笔者认为应该加强企业的制度建设，企业依据法定程序制定适合企业的规章制度，用规章制度来管理企业的员工，增加他们违反企业规章制度的成本，增强劳动者的劳动责任感和危机感，让劳动者不再认为，只要他们在劳动法调整和保护的企业内工作，就可以坐享其成。用规章制度管理劳动者，有利于降低企业的用工成本，增加企业的竞争力，也可以提高劳动者的积极性。同时还可以避免“养懒汉”，缩小企业内不受劳动法律保护的劳动者心理落差。

另一方面，对于那些暂时游离在我国现阶段劳动法律保护之外的劳动者，政府或政府部门可以在其管辖的范畴内，通过制定灵活多样的措施来保障和调整这些新的用工模式。降低他们与手劳动法保护的劳动者的差距，增加他们的劳动积极性，减少社会矛盾的发生，促进社会和谐发展。曾在社会上反响极大的在校大学生打工现象，根据国家劳动部门有关规定，认为大学生打工不视为就业。这样的规定对于那些长时间打工的在校大学生们来说，较低的收入与他们所付出的劳动相比较，无疑是不对等的，会产生很明显的心理落差。打工的大学生希望能纳入劳动法保护得范畴，但将在校大学生纳入劳动法律保护的范畴，无疑会使得用工企业放弃选用不再廉价的在校大学生，而是选用那些能够更自由的支配个人时间或是工作经验更为丰富的非全日制用工人。这样就会极大地降低了在校大学生就业机会。那么，如何在促进在校大学生就业的同时保障他们权利呢？管理学生学籍的教育部曾经出台一些规定，起到保护和规范在校大学生打工作用。以此类推，笔者认为在对待一些新的用工方式时，政府或政府所属部门可以出台一些灵活多样的政策，保障和规范那些被排除在劳动法保护范畴外的劳动关系，缩小与被劳动法保护的劳动关系之间的差距，减少社会矛盾。

综述，制定劳动关系确认标准，确定劳动法律的适用范围，是减少我国现阶段越来越多劳动纠纷的有效手段，能够充分发挥劳动法律的规范调整作用。实现社会和谐发展。

参考文献：

[1]王全兴著.《劳动法》，法律出版社，2008年7月第3版，第26页.

[2]关怀.《劳动法》，中国人民大学出版社.2008年4月第3版，第14页.

[3]郭捷.《劳动法与社会保障法》，中国政法大学出版社.2009年7月第3版，第4页。

[4]贾俊玲.《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版

有关劳动法的法律法规篇11

一、涉外雇佣关系的性质分析

涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外与雇佣的概念。

(一)“涉外”的界定

雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见(试行)》的第178条和《法律适用法解释(一)》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包括上述四者。

(二)“雇佣关系”的界定

以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣合同关系一般包括了劳动合同关系。

1.涉外劳动合同关系

涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位;二是“劳动者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动;三是合同的双方必须有书面劳动作为证明。

另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。

2.涉外事实劳动关系

涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言，这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同(非劳动合同)，其应当受到除《劳动法》和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。

3.一般意义上的涉外雇佣关系

我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方(受雇者)向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议(或契约)”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者主体中必须有一方是用人单位;二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双方是而后者隶属关系;三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。

在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。

二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展

(一)当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展

自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原则。

1.欧盟

欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同，依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。

但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家法律;如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律;如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。

除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980 年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。

2.美国

美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然，美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传统的公共政策进行了限制。

无论是根据欧盟的法律选择模式还是根据美国的法律选择模式，在涉外雇佣关系的法律选择上，其最终指向的都是雇员的惯常工作地的法律，这往往有利于雇员利益的维护。

(二)涉外雇佣合同法律适用规则在中国的发展

我国法律对于纯粹的涉外雇佣合同的法律适用规则没有相关的规定，但与此相对应的却对涉外劳动合同的法律适用规则通过2011年的《法律适用法》43条加以明确了，这是一条属于有条件选择适用的冲突规范，该条法律规定直接排除了当事人涉外雇佣合同纠纷法律选择的自由权。虽然将冲突规范与案情相结合之后涉外劳动合同的准据法可能适用外国法(劳动者工作地在外国)，但是实践中法院一般直接依据中国的实体法作出裁判，且作为国内实体法的《劳动法》对于涉外劳动合同的处理并未作出任何规定。

由于涉及劳动者权益的保护，我国对涉外劳动合同的法律规范属于强制性规定。确实一国的劳动法律及政策具有公共性，不能以其他形式加以规避，特别是当涉外劳动合同的劳动者是本国人时，为了更切实地保护劳动者，适用本国法原无可厚非。但是如果劳动关系的双方均非本国的单位和个人，适用中国法对双方是否公平就很难说，故一律适用中国法的做法也存在一定的问题。

三、我国涉外雇佣合同法律适用的存在的问题及建议

(一)对当事人意思自治的贯彻不够

我国对于涉外劳动合同的法律适用加以强制性规范，但是涉外劳动合同仍然属于私法性质的合同。该类合同产生于劳动者与用人单位建立劳动关系的合意，两者经过磋商及合同订立的一般程序订立了劳动合同。该劳动合同的订立符合合同法的一般原理，故应当充分尊重当事人的选择合同所适用的法律的自由。尽管劳动合同中关系的主体双方的地位权利等并不平等，国家为弥补两者的不平衡也对劳动者进行了一定的倾向性保护，特别是作为国内实体法的《劳动法》与《劳动合同法》的出台为充分地保护了劳动者的利益，但是这并不能改变劳动合同的私法性质，因此当事人的意思自治该劳动合同的法律选择中应当有所体现。

但是我国新的《法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用排除了当事人的意思自治，直接适用劳动者工作地法。此项规定立法目的是为了避免劳动合同中的用人单位利用自己的谈判优势地位选择只有利于自己的准据法从而损害劳动者的合法权利。但这损害了劳动者的意思自治的选择权。故为了更好地保护劳动者的利益，应当赋予劳动合同关系的当事人以相应的法律选择权，当然这不得剥夺在没有法律选择情况下应当适用的法律的强制性规范。

(二)司法实践所忽视的“涉外”

涉及雇佣关系的合同，除了最为严格的涉外劳动合同关系外，还有涉外雇佣合同关系(狭义)及涉外事实劳动关系等。我国的法律除了《法律适用法》对涉外劳动合同法律适用加以规定外，对于另外两类却没有明规定。也许这默许了其他几类合同可以适用一般涉外合同的法律适用规则，但据调查显示，新《法律适用法》实施后至今大约有88%的涉外劳动合同关系的案件是由于合同无效所导致的涉外事实劳动关系，这些案件中的绝大部分是通过直接适用中国的一般民事法律规则处理而非按照冲突规则来处理的。

按一般思维，涉外事实劳动关系满足事实劳动合同成立的条件，即使该涉外劳动合同由于违反法律的强制性规定而被法院宣告无效，但是作为一般的以提供劳务为内容的合同却因符合法律规定而有效。故涉外事实劳动关系和涉外雇佣合同(狭义)作为国际私法中涉外合同关系的组成部分，其法律的适用必须符合国际私法中的冲突法规则。根据我国《法律适用法》第41条的规定，一般的涉外合同关系的法律选择尊重当事人的意思自治，先由当事人协议选择合同适用的法律，如果当事人没有选择则根据最密切联系原则来适用法律，而非直接适用我国的实体法规范。

(三)“劳动者工作地”的确定问题

《法律适用法》规定的涉外劳动合同的法律选择第一顺位的是劳动者工作地法，如果劳动者工作地难以确定则选择用人单位主营业地法。但是如果劳动者在某个时间段内有多个工作地，法院一般会将其认定为劳动者的工作地难以确定的情况，从而适用用人单位主营业地法律。而在这种情况下，用人单位主营业地的法律往往不如劳动者工作地的法律给劳动者的保护更多。为了避免这种问题的出现《罗马条例I》及《罗马公约》都采用了“雇员惯常工作地”，这样就解决上述法律适用不能的情况。故为了促进法律适用统一化进程以及促使法院能够更精确地适用法律，立法机关宜将《法律适用法》中规定的“劳动者工作地”改为“劳动者惯常工作地”。

四、总结

有关劳动法的法律法规篇12

现在我们再抛开事实部分，仅从本案中关于对郭某的处罚是否符合现行法律法规和本案涉及到的在现行法律体制下劳动教养是否合法及相关的许多法律问题进行了深入的思考，现将有关问题提出，与大家商榷。

一、本案的焦点问题是对农村人员实行劳动教养有无法律依据？

1、劳动教养的对象是否包括农村人员？我国现行有效的关于劳动教养的法律依据是三部行政法规，即：（1）国务院《关于劳动教养的决定》（简称《决定》）；（2）国务院《关于劳动教养的补充规定》；（3）国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》。除此之外，别无其他。

在国务院《关于劳动教养的补充规定》（简称《补充规定》）第二条明确规定：“劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人。”《劳动教养试行办法》（简称《试行办法》）第九条也明确规定：“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿企业作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”。上述关于劳动教养的行政法规非常明确地规定了劳动教养的适用对象，也就是说对农村人员不适用劳动教养！本案中郭某是家居山区农村的农民，且非流窜作案人员，不符合上述规定，不属于适用劳动教养的对象，依法行政最主要的一点就是任何行政机关作出的任何具体行政行为都必须有相应的法律依据，即“依法”。

2、对农村赌博人员是否适用劳动教养？在上述三部关于劳动教养的行政法规中均没有规定赌博是处罚对象，而且公安部的很多现行有效的规范性文件已多次强调了“对家居农村的赌博人员不得实行劳动教养。不得任意扩大劳动教养的范围”。

公安部法制司于1990年8月4日对陕西省公安厅劳教审批办公室《关于几个政策问题的请示》的答复文件中也明确规定：“对于赌博人员的收容劳教，则应限于城市。农村地区查获的赌博人员，除应追究刑事责任的以外，一般应以批评教育和治安管理处罚为主进行处理。”公安部法制司对《海南省公安厅<关于家居农村、多次作案、尚不够追究刑事责任的违法人员可收容劳动教养的请示>的批复》，非常明确规定：不得任意扩大劳教的范围。

公安部《关于公安机关贯彻实施《行政诉讼法》若干问题的通知》第二条“关于劳动教养的审批依据和复查问题”。也明确了二个问题，即：（1）劳动教养的审批依据只有国务院的《决定》和《补充规定》，以及《试行办法》。（2）公安部下发的劳动教养的有关规定和解释凡与上述法律法规相抵触的一律无效。

3、〈治安管理处罚条例〉不是劳动教养的法律渊源。该市劳教委还认为：该省《禁止赌博条例》的制定依据之一是《治安管理处罚条例》第32条第2款规定的“或者依照规定实行劳动教养”。《治安管理处罚条例》是劳动教养的法律渊源。本代理人认为这一观点不正确。根据最高人民法院1993年颁布的《任建国不服劳动教养案》的典型案例，我国目前劳动教养只有《决定》等三部法律依据，《治安管理处罚条例》不是劳动教养的法律渊源。

（1）《治安管理处罚条例》第二条开宗明义明确了条例的适用对象和范围是：“对应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚”。

（2）该条例第32条位于第三章“违反治安管理行为和处罚”，该章是对违反治安管理的行为进行处罚的规定，如果将对劳动教养的处罚规定在该章，只能视为劳动教养是一种治安管理处罚，显然这也是不能成立的。

（3）该规定对决定适用劳动教养的人员应“依照规定”，即应理解为依照《决定》、《补充规定》、《试行办法》规定的范围、对象和程序进行处罚，而不是其他。正如对赌博追究刑事责任，需要按照刑事实体法和程序法律追究被告刑事责任一样，而不是适用《治安管理条例》。

《治安管理条例》不是劳动教养的法律渊源。公安部是无权对法律的含义作任何解释。该市劳教委认为根据《治安管理条例》第32条的规定可以对郭某实行劳动教养，依据是公安部公复字（1992）3号文件，但我认为：公安部公复字（1992）3号文件只是一份批复文件。《治安管理条例》不是劳动教养的法律渊源和依据，公安部文件更不是。

法律解释权属于全国人大常委会。《立法法》第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的”；或者根据《关于加强法律解释工作的决议》，可以授权由“两高”根据法律规定作出解释，根据上述规定和基本的法律原理，公安部无权对全国人大及其常委会的所立法律的内涵和外延作任何解释。

根据《治安管理条例》的立法原意来看，实行劳动教养的实体法和程序法均应按照《决定》、《补充规定》、《试行办法》，而不仅仅是只适用程序法。《治安管理条例》第32条第2款的规定是用的三个分号，第一句是实行治安管理处罚，第二句是实行劳动教养，第三句是追究刑事责任。如果被告之说成立，那么《治安管理条例》岂不也成了对赌博和传播淫秽物品追究刑事责任的法律渊源了吗？？该条例并不是劳动教养的法律渊源，该条例也没有否定〈决定〉等的规定，而是明确规定了“依照规定”实行劳动教养，已明确了劳动教养的适用范围和对象，是按〈决定〉等劳动教养的法律渊源和依据的规定办理。也正因为《治安管理条例》并没有对劳动教养的适用范围和对象作出规定，对劳动教养的适用范围和对象应该按《决定》等规定办理和适用。

综上所述，我认为，对农村人员适用劳动教养没有法律依据。

二、劳动教养是行政处罚不是行政强制措施。

该市劳教委意识到如果承认劳动教养是行政处罚，那么，将无法回避《行政处罚法》关于劳动教养的法律依据问题，等于承认劳动教养是没有法律依据的，于是辩称：“劳动教养是一种行政强制措施，不是行政处罚，因此不受《行政处罚法》第9条的限制，可以由省级人大常委会颁布的地方性法规设定”。本人认为这一观点是错误的。第一、这一说法没有法律依据；第二，一切地方性法规不能与法律冲突，否则无效；第三，强制措施是程序性的，临时性，不是对行政管理对象的实体权利的处分，比如：逮捕，刑事拘留等是一种刑事强制措施。而劳动教养是对行政管理对象的实体权利的处分，限制了上诉人的人身自由。因此，应该是行政处罚，应纳入《行政处罚法》调整的范畴。

在二审中，市劳教委又提出国务院《关于劳动教养的决定》是法律，对郭某作出劳动教养的决定与《行政处罚法》不相悖。本人对此观点也不能苟同，根据《立法法》的规定，法律是由全国人大及其常委会制定通过，以国家主席令颁布，而《关于劳动教养的决定》虽然是由全国人大常委会批准的，但是由国务院颁布的，应当不属于法律。市劳教委认为《决定》与《行政处罚法》不相悖的观点事实上恰是相悖的，因为《行政处罚法》明确规定了凡与本法相悖的，必须在1997年12月31日前修订，否则无效。

关于劳动教养问题的法律思考

1、本案中凸现出的一个法律问题是：目前我国的劳动教养有无法律依据？

根据《立法法》的第 23、41 条的规定：“法律必须由全国人大及其常委会制定……以国家主席令颁布施行”。而目前我国劳动教养的三部法律依据，《决定》和《补充规定》尽管是人大常委会批准，但是由国务院公布施行的，《试行办法》是由国务院转发的公安部文件。因此均不符合《立法法》的规定，不属于法律，而是行政法规，行政法规无权设定限制人身自由的规定。

《行政处罚法》第9条第2款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”该法第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”

我国《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：对公民限制人身自由的强制措施和处罚。”该法第9条也规定了“对公民限制人身自由的强制措施和处罚不得授权作出，只能由法律设定”。作为地方性法规的制定不得同宪法、法律行政法规抵触。

《立法法》已颁布施行近3年了，但很多法律、法规的规定与该法相冲突的现状仍未改变，应加强这方面立法修订工作，比如对劳动教养问题，法律界人士也认为有必要保留，如果立法部门认为中国特色的这东西还有存在的需要，可以出台一部《劳动教养法》对劳动教养的对象、范围、程序予以规范，改变目前以行政行为代替司法行为的混乱现状。

但我个人认为应该取消劳动教养，劳动教养不仅是违法的，而且是违宪的，我国《宪法》第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《刑法》第13条规定“违法行为情节显著轻微的，不认为是犯罪。”《治安管理处罚条例》第2条规定：违法行为“尚不够刑事处罚的，应当给予治安管理处罚”。对违法行为根据其性质和情节轻重法律分别相应地规定了刑事处罚和治安管理处罚，因此，劳动教养确实没有必要继续存在。

劳动教养是有中国特色的东西，全世界只有中国有，我认为在依法治国的今天，这是最不人权的东西，对公民人身自由的长期限制，却不需要审理，虽然作出劳动教养决定的部门是劳动教养委员会，但全国大体一致的做法都是劳动教养委员会与公安机关的法制工作部门是两块牌子，一套人马，实际上是公安机关在具体操作，而法律又规定限制人身自由的决定只能由公安机关执行，无形中公安机关成了自己抓人，自己“判决”（作出劳动教养决定），连逮捕需要经过检察机关这样的程序都可以省略了，更别说什么检察院审查起诉，法院审理后最后作出判决才能决定一个人是否有罪这样起码的司法程序了，而是以公安机关内部决定这种行政行为绕开司法程序，这样一来，极有可能导致在公安机关错误羁押公民，但又无法追究其刑事责任的情况下，用劳动教养来规避、掩盖其错误羁押的行为。我们也不时可以在媒体见到这样的事例报道。

刑事处罚中最低的刑罚种类有拘役、管制刑，拘役刑的量刑幅度为1个月以上6个月以下，而劳动教养却可以处以1——3年的限制人身自由，从上述对比中，我们可以看出法律的尴尬所在。因此我认为对现行劳动教养处罚的行为可以或者归入治安管理范畴，进行行政处罚，或者纳入《刑法》范畴，实施刑事处罚，劳动教养这一特定历史时期的产物应该进入历史博物馆了，而不应继续执行。

《行政处罚法》第64条第2款规定，“本法公布前制定的关于行政处罚的规定与本法规定不符合的，应当自本法公布之日起修订，在1997年12月31日前修订完毕。”也就是说，从1998年1月1日起凡是与《行政处罚法》规定不一致的法律，不再有效。

不管是《行政处罚法》，还是《立法法》，均规定限制人身自由的处罚，只能由法律设定，且不得授权作出。也就是说包括国务院的行政法规、公安部的行政规章、地方性法规，均无权作出限制人身自由的处罚！