反垄断法的法律责任篇1

世界垄断法的母法——美国反托拉斯法实施以来，很多国家都看到了美国反垄断托拉斯法中企业拆分制度对于提高社会福利和保障消费者的权利，优化资源配置，威慑占据社会地位的企业约束自身行为等方面的重要作用，纷纷仿照将企业拆分制度作为本国反垄断法的一种处罚机制。但在各国的法律理论研究和法律实践中，对于企业拆分这种措施的法律责任性质的认定并未达成共识。笔者认为，正确界定企业拆分制度的法律责任性质，对于准确构建该制度的法律结构及正确适用都是极为重要的。

一、民事责任说

美国作为第一个制定反垄断法的国家，其在企业拆分制度的研究上作为先行者是应然的。在美国关于企业拆分的司法实践中，通常将这一处罚措施的承担归因于民事责任。根据民事法律关系的效益性，民事责任的法律价值不在于制裁违反民事义务的当事人，更重要的是继续未竟的义务和恢复正常的经济秩序 。

美国最高法院在其一个判决中指出了其反托拉斯法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。作为判例法法系国家，美国最高法院的判例显然是有法律效力的，从该判决可以看出美国对大企业进行拆分，其目的并非为了对被拆分企业进行制裁或惩罚，而是通过拆分恢复市场的自由竞争，其本质是对市场竞争原状的一种恢复。这恰恰与民事责任的特点——民事责任最主要的目的在于补偿和恢复原状，而非进行惩罚和制裁是相符合的。

衡平救济禁令是美国民事责任的一种承担方式，而美国将企业拆分的两种措施——1、剥离子公司；2、分离适量的资产和人员创设新的公司与被拆分者进行有效竞争①置于反托拉斯的衡平救济禁令中也同样体现了美国司法人员在实践中把拆分视为一种民事救济措施。

二、行政责任说

行政责任有内部行政责任和外部行政责任之分，这里特指外部行政责任，是经济法主体违反经济法律法规依法应承担的行政法律后果。行政责任的特点在于行政法律关系中的行政主体和行政相对人的地位并不平等，通常情况下行政主体对行政相当人的经济活动具有管辖权，当行政相对人的经济行为违反法律时，行政主体依法对其进行处罚或者实施强制措施。日本反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》第七条第一款规定，有违反第三条（禁止私人垄断及不正当交易限制）或者前条规定的行为时，公正交易委员会可以依据第八条第二节规定的程序，命令事业者提交书面报告，或停止该行为，或转让部分营业，以及为排除违反这些规定的其它行为而采取必要的措施②。在该规定中，显然执法主体公正交易委员会并不是司法机关，应当属于行政机关，并且，转让部分营业的处罚属于对企业进行拆分，而命令事业者提交报告和停止该行为则属于行政责任的范畴，从该条文这种并列的表达方式可以推断出日本将企业拆分视为行政处罚。

从另一个角度看，行政责任的法律价值在于处罚与补救并重。首先，对占据市场支配地位的企业进行拆分不仅是对被拆分企业的处罚，也是对市场恢复自由竞争状态的补救，这与行政责任惩罚与补救的法律意义也是相符的。

三、刑事责任说

刑事责任，是指司法机关根据刑事法律法规，依法对犯罪分子追究的法律责任。刑事责任的特点在于：一，刑事责任追究是社会危害性极大的犯罪行为；二，追究刑事责任具有严格的程序性；三追究刑事责任是最严厉的制裁，甚至可以判处极刑——死刑。因此，刑事责任的法律价值在于惩罚。

对企业进行拆分显然是反垄断法中最为严厉的制裁方式，企业被拆分后再也不可能恢复到被拆分前的状态。因此，将一个完整的占有市场支配地位的高利润企业进行拆分，人为地使其转变会多个竞争力下降与规模缩小的企业，从惩罚的不可恢复性和严厉性上来讲，与刑事责任的特点是相符的。

四、总结

纵观世界各国反垄断法企业拆分制度的立法实践，我们发现将企业拆分定性为民事责任、行政责任和刑事责任均具有一定的合理性。然笔者认为，根据拆分制度的自身特点，其更符合刑事责任的特征和性质，有如下几方面表现：首先，从诉讼过程上来看，以美国为例，拆分作为最严重的处罚，其拆分决定只能由司法机关经过司法程序的判定才能作出，判定过程要有理有据，保证处罚的公正性，合理性和必要性，并且，该过程并不能像民事纠纷一样可以由原告和被告通过协商和意思自治达成一致；其二，在美国的企业拆分诉讼中，司法部作为原告不仅无权决定对企业进行拆分，而且在法院的拆分判决生效之后也只能辅助法院进行拆分的执行。若将拆分审判看作是确定民事责任，这就好比民事主体的一方当事人请求法院依法判决消灭另一方当事人的主体资格，这样的诉讼请求显然在民事诉讼中是不可能为法院所接受的。其三，在行政责任中，虽然双方主体地位是不平等的，即使行政机关作出责令停产停业，暂扣或吊销许可证的行政处罚，但是该企业的主体资格仍然存在，但是对企业拆分显然是消灭了被拆分企业的主体资格，原主体资格再也不可能恢复，这显然只能符合刑事制裁的特点，如法院依法判处自然人死刑，就是对犯罪人主体资格的消灭，法人与自然人通作为法律主体，拆分可以看作是对法人主体的死刑处罚。

综上所述，笔者认为应当将拆分措施定性为刑事救济措施，这也有助于构建更科学的拆分制度，随着对垄断的判定方式转变为行为主义，应当在刑事法律法规中对严重的需要进行拆分的垄断行为确定其刑事违法性，这样对拆分的适用也更加合理和有理有据。（作者单位：兰州大学法学院）

反垄断法的法律责任篇2

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的代理关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的代理行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管代理企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般代理关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种代理关系，企业高管合法的代理行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破代理关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开代理关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。

〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。

〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。

〔5〕参见王晓晔。

〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。

〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》

〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。

〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。

〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。

〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。

〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。

〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。

〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。

〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。

〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。

〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。

〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。

〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。

〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。

〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。

〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。

〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。

〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。

〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。

〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。

〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。

〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。

〔29〕前引魏振瀛：《民法》。

〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。

〔31〕同上。

〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。

〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。

〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。

〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。

〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。

〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”

〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”

〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。

〔40〕上引[39]，王利明文。

〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。

〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。

反垄断法的法律责任篇3

在现代社会经济运行中，社会中介组织所发挥的作用越来越大，行业协会也不例外。一方面，行业协会可以促进政府与企业的沟通，维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展；另一方面，它的自律干预能增强企业竞争行为的规范性，成为竞争执法的重要力量。可以说，行业协会是解决市场与政府失灵的有效武器。当然，行业协会自身也会失灵。由于行业协会是一种互益性的社会组织，其维护的往往是特殊群体的利益而非社会公共利益，比如近年来频频发生的行业协会联合限制竞争的行为，就严重影响了社会经济生活。因此，加强行业协会的法制建设，明确其法律地位和法律责任是一项重要的工作。①

行业协会垄断法律责任的界定

行业协会垄断的定义与表现形式。行业协会是由同一行业的经营者为增进同业利益所组成的非营利性的社会组织。构成行业协会垄断行为必须具备两个要件：一是该行为必须是行业协会的行为；二是该行为必须具有垄断性。我国《反垄断法》第三条规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行业协会的垄断行为主要是垄断协议，但由于行业协会是由同行业的经营者组成的自治组织，并不参与经营活动和市场竞争，其垄断行为往往是以行业协会决议的形式表现出来的。

行业协会垄断的法律责任的确认与免除。任何企业间的合作或协议都将给自由竞争带来一定的负面效应，但如果一概禁止，也会妨碍企业通过合作获得发展。对于如何确定行业协会垄断行为的违法性以及在何种情况下可以免除其法律责任，各国主要采用了两种判断标准：一是以美国为代表的本身违法原则和合理原则；二是以欧洲为代表的一般禁止与豁免和适用除外相结合的原则。

我国行业协会垄断法律责任的立法现状

在我国现实经济生活中，行业协会排除、限制竞争行为的情况层出不穷。从某黄金饰品行业协会要求金饰企业只能在不超过基准价3%的幅度范围内确定金饰价格，到某市米粉行业协会实施的垄断和操纵市场价格行为，再到“彩电峰会”、“空调大战”和方便面集体涨价等事件，行业协会实施的垄断行为无不给市场经济秩序造成重大危害。但是，目前我国关于行业协会的立法比较分散，在反垄断法颁布实施前主要有《价格法》、《反不正当竞争法》、《制止价格垄断行为暂行规定》以及一些省市出台的管理法规，包括《社会团体登记管理条例》。2008年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，对行业协会作出了如下规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。②可以看出，这仅仅是一种原则性规定，缺乏操作性，很难有效规制行业协会垄断行为。此外，其对行业协会垄断协议行为的相关法律责任问题也规定得不甚明确。

我国行业协会垄断的法律责任制度存在的问题

责任主体不明确。按照《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律规定模糊。尽管行业协会是互益性的自我管理、自我服务的社会组织，但是属于竞争性、营利性的会员很有可能通过行业协会达成垄断的合意。如果仅以行业协会为责任主体，常使行业协会成为替罪羊，或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。

责任体系不健全。民事责任。不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国《反垄断法》原则性地规定了经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。问题是，行业协会是否属于“经营者”？对此，各国的司法理论和实践均未达成一致，如《荷兰竞争法》对经营者与经营者协会作了分别定义；美国《谢尔曼法》规定责任主体的适用范围为包括行业协会的“任何人”，但没有“经营者”的概念；我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。③民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。

刑事责任。世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。

完善我国行业协会垄断的法律责任制度的途径

明确行业协会的责任主体地位。首先，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。如日本的《禁止垄断法》就把商会、企业、行业协会等组织纳入到反竞争的行为主体之中。其次，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌或保护伞，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。再次，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。对此，我国对单位犯罪实行的双罚制或可提供借鉴，即不仅处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。④通过这种个人责任的追究机制，能在一定程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。

健全行业协会垄断的法律责任体系。民事责任方面，首先应将行业协会明确纳入到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，譬如行业协会。也就是说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。其二，要启动私人实施机制，改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，增强受害者的维权意识，提高应诉的主动性、积极性。要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼，打破“行政前置”，充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约执法成本，提升反垄断法的实施水平。

刑事责任方面，我们也可以借鉴单位犯罪的责任追究机制，即行业协会垄断行为如果达到犯罪程度，可以实行双罚制，既处罚行业协会本身，也处罚投赞成票和积极实施垄断决议的会员。反垄断法中的刑事制裁一般包括罚金和监禁两种。从目前各国的立法情况看，主要限于短期监禁，一般为5年以下。从实际执行情况来看，判处一年以下监禁的案件占绝大多数。而“多用罚金、慎用监禁”是刑事制裁中较为普遍的做法。因此，在反垄断执法中，应该采取慎刑原则，谨慎运用刑事制裁手段，除非发生严重危害社会的垄断行为。

构建行业协会垄断的审查监督程序。在多元价值共存的现代社会，利益冲突不再是社会的异常现象，如何妥当解决利益冲突成为社会必须重视的问题。有学者的研究表明，现代竞争法对程序具有更强的依赖性。因此，在构建规制行业协会垄断行为的责任制度框架时，必须将审查监督程序放在非常突出的地位。

（作者单位：南京理工大学）

注释

①叶明：《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》，北京：法律出版社，2010年，第45页。.

反垄断法的法律责任篇4

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门发布地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。

反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

反垄断法的法律责任篇5

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度，因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国 “由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门发布地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左，力量均衡，长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。

反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此，建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

反垄断法的法律责任篇6

二、我国刑事垄断犯罪构建的必要性

（一）垄断行为对我国社会的危害性

竞争是市场经济的本质特征，没有竞争也就谈不上市场经济，但竞争和垄断又总是如影随形、相伴共生。因此，处于市场竞争中的一些经营者为了利益最大化，必然会通过各种手段谋取垄断地位，排挤竞争对手，赚取超额利润。截至2013年12月，我国国内发生的反垄断诉讼与行政处罚已经震撼了国人。洋奶粉垄断高价案、石油巨头操控价格案、电信巨头滥用市场支配地位垄断高价案、航空公司协议定价案、平板彩电巨头协议限价案，等等，这些不断涌现的垄断行为让我们切身体会到了对公平竞争的毁灭性的危害，法律责任过轻或缺失，会导致垄断行为泛滥成灾的恶果。因此，刑事制裁是有效制止垄断行为，维护正常的市场竞争秩序必不可少的法律手段，垄断行为具有刑罚处罚之不可避免性。

（二）规制行政垄断的需要

我国在向市场经济转型的过程中，遗留了很多计划经济的残余，除了一般的经济垄断外，一些政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的现象也极其严重，这就是行政性垄断，这是一颗中国市场体制中存在的毒瘤，非常可拍。例如近十年的公路乱收费治理越治越乱，以至于在2013年12月出现了差点逼死人的后果。[1]再比如各地行政权力对流通物资的查处使物流业举步维艰，无奈之下中央只好推行蔬菜的绿色通道，但这只保护了有限的蔬菜，其他的物资流通成本日益加高。为了更好地对行政垄断进行规制，应当对其法律责任做出系统构建，增加对行政机关和有关行政责任人的行政责任和刑事责任，使行政机关做到权责统一，才能更好的铲除这种滥用行政职权的行为。

（三）为我国企业参加国内外竞争创立良好有序的市场环境

由于我国当年面临严峻的竞争形势，在我国推行改革开放的政策时，各发达国家的垄断集团已经大成气候，这些跨国集团无论以中外合资、合作或独资的形式进入我国，还是以设立分支机构或其他合作方式进入我国，都具有极强的垄断能力。我国没有相应的刑事法律予以对抗很难进行强有力的反击。例如2010年时我国铁矿石价格被力拓、必和必拓及巴西淡水河谷三大矿业巨头操控绑架，导致我国钢材在供大于求的情况下价格不降反升，我国却难以运用法律手段接入。同时，发达国家改变了反垄断实施的政策，放松了对本国企业实施的垄断行为的规制，加强了对外国企业对本国市场的垄断，甚至采取了严厉的刑事制裁。封杀中国企业的现象越来越严重，这些国家从反倾销、反补贴、反垄断、国家安全、融资合规等方面着手，阻挠中国企业进入本国市场，近期我国光伏企业遭到美国反倾销、反补贴和反垄断的双重夹击就很好地印证了这一趋势，这使得我国企业在国际市场的竞争中处于不利地位，在一些国家修改反垄断法增加刑事责任时，我国对一些跨国集团在中国实施的垄断行为却因刑事责任的缺失而得不到应有的处罚，这是对这些跨国企业在中国实施垄断行为的放纵乃至怂恿，也是对我国企业得不到更好的保护的体现，设立反垄断刑事制裁可以为我国企业在国内外竞争中保驾护航。

三、对我国垄断犯罪刑事责任的建议

（一）境外反垄断立法中刑事责任的借鉴

反垄断刑事化模式的规定首先始于美国，从1890年制定的《谢尔曼法》确立反托拉斯制度时起，美国就规定了刑事责任制度，伴随着不同历史阶段的不断补充和修改，美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。上世纪90年代开始，各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。美国反垄断刑事责任制度体现出来的几个特点是值得我们借鉴的。比如，国会制定一系列成文法。主要包括《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、《威尔逊关税法》及《罗宾逊—帕特曼法》，但是真正起重要作用的仍是《谢尔曼法》。日本国会于1947年制定了《禁止私人，垄断及确保公平交易法》（以下简称《禁止垄断法》）。该法可以说是将美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》加以综合形成的产物，其内容与美国反托拉斯法具有很多相似之处，但也具有自己鲜明的特色，即在刑法典以外的法律中设定了相应的罪名和刑罚。《禁止垄断法》中列举了八种罪名：“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪”、“违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪”、“违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“违反有关呈报等的犯罪”、“虚假陈述或鉴定的犯罪”、“违反保守秘密义务的犯罪”、“妨碍检查等的犯罪”、“违反旨在调查的强制处分等的犯罪”。日本可以借鉴的是对这些垄断犯罪罪名的规定。

（二）我国确立反垄断刑事责任制度的建议

通过前面对世界各国的反垄断法的刑事责任制度的考察与分析，结合我国的具体实际，对构建成我国反垄断法上的刑事责任制度制度提出如下建议：

1.明确责任对象，分别确立罪名。根据各国通例和垄断行为的严重危害程度，建议反垄断法对核心卡特尔和行政垄断，以及严重违法滥用市场支配地位的行为加以刑法规制，按照每一种垄断行为的本质特征，分别确立罪名。依次可确定为卡特尔罪，行政垄断罪，滥用市场支配地位罪。至于纵向联合限制竞争行为和企业合并行为，包括后果不严重的滥用市场支配地位的行为，作为刑事责任的对象，会抑制市场主体的积极性和市场活力。在立法体例选择上，可由两种办法：一是按照各国的通行做法，采用附属模式，在《反垄断法》中直接规定每种垄断犯罪的罪状、法定刑、刑种、刑度等内容；二是按照我国的立法传统，以准用性规则的方式指引适用，但应在《反垄断法》颁布前，先制定一个刑法修正案，置于“扰乱市场秩序罪”一节下，规定具体的垄断犯罪。[2]

2.在刑事责任的承担方式上，应包括短期自由刑和财产刑两种。财产刑适用于实施垄断行为的企业和相关责任责任人员，短期自由刑适用于相关责任人。财产刑不能完全代替自由刑。如前所述，对于计算得失的犯罪来来说，成本是其考虑的重大因素，如果成本高于收益的，则会停止犯罪行为的实施。而罚金存在诸多不足，所以当罚金不足以威慑作用时，应选择自由刑的方式。当然，在实施自由刑时，要注意把握刑罚最后手段性原则，作为最后手段使用，且刑期不宜过长。借鉴其他国家的做法和我国扰乱市场经济秩序类犯罪的法定刑，建议用采五年以下有期徒刑、拘役。财产刑主要考虑罚金和没收财产。处罚原则也应采取双罚制，对单位判处罚金，对个人判处罚金或没收财产。

3.健全责任追究机制，明确反垄断法执法机构负有告发的专属权。在执法过程中发现的犯罪案件，由其侦查后移交检察机关提起公诉。作出安排主要基于以下考虑：一是垄断犯罪具有很强的专业性，由反垄断执法机构行使更为合适，也会降低成本；二是既有法律依据，也有先例。《刑事诉讼法》第18条规定：刑事案件的侦查权由公安机关行使，法律另有规定的除非。这为反垄断法主管机关行使刑事侦查权提供了法律上的依据。而先例海关缉私局就是事例。三是采取这种模式是大多数国家的普遍做法，符合国际通例。在具体体制，可以参照走私犯罪的模式，在反垄断执法机构中专门设置垄断犯罪侦查局（或称竞争犯罪侦查局），负责垄断犯罪行为的侦查工作。

四、反垄断公诉制度的构建必要性

2007年8月，第十届全国人大常委会审议通过了《反垄断法》，从1987年原国务院法制局成立反垄断法起草小组算起，《反垄断法》的立法过程长达20年。反垄断公诉也是检察权在反垄断法这个部门法上的具体表现，目的在于保障反垄断法的统一实施与正确执行。对应于反垄断法的刑事责任和民事责任制度，反垄断公诉可相应分为反垄断刑事公诉和反垄断民事公诉两个有机组成部分。只有反垄断执法机构、检察机关、法院各司其职又密切配合，才能有效执行反垄断法，检察机关在其中起着承前启后的作用，地位尤为特殊。目前学术界关于反垄断执法机构的研究、关于法院反垄断司法审查的研究己较为深入透彻；相对而言，对在反垄断法公共执行中扮演特殊角色的检察机关的理论研究则较为薄弱；而实务中恰恰是围绕检察机关的作用往往较易产生争议，这个领域内涵丰富，值得深入挖掘。

（一） 有效弥补行政执法的不足

我国的反垄断法主要规定的是反垄断执法机构的行政执法模式，司法机关在反垄断法实施中起的作用可能被忽视了，更不用提及反垄断诉讼制度的建立。虽然从理论上讲，《反垄断法》并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，通常实施垄断行为的企业都是在市场上具有一定影响力的大型企业或企业集团，它们的经济实力雄厚，有的势力很大甚至渗透到国家的权力范围内，足以影响甚至左右地方的行政执法行为或国家的某些决策。况且由于反垄断法的模糊性和不确定性，因此反垄断法的实施就更加需要通过法治的手段来规范，需要通过司法程序来规制。由于目前的反垄断执法权这块“蛋糕已然被瓜分在各部门执法机构手中，由于部门利益盘跟等因素难免障碍重重，多机构执法的模式在法律实施阶段可能出现执法权冲突，现在的反垄断委员会能否实现其协调执法的功能，妥善处理各执法机关之间的执法冲突和真空，到目前为止情况还不是很乐观。根据《反垄断法》规定来看，反垄断委员会缺乏实质性的反垄断执法权力，无法实现反垄断的统一执法；再者反垄断委员会对于反垄断执法机构的监督不够，不受监督的权力可能沦为“监管俘虏”的对象或者成为“权力寻租”的工具，“寻租”和被“俘虏”等违法行为将很难在第一时间得到有效的监控和规制，而这种情况最容易发生在具有“政企同盟”特征的垄断性的行业监管机构与其监管的企业之中。因此，如果仅仅依靠行政执法实施反垄断法，势必会影响反垄断法的全面贯彻实施，反垄断公诉制度可以在一定程度上弥补通过行政执法途径实施反垄断法的上述不足。

（二）弥补私人诉讼的缺乏

在现实的反垄断法实施过程中，对于私人主体来说，存在不愿或没有能力的情况，使得私人不现实。反垄断案件自身的一些特点使得私人不现实，由于某些原因的存在致使私人不愿；而在某些激励机制下，私人愿意的时候，往往又会因为私人自身能力有限，而不能。私人不愿提讼的情况主要有以下几种，第一种情况，对于一些救济方式仅仅是禁止该违法行为的案件，私人当事人没有动力去仅仅争取禁令救济。第二种情况，反垄断违法行为的受害人非常多，导致总体的损害很大，但是对每个人的损害太小，造成缺乏吸引力的局面，因此可以说，激励私人积极行使的诉权不是那么容易。集团诉讼是法律对集合众多小的诉讼请求问题提出的标准答案，但是它有严重缺点，比如集团的成员一般都缺乏动力（如果他们的诉讼请求很小）或能力（因为他们人数多，所以存在一个搭便车的问题，而且协调一大群人行动的成本非同一般）来监督他们的律师。因此，诉讼结果往往很不理想。反垄断法所涉及的法律问题以及牵涉到的经济学知识非常复杂，专业的执法机构有时甚至难以胜任，私人主体参与诉讼自然是困难重重。从搜集证据、证明事实，到认定行为性质等等，对私人来说都是非常有难度的。特别是私人主体在执法过程中权限受限很严重，对垄断行为的证据调查如此艰难的情况下，私人主体往往无法继续诉讼。如果一般受害者（合法的经营者和消费者）要与之对簿公堂，显然势单力薄，最后会选择放弃诉讼，导致法律功能无法发挥。而且，现代反垄断法的实体法律规定趋向于简单化，法律规则的不确定性因素很多，还要将这些规则与复杂的证据以及现实状况相对应，私人主体很难胜任。因此，私人诉讼在有些情况下可能无法实现立法者所预期的目标。反垄断公诉的主体是检察机关，检察机关作为国家的公设机关具有长期的刑事公诉的实践经验，对反垄断案件进行公诉优于私人主体的私人诉讼，实行反垄断公诉可以弥补反垄断私人诉讼的不足。

五、检察院在反垄断法公诉制度中的地位

将检察权定位为法律监督权，符合我国原理和体制设计；其程序性、主动性、法律适用性、效率性以及客观公正性特征，也是保证法律监督权正确有效行使的要求。监督法律实施是检察权职能，也是确立检察权内容和范围的依据。对权力、公民及普通社会主体的监督需要避免国家权力对公民权利的侵犯，相对于其他国家权力而言，检察权对其进行监督和制约，防止其权力的违法和滥用；但同时也需要防止对权力的不当干预。因而，针对不同的国家权力，应根据其行使的特点进行不同形式的监督。

我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域有着专有的公诉权，在民事、行政领域也是法定的法律监督者，具备了行使民事公诉权和行政公诉权的立法基础。现代诉讼的基本理论认为，检察机关在诉讼中，最突出、最主要的职责是代表同家、公众把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程以及裁判的结果进行监督。我国宪法和相关法律规定，人民检察院既是国家的法律监督机关，也是国家利益、社会公共利益的代表，在国家利益、社会公共利益遭到非法侵害而又无人或者很难确定受害人的情况下，人民检察院理应有权提起或参与公益诉讼。这也是公诉机关对民事、行政诉讼进行法律监督的重要内容。《刑事诉讼法》第77条第2款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时侯，可以提起附带民事诉讼。这也为公诉机关提起反垄断公诉提供了一定的法律依据。可见，检察机关是国家利益的代表，维护公共利益是其重要职责。为了维护公共利益，检察机关应该同时具有提起刑事公诉案件和非刑事公诉案件的权力。

具体到反垄断公诉案件中，检察机关可以对下列几种垄断行为提起刑事、民事或行政公诉：首先，对行为人所实施的行为违反了反垄断法，并对自由竞争的经济环境造成严重的危害后果，需要对行为人追究刑事责任的行为提起刑事诉讼；其次，对行政垄断行为的行政公诉；最后，对违反反垄断法，对社会公共利益和其他个人的利益造成一定的损害但是不需要追究刑事责任的行为提起民事公诉。检察院通过对这些垄断行为提讼，更好的对反垄断犯罪行为予以追究，使得反垄断法的实施由纸面上到实际生活中来，完善了实体法与程序法的衔接。

反垄断法的法律责任篇7

二、我国价格垄断协议法律规制的完善

（一）立法领域的完善

在价格垄断协议立法领域，亟待理顺《反不正当竞争法》、《价格法》等与《反垄断法》之间的关系。除外、豁免制度和法律责任制度的完善迫在眉睫。对于价格垄断协议除外和豁免制度的完善，要着重推进除外范围采用详尽列举行业和范围、占市场份额微不足道的价格垄断协议予以豁免、限定“滥用知识产权”范围、明确价格垄断协议豁免条件的认定方法、确立豁免取消制度等方面的工作。完善价格垄断协议法律责任制度，首先，将经营者和行业协会的高级管理人员和实际控制人、直接责任人均纳入责任主体范畴，增加行业协会为承担民事主体。其次，调整和改组国务院反垄断委员会的职权和职能，使之成为名符其实的反垄断领头机构。再次，建立反价格垄断刑事责任制度；增加惩罚性民事赔偿制度；明确规定责任主体依次承担民事、行政、刑事责任。

（二）执法体系的构建

建立统一的执法体系、持续完善执法程序、不断强化执法力度，是我国当前确保反价格垄断执法效力的关键抓手。设立独立统一权威的执法机构。建议改组现有的“国务院反垄断委员会”，使其成为独立的、专门的、常设的反垄断法执行机构，并赋予其必要的行政权力、一定的准立法权和准司法权。考虑到我国幅员辽阔，为提高执法效率，可以仿照国土部在九地设立土地督察局模式，在若干地方建立“国务院反垄断委员会”垂直派驻机构。完善价格垄断协议执法程序。一是明确立案标准和初始调查程序，确保反垄断执法的严肃性、连贯性。二是在初始调查程序中增加“调查前通知当事人”程序。三是建议在宽大处理制度中应将“首谋者”排除在适用范围外，并增加“保护主动坦白经营者”的内容。

（三）司法制度的创新

全面考量我国反价格垄断司法实施制度缺失，借鉴欧美成功做法，应应加快完善反价格垄断司法制度和实践。建立公共执行国家诉讼制度。考虑到经济性原则，建议赋予检察机关承担对价格垄断协议提起刑事诉讼和民事诉讼的权力和职责[5]。一是赋予检察机关提起反价格垄断刑事诉讼的权力。在《反垄断法》增加反价格垄断刑事责任或刑法分则中增设反价格垄断罪名后，由检察机关承担代表国家提起刑事诉讼的责任顺理成章。二是赋予检察机关代表国家提起反垄断民事诉讼的权力。检察机关对特定民事案件提起民事诉讼，是普遍的立法现象。美国微软案即由检察官。

反垄断法的法律责任篇8

《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。

一、反垄断法民事责任的内涵

（一）立法之归责原则

归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。

（二）法条背后隐含的内涵

1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。

2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。

3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。

4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。

（三）立法之科学性

第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：

1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用

首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。

2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约

如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。

3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用

垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。

除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。

二、反垄断法民事责任之缺陷

（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。

（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。

（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。

（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。

三、《反垄断法》民事责任立法之完善

（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。

（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。

纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。

笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。

四、结语

我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。

参考文献：

[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.

反垄断法的法律责任篇9

随着我国市场经济建设的深入，垄断成为经济生活中突出的问题，其中行政性垄断问题尤为严重。人们日益感受到行政性垄断的危害性。近年来，石化行业限制民营资本进入，节运火车票涨价售、啤酒销售的地方保护等问题，都切实影响着市场运行和人们的日常生活。

(一)行政性垄断的理论界定

行政性垄断是行政主体滥用行政权力实施的排斥或限制市场竞争，破坏市场经济秩序的违法行为。行政性垄断已经渗透到我国经济生活的各个领域，其表现形式多种多样。就行政权力的辐射范围，一般分为地区垄断和行业垄断两大类：

其一，地区垄断。经济体制改革以来，随着各地区利益的相对独立，地方保护主义也随之产生，与资源的市场化配置存在着严重不协调。地方政府为了本地区的利益，无视市场规则，滥用行政权力。它通过人为的分割市场克服本地区资源短缺、技术水平落后的缺陷，实现经济快速增长。由于缺乏统一开放的市场体系，地方市场很难实现经济的可持续发展和生产技术水平的提高。

其二，行业垄断。主要是政府利用行政权力限制行业内企业自主经营选择权的做法，是中央或地方政府有关部门对市场所做的纵向分割。行业垄断与地区垄断不同，行业垄断实施者是行业主管部门，保护的是行业利益，结果是形成条状封锁；地区垄断实施者是地方政府，保护的是地方利益，结果是形成块状封锁。我国目前出现的行业垄断体现出国家对社会经济生活的主动管理，从宏观调控的角度而言，适度的行业垄断具有积极意义；但是，由于缺乏有效的监督机制，行业垄断中的垄断企业极易滥用垄断地位，严重扰乱市场竞争秩序。

(二)行政性垄断的现实危害

首先，行政性垄断破坏市场的公平竞争秩序。行政性垄断将市场主体差异化，再加之人为构筑的市场壁垒扼杀了竞争，破坏了市场运行机制，使得市场经济失去了生命力。其次，行政性垄断阻碍我国统一大市场的形成。行政性垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，采取地方保护主义政策或行业部门保护政策，强行分割市场空间，严重违背了统一市场的基础性要求。再次，行政性垄断滋生政治腐败，造成政府失灵。行政性垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，行政主体进行垄断的过程也是权力不断进行寻租的过程。同时，在行政权庇护下成长起来的企业其地位不断强化，影响力逐步增强，影响政府决策，以致政府失效。最后，行政性垄断违背WTO规则，不利于参与国际竞争。WTO通过规定国民待遇原则来促成国际间以及各成员国国内的公平竞争秩序，消除歧视性待遇。而行政性垄断恰恰违背了这一原则，它打破主体平等状态，使公平竞争转变成垄断经营。这样使得进入中国的外国经营者处于不利地位，无法进入市场公平参与竞争，市场环境恶化导致外商投资减少。

二、反垄断法对行政性垄断调整的不足

(一)纳入调整的行政性垄断的范围过窄

一方面，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为的范围规定过窄。反垄断法第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为列举仅限于商品经营者歧视和地域歧视两个方面。然而，对目前存在的由行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的市场进入限制没有提及。另一方面，反垄断法保护国有行政性垄断，但对保护范围未予明确规定。反垄断法第七条明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外。出于规模经济效益和国家经济安全的考虑这种保护是合理的，但保护范围不明，具有很大的弹性空间。“根据国资委的最新部署，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控制力，包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。”但据统计，国有资本绝对控股的行业远不止于此，还可以扩展至银行、医疗和教育等其他服务行业。这种模糊的界定，会使某些国有企业借此将垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域，损害其他经营者的利益。

(二)对法律责任的规定过轻，缺乏有力监督

其一，反垄断法对责任类型的规定，仅有行政处分，缺乏刑事责任。反垄断法第五十一条规定“……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分……”。然而，仅仅规定责任人的行政责任是不够的。对行政性垄断行为给经济发展造成严重危害的，还应当追究直接责任人的刑事责任。“反垄断法并没有在法律责任上对行政性垄断制定新的措施，行政垄断的违法成本远远要比经济垄断的低，甚至可能会导致行政垄断有恃无恐、变本加厉。”其二，反垄断法在责任的追究方式上，排除了反垄断执法机构的管辖。据反垄断法规定，行政机关滥用权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，反垄断执法机构没有管辖权只有建议权。这种上级机关责令改正的方式显然会受到质疑。首先，政府机关的上下级关系具有天然的“父爱保护”色彩，上级一般不会对下级的垄断行为进行认真监督和检查。其次，任何行政性垄断的背后都存在地方或部门的经济利益，很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。

(三)反垄断机构的设置缺陷

首先，反垄断机构的双层模式及多家执法，造成执法机构职能重叠。反垄断法规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。根据其第九条规定，反垄断委员会不仅负责反垄断法的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作，这与反垄断执法机构产生了职能重叠。现实中可能出现这样的情况，经营者在垄断行为发生时，不知向谁请求救济，或有关机构相互推诿，给司法结果带来不可预测性。其次，反垄断法第十条未规定具体由国务院哪一部门承担执法职能。目前存在商务部、国家工商总局和发改委三家执法的局面，这造成了很多复杂问题。一方面，在执法过程中，多家机构难免会发生管辖权和法律适用冲突。另一方面，这三个部门接受政府的领导并对政府负责，对于以政府部门为主体的行政性垄断缺乏应有的权威性。再次，反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确规定。“我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构”当这些行业的企业实施垄断行为时，应运用行业监管的法律还是反垄断法，由监管部门还是由反垄断执法部门执法?

三、反垄断法对行政性垄断规制的完善

(一)概括式和列举式相结合，明确界定行政性垄断

由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定，其规定的行政性垄断的范围极为狭窄。从国外经验来看，我国采用概括式和列举式相结合的方式为宜。一方面，明确列举行政性垄断的表现形式。同时，将目前存在的行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的竞争限制纳入调整范围。这样，不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政垄断行为做出判断，而且可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限，从而对其行为的后果有预见性。另一方面，由于列举方式不可能穷尽现有或未来的行政性垄断形式，对行政性垄断进行明确定义，由反垄断机构根据具体情况做出合理解释。此外，明确界定关系国民经济命脉和国家安全的行业范围。例如，根据相关权威数据，确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、航运七大行业的垄断受法律保护，禁止扩张性解释。并对这些行业受保护的范围和程度进行界定，对非法扩展自己垄断范围的行为进行制裁。

(二)建立完善的法律责任体系

反垄断法的法律责任篇10

    一、市场支配地位及其滥用的内涵

    (一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

    对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

    (二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

    我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

    二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

    由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

    (一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

    (二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

    (三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

    (四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

    三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

    (一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

    (二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

    (三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

反垄断法的法律责任篇11

中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02



一、反垄断宽恕制度的价值

反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。

（一）有利于提高反垄断执法效率

垄断协议是各国反垄断法规制的重点。由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动“投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。

（二）对垄断协议产生威慑效应

反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。垄断协议参与者因担心其他成员抢先告发使自己丧失获得减免的机会，而产生自首竞赛效应，这不但增加了垄断协议可能解体的不稳定性，还可以提醒经营者出于对背叛的担心而不参加或者提前退出垄断协议，很大程度上能够阻止新的合谋行为的形成。

二、我国反垄断宽恕制度的不足

（一）垄断协议的法律责任过轻。

根据《反垄断法》第46条之规定，对垄断协议成员没收违法所得，并处不超过上一年度销售额10%的罚款，达成但尚未施垄断协议的，罚款不超过50万元。这些处罚，对于那些“财大气粗”的行业垄断者几乎无关痛痒，更为重要的是，这项规定仅是针对垄断企业的行政责任，并未涉及刑事责任。另外，我国《反垄断法》并没有规定垄断协议的决策者本人，即自然人的行政责任，更不用奢望自然人的刑事责任。这样就使得自然人几乎总是可以躲在企业的背后，免于承担垄断的法律责任，不利于打击恶性垄断协议行为。如此，法律对垄断协议的震慑作用极小，完全起不到防止垄断协议违法行为的发生，主体极易对积极自首以减轻或免除处罚产生懈怠，无法发挥宽恕制度的优越性。

（二）报告的主体范围不明确。

现有法律制度只是笼统地将适用反垄断宽恕制度的主体规定为“经营者”。但未规定此“经营者”是否排除垄断协议的发起者和组织者，是否排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者；亦未规定“个人”是否也是宽恕制度的主体，是否排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人。

（三）报告的时间不明确。

宽恕制度的初衷是以减免处罚诱使垄断协议成员主动告发，使无法发现的秘密垄断协议及时从内部攻破。因此，报告者的报告时间如果在执法机构已发现垄断协议或在获得充分证据之后，将毫无意义。但我国目前的法律制度未具体限定报告的时间，这样模糊的规定必然会导致宽恕制度适用的混乱。

（四）执法机构自由裁量权过大。

《反垄断法》第46条规定，满足一定条件下，反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对经营者的处罚，而不是“应当”，这意味着中国的宽恕政策不是自动宽恕，具有较大的不确定性，而且反垄断执法机构“酌情”的依据模糊，执法机构自由裁量权过大。再加上目前中国的反垄断执法水平有限，反垄断执法过程容易受地方保护、利益保护、行政干预等非正常因素的影响，不可避免地会导致该减免者不能获得减免，不该减免者反而得到减免等背离宽恕制度宗旨的情况发生，使得宽大政策变得更加不确定。

（五）对报告者的保护不足。

我国的反垄断法律制度并未规定有关执法机构对报告者负有保密义务。在此情境下，报告者在提出宽恕申请后，除了担心自己的宽恕申请能否采纳，自己能否减轻或免除处罚，更担心协议“同伙”对其进行报复，或者同行的挤压，担心其他执法机关和外国反垄断执法机构对其惩罚，此外，还需担心垄断赔偿诉讼原告的、索赔等等，这些对报告者的潜在威胁压力甚至高于能否得到宽恕，容易导致报告者因为害怕报复而不愿意适用宽恕制度。

三、我国反垄断宽恕的制度

（一）加大对垄断协议的处罚力度

1、引入刑事责任。

我国目前的法律制度对垄断协议的处罚力度极小，很多垄断协议的处罚对于那些大企业的影响微乎其微，因而对垄断协议的威慑性也不大。行政罚款可以从未来的利润中得到补偿，但刑事处罚却不可逆，因而，刑事责任对垄断协议主体决策者的威慑力更大。建议在将刑事责任引入反垄断法律制度中，对严重的垄断协议直接责任经营者处以财产刑，对负责人处以剥夺财产，甚至自由的刑罚，扩大宽恕制度的威慑性。

2、增设垄断协议中主要自然人的法律责任。

增设对垄断协议中起主要作用自然人的法律责任规定，包括违法的刑事责任。加大对自然人法律责任的追究，杜绝协议中自然人在查处垄断协议时逍遥法外的情形发生，提高法律的预防性和威慑力，减少垄断协议的达成。

3、明确宽恕制度可以免除的责任类型。

明确宽恕制度可以免除的责任类型，促进宽恕制度的具体落实。首先，《反垄断法》的立法目的之一就是保护消费者利益，故不应免除垄断协议主体的民事责任。协议主体如果已经对消费者或者其它经营者造成了损害，那么就必须要为其行为买单，免除其民事责任，不益于反垄断法对消费者利益的保护和维护社会稳定。其次，刑事责任只能从轻或减轻，不能免除。刑法的作用就是对于那些犯罪者给予最严厉的制裁，如果说民事责任还不足以威吓那些蠢蠢欲动、可能构成犯罪的垄断协议主体的话，就只能依靠刑事责任拒他们于违法行为之外，依靠刑法的威慑力，防止更多的人因心存侥幸而犯罪。

（二）制定统一的宽恕制度适用规则

目前我国在《反垄断法》及前文所述国家工商行政管理总局、国家发展和改革委制定的各项《规定》都对反垄断宽恕制度进行了规定。但它们对宽恕制度的具体操作却各不相同，很容易造成在反垄断执法过程中应用宽恕制度的混乱。因此，应尽快制定统一的反垄断制度适用规则，对“酌情”“重大证据”等重要事项进行界定，规范反垄断执法，减少自由裁量。

（三）明确报告的主体范围

1、经营者。

经营者应取广义理解，即不论行为人是否具备法定的经营资格、是否办理了营业执照，只要其参与了市场经营行为，实施了限制或者禁止竞争的垄断行为，就可成为宽恕制度的报告者。但是，排除垄断协议的发起者和组织者，排除威逼其他经营者参加垄断协议的经营者等其他主动影响他人加入垄断协议的主体。

2、个人。

这里的个人应理解为垄断协议经营者组织里的雇员，排除发起、组织垄断协议或者威逼其他经营者参加垄断协议的决策者本人、高级管理人员。

（四）设计合理的报告时间点

我国可以借鉴国外的相关经验，允许垄断协议调查开始前或开始后均可提出报告。调查开始后提出的报告，仅限于反垄断执法机构在未掌握关键证据之前提出才有效。

（五）保障报告者的合法权益

1、执法机构的保密义务。

反垄断执法机构对报告者的身份及违法情况负有保密义务。未经申请人同意或法律规定，不得擅自向外界披露，不得将报告人的相关信息透露给其他执法机关、国外反垄断执法机构以及反垄断损害赔偿诉讼的原告等，解决垄断协议成员在选择是否申请宽恕制度时的后顾之忧。

2、报告者的权利救济。

设立相应的程序机制，保障报告人在无法获得宽恕、主张权利时获得救济。规定报告人不服反垄断执法机构作出的决定，或者执法机构拒不受理报告人提出的宽恕申请并拒绝说明理由，或逾期不作出相应决定，或者执法机构工作人员适用宽恕制度过程中存在、、索贿受贿、等其他可能侵害报告人合法权益的行为时，报告人有权向反垄断执法机构的上级主管部门申请复议、申诉，或向人民法院提讼。

参考文献：

[1]金福海.反垄断法疑难问题研究[M].知识产权出版社，2010，（9）.

反垄断法的法律责任篇12

（一）行业协会垄断的定义及特点

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会的法律特征：非盈利性、中介行、社会团体性；行业协会的目的是对一种特殊普遍利益进行保护。

（二）行业协会垄断行为的主要类型

行业协会垄断行为是以非营利性法律主体名义单独或者与其成员共同做出的。相对于经营者实施的垄断行为来说，行业协会垄断行为在行为方式上更加隐蔽，在行为内容上更加复杂。行业协会垄断行为一般通过行业协会的“决议”实施，但其具体表现形式是多种多样的。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定：“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：（一）制定、含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这条规定在《反垄断法》所作原则性规定的基础上，明确了行业协会垄断行为的表现形式。

实际中，行业协会的垄断行为可按照不同标准对其进行进一步分类。按照实施主体的量，行业协会垄断行为可分为三种，即行业协会单独实施的垄断行为、“领导会员”利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。

按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可分为通过决议等形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者类似于经营者之间的垄断协议，如固定价格、限制产量、划分市场和联合抵制等；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施的垄断行为。

二、行业协会垄断行为的法律规制方法

鉴于行业协会存在实施垄断行为的潜藏危险性，不少国家和地区都将行业协会实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围之内，以不同的方式对行业协会进行规制。一些没有明确规定行业协会的主体地位的，是用司法判例的方式确立其主体地位。而更多的是在立法中明确让行业协会成为反垄断法的规范对象。

在立法中，行业协会被纳入反垄断法的规范对象分两种情况：一是行业协会限制竞争行为和一般经营者垄断行为一起规定，有特殊情况的，需说明；这样使得法律的文本简练且立法成本减小，不过这样会出现适用方面的判断困难，对行业协会反垄断的规定不是会很全面。二是专门对行业协会反竞争行为进行明确规范；这种针对性稍强且具体明确，在法律适用中做出判断有好处，但会出现重复规定。

我国《反垄断法》明确有对行业协会垄断行为进行法律规制的规定。一是《反垄断法》总则第十一条做出原则要求，即“行业协会应当加强自律、引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”；二是，《反垄断法》第二章第十六条具体禁止行业协会从事共谋限制竞争行为，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的行为”。但这属于比照性规定，没有结合行业协会的自身特点对行业协会实施的各种垄断行为做出针对性规定。在这里，对行业协会适用《反垄断法》第十三条、第十四条的禁止规定是毫无问题的，但是否适用第十五条的豁免规定，从字面上看不出来，但从立法的意图和行业协会的性质来看，应该是适用的。

在认定行业协会的垄断行为时，既要注意保护市场竞争，又要尊重行业协会的自治，采取具体情况具体分析的方法，谨慎判定该行为是否违法。总体来说，对行业协会固定价格、限制产量以及划分市场等明显严重危害市场竞争行为的违法性，可以借鉴类似本身违法原则的分析方法加以认定；而对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，则应以合理原则进行分析，着重分析行为目的、行为手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考查其他相关的因素。

三、我国行业协会垄断的法律规制存在的问题

（一）主体责任不明确

我国《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律定模糊。因为行业协会是互利的自我管理、服务的社会组织，但其中的会员有存在竞争和盈利的目的性，会通过这个行业协会达成垄断的意向，从而进行垄断行为。假如仅仅以行业协会为责任主体，会使有些行业协会成为替罪羊，又或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。

（二）责任体系不完善

民事责任：不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。刑事责任：世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。

四、完善我国行业协会垄断的法律规制的途径

（一）明确行业协会的主体责任

第一，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。第二，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。第三，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。因此，我国对单位犯罪进行双罚制，即处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。这样个人责任的追究机制，能在很大程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。

（二）完善行业协会法律责任体系

首先将行业协会明文规定到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，如行业协会。也可以说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。