反垄断法与经济学篇1

对于反垄断法理论而言，双边市场理论的发展既带来了全新的分析工具和视角，也提出了巨大的挑战。传统反垄断法中的市场通常不用“边”来进行描述，这一市场由相关的产品构成，覆盖一个地理区域，并包含特定层面（如制造、批发、零售）上买卖双方之间的交易。[1]尽管在市场中企业从上游购进原料并向下游出售制成品，但这些市场并不都是双边市场。因此，“双边市场”这一术语的称呼便隐含了与传统反垄断法理论所描述的市场的差异以及对理论可能的冲击。“唐山人人信息服务有限公司（以下简称唐山人人公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度公司）案”[2]（以下简称“百度案”）是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。而在这一案件中，法院就面临着对双边市场中平台企业的相关市场进行界定的考验。

一、“百度案”的判决理由及其存在的问题

2009年12月18日，备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和法律依据为由，驳回了唐山人人公司的诉讼请求。

“百度案”一审宣判之后，媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。[3]相关市场的界定在反垄断案件审理中不仅非常重要，而且非常难处理。《反垄断法》第12条第2款虽然对相关市场有明文规定，但也只是概括性地表述了相关市场的概念，对于如何系统地对相关市场进行界定并没有明确指向。有鉴如此，2009年5月24日，国务院反垄断委员会还专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）。遗憾的是，《指南》所包含的11个条文仍然非常原则，对法院的直接指引作用有限。正因如此，对“百度案”的关注实际上也包含了大家对法院如何用抽象条文进行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，从承办法官所披露的判决书内容来看，北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分：

1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为：“搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。”[4]

2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求，被告提出的抗辩理由是：搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此，法院认为：“根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在‘相关市场’的观点是不具备事实与法律依据的”。[5]

由上可见，法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的，并以此界定相关市场。与此同时，法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度，否定了北京百度公司的抗辩理由。然而，法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾：认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定，法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中，法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户，而且这两个群体之间存在一定的关联性，网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告，但遗憾的是，法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论：若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台——百度——来进行信息搜索，那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性；若厂商利用百度是进行广告营销，那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。因此，法院的判决存在不合理性。要解决这一矛盾，需要从搜索引擎的独特经济属性出发，认识其产业特性并以此为基础才能正确界定相关市场。

二、搜索引擎平台的双边市场特性

在传统的市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。不仅如此，在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响。这种市场被称之为单边市场。例如，航空产业就是一个典型的单边市场，航空公司可以根据消费者的需求弹性制定不同的票价。而不同的消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。因此，从这个角度来看，航空公司的任务就是向所有的消费者制定一个最优的价格水平以最大化航空公司的利润。[6]这类市场可以用图1表示。

而在另一类市场中，企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性。例如，在银行卡支付市场中，银行卡组织就面对持卡人和商户两个群体。消费者对银行卡的需求不仅取决于购买银行卡的费用和持有银行卡的其他消费者规模，而且更取决于受理银行卡的商户规模；反过来，商户对银行卡的需求不仅取决于受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模，而且更取决于消费者持有银行卡的规模。[7]这类市场被称之为双边市场。[8]这类市场可以用图2表示。

其实，在理论系统表述之前，双边市场就已经在生活中存在，而且非常常见。理论上讲，双边市场只需满足以下三个条件即可成立：（1）有两个或者两个以上相互区分的消费者群体；（2）存在因消费者群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介。[9]符合这些条件的情况非常多，常见双边市场的类型及商业模式可见下表：[10]

相比单边市场，双边市场最显著的特点在于其具有交叉网络外部性（cross-group network externali-ties）特性。网络外部性，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。[11]例如，使用电话的消费者越多，对每一个使用电话的人而言都具有更大的价值。而双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台的同类型用户数量，更取决于交易平台的另一边的用户数量，是一种具有交叉性质的网络外部性。[12]例如，在操作系统双边市场中，个人电脑（PC）终端用户规模的增加会增加应用软件开发商开发某个操作系统应用软件的动机，因为同样软件的销售量可以增加，从而吸引更多的开发商开发更多的应用软件；软件开发商数量以及适用软件数量的增加也会使PC价值上升，吸引更多用户使用。[13]

由于交叉网络外部性特性的存在，类似PC的平台产品或服务在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值；否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也不存在。因此，这实际上是一个先有“鸡”还是先有“蛋”的问题。对此，为平衡两类消费者的需求，交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台并进行交易。例如，微软公司向软件开发商“免费”提供视窗（Windows）操作系统接口，而只向PC用户收取操作系统的费用以使两类消费者群体都能加入到Windows操作系统平台上来。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平台——百度——就属于双边市场而非传统的单边市场。百度面对两个群体——利用搜索引擎进行信息搜索的网络用户和参与竞价排名的经营者。北京百度公司对这两个群体制定的价格结构会直接影响平台的交易量。竞价排名的商户之所以愿意向北京百度公司支付费用，是因为有大量用户使用百度；而网络用户之所以使用百度，是因为它以竞价排名所收取的广告费支持营运搜索引擎，对网络用户是免费的，并可以实现信息搜索功能。[14]这类平台的首要任务是吸引足够多的观众、读者、网民等，这样企业才愿意到平台上发布广告或产品信息。[15]而这也成就了特殊的商业模式。因此，从经济属性上而言，百度是典型的双边市场。

双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域。具而言之，一方面双边市场理论为反垄断法理论的发展提供了新的视角，对部分产业的特性有了更适当的观察角度；另一方面，由于传统反垄断法只考虑了单边市场，而双边市场的提出，对整个理论框架带提出了挑战，相应的反垄断法分析工具也面临更新。对“百度案”而言，解决法院判决中的内在冲突即在于此。

三、“百度案”中相关市场的界定

从理论上来讲，相关市场就是产品或服务所受到的竞争约束的范围。一般而言，我们说微软公司是垄断者，隐含的前提是微软公司控制了PC操作系统软件市场，是这一市场的价格决定者。但是，如果将这一市场扩大为所有的软件产品，那么微软公司在其中所占的份额则非常小，无从制定整个市场的产品价格。此时，如果要判断微软公司是不是垄断者，就需要明确到底是以操作系统软件市场还是以所有的软件市场来衡量。也就是说，必须在一定的范围内判断行为是否违法的垄断行为。这一范围的确定，就是反垄断法上的相关市场界定。因此，反垄断法中的相关市场界定具有非常重要的意义，它是衡量企业市场支配地位的基础，并直接决定企业是否要承担相应的反垄断法责任。而双边市场下的平台企业也面临比单边市场下的企业更为复杂的竞争关系。在此情况下，对于“百度案”中相关市场的界定必须更为谨慎和全面。

（一）百度面临的竞争约束

因为百度的搜索引擎服务具有双边市场的特性，而双边市场中两边的群体相互之间存在影响，任何一边市场受到市场竞争的压力，都会影响整个平台的竞争状况，进而影响相关市场的界定，所以从定性判断的角度来说，在双边市场下界定相关市场时，必须考虑更多的竞争约束因素。换言之，双边市场下的平台企业通常会面临更多的竞争约束，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服务面临的竞争应该包括以下四个方面：（1）与其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如谷歌（Google）、必应（Bing）等；（2）在吸引广告客户市场上，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争；（3）在进行信息查询上，面临“114”等电话咨询公司的竞争；（4）面临其他只在单边市场下与自己竞争的其他双边市场平台企业的竞争，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场与百度进行竞争的广告支持型电视台。

以上四个方面的竞争，由于搜索引擎所具有的双边市场特性，都能够对百度构成一定程度的约束效果。如果将百度的相关市场界定为“搜索服务市场”，实际上仅仅考虑了百度在第一个方面的竞争问题，而对后三个方面的竞争则没有考虑到。而在四个方面的竞争约束中，百度显然不可能都占据市场支配地位。例如，广告市场是一非常巨大的市场，存在传统纸质媒体、电视广告、户外广告等众多竞争对手，而百度在其中的份额微乎其微。因此，北京市第一中级人民法院将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”无疑存在界定过窄的问题。

（二）产品功能界定与假定垄断者测试

界定相关市场的具体方法可以划分为两大类：一是传统的产品功能界定法，二是假定垄断者测试法（Small but Significant and No-transitory Increase in Prices，简称SSNIP法）。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但是，由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。

相比之下，SSNIP法则基于经济学理论，克服了产品功能界定法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，[16]因而更具有科学性。但是，在“百度案”中，法院认为，之所以“搜索引擎服务市场”构成相关市场，是因为“搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的”。这事实上是采用产品功能法来界定相关市场，不仅与《指南》的精神相悖，而且在双边市场条件下无疑将产品功能界定法的主观性弱点更加凸现出来。

按照《指南》第7条关于“界定相关市场的方法”的规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试’的分析思路来界定相关市场。”在“百度案”中，法院虽然考虑了需求问题，但没有在替代性分析上做充分说明，仍然简单地从产品功能替代上进行分析，更没有采用SSNIP法进行精确界定。[17]由于双边市场竞争的复杂性，如果仅仅采用产品功能替代，则会因为双边市场与多个市场、多个企业有交集而无从确定其功能上的替代品，使得结论的主观性更加突出，因此，对于法院的结论仅从说服力上而言是存在疑问的。这种结论不仅不能说明通常情况下的问题，更无法解决双边市场中产生的新问题。

虽然法院直接得出了结论，回避了精确界定相关市场的问题，但如果要较为准确地界定“百度案”中的相关市场，则通常需要进行假定垄断者测试。假定垄断者测试是目前在相关市场界定中最广为采用的分析工具。它一般分为以下四个步骤：（1）确定最初的候选市场，通常情况下仅包括与垄断行为有关的产品及其密切替代品。（2）假定整个候选市场的产品处于假设垄断者的控制之下，确定垄断者提价（幅度一般为5%-10%）后会出现的情况。（3）如果有足够多的消费者因为涨价而转向了其他替代品时，涨价本身无利可图，则表明其他替代品对候选市场中的产品构成了足够大的竞争压力，可以认为候选市场太过狭窄，没有将密切替代品都包括进去，需要增加次优替代品。在得到一个更大的候选市场之后，再重复以上步骤。（4）当大部分消费者面对这个小幅且显著的非暂时性涨价而不再转向购买其他替代品从而使得假设垄断者涨价变得有利可图时，停止检验。此时得到的包含密切替代品的市场就是反垄断法上的相关市场。[18]

SSNIP法实际上是一种思想实验室，在实验的每一阶段那些被称为“最好的替代品”都将纳入产品市场中来，直到一些产品形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的市场。与传统的产品功能界定法相比，SSNIP法将市场界定建立在严密的经济学分析论证的基础之上，从而大大减少了前者所固有的主观任意性。

然而，双边市场的特性为在“百度案”中进行假定垄断者测试增加了难度。假定垄断者测试要求从争议的双边平台开始进行假定涨价测试，并逐步增加它最接近的替代品。在这一过程中，如果只考虑从一边市场进行价格提高测试时，价格的提高不仅会导致这一边市场消费者的流失，而且还会导致另一边市场消费者的流失。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，引发进一步的问题。[19]也就是说，我们不可能只检查市场一边的价格效应，而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。[20]正是因为这个原因，SSNIP法在单边市场中应用时，5%-10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度，以此可以测试出需求的变化，这在很多反垄断案件中已经得到验证。但是，在单边市场下确定的这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。因为交叉网络外部性、反馈效应的存在使得5%-10%的涨价幅度给双边市场带来的影响会被放大，测试的效果会大于单边市场。因此，双边市场是不能按照5%-10%的涨价幅度来测试的。只不过，百度搜索引擎服务在进行假定垄断者测试时要相对简化得多。这是因为一方面百度需要解决“鸡”和“蛋”的问题，所以其对网络用户是免费的；另一方面，网络用户和广告厂商之间存在负的交叉网络效应，即网络用户越多对厂商越有价值，广告越多对网络用户价值越低。这些特性在一定程度上简化了“百度案”中的相关市场界定，避免了上述问题。

四、“百度案”的进一步说明

“百度案”尽管突出地反映了双边市场特性对于相关市场界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其实还不能完全反映双边市场理论对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。

双边市场的竞争往往在每一边都需要考虑，都会对平台的市场支配地位构成影响。划出市场边界的一个自然而然的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。这一过程可以认为是一个简单定性的过程。定性分析在一些简单的涉及双边市场的反垄断案件中可以得到应用，并能解决问题。但是，如果案件相对复杂一些，这种区分可能就不够精确。一个必须考虑的因素是潜在竞争对手的多样性，他们都可能限制相关主体价格和其他策略的实现。[21]此时，主观地区分不同商家就不够理想。而运用假定垄断者测试，从定量的角度来分析问题或许更适当。但是，复杂双边市场案件中运用假定垄断者测试有不同于单边市场的困难。

例如，对假定垄断者测试选取的价格基准的确定。传统单边市场下，从需求替代的角度来界定相关市场争议不大。界定相关市场时对于要进行测试的价格是比较明确的，由于只有一边市场，因此只需针对这一市场中可能的替代品进行测试即可。但是，一旦涉及双边市场时，假定垄断者测试存在到底应该选择哪一边市场、何种价格来进行测试的问题。以银行卡为例，图3是开放式银行卡组织交易的流程图。[22]

在银行卡网络服务中，表面上可以利用SSNIP法进行测试的价格就包括对接受银行卡的商户收取的交换费和对持卡消费者收取的卡费，简单应用任一边的价格都会存在疑问。而分别以市场两边的价格作为测试的依据也不合逻辑，因为相关市场的界定是用产品集合而非价格集合来定义相关市场的：一项产品或服务要么属于某一相关市场，要么不属于，不能在市场的一边被认定是相关市场中的产品，而在市场的另一边又不是。[23]这种市场的复杂性为相关市场界定带来了极大的挑战。

此外，对网络外部性强度的衡量也是难题。从理论上讲，网络的外部性越强，交易平台两边价格的不对称性也就越大。若一边用户的网络外部性较强，交易平台通常以低价甚至免费吸引该边用户来培育客户基础，然后通过网络外部性的作用吸引另一边用户到平台上交易，并在另一边收取高价以保证平台的收入和盈利[24]虽然性质上的说明相对而言比较简单，但如果要进行定量分析，数据要求就会很高，而现有的模型并不完善，使得出现差错的几率非常高。[25]对此，很多学者都感叹，对于双边市场价格结构的分析非常困难，而得出的结论都比较模糊，没有普遍意义。[26]也就是说，如果要对双边市场下相关市场进行精确界定，需要准确衡量交叉网络外部性的强度，但目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论还没有。[27]

由于这些难题的存在，原告要想通过举证证明被告的市场支配地位就更加困难。而只有具有市场支配地位，相关企业才需要承担比一般企业更多的责任。

在“百度案”中，原告在相关市场的界定上不仅回避了产品功能界定法，更没有按照SSNIP法来完成相应的举证。原告所提交的相关证据为两篇文章：一是百度网站发布的公司新闻《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》，二是《中国证券报》2008年9月17日发表的新闻稿《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》。这两篇文章都提到百度的“市场”份额超过1/2，原告以此来证明案件的相关市场和被告的市场支配地位。对此，法院认为：“原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额，但是，上述两文中所提到的‘市场份额’所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定，而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关，所以，我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据……”[28]在这一点上，法院判决理由很充分，原告败诉理所当然。只是，当通常的相关市场界定对于原告已经很难的情况下，双边市场环境下原告的举证负担无疑会进一步加重。对此，如何从立法上进行考虑的确是一个问题。

而从法院的角度而言，在此情况下对相关案件应当如何处理呢？对此，笔者认为有以下两个方面的维度需要把握：（1）必须清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异，在定性问题上有明确的认识，否则会犯孤立看待市场的错误。实际上，不仅“百度案”中的中国法院会犯如此错误，美国的反垄断法执法机构同样可能犯这样的错误，如美国司法部在“美国维萨卡公司案”[29]中就是如此。[30]（2）在定量分析上，由于目前的理论成果偏重于个案解决，并对模型、数量有较高要求，因此，对于法院处理类似案件而言，采取相对保守的态度似乎是一个更为明智的选择。与“百度案”类似的搜索引擎反垄断案件在美国也发生过多起，但美国法院很少主动认定相关市场的范围。例如，在“坎德尔斯达网诉谷歌案”[31]中，法院就没有支持原告的主张。在相关市场界定问题上，法院认为，原告对于搜索引擎市场、搜索引擎广告市场以及网站排名市场的界定是不清晰的，也没有证明被告行为构成反竞争行为。原告虽然认为被告构成拒绝交易或拒绝接入必要设施，但并未证明被告控制搜索引擎广告市场的价格、危害了搜索引擎市场，也未证明其因排名下降导致的利润损失与被告反竞争行为之间的相关性。在“佩尔森诉谷歌案”[32]中，原告佩尔森认为谷歌所采用的竞价排名广告商业模式违反了《谢尔曼法》第1条和第2条的规定。因为谷歌将市场支配地位扩张到了其他市场，并且提高了小企业的竞争成本，不利于小企业成长，而有利于其与大企业共谋。但是，法院审理之后认为，原告对于相关市场的界定过于模糊、宽泛。原告认为被告处于独立的“目标关键词互联网广告（Keyword-targeted Internet Advertising）”市场，但法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。在涉及谷歌的案件中，美国法院对相关市场的界定相比北京市第一中级法院而言是比较“保守”的。他们虽然并不认可搜索引擎构成独立的相关市场，但也没有主动认定相关市场的范围。相比之下，中国法院在类似案件中表现得更为“积极”、“主动”。

五、结语

双边市场理论为反垄断法带来了全新的观察视角和巨大的理论挑战。而到目前为止，学者们都认为，在相关市场界定中，双边市场理论并不是对传统反垄断法理论的颠覆，“相关市场”概念本身所体现的基本内涵仍然是适用的，需要改变的是具体的界定方法和思维惯性。[33]也就是说，确定可能构成竞争约束的因素，并判断每一因素对竞争实质性影响的基本思路仍然是相关市场界定的基础。只是，我们必须改变简单地用单边市场的思维去处理双边市场问题的态度，避免错误。[34]《反垄断法》实施之后，在第一个法院判决的反垄断案件中就涉及双边市场中的相关市场界定，无疑对于还没有反垄断案件处理经验的中国法院而言是一个考验。而作为中国法院在反垄断案件审判中所迈出的第一步，存在一些问题是可以理解的，因为中国反垄断法在理论和实务上的发展，无疑将建立在对这些案件的反思与评论之上。

注释:

[1]See William H. Rooney & David K. Park，The Two-sided Market Literature Enriches Traditional Antitrust Analysis，Competition Policy International，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案评析》，《中国专利与商标》2010年第1期。

[3]参见周波：《北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念》，http：//WWW.competitionlaw.cn/show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]参见杨冬梅：《双边市场：企业竞争策略性行为的新视角》，《管理评论》2008年第2期。

[7]参见程贵孙、孙武军：《银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角》，《国际金融研究》2006年第1期。

[8]双边市场的定义是：“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。”See Rochet，J.& Tirole，J.，Two-sided Markets：A Progress Report，The RAND Journal of Economics，37（3），2006.

[9][12][30]See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol. 20，2003；Roberto Roson，Two-sided Market：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[10][13]参见陈宏民、胥莉：《双边市场——企业竞争环境的新视角》，上海人民出版社2007年版，第4页。

[11]See Katz Michael & Carl Shapiro，Network Externality，Competition and Compatibility

[14]See David S. Evans & Richard Schmalensee，Markets with Two-sided Platforms，Competition

[15]需要注意的是，这类平台的不同用户群体之间，如广告商与观众之间一般呈负的间接网络外部性效应。对于广告商来说，对于他们的信息有积极反应的观众越多，他们的效用越高；而广告商的广告越多，观众的效用越少，许多观众不是为了看广告，他们之所以看广告是因为规避广告的成本太高了。See David S. Evans，The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[16]具体而言，SSNIP法的优势体现在以下两点：（1）它提供了一个连贯一致的分析框架，该框架考虑了被调查企业所面对的竞争约束的相关问题，并最终有助于使分析中的争论明确集中于需求或供给方面的替代性等关键概念；（2）它能将市场界定与识别市场中的竞争者区别开来，在市场界定的地理维度和价格歧视方面有所创新，并能将越来越多的经济学数量分析方法引入到市场界定中来，丰富了市场界定的量化标准。正因为如此，20世纪80年代中期以后，SSNIP法开始在反垄断司法实践中得到广泛应用，成为世界大多数国家和地区界定相关市场的主要方法。

[17]当然，从民事诉讼的角度而言，相关市场应该由原告来进行证明。但是，法院既然主动对争议问题作出认定，就应当对结论有足够的论证。

[18]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，《经济评论》2010年第2期。

[19]See David S. Evans &Michael D. Noel，The Analysis of Mergers that Involve Multisided Platform Businesses，Journal of Competi-tion Law & Economics，September 2008.

[21][33]See David S. Evans，Market Define in Antitrust：Theory and Case Study，http：//ssrn.com/abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要说明的是，图中卡交易费f和商户扣率m分别表示发卡行和收单机构因提供支付服务而向持卡人和商户收取的单位费用（这里同样假定没有年费）；n1、nA分别表示因提供转接服务，卡组织向发卡行和收单机构收取的单位转接费；a是交换费，表示发卡行因向收单机构提供结算服务而收取的费用，作用是弥补发卡行的服务成本并平衡市场两端需求。参见董维刚、张昕竹：《银行卡产业特征与反垄断难题》，《数量经济技术经济研究》2007年第6期。

[23]参见张静等：《银行卡产业并购规制的相关市场界定研究》，《财贸经济》2008年第10期。

[24]参见岳中刚：《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》，《财经问题研究》2006年第8期。

[25]See Dennis W. Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper ，April 2007.

[26]See Rochet，Jean. Charles & Jean Tirole，Two-sided Markets：An Overview，2004；Roberto Roson，Two-sided Markets：A Tentative Survey，4 Review of Network Economics，2005.

[27]See Rysman，M.，Competition Between Networks：A Study of The Market for Yellow Pages，Review of Economic Studies，71（2），2004；Kaiser，U. and Wright，Price Structure in Two-sided Markets：Evidence from the Magazine Industry，International Journal of In-dustrial Organization，24（1），2006；Ackerberg，D. A. and Gowrisankaran，Quantifying Equilibrium Network Externalities in the AchBanking Industry，The RAND Journal of Economics，37（3），2006；Rysman，An Empirical Analysis of Payment Card Usage，The Journalof Industrial Economics，55（1），2007；Argentesi，E. and Filistrucchi，L，Estimating Market Power in a Two-sided Market：The Case ofNewspapers，Journal of Applied Econometrics，22（7），2007.

[29]See Visa U.S.A.，Inc.，163 F. Supp. 2d 322.

反垄断法与经济学篇2

一、有关行政垄断概念的再思考

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。

第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。

第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。

第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。

上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。

我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：

首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。

其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。

一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：

1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。

2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。

3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。

二、行政垄断行为的特征

经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：

1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。

2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。

3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。

4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。

三、行政垄断行为的表现形式

经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。

四、规制行政垄断行为的思考

目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。

对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。

基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：

1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。

2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。

3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。

4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。

5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。

6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。

[参考文献]

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[7]曹士兵 反垄断法研究[M] 北京：法律出版社，1996 86。

[8]史际春 关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A] 季晓南 中国反垄断研究[C] 北京：人民法院出版社，2000 146～167。

[9]王晓晔 依法规范行政性限制竞争行为[J] 法学研究，1998，（3）：89。

反垄断法与经济学篇3

[关键词]反垄断；市场竞争；垄断行为

[中图分类号]F123

[文献标识码]A

[文章编号]1673-0461（2013）01-0001-09

理论界对垄断和反垄断的研究经历了一个从纯经济学研究向法学和经济学并重研究的转变。本研究综述主要从经济学视角对垄断、反垄断和反垄断法的一般理论、我国反垄断重点、难点和措施等进行文献梳理，厘清相关概念。

一、垄断内涵及相关理论

（一）垄断内涵界定

垄断（monopoly）源于拉丁文的monopolicem，而这个词又源于希腊文monopolion，其中monos是“单独”的意思，polein是“买卖”、“经商”的意思。Monopolion的意思是“独占”、“垄断”、“专利”、“买卖”。理论界对于垄断的内涵界定有以下几种类型。

1.　单一或联合的垄断者

对垄断最早的解释源于1601年英国下议院的讨论。“垄断这个词的含义是：对某种公共物品（城市的或国家的）限于由某一私人使用。并把这个使用者叫作垄断者；似乎，某些具有私有利益的人也支配公共财富，我们完全可以称这种人为巨额财富的支配者。”在这里，垄断与市场竞争导致的经济性垄断概念无关，而是特指政府授权产生的垄断。亚当·斯密（Adam　Smith，1776）经常提到的“垄断”，就是英国下议院讨论的垄断，指享有法律保护的多厂商行业。斯密谈及的垄断不同于现代意义上的垄断。

2.　占据市场支配地位的定价能力

马克思主义经典作家的阐述认为，垄断是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获取巨额垄断利润。法国经济学家古斯丹·古诺（Augustm　Cournot，1838）专门研究了完全竞争形态、垄断形态和双头垄断形态的市场运行机制，他认为垄断的实质是限制性竞争，边际收益和边际成本相等是垄断市场均衡条件。他提出的双头垄断理论是西方经济学中最早的垄断模型，他认为，双头垄断的产量大于垄断产量，而小于竞争产量，双头垄

断的价格高于竞争价格，而低于垄断价格，垄断带来社会福利净损失（见图1）。

3.　市场结构的集中程度

产业组织理论的结构主义学派代表性人物贝恩（1959）是从市场结构的集中性程度来衡量是否构成垄断，以市场份额或市场集中度为基础来定义垄断状态，它依靠相关市场范围界定条件下的市场集中程度的数量指标，来判定是否构成垄断状态，不同的市场定义会导致不同大小的市场份额。

4.　垄断或企图垄断的行为

从法学的角度，对垄断的定义体现在法院反垄断的一些判例中，例如美国《谢尔曼法》将列举的行为及其动机判定为非法：第一条“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”；第二条“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”。垄断是指“偏离正常商业习惯的行为”。

（二）垄断和竞争关系理论

垄断理论随着经济的发展而日益丰富。诸多经济学家对垄断理论进行了大量的研究和多方面的探讨，形成了众多理论派别，垄断理论发展围绕着垄断和竞争关系而不断深化。

1.　垄断弊害论

对垄断和竞争关系的认识始于西方经济学鼻祖亚当·斯密（Adam　Smith），他在代表作《国民财富的性质和原因的研究》中提出垄断弊害论，认为垄断与自由竞争相互排斥，完全对立。他认为垄断阻碍了经济增长，导致社会福利的损失，即垄断导致产量减少，资源浪费，效率降低，破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用。斯密的观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法，也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。但斯密没有看到，自由竞争必然会导致私人垄断，个人利益与社会利益也不能自动协调一致，因此也就没有提出保持自由竞争、防止私人垄断的具体竞争政策。

2.　马歇尔难题

阿尔弗雷德·马歇尔（Marshall，A）（1890）发现了一个难题：规模经济和垄断弊病之间存在矛盾，即我们通常所说的“马歇尔难题”：自由竞争会导致生产规模扩大，形成规模经济，提高产品的市场占有率，又不可避免地造成市场垄断，而垄断发展到一定程度又必然阻止竞争，扼杀企业活力，造成资源的不合理配置，因此，社会面临一种难题：如何求得市场竞争和规模经济之间的有效、合理的均衡，获得最大的生产效率，它生动地说明了竞争与垄断的两难选择。

3.　垄断竞争论

马歇尔难题于1933年被爱德华·哈斯丁·张伯伦（E.H.Chamberlin，1933）和琼·罗宾逊（Joan　Robinson，1933）破解，他们开创了“垄断竞争理论”，宣布了“张伯伦革命”，宣告了“斯密传统”的彻底结束。“垄断竞争理论”摒弃了古典学派把纯粹竞争市场作为普遍存在的假定，把现实中的市场结构大体分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和纯粹垄断（完全垄断）　四种，完全竞争与完全垄断极为罕见，垄断竞争与寡头垄断则呈常态，他们从一个新的角度出发，即“部分的破除对自由竞争的迷信，从承认垄断和竞争交织存在的客观现实出发”，使其理论接近于现实的资本主义经济活动，一直为现代西方经济学所普遍接受。垄断竞争交织并存的客观现实，也使各国在反垄断立法及其实施过程中，部分地认可并接受垄断在经济生活中的存在。

4.　有效竞争论

现代竞争理论的真正开端始于20世纪50年代、60　年代克拉克提出的有效竞争理论。克拉克（Mark　Wayne　Clark，1961）认为，竞争过程中在一段可以自由反应时期内存在垄断的市场地位是必要的、合理的。因为它不是非效率垄断，即由企业间相互勾结串通来协调市场行为，或者依靠独占及非经济因素形成的市场权力，而是效率垄断，这是由于企业创新形成的市场优先地位，使创新企业获得优先利润，并在一定时期内保持垄断地位。但它不是长期不变的，随着模仿过程的普遍化，原有的垄断地位也随之消失。克拉克把效率垄断视为动态竞争过程本身不可缺少的因素——没有效率垄断，就不会促使企业创新，就不能实现技术进步。竞争政策的目标，不应针对消除竞争不充分或垄断因素，而是要保证竞争过程的动态性质，把实现经济技术进步放在优先位置。“有效竞争”理论是垄断与竞争力量对比的均衡点，是对竞争理论的一个重大发展，是各国反垄断的理论基础之一。然而，克拉克虽然提出了市场不完善因素或垄断因素是实现有效竞争的必不可少的前提条件，但是他没有具体说明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效竞争的要求的，哪些是不合乎愿望的。

综述垄断理论的发展，人们对垄断和竞争关系的认识是一个不断深化而日趋客观的过程，我们应该科学辩证地看待垄断和竞争的关系。垄断不一定阻碍竞争，垄断有时可以阻碍过度竞争，促进有效竞争。垄断改变的只是竞争形式，而非竞争本身。

二、反垄断及反垄断法相关理论研究

（一）反垄断结构和行为理论

哈佛学派的产业组织理论从经验研究出发，具体分析了市场结构、市场行为和市场结果之间的相互关系，进一步发展了克拉克的有效竞争理论，该学派的代表人物是梅森、贝恩、谢勒等。该学派主张“竞争政策的目标就是要保证竞争过程达到有效的市场结果”。为此，必须对市场结构和市场行为进行干预、调节。具体政策措施包括：阻止卡特尔和协调行为方式、拆散市场中占统治地位的企业、控制合并，通过国家影响提高要素流动性，政府直接干预等，他们的政策主张曾在战后至70年代相当长的时期内成为美国政府制定竞争政策的依据。

进入20世纪70年代以来，哈佛学派的S-C-P　体系遭到严厉的批判，以博克、波斯纳等为代表的芝加哥学派的竞争理论成为现实政策理论的主流。芝加哥学派竞争理论的思想渊源是经济自由主义和社会达尔文主义，他们认为在市场竞争过程中要限制国家干预，主张“适者生存，不适者死亡”。芝加哥学派特别强调对实施反托拉斯法适用标准的分析重点应从市场份额转向经济效益，反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者。如果市场上竞争者过多，不利于规模经济效益的提高，就应允许竞争者之间的兼并。

“哈佛学派”与“芝加哥学派”存在一个重要的界限：前者认为市场支配力产生于市场内几家大企业的操作，在本质上对社会是有害的，因而市场支配力应当是非法的；后者却强调企业的规模经济性对社会效率提高的作用，芝加哥学派极为注意效率标准的观念，深刻影响了各国竞争政策和反垄断实践。

（二）反垄断规制对象和类型

垄断分为垄断状态和垄断行为两个层面，垄断状态不一定产生垄断行为，反垄断规制对象落脚点应是垄断行为。刘秀梅（2011）认为反垄断的任务是保护竞争，不能把反垄断仅仅理解为禁止垄断，应利用其有利的一面而限制不利或过度的一面。阎桂芳、张桂花（2009）认为企业规模的扩大，有利于提高企业本身乃至一国的经济竞争力，垄断性企业只要不滥用其垄断地位，对于经济发展来说，利大于弊，由此可见，反垄断不是反对垄断地位，而是反对滥用垄断地位来挤压其他竞争者，使消费者利益受损。

对于反垄断规制的具体类型，戚聿东（2000）和蒋瑛、谭新生（2001）等认为反垄断所反的垄断按照形成原因可以分为三种：自然垄断、人为垄断和经济垄断。自然垄断是由于某种特殊自然条件或经济环境形成的别人难以与其竞争的状况，这种垄断一般不作为反垄断法所禁止的对象。人为垄断是指通过经济或非经济手段画地为牢，对经济实行分割，建立壁垒，人为地造成某些生产者在一定范围内无竞争的状况，将本来是有效竞争的市场变为独家的或寡头垄断市场，这是反垄断的主要对象。经济垄断是传统经济学意义上的垄断，指社会化大生产中，经济活动主体通过经济手段而形成的垄断，它一般不为垄断法所绝对禁止，但要受其限制。

（三）反垄断需要处理的几个关系

1.　反垄断与大企业的关系

根据约瑟夫·熊彼特（Joseph　Alois　Schumpeter，1942）的动态竞争理论，大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利，是颁给成功者的奖金。这种具有“技术意义上垄断”的企业由于一方面要同原有旧技术和旧产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。熊彼特一方面认为垄断具有一定的优越性；另一方面，并不主张无限制地扩大垄断，而是主张政府运用调节力量限制和削弱垄断，健全市场机制，尽可能地为企业创造竞争的环境。熊彼特的观点对后来的竞争理论有极大的影响。尽管人们至今对“大企业能够实现技术进步”的观点争论不休，但其却成为“反垄断并不是反对大企业”的理论支撑点之一。

2.　反垄断与规模经济的关系

反垄断与利用规模经济并非绝对的对立。在保护自由、公平竞争的同时，要利用一定的规模经济效应在反垄断和规模经济之间寻求某种平衡。何海燕、赵飞、乔小勇等（2010）认为反垄断的关键问题之一就是要掌握“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样运用竞争活力抵制垄断的弊端，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效竞争”。

（四）反垄断法相关理论

1.　立法理论基础

任何一种立法都有一定的理论基础，关于反垄断的立法基础，经济学界内部、法学界内部以及经济界与法学界之间观点存在着差异。在经济学界争论的焦点是反垄断法是否对企业效率有利。一派意见认为，反垄断法限制企业兼并，对企业的效率会产生不利影响，因而主张放松对企业的兼并立法管制。另一派意见认为，兼并行为形成庞大的企业，大企业会产生高价格、高利润的企业结构，大企业之间较易达成协议进行结构共谋，大企业会产生成本高、效率低的现象，造成不合理资源配置，他们竭力主张强化企业兼并立法机制。在法学界，一些法学专家从法学理论出发，对反垄断法提出两种截然不同的见解。一部分属于自由派法学家的观点，他们依据达尔文进化理论，　认为兼并是一种自由竞争所形成的优胜劣汰的经济现象，企业通过竞争以淘汰不适于生存的落后企业，利用立法保护一些自然淘汰的低效企业，是不符合事物发展自然规律的。同时，他们还认为，政府制订法律条文，对私人企业予以干预，是不符合个人拥有不可剥夺的财产权的基本原则的。这些学者竭力反对各种严厉的反兼并立法。另一部分属于保守派法学家，他们认为，达尔文进化理论主要是针对生物现象，经济现象不尽相同，优胜劣汰支配着生物的进化，但经济现象需要通过人为的选择，经过不断调整使之合理化。同时，他们还认为，私有财产不是自然存在的，它的存在是人们在经济活动中不断增长自己财富形成的，不可剥夺的财富是不存在的，如果一个企业违利益，通过兼并进行自我增值，社会就有权力通过立法予以制止。因此，这一派法学家竭力主张制定严厉的反垄断法。

2.　立法精神

美国的反垄断法强调对竞争过程的保护，强调对竞争者数目的适当维护。《谢尔曼法》支持的是独立行动的自由，其立法精神体现了美国“联合自由”特征。《谢尔曼法》采用的是“严的”、“窄的”动机效果判定尺度。该法第一条断定只要是限制贸易的合同，都会被宣布为非法，宣扬的是众多竞争者参与。第二条明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严厉的“重罪”的判定，第二条限制的对象直接针对私人竞争市场，就是为限制来势汹汹的工业化、城市化浪潮中的大企业的经济势力，保护一个众多参与者构成的竞争性市场，保护所有竞争者的利益。英国的法律支持自由放任原则，因而对英国的习惯法采取了“松的”、“宽的”动机效果判定，体现了弗里德曼的欧洲大陆式的“竞争自由”。目前世界上有80多个国家制定了《反垄断法》，这是走向市场经济之路国家的必备法律，可以视为自由竞争法，是对排斥市场竞争的行为加以约束。反垄断法在维护自由、公正、竞争的市场同时，就维护了经济的自由和经济的民主。反垄断法强调的是保护在社会经济生活中居于弱势地位的中小企业和消费者的利益，而保护弱者、主持正义、维护秩序的和谐，也正是法律最本质的价值所在。

3.　反垄断法重要原则

反垄断法的重要原则来自于美国反垄断法的实践。朱远建（2004）和何海燕等（2010）对此做了分析总结。他们认为反垄断法有两项重要原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用是很明确的，一般不会因其它因素的影响而有实质性的变化，所以，无需加以证明。合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能做出判断；只有企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“经济发展的正常方式”实现了目的，造成了对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则就是合理的行为。本身违法原则体现了反垄断法的严格性，合理原则体现了反垄断法的灵活性，给法官的判决提供了较多的自由发挥的空间。若限制竞争行为系出于国家国家利益、经济发展、经济稳定、国际竞争力、管理秩序、社会公平等需要，固然该行为可能会带来一定的消极后果，但该消极后果明显小于该行为的积极后果，则可以例外地不予禁止，体现了反垄断法的灵活性。

4.　对垄断行为的界定

垄断状态即市场份额表现的市场集中度是各国反垄断法认定垄断行为的主要标准之一。郝铁川（2009）认为垄断状态是垄断最直观的表现，可以采用市场份额的集中来表达的。市场集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大企业手中的程度。集中度指标常用的衡量依据有两个，一是某一个行业中若干个最大的企业的产量在该行业总产量中所占的比重；二是企业市场份额的大小。

宋则（2001）从法律的角度对垄断行为做了具体界定，他认为法律关注的是经济行为规范与否，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥用市场优势的行为。为了实现既能有效限制垄断，又能加快促进规模经济的双重目标，反垄断要采取“盯住行为，放宽结构”的灵活态度，即按照产业组织理论的思路，判定是否发生垄断的标准不是看企业拥有了多大的市场份额，而是看其是否存在操纵市场的共谋行为。只要没有“行为嫌疑”，对企业规模及其拥有的产品市场占有率就应尽可能“放宽政策”予以鼓励。

（五）反垄断发展趋势

刘秀梅（2011）提出，开放条件下政府反垄断所面临的整个市场环境发生了变化，由一国内部市场扩展到不同国家之间的市场，因此反垄断所依据的标准也可能发生变化。这个时候一国垄断政策的制定和实施还要考虑到国际规则和周边其他国家反垄断政策的原则，更多地以本国经济利益最大化为价值取向。从“微软案”在美国和欧洲不同的审判结果，可以看出，许多国家为了增强国际竞争力而逐步放松对于本国一些行业垄断现象的管制（尤其是对于一些参与国际竞争的行业）。何海燕（2010）认为未来反垄断的发展趋势将会对于一些参与国际竞争的行业适当放松管制，甚至鼓励企业兼并和市场集中以促进行业发展，增进其国际竞争力。

三、我国反垄断的重点和难点

与西方国家不同，我国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济，行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。短期内我国反垄断的重点是行政垄断，长期看是经济垄断。

（一）我国反垄断重点

1.　短期反垄断重点是行政垄断

在西方工业国家，市场经济发育成熟，反垄断具有自身的特点。陈甬军（2006）和吴秋璩、陈志广（2006）研究表明西方工业国家垄断的主要类型是经济垄断，即主要是由私有产权制度、市场和企业结构共同形成的私人垄断企业组织占据垄断力量的主体，反垄断的法律和政策实施是根据这一经济垄断的对象而具体设计和构造的，以防止企业通过合并、杀价、价格联盟以及将在某一市场上的垄断地位扩大到其他市场等手段，损害消费者和小公司的利益，阻碍创新、服务质量改善和技术进步。脱明忠（2011）认为，在西方国家成熟市场经济体制下，对于经济垄断，由国家立法，政府部门组织实施，针对私人拥有的垄断企业进行治理就比较容易收到效果。

我国现阶段市场经济体制不完善，不具备成熟的市场条件，与西方国家垄断的类型区别很大。蒋瑛、谭新生（2001）和陈甬军（2006）认为，由于体制的原因，我国当前经济生活中形形的垄断主要不是经济垄断，而是来自旧体制下的行政垄断，而且在经济垄断中也往往渗透着行政垄断，是行政垄断妨碍市场竞争和提高效益。刘秀梅（2011）和朱海就（2011）通过研究一些垄断行业，如电信、金融、电力、民航、铁路、热力、煤气、公交等，认为这些行业所取得的垄断地位，不是依靠技术创新，也不是依靠资本投入，而是依靠行政权力、阻挠市场竞争的结果，垄断者从自身利益最大化出发，为了自己垄断地位的维持进行各种寻租行为。龚维敬（2008）认为我国的反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政垄断，当前，特别应当以反对行政垄断为主要内容。

2.　长期反垄断重点是经济垄断

经济性垄断是由于生产和资本集中，使企业具有市场控制力，并进而滥用其市场控制力的现象。随着我国市场经济体系的日益完善，未来反垄断的重点应是经济垄断。

对于我国经济性垄断的表现形式，王立民（2008）认为主要有以下几种：一是联合限制竞争行为，即两个或两个以上的企业以合同协议等方式，共同决定商品或服务价格，或就商品的产销数量、生产技术标准及产销地区、销售对象等进行限制；二是搭售和附加条件的交易行为，即经营者利用其经济优势地位，在提品或服务时违背消费者意愿硬性搭售其他商品或服务，或附加其他不合理的交易条件以排斥和限制竞争，以获取高额利润的行为；三是价格歧视和联合抵制行为，那些实力较强的企业为了挤跨竞争对手而选择地区进行压价销售，或者无正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格或联合抵制；四是强行交易行为，一些经营者利用其某种优势或经营陋习采取相互串通、欺行霸市等手段，阻挠竞争者人市，以取得价格上的垄断优势，谋取高额利润，或者干脆强买强卖。

（二）我国反垄断的难点

由于我国反垄断的特殊性，加之反垄断法实施时间非常短，我国反垄断需要解决的难点很多。从宏观角度看，反垄断难点在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系；微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。

1.　宏观角度

（1）反垄断与行业规制关系。从交易费用学说角度看，反垄断与行业规制都属于规制契约，但在基础交易上存在交易费用的强度和结构差异，相应地在核心交易、规制内容、规制工具等方面也都存在结构和侧重点的差异。

我国的垄断问题主要存在于电力、电信和航空等带有自然垄断特性的行业，具有“三重垄断”交织在一起的特点，这些行业很早就存在专门规制，反垄断如何与这些专门规制分工合作成为难点之一（陈志广，2010）。要实现反垄断和行业管制之间的有效协调，需要系统化的制度设计，提高制度结构的耦合性，需要理顺反垄断机构和行业管制机构之间的职权配置和法律关系。反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行的核心原则是依法行政和职能分离，反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制是我国反垄断与行业管制混合体制的模式选择，并确立反垄断法的优先适用。为了保证反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要建立事前、事中和事后的协调运行机制（张广宁、唐要家，2011）。

（2）反垄断与产业政策关系。反垄断维护的是竞争政策，所以反垄断与产业政策的关系也即竞争政策与产业政策的关系。产业政策与竞争政策都是国家干预经济的基本方式。但由于两者干预经济的理念、目标和手段的不同，如何协调产业政策与竞争政策的关系就成为市场经济国家经济政策的难点。

孙晋、冯艳楠（2010）认为欧美日澳等发达国家和地区在经营者集中反垄断控制方面坚持竞争政策优先产业政策的做法可供借鉴，例如，澳大利亚竞争和消费者委员会2009年3月25日宣布其通过中国铝业公司注资力拓交易的反垄断审查后，再交由澳大利亚外国投资审核委员会进一步从交易是否影响国家利益层面进行产业政策审查；德国在《反对限制竞争法》之外还专门制定了《企业集团法》（康采恩法），在两法并举的情况下实行企业集团的反垄断政策优先；美国无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均应得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题总是其关注的重要环节。

考虑到我国的政治、经济、文化、社会以及制度背景，叶卫平（2010）和李剑（2011）等人认为我国产业政策与反垄断法实施之间的协调应做到以下几点：一是确立竞争政策的优先地位，实现政府治理方式的转型和有效实施《反垄断法》；二是改变产业政策的作用范围和作用方式；三是推动产业政策的法制化，抓紧制定产业政策的专门法和行政程序法等政府行为规制的一般性法律，优化产业政策决策机制评价机制并完善产业政策的程序性控制措施；四是建立产业政策与竞争政策的协调机制，在反垄断法实施过程中，应该赋予竞争执法机构参与产业政策制定以及从反垄断审查角度监督产业政策实施的职权，在此基础上，可以进一步探索不同政府干预机构之间沟通和协调的渠道，以便使政府的干预措施形成合力。

（3）反垄断与企业并购关系。企业并购与垄断之间不存在必然的联系，反垄断干预企业并购是有条件的，只有在并购危及到社会整体经济利益且超出了法律规定的界限时，才能通过反垄断法对其加以规制，可见，并购虽是导致垄断的重要理由，但它并不必然带来垄断。邓江凌、刘光华（2007）指出各国出于促进本国经济竞争力，维护本国经济的考虑，其法律对垄断做了一些除外规定。比如，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为，在经济不景气时期为调整产业结构的合并行为，在发生严重灾害及战争情况下的垄断行为等予以豁免。更为普遍的是，各国反垄断立法大都规定可以以并购能够改善市场竞争条件，有利于整体经济和社会公共利益作为抗辩事由，并由有关机构对涉嫌垄断的并购予以特别批准。可见，经济上的垄断地位不等于法律上的垄断，企业并购可能带来经济上的垄断地位，但在法律上不一定构成垄断。在鼓励企业并购的同时，要重视预防其不利因素，把握和应对并购可能带来的影响特别是不利影响。

（4）反垄断与知识产权关系。在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，只要不对相关市场的竞争构成实质性损害，就不会受垄断法的限制。黄勇（2008）认为知识产权是一种私权，虽然具有独占性和排他性，但其权利本身不产生反垄断法上的问题，是否违反反垄断法取决于知识产权所有人市场行为的合法性问题。对涉及知识产权的反竞争行为的违法性判定来讲，只能以反垄断法的原则和标准进行分析。知识产权的独占性会激励人们在经济领域展开竞争，而反垄断法则通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的行为，保护和推动竞争。反垄断与知识产权之间的关系并不是必然的、内在的冲突关系，而应该是一种互补关系，共同推动技术创新和促进竞争。

2.　微观角度

（1）垄断违法行为的界定。在反垄断工作中，《反垄断法》中提出的一些概念，比如：“相关市场”、“市场份额”、“市场支配地位”等进行具体认定时比较难，证据标准的界定很困难。只有投入较多的人力、物力、财力，通过大量的实际调查、数据统计分析，才有能得出正确的结论（高进宝，2009）。

（2）垄断厂商成本的确定。我国反垄断的重点在于行政垄断，由于行政垄断有政府权力的庇护，因而缺乏充分的市场竞争，对行业乃至整个地区和国家的经济发展产生严重的负面影响。在实际经济中对于垄断厂商成本的估计、垄断厂商与其他厂商的比较都是非常复杂、庞大的工程，并且受到信息不充分、利益集团干扰等多种因素的影响，使得其过程更加困难，它是我们反垄断政策实施过程中的难点（刘秀梅，2011）。

四、我国有效推进反垄断的政策建议

（一）完善《反垄断法》条款

我国《反垄断法》制订和实施的时间短，法律本身存在许多问题，需要在实践中不断完善，逐步提高《反垄断法》实施效果。

1.　完善反垄断刑事条款

我国《反垄断法》将情节严重的违反垄断审查和调查的行为纳入到刑法范畴，完全顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流。但是在条款的设计及相关条文内容的表述上，却没有达到公众预期的效果。朱正余（2011）认为主要存在这样几个问题：一是反垄断条款内容规定不甚明确，包括罪名不确定、反垄断犯罪范围界定不明确；二是垄断犯罪刑事责任不明确；三是缺乏相应的反垄断制裁机制。今后应从以下几个方面进一步完善反垄断刑事条款：一是要明确界定垄断犯罪行为；二是反垄断法的重点应是垄断犯罪本身；三是明确反垄断执法机构的性质；四是完善反垄断立法相关条款。

2.　完善纵向一体化反垄断法律法规体系

无论从欧、美等世界发达国家和地区纵向一体化反垄断实践看，还是立足我国纵向一体化经营已经出现且引发了社会各界垄断质疑的现实看，在建立和完善我国反垄断政策时，抓紧构建纵向一体化反垄断政策已属当务之急。宋晶（2010）指出，从《中华人民共和国反垄断法》的规定看，针对企业并购规制的只有“经营者集中”一部分，而且规制的重点主要在横向并购上，对纵向并购或纵向一体化的规制显然不是重点。同时就现有的“经营者集中”规制内容看，不仅法律条文本身弹性较大，而且作为法律实施的配套规章只有一个。梅新育（2008）借鉴美国、欧盟及德国等国家和地区的经验，提出我国在纵向一体化反垄断法律法规体系的完善方面，当务之急就是制定《中国纵向并购（纵向一体化）指南》，明确规定我国纵向一体化反垄断规制的审查标准、审查程序及相关问题，在此基础上，还应制定《纵向并购（纵向一体化）审查的实质性标准指南》、《相关市场界定指南》、《市场支配地位指南》、《纵向并购（纵向一体化）申报程序及申报标准》等基本的配套规章。

3.把滥用相对优势地位纳入反垄断法

我国《反垄断法》第18条第4项已就作为相对优势地位基础的“依赖关系”进行规定。但如果将其放入整个反垄断法律体系进行解读，可以看出，虽然立法者注意到了经营者相对优势地位对竞争和消费者福利可能造成的负面影响，但目前尚无针对滥用市场相对优势地位的明确规定。王亚南（2011）认为《反垄断法》是维护国家竞争秩序的基础性法律，滥用相对市场优势地位应被纳入其规制范围内。刘晔婧（2011）认为我国应该借鉴日本的做法，在《反垄断法》中增加“滥用相对优势地位”一章，对其进行明确的界定和规制。

（二）建立集中的反垄断执法机关

目前我国《反垄断法》规定设立国务院反垄断委员会，负责领导、组织和协调反垄断工作，国家发改委、商务部和工商总局分别负责价格垄断、经营者集中、滥用市场支配地位等反垄断审查。张广宁、唐要家（2011）认为这种执法机构的模式设计实际上维持了分散执法的格局，反垄断执法机构不仅包括发改委、商务部、工商总局，还包括行业管制机构等相关部门。我国目前的反垄断执法高度依赖于产业规制机构，难以超越垄断格局下的既得部门利益，以致成为实施反垄断法的羁绊。李俊峰（2010）认为多头反垄断执法体制，一方面会造成执法权的分散，削弱了反垄断机构的权威性；另一方面潜藏着反垄断机构和行业管制机构之间的分工协调的障碍和部门之间的冲突。

从机构之间有效的协调看，比较理想的选择是建立较集中的反垄断执法机构体制。陈达（2011）指出建立一个统一的反垄断执法机关对于我国反垄断法的贯彻执行是十分重要的，他认为仅仅将反垄断委员会作为一个协调、顾问机关，而把反垄断职权分散到三部委无助于克服管辖权的冲突。在隶属关系上，为使反垄断委员会更有效地规制垄断行为，反垄断委员会应直接隶属国务院管辖，其人事和财务编制由人事部和财政部列入预算。在职权方面，反垄断委员会应享有更加广泛的权力。具体应赋予反垄断委员会准规章制定、监督检查、审核批准、提供咨询、行政处罚、复议、行政裁决等权力使其能够直接参与反垄断案件的调查与裁判。在业务上，反垄断委员会只按照反垄断法的相关规定履行其职责。由于反垄断委员会具有相当的宏观性，因而它不必将《反不正当竞争法》己确定的反不正当竞争的微观市场执法职能并入，而应仍然维持现有的格局，由现有的执法部门负责。

（三）完善反垄断私人执行制度

相对于公共执行，我国反垄断私人执行制度还不合理和完善。肖维（2011）认为反垄断法颁布以来，我国反垄断法实施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反垄断私人诉讼不发达。公共执行带来的罚款上缴国库，而通过私人执行，给予受害人要求赔偿的权利。鼓励利益主体对垄断进行监督，有利于维护竞争政策进而达致效率的提高。总之，真正意义上实施私人执行，对改变我国目前的垄断力量分布畸形的格局、促进市场竞争以及提高效率有着重要的意义。对于如何完善私人执行制度，颜运秋、周晓明、丁晓波（2011）认为今后应努力改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度。在现阶段，应以消费者私人诉讼作为切入点，先积累案例经验，然后颁布相关的实施细则或司法解释，以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度，循序渐进，促使我国反垄断私人诉讼的最终实现。

五、有待进一步深入研究的问题

垄断和竞争的关系是辩证统一的，垄断本质特征存在着正面效应和负面效应，应区分效率垄断和非效率垄断。反垄断规制对象是垄断行为，反垄断保护的是竞争，而不是竞争者，反垄断并不是反对大企业，反垄断与利用规模经济并非绝对的对立，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。

由于我国正处在计划经济向市场经济转变的过渡时期，与建立在西方国家市场发育成熟基础上形成的反垄断理论和实践存在差异，我国反垄断具有自己的特色。我国反垄断的重点，短期内是行政垄断，长期看是经济垄断；反垄断的难点，宏观角度看在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系，微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。

今后需要从理论和实践方面深入研究以下问题，理论方面是如何借鉴西方反垄断理论，结合我国国情，构建具有我国特色的反垄断理论体系；实践方面是如何处理反垄断与行业规制、垄断行业改革、外资并购的关系，进一步完善反垄断法，尝试建立集中的独立的反垄断执法机关，有效提高反垄断执法绩效。

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[44]　陈

反垄断法与经济学篇4

前言

在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。

一、从经济学的角度分析垄断的社会损失

市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。

（一）生产者剩余的损失

如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。

（二）消费者剩余的损失

消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。

（三）其他损失

除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。

二、反垄断法的法经济学分析

从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。

（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析

垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。

反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。

（二）制定反垄断法的经济学基础

市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。

经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。

经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。

（三）对我国《反垄断法》的经济学思考

西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。

行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。

随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。

三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决

现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。

经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：

第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。

第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。

由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。

结语

反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。

参考文献：

[1].薛兆丰.反垄断法的经济学基础[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2008（11）.

[2].关立新，杜江.反垄断法：基于法经济学视角的解析[J].商业研究，2008（8）.

[3].尹德洪.反垄断法的法律经济学分析--兼评《中华人民共和国反垄断法》[J].贵州财经学院学报，2008（6）.

反垄断法与经济学篇5

行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。

有关行政垄断规制方法的综述

行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。

体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。

在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。

行政法规制行政垄断的缺陷

“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。

此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。

反垄断法规制行政垄断的缺陷

行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

行政垄断规制方法的选择

主张以行政法规制行政垄断者认为，行政垄断违法性的本质与经济垄断不同；主张以反垄断法规制行政垄断者则认为，二者没有本质的区别。因此，要确定行政垄断的规制方法，首先要明确行政垄断违法性的本质。

行政垄断的违法性具有双重性，既具有行政违法性即滥用行政权力，又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是，行政垄断行为虽具有双重违法性，但行政垄断行为违法性的本质，是经济违法性，而非行政违法性。因为，法律禁止行政机关实施垄断行为，主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断，是由于行政垄断的实施，破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制，降低了资源配置效率，减少了消费者福利。而不是因为此种行为，只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为，能够提高经济效率，优化资源配置，从而不具有经济违法性，法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时，亦不应忽略其行政违法性，否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性，对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时，应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任，由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖，在执法中相互协调，才能实现反行政垄断的目标。

（一）行政法对行政垄断的规制

行政垄断具有明显的行政违法性，因此以行政法对行政垄断加以规制，其正当性毋庸置疑。应当明确的是：行政法对行政垄断行为的规制，并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序，具有经济违法性，而是为了维护行政活动的良好秩序，防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制，主要是通过事前预防和事后监督。首先，通过对行政主体行政权力边际的界定，明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论，市场经济条件下的经济生活，应以市场调节为主结合政府干预。因此，凡市场能够解决的问题，政府不应横加干预。其次，政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下，政府在干预市场时，往往会衡量对自身利益的影响，从而使正常的行政权力的行使发生异化，变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法，将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来，才能有效防止行政垄断的发生。其三，健全行政内部监督机制，明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任，加大行政垄断实施者的违法成本，从而减少行政垄断的发生。

（二）反垄断法对行政垄断的规制

反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大”，在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家，反垄断法所规制的多是经济垄断行为，对行政垄断鲜有涉及。因此，通过制定反垄断法对行政垄断加以规制，许多人不免心存疑虑。

首先，反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论，经济法是调整国家干预经济之法，是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律，旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务，就是规范政府干预经济的行为。因此，经济法对政府干预经济的行为，有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于，其是对政府干预经济行为的合法性审查，而不是对行为程序的合法性审查；其目的是提高经济效率，而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断，并不是因为此种行政行为损害了行政秩序，而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序，造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法，规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国，都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同，但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据，又有立法实践，其正当性应无疑义。

其次，反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于，其是以经济分析的方法，以追求经济效率为目标，从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致，行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率，造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下，才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同，但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整，所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法，以辩明其危害，并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明，而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则，一并规制，才能使立法和执法，协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制，应抓住保护竞争秩序，提高经济效率这一主线，至于行政垄断所导致的权力寻租、、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。

（三）反行政垄断的执法

反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间，如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为，应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查，确认违法后，对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定，移交当事行政机关的上级机关，由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任，既不符合条块管理的行政管理体制，也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

结语

法律对社会生活的调整，一方面是通过程序控制，保证社会生活按部就班的运转；另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查，以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上，人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，片面主张以某一部门法律规制行政垄断，导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此，在立法对行政垄断进行规制时，应该双管齐下，以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。

参考文献：

反垄断法与经济学篇6

行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人民币的直接损失和 1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“”行为在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸腾的民怨。⑴

我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少禁止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》是一部关于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞争行为的基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也规定了一些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间断，而且还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法中存在的问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。

一、行政垄断的界定及其特征

行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的垄断。但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认为行政垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。⑵也有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被“推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是，所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：

1、行政垄断是通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持的。这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。由于行政垄断不是通过市场“看不见的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有些学者将之称作超经济的垄断。⑶

2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄断的利用者是指利用政府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为常见，但亦见于非国有企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须到局长亲友拥有的企业购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力，但非常善于勾结拥有行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄断的主体并应被追究利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。

3、行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合法或正常合理部分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门的行政垄断行为具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。

4、行政垄断的实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限制或扭曲经济正常竞争之嫌的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公安机关滥施治安权超时羁押违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行为。相反，大连出入境机关指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属于典型的行政垄断，因为其实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方面的竞争。⑷

二、行政垄断行为的本质分析

一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念，前者是从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政机关为了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；后者则是从在这样一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市场竞争能力的限制和剥夺。

有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为，是指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力，是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政垄断行为背后必然有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而，行政垄断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗”的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行政机关有着特殊关系的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们才是行政垄断行为的最大受益者。

三、反垄断法应当规制行政垄断的原因

第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。

第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从市场准入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制约我国市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常常与政治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是没多大效果的。⑸

四、反垄断法规制行政垄断的途径

反垄断法必须对行政垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行政垄断，是建立并维护公平、自由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和公平交易，提高资源配置效率和促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国情下，一部没有规制行政垄断的反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可从三方面入手：

第一，我国反垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则。行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国行政垄断产生的原因之一就在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行政权混同于经济权，通过行政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是一项非营利性的权力的理念，强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权分离，从而限制行政机关滥用行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治政府”的进程落到实处。

第二，《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只能审查行政行为是否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄断法》对行政垄断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合法性审查，立法机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也可以制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、有法必依、执法必严，违法必究。

五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序

考虑到我国的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业政策的合理把握，专业性和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政机关或其授权部门，我国应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构，由国务院总理直接领导，其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该机构直接隶属于国务院总理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理和裁决的依据只能是法律。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。

为有效地打击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法院的审理程序确认有关行为构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、罚款或没收非法所得及向受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。包括事先审核、批准、修改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制市场进入或经营限制及有关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非垄断化而协调各个政府部门的活动等。

受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行政权色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚大，使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范围，是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种手段构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境，为市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我国经济的繁荣与发展。

参考文献：

[1]朱洪文。现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法—以企业合并控制为中心[J]，北京：人大复印资料，经济法学\劳动法学。2001（9）。

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[3]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版。

[4]种明钊：《竞争法》，法律出版社，2002年版。

[5]吴宏伟：《试论我国行政性垄断及其消除对策》，《法学家》，2000年6月。

[6]张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，《法学研究》，1999年第4期。

[7]商务部反垄断调查办公室：《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》，2004年10月。

[8]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1994年版。

注释：

[1]参见胡鞍钢：《行政垄断就是一种腐败》，载《经济日报》2002年4月8日，第3版。

[2]参见刘青文：《试论我国的反垄断立法》，载《南京社会科学》1997年第9期。

[3]邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998年第4期。

反垄断法与经济学篇7

虽然经济学家在关于垄断基本方面取得了共识，但对于垄断的形成、垄断势力运作的效率及其对福利的影响方面，仍然存在广泛而深刻的分歧，这种分歧导致了反垄断政策的不同倾向，这种分歧突出反映在哈佛学派和芝加哥学派之争。哈佛学派认为，垄断地位的获得大都是通过策略性的行为，主要通过勾结、排斥两种手段获得。这些行为主要是损害了竞争而不是提高了效率。而芝加哥学派则认为，垄断主要来自于效率，垄断是一种组织市场运作的有效形式，它能够使整个产业的生产成本趋向于最低。哈佛学派主张对垄断进行严厉打击，而芝加哥学派则主张比较宽松的反垄断政策。

那么从微观经济学的角度来看，垄断是低效率的。一方面，垄断使产品的产量受到限制，造成社会损失。要把所有因垄断使产量受到限制而给社会造成的损失进行量化是困难的，我们只能大体描述为：

首先，从分配上来说，产量的减少以及价格的提高使垄断者赚到更多的利润，而消费者的购买力进一步降低，资源低效率地从消费者一方转移到垄断者一方。另一方面，较低产量水平意味着用于该行业的社会资源更少，因而本来会用于该行业的资源会被用于别处，资源不是按帕累托原理最优配置。除了无谓损失外，还存在其他垄断势力的社会成本。厂商可能会以一种对社会来说非生产性的方式花费大量的钱去获取、保持或实施它的垄断势力，这包括广告、游说和用合法的努力去避免政府管制和反托拉斯调查，或者它可以意味着装备但不使用额外的和产能力，使潜在的竞争者想念他们不可能销出值得进入市场的足够数量。总的来说，造成根本的经济根源是与拥有垄断势力厂商的得益有直接关系，从消费者转移到厂商的利益越大，垄断的社会成本就越大。

其次，由于缺乏竞争压力造成生产者管理上的松懈和低效。每个公司都想使其生产成本最小，而且任何以利润最大化为目标的公司（不论是竞争行业还是垄断行业）都会以尽可能低的成本获得尽可能高的利润。然而，在现实中，那些不必经过激烈竞争就能赚到很多钱的公司常常缺乏足够的降低成本的动力。这种由于缺乏竞争压力而表现出来的公司的低效率称为管理松懈。竞争能够迫使经理们以尽可能有效的方式经营，而在缺乏竞争的情况下，要判断经理们的工作是否有效率就很困难，资源往往不会得到最有效的利用。

再次，垄断降低生产者研究和开发新产品的积极性。竞争促使公司去开发新产品和寻找降低生产成本的方法，垄断者则更愿意维持现状和坐收利润，而不愿主动去推动技术进步。我国在计划经济体制下成立的一些国有大公司就是这样。这种体制运行的结果就是这些公司在国际上的竞争力越来越弱。即使是在美国这样技术先进的国家，在一部分行业实行有限竞争政策也毫无例外地使其落伍。

由于垄断带来上述问题，绝大多数经济学家都支持反垄断，维护竞争，其中以前文提到的哈佛学派为代表。他们的观点可以概括为：垄断性的市场是无效的，垄断势力是强大且能够维持的，需要严厉的反垄断来打击他们，保护竞争。

而在芝加哥学派看来，他们更赞成垄断。在崇拜市场的芝加哥学派眼中，他们相信市场在长期而言是有效的，他们怀疑垄断企业在自由进入的市场中维持垄断的能力。如果市场上出现垄断，他们更愿意将其归结为效率的原因。因此，他们赞成比较宽松的规则，其目的是尽可能地减少对市场提高效率（利用规模经济降低成本、不断演化的产业组织结构等）的能力的干预。他们非常担心对市场力量的干预导致市场行为的扭曲，甚至担心正是这些干预维持了垄断。

经济学家普遍认为，由于资源配置的不当可能导致巨大的福利损失，因此需要通过法律来加以一定程度的规范。政策的目标是保持一个由独立和竞争性企业组成的市场经济。它通过打击各种反竞争行为来达到目的。美国用于指导反托拉斯政策的三部主要法律是1890年谢尔曼法、1914年克莱顿法以及1914年联邦贸易委员会法。多年来，美国对这三部法律作了增补、删除和修正。美国的反垄断法为判例法，在司法活动中不断丰富和调整，构成了后来案件的判决基础。反垄断案件可以由联邦政府或者私人组织进行。在反垄断的实施中，谢尔曼法只是一个抽象的原则，司法才是真正的核心，合法与否最终取决于法院的判决。美国对反垄断案件的判决一般遵循两个原则：自身违法原则和合理分析原则。其中自身违法原则是指无需证明反竞争行为的真实动机和实际效果，某些行为的出现本身就是非法的。比如前文提到的合谋行为适用该原则。合理分析原则，要求分析行为的实际动机和效果，而不能仅仅通过这类行为的出现就判定为非法。在实际的诉讼中，要证明被告非法，则必须由原告来提供证据，表明被告有非法动机，并且在事实上造成了不良的影响。大部分的非合作性策略行为适用于该原则。近几十年来，美国反垄断法的执行有如下两个变化：（1）缩小了自身违法原则的适用范围，而扩大了合理分析原则。这意味着竞争政策比过去更宽松了，由于自身违法原则比合理分析还需要更多的信息和司法成本，这也从侧面反映了反垄断执行效率的提高。（2）相对来说，加大了对合谋行为的打击力度，而放松了对伤害的打击力度。反垄断法在现实的施行中面临两难困境：管制过少将诱发不良的策略和垄断力量，管制过严又妨碍厂商从事正当的竞争，而这恰恰是哈佛学派与芝加哥学派分歧的焦点之一。

而对于法制并不健全的中国而言，在反垄断政策上又该如何发挥其在经济上的有效作用呢？这一点将在下面的内容中进一步阐述。

二、众所周知，法律学与经济学属于两种不同的学科。制度经济学是西方经济学的重要发展，现代西方法学的发展也主要是法律经济学的发展。经济分析法学作为经济学与法学的交叉学科，与经济学原理的发展更是密不可分的。法律经济学起源于1960年，由科斯所提出，其中法律经济学有关的是社会成本问题。法经济学是制度经济学的一个分支，是从经济学的角度分析法律制度在经济社会发展中的运行状况，在法经济学中，经济学分析只是法学的工具，归根到底是落脚于法学，这也正是科斯所说的法经济学与制度经济学相行渐远的原因。在制度经济学下，分析的是包括市场、法律等在内的制度对经济系统的影响，根本的焦点在于经济学。笔者之所以在此阐述二者的区别，是为了指明，在中国第一部反垄断法颁布的背景下，本文主要探讨的是该部法律对经济运行的影响，着眼于经济系统本身。

三、反垄断法与中国经济发展

中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，并且颁布了《反垄断法》，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：

首先，尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。

根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。

其次，对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。

在运用反垄断政策的运用于经济过程中，我国需要充分考虑到这种执行的难度衙可能犯错导致的成本。厂商伤害性、策略在厂商之间的博弈中，往往具有内在的制约力量。在市场自由进入和没有行政力量大力干预的情况下，没有厂商能够在长期伤害竞争对手的战略下获益。由于缺乏法律传统和历史经验，我国要以法律来约束产业运行还要大量的努力。其中在立法、司法两方面都存在很大的难度。我国是大陆法系，采取成文法，缺乏判例法随经济环境变化的灵活性。考虑转轨时期的经济活动的复杂性，应该以鼓励竞争和创新为主，因此，我们主张在立法上按照芝加哥学派的立场，采取较为宽松的立法。倾向上，应借鉴美国经验，对勾结合谋性反竞争相对严厉，适用自身违法原则；而对伤害性的反竞争相对宽松，主要适用合理分析原则。

四、结语

本文尝试以经济学的角度去思考法律对经济的作用影响，在中国反垄断法颁布与即将正式施行的背景下，这样的探讨在一定程度上是有参考价值的，在经济学的分析工具下，本文对垄断的类型与反垄断法的作用进行了探讨，并就中国在执行反垄断政策中所面临的问题。不论如何，我们都期待在立法路上的每一次努力都是有益的尝试与进步。

参考文献：

[1]彭汉英.财产法的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

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[4]［美］平狄克，鲁宾费尔德.微观经济学[M].北京:中国人民出版社，2000.

[5]［美］波斯纳著，蒋兆康.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社，1997.

反垄断法与经济学篇8

    【关键词】:垄断 反垄断法

    【正文】:

    一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

    (一)适用除外制度的概念

    除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。

    反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。

    (二)反垄断法适用除外制度的理论基础

    1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。

    尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。

    反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。

    2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。

    揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。

    3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。

    反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。

    二、反垄断法适用除外制度的价值取向

    (一)社会公益价值

    适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

    (二)公平与效益价值

    这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”

反垄断法与经济学篇9

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。

垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）时代表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是计算机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产生赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高额成本，长此以往，新经济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的，正如克鲁格曼（P·Krugman）所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他们在干什么。但是，如果你从事电子或诸如此类的行业，那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。

以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。这也是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在。从哲学上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家，在国际贸易竞争中，与发达国家相比，处于弱者的地位，如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增加其国际竞争力。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

1、社会公益价值

众所周知，反垄断法是“自由经济的大宪章”。自然，反垄断法的价值取向就是保护有效竞争。同时，反垄断法作为经济法的核心，也必然体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。如前所述，垄断作为竞争的对立面，正如竞争具有两重性一样，具有两重性。在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。因为这些领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

2、公平与效益价值

这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是经济学术语，通常指投入与产出的比率，侧重的是量的优化，而“效益”强调的是有效产出，侧重“质”的优化。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如，法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”⑤

三、反垄断法适用除外制度的确认原则

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：①美国法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义，当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大，提高竞争，从而获得更大的公共利益，而运用的行为是辅助的和合理的，同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于：①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性；不知哪个协议或行为是非法的。②高额的费用，依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中，完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦，有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用，对法院要求过高，使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化，这要求法官是“全能型”的，但事实上这是不可能的。⑥

随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面，由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展，垄断将成为市场经济的常态，合理原则将越来越多地运用于实践中。

四、反垄断法适用除外制度的范围

适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。具体而言，适用除外的对象为：自然垄断领域，知识产权领域；特殊卡特尔领域。

（1）自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。在这样的垄断市场里，市场定价的功能失去了作用，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上，经济学可以证明，这种情况既降低了效率，又损害了公平。因此，从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制，实行垄断经营。但是，如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为，是不能得到反垄断法的豁免的。这里有两个问题值得我们注意：①自然垄断不等于行政垄断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家，由于历史的及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。从根本上说，行政垄断是旧体制被打破，而新体制又来建立起来以至形式制度“真空”所造就的一个“怪胎”。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善，行政垄断终将消灭。而自然垄断不同，它的存在是有一定的客观基础的，也就是说，在一定范围内，自然垄断是不可避免的。因此，不能以保护自然垄断之名，行“行政垄断”之实。②自然垄断的存在是由于技术的原因，同样由于技术的进步，某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如，电信业，由于技术革命，它已不再是完全的自然垄断行业，已经具有了某种程度的竞争性质，更进一步，竞争可进入公用事业领域，如“市容”、“公共卫生”、“清理和维护河道”等。一般而言，这些物品或服务是不能排他地消费的。然而，这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点，只要制度安排得当，竞争依然可以在其中发挥作用。以上分析说明，自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的发展，新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制度面对科学技术日新月异的发展变化，应及时调整自然垄断领域的范围，以适应时代的发展和需要。

（2）知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然，滥用知识产权的行为也是要受到法律的追究的。所谓滥用知识产权是指权利人行使知识产权时超出了它的界限，构成权利滥用。对知识产权的滥用行为，反垄断法从社会本位性出发，对其进行必要的限制。关于知识产权的另一个值得大家关注的问题是：“知识垄断”问题，在经济全球化和新经济的国际背景下，发达国家越来越多的利用他们的技术优势借口保护知识产权以企图掌握国际贸易的主动权，寻求对技术落后的发展中国家的经济支配权。在乌拉圭回合的谈判中，发达国家坚决要求将知识产权保护与贸易联系起来就是一个最好的例证。而微软公司通过特殊的技术处理占领了全球PC市场绝大部分的份额，这不仅将给各发展中国家的经济造成影响，甚至于会对国家安全造成影响。法律应当保护知识产权，但如果知识产权权利人把知识作为垄断的手段，限制竞争，损害了社会公共利益，则知识产权转化为“知识垄断”。人类社会正在迈向知识经济时代，“知识垄断”就愈加显示其重要性，知识拥有人凭借其知识信息等无形财产攫取高额垄断利润。近二十年来，知识产业的迅猛发展效益，规模和速度都远远超过传统产业。“知识垄断”带来的后果也远远超过以往。对于发展中国家来说，尤其要警惕“知识垄断”的危害。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、运用反垄断法，而对于本国企业在国际市场和他国市场的垄断则持支持、保护态度。知识经济时代，国家之间综合国力的竞争主要就是高新技术的竞争。例如美国凭借其技术优势地位不断侵蚀，控制国际市场和他国市场，但对国内大型企业，公司的合并采取默认的态度，（如同意时代华纳与美国在线，波音与麦道的合并）这一切都警示我们不能不对“知识垄断”掉以轻心，否则后果不堪设想，事实上某些跨国公司已经在这样做了，当初微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元，office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。另外，微软还用应用软件的低价来排挤中国的国产软件。⑦这些行为如果是在反垄断法机制完善的国家是会受到法律制裁的。

除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题，既要保护知识产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。

（3）特殊卡特尔领域。卡特尔又称“横向协议“，是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。一般来说，这种横向协议被视为限制竞争的行为。正如亚当·斯密所说，同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。但是如果某些协议，没有产生限制竞争的效果，反而提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，适用除外制度。例如：①不景气卡特尔。为应付不景气，企业合理组合的共同行为；②合理化卡特尔。旨在使经济过程合理化的协议决议，但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面，企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效率，并因此能改善对需求的满足为限。合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。③中小企业卡特尔，为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位，只要是旨在提高效率，提高中小企业的竞争力，并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议，都是应当允许的。

上述卡特尔形式基本上是根据自由经济观念的影响而得以豁免的，但是从20世纪80年代开始，美国已经开始有所转变，1984年美国国会通过了《全民合作研究法》，放松了对企业合作研究的管制，规定改变以前把科技合作一律视为非法的做法，对企业的科研、产品开发方面的合作协议，采用权衡利弊的原则，并且既使进行合作研究的企业违犯反托拉斯法，它们对受害人的赔偿也不采用通常的“三倍惩罚”，而只是赔偿实际的损失。⑧美国的这一转变可以看作是他们在知识经济时代，保持世界科技领先地位的秘诀之一。这一做法对我国是很有借鉴意义的。我们的技术水平还比较落后，法律更应支持类似的技术卡特尔鼓励技术创新提高企业的竞争力。

五、对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议

1、以WTO经济全球化、知识经济为立法背景。我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此背景为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。

2、反垄断法适用除外制度的适用范围宜采概括与列举相结合的体例。适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争 。在当今世界国内市场与国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻求资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采用概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳定性的要求。

3、结合国情，不盲目攀比。虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能一味跟风，紧随时代新潮流。作为一个发展中国家，我们仍然停留在工业经济时代，法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前，否则只会成为空中楼阁，而起不到对经济基础的反作用以促进经济的发展。反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济安全。

注释：

① [美]斯蒂格利茨著，梁子民、黄险峰译，吴敬链校：《经济学》（第2版），中国人民大学出版社2000年版，第311页。

② 王日易 ：《论反垄断法的一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期。

③ [美]理查德·A·波斯纳著：《新经济中的反托斯》，王传辉译，《经济法论丛》第6卷。

④ [美]曼昆：《经济学原理》，北京大学出版社1999年版，第234页。

⑤ 黄欣：《WTO、经济全球化、知识经济与我国反垄断立法关系研究》，《政法论坛》，2001年第5期。

⑥ 沈敏荣：《反垄断法不确定性及其克服》，《经济法论丛》第3卷。

⑦ 倪振峰：《知识经济与知识产权》，《上海大学学报（社科版）》，2000年第3期。

⑧ 程宗璋：《论美国反托拉斯法的变迁机理》，《经济法论丛》第3卷。

参考文献：

反垄断法与经济学篇10

一、垄断的概念

我们首先来看看垄断。就垄断的一般含义而言，垄断主要是指独家或少数几家企业占有市场的大部分甚至全部，控制价格，排斥他人的进入和竞争。从产生的原因来看，垄断可以分为这四种类型：市场垄断，自然垄断，资源垄断，行政垄断。我们知道，经济学诞生以来，垄断就是经济学必须要面对的问题。亚当.斯密在《国富论》中讨论的一个主要问题，就是如何去打破垄断，构造一个法制化的健全的竞争性市场制度，即他本人所说的“明确的、单纯的、自然的制度”。

二、中国市场垄断现状

西方国家现存的垄断和垄断性行业，一般都经历了由自由竞争到垄断的过程。相比较之下，我国目前存在的垄断和垄断性行业产生背景与西方国家完全不同，是由计划经济和全国高度垄断的国家垄断体制直接转化而来的。所以要想解决反垄断过程存在的问题，真正的将反垄断进行到底，取得成效，我们首先得弄清楚目前中国主要存在哪几种垄断。

（一）行政垄断

行政垄断是我国目前垄断的主要形式。主要有以下几种：（1）行业垄断和地区封锁。在行业垄断方面，行政性垄断主要表现为限制原部门以外的企业进入，包括不允许非国有资本进入某些产业领域。在地区封锁方面，表现为地方政府通过明确的规定或复杂的程序，排斥非本地区的企业进入，为本地企业垄断本地市场创造条件。（2）行政权力直接介入市场。表现为行业行政部门或地方政府利用行政权力，垄断产品供应或产品的需求，阻碍公平竞争。（3）行政性资源配置。行政权力取代市场机制而直接配置资源，对产品和服务市场实施事实上的垄断。

（二）经济性垄断

在强调行政性垄断是中国当前的垄断现象的主要特征的同时，我们必须同时认识到，不同形式的经济性垄断已经开始在部分产业领域中出现，而且开始出现具有市场支配地位的企业压制和扭曲竞争的行为，造成了消费者福利乃至社会总福利的损失。经济性垄断的主要表现有：（1）价格联盟；（2）市场垄断；（3）外贸通过知识产权保护所形成的垄断；（4）自然垄断。

三、反垄断的阶段性成果

改革开放以来，反垄断，特别是反行政垄断的改革取得了积极进展，主要体现在一下三个方面：（1）初步实现了政企分开，政府直接管理垄断行业的方式有了较大转变。在电力行业，撤销了电力工业部和水利部电力管理局，组建了国家电力公司；在电信行业，实现了邮电分离，组建了新的信息产业部，电信企业与信息产业部实现了脱钩；石油、石化等行业，撤销了主管部门。这些改革，为加速垄断行业企业化经营的步伐、引入竞争和实现政府职能的彻底转变奠定了重要基础。（2）实行了行业重组和企业的公司化改造，垂直一体化的垄断经营开始被打破，市场竞争格局初步形成。通过行业重组和企业的公司化改造，一批有竞争力的电信、航空、电力、石油企业在国内外资本市场成功实现了上市，初步实现了投资主体的多元化。（3）法律体系框架正在逐步完善。目前已经颁布了《价格法》、《反不正当竞争法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》《反垄断法》等法律。在产业领域，相继制定了《铁路法》、《民用航空法》、《电力法》、《邮政法》、《烟草法》等一系列法律，以及《电信管理条例》、《电网管理条例》等一大批规章制度。在规范政府行为方面，出台了《行政诉讼发》、《行政复议法》、《行政处罚法》等法律这些法律法规的制定和实施，有力地推动了反垄断工作的开展。

我们以中国电信为例。截至1999年，中国电信作为原邮电部的直属企业，占据了市场99%的份额，是绝对的垄断者。联通等公司的遭遇提醒人们，任何新的竞争者都无法与这位巨无霸对手平等竞争。但经过先后两次分拆，到2002年底，电信在通信业的垄断局面被打破，反垄断取得了一定成果。

四、目前反垄断存在的问题及相应对策

（一）完善我国反垄断立法

首先，要明确和统一反垄断立法的指导思想，如果指导思想不明确不统一，那么完善我国的反垄断立法几乎是不可能的。其次，应该正确界定垄断的形式、法律责任和反垄断的适用例外。这里既要考虑国家的需要，也要注意防止适用例外的无限扩大。

（二）明晰反垄断对策的基本思路

1.始终明确反垄断政策的最终目标。西方经济学在指导经济运行中的反垄断政策时坚定地认为，反垄断的目标是为了提高经济运行的效率。经济效率是反垄断的出发点和归宿。

2.解决反垄断与规模经济的矛盾。

3.反垄断要多管齐下，面面俱到。不光是主要的行政垄断，市场垄断、自然垄断的市场同样要加大整治力度。

（三）充分发挥政府的作用，重塑政府与企业的关系，政府与市场的关系

政府应当在抑制市场的垄断力量所产生的低效率，矫正信息的不完全性，减少外部性等方面发挥重要功能。例如政府只允许已被证明是安全而有效的药品上市，禁止误导的或虚假的广告（广告法规里也有一规定：不得用患者治疗效果做广告宣传），要求上市公司向社会提供真实的公司的财务现状与发展前景材料并遵守严格的会计准则。政府应当从直接管理企业和生产活动转向建立有效的委托关系，发挥出组织公共产品生产，建设公益事业和提供公共服务的职能。政府应当坚持创造市场环境和维护市场秩序的基本任务，从对市场的随意性干预，转向按照法律维护市场的秩序。

（四）反垄断一定要坚持到底，绝不动摇

例如，在上述电信联通反垄断案中，在被反垄断调查后，电信和联通提交了整改方案和中止垄断调查的申请，发改委态度即有所松动。而2003年欧盟委员会认定德国电信（DT），存在滥用市场地位行为，坚决判其违法，并处以巨额罚款。此案与电联案十分相似。电信联通宽带垄断案违法事实明确、持续时间长，危害大，且是首次对央企展开调查，具有示范意义，所以更不应该通过接受承诺解决，而应予以罚款以体现《反垄断法》的威慑力。只有这样，反垄断的工作才能继续向前推进。

五、总结

罗马城不是一日建成的，反垄断工作也不是一朝一夕就能完成的。我相信在中国几代人的共同努力下，中国的市场经济秩序一定会更加好转，反垄断工作一定会取得令人满意的成绩。让我们拭目以待。

参考文献

[1]Block.W.Anustrian Monopoly Theory-a Critique[J].Journal of libemrim Srudier，2005，2.

[2]黄欣，周韵.行政垄断与反垄断立法研究[J].中国法学，2001，3.

[3]季晓南.中国反垄断法研究[M].人民法院出版社，2001.

[4]中国经济改革研究基金会.中国反垄断案例研究[M].上海远东出版社，2003.

[5]李霞.行政性垄断浅析[J].成都理工大学学报（社会科学版），2005（1）.

反垄断法与经济学篇11

    市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

    一、行政垄断的概念及表现

    (一)行政垄断的概念界定

    行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

    笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

    除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

    综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

    (二)行政垄断的分类及其表现形式

    ⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

    ⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和发布规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

    ⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

    ⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

    二、反垄断法的概念及其法益目标

    (一)反垄断法的定义

    反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

    (二)反垄断法的法益目标

    由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

    反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

    ⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

    ⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

    ⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

    (三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

    行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

    三、行政垄断的反垄断立法规制

    (一)行政垄断的认定

    ⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

    ⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

反垄断法与经济学篇12

我国加入WTO 后, 国外跨国公司已经开始大规模抢滩中国市场,并且随着我国市场化进程的加快及对外的全面放开,垄断现象必将成为我国市场经济中的普遍问题,而新颁布的《反垄断法》对执法机构的设置没有做明确界定,所以有关反垄断法的主管机关的设置问题受到了较为广泛的关注,理论界提出了各种各样的建议。例如,我国著名竞争法学者王晓晔提出,我国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它应相当于美国的联邦贸易委员会或者德国的卡特尔局。还有的学者提出,我国应当创设专门的竞争执法机关,并使之成为区别于普通行政机关的特殊机关,该机关应为集准立法权、准司法权、强大行政权于一身的混合权力机关。[2]还有一些学者提出由已有行政机关承担反垄断职能。这其中,主要包含两种立场:第一种立场主张由工商行政管理部门承担反垄断职能。学界早已有人提出,我国未来反垄断法应与反不正当竞争法应保持一致,将工商行政管理部门确定为该法的主管机关。有的学者甚至做出了“如果不出意外,将来我国反垄断法的执行机关也会是国家工商行政管理部门”的预言。第二种立场主张由商务主管部门承担反垄断职能。

一、我国反垄断行政执法体制的现状及其存在的问题

1.我国现行反垄断行政执法体制现状

我国目前并没有一个专门的反垄断执法机构,而是由多个机构分散执法,具体而言,我国现有的反垄断执法机构包括:依《反不正当竞争法》法第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;”由此可见,工商行政管理部门是我国现有的主要反垄断执法机构之一。依据“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”所以行业行政管理机构也可以成为反垄断执法机构。如电信、银行、烟草、交通、铁道、民航、邮电、公用事业等管理部门。依商务部制定的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十条规定,商务部也是我国的反垄断执法机构之一。在国家发改委制定的《制止价格垄断行为暂行规定》中,价格主管部门也成为了我国的反垄断执法机构之一。这些机构不是由一部法律统一规定的,因此参与反垄断执法的行政机构数量很多,设置的标准不一。

2.我国现行反垄断执法体制设置存在的问题

(1)执法机构的地位低、独立性差

以工商行政管理部门为例。工商管理部门本身是政府所属的职能部门,由其承担反垄断的监督检查职能难免会受到来自行政机关内部利害关系的制约,并且法律只赋予工商管理部门监督检查的权利,这必然导致处罚无法落实。由此可见,如果反垄断执行机构无独立地位和足够权威,在法理和实践层面上都是行不通的。“建立一个独立、权威的反垄断执法机关非常重要,它是反垄断法的牙齿,是反垄断法得以有效实施的关键”。

(2)执法人员素质参差不齐、专业性不强

反垄断执法活动涉及面广,专业性强,耗费时间长,这就要求执法人员不仅要具备法学、经济学方面的专业知识,还要具有企业管理、会计等方面的专长。而目前我国反垄断执法人员的专业性、专职性很难达到以上要求。

(3)多头执法体制减损了执法的统一性和权威性

《反不正当竞争法》在肯定工商行政管理部门是反垄断法的主管机构的同时,也规定法律、行政法规规定的其他部门有权参与执法,这就造成了多头执法现象。这也就决定了我国反垄断执法的权威性和统一性不能满足执法工作的现实需要。

二、外国反垄断执法机构设置及启示

1.外国反垄断执法体制比较

早在1890年就制定了世界上最早的反垄断法―《谢尔曼法》,今天人们公认它是反垄断法的母法。此后,在短短百余年内,世界上已有八十多个国家制定了反垄断法。随着反垄断法的出现和不断完善,反垄断执法机构也被逐渐地重视和完善。下面对几个典型国家的反垄断执法体制进行分析。

美国反垄断执法体制

(1)美国反垄断执法机关的设置及职权

美国反托拉斯执法主体是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。司法部反托拉斯局由助理总检察长领导,助理总检察长由总统提名,参议院任命。共设三个职能部门。其职权:调查权。反托拉斯局在执行反托拉斯法时享有广泛的调查权力,并由法院协助执行。权。调查结束后,反托拉斯局可以对被告提起民事诉讼和刑事诉讼。联邦贸易委员会是一个独立执法机构,实行委员会制,由4名委员和1名主席组成。委员由总统提名、经参议院同意后任命。它是一个集行政权、准立法权和准司法权一体的机构。

(2)德国反垄断执法机关的设置及职权

德国反垄断执法体系包括联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局和垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门。联邦卡特尔局隶属于联邦经济部,负责《反限制竞争法》的执法。州卡特尔局隶属于州政府,负责州内卡特尔事务。反垄断委员会是独立的咨询机构。垄断委员会的主要任务是制作报告,垄断委员会的工作是独立的,垄断委员会的影响和权威在很大程度上取决于其组成人员的专业性和高度的职业诚信。[7]

2.外国反垄断行政执法体制设置状况对我国的启示

国外设置强有力的反垄断执法机构为发展市场经济、维系和促进公平合理的竞争秩序发挥了极其重要的作用,这对于我国建立健全执法机制,设置专门的反垄断执法机构有着极其深刻的启示。

(1)确立分权与制衡原则

国家行政机关组织系统设置,不仅要做到系统完整与分权管理相统一,而且还要做到管理幅度和管理层次的适度。反垄断执法机构的设置也要遵循这一原则,以现代管理科学理论为依据,从行政机构设置的客观规律和管理职能出发。

(2)严格人员选任,明确其职责和权限

只有严格执法人员的选任标准,才有助于该机构的执法水平和效率的提高。只有执法机构能独立地选任自己的工作人员,独立地审理案件,并对其提供充分的保障,才能避免执法人员在执法过程中处于两难的窘境。

(3)重视司法监督与执法程序设置

做到执法机构与司法机关既分工协作又相互配合,强调司法的审判监督职能,这样可以保证了反垄断法的实施。同时,为避免执法过程中的随意性,在制定反垄断实体法时,同时颁布了详细的程序法。

三、对我国反垄断执法体制的思考

从反垄断法的法条中,我们很难直接看出具体的执法机构,大多数学者的观点认为这是一种妥协的做法。“对于我们这样一个几乎没有反垄断立法和执法经验的国家,反垄断法制建设不可能一蹴而就。”虽然学者们在机构设置上提出来诸多设想,甚至有的分歧很大,但绝大多数学者认为我国现阶段要设立反垄断执法机构要从国情出发。先进的经验可以借鉴,但照搬照抄的做法是行不通的,这也被我国以往的立法实践所证明。我国的反垄断对象包括:行政垄断和经济垄断。以下我从这两个角度谈一下机构设想:

1.反行政垄断的执法机构

行政垄断的根源在于行政部门的利益偏好,打破部门利益的藩篱是一件很困难的事情,不论是反垄断委员会还是具体执法部门都没有很好的解决办法。由已有行政机关或建立一个超级机构承担反行政垄断都不能解决这一难题。在我国,反行政垄断是我国反垄断法的重要任务,而这项任务不适合由承担了其他各种经济管理职能的已有行政机关来完成,因为自身对自身进行制约就等于没有制约。同时,作为普通的政府部门国家工商总局和商务部这两家机构的权威性也还没有达到应有的要求。另外,这两家机构与执行反垄断法的专业性要求也还有一定的距离,一是缺乏足够的专门人才,二是它们本身承担的业务已经相当繁重。若将反垄断委员会建立成独立的机关,一个集司法、执法、行政于一身的超级机构,这种机构不仅不符我国现有立法体例,建立成本颇大,而且其监管问题也将是难题。我国现阶段的监管制度不健全,这种机构的设置得到的质疑声会更多。

随着法治理念深入人心,中国的法制建设不断完善。笔者认为我国未来反行政垄断的职责有司法部门担任更为适宜。首先,司法部门可以摆脱行政利益摆布。司法部门是独立于行政机关的独立体系,它在反行政垄断方面有先天的优势。其次,司法部门具有中立性,法官除了服从宪法和法律外,不受国家权力以及行政的干预。最后,司法部门具有终极性,法官的判决具有强制执行力,任何行政部门、个人、国家机关非经法定程序不得更改,必须严格执行。由司法部门承担反行政垄断职能也会得到一些学者的质疑,因为司法权的特性之一是被动性,即“不告不理”原则。但从我国现实国情看这种做法还是具有现实意义的。从世界的发展趋势来看,行政权力的不断扩大,行政领域的涵盖范围越来越广,即使像美国这样一个如此完美诠释“权力制衡”的国家,其行政权也在不断扩张。行政权本身的特性使得其很容易被滥用,任何行政机构都会存在这样的问题,所以选择一个独立与行政机关的机构在执行反行政垄断的行为是十分必要的。

我国司法部门可以承担执行反行政垄断职能,专门设定一个反行政垄断巡回法庭。反行政垄断的巡回法庭的主要职责是咨询和立案。咨询主要是对各个当事人提出的行政垄断的程序问题进行解释。立案的职责主要是对当事人提出的行政垄断案件进行初步审查,对于符合《反垄断法》规定的案件登记立案。反垄断巡回法庭不负责审判工作,具体的反行政垄断的审判工作由最高人民法院负责,这样可以保证了审判结果的权威性。这不仅解决了司法与行政的分权问题,而且在最高法院任职的人员大部分不仅具有法学知识还具有经济学、管理学背景,这也解决了执法人员的选任问题。最高法院审理的案件透明性更高。建立反垄断巡回法庭的目的在于可以使当事人不用惧怕行政权力,同时直接由反垄断巡回法庭将案件呈报至最高人民法院,不必担心各地行政机关的保护主义阻碍。

2.反经济垄断的执法机构

从我国现行的《反垄断法》看,大多数学者的观点是由国家工商总局、商务部和价格主管部门等部门分别执法。部分学者认为这是一种妥协的做法,但对当下中国这种做法也有现实意义。我们从各种资料中看到,关于反垄断执法机构的设置的发展趋势是由一个机构行使,但从我国现状而言,建立一个这样的机构恐怕会使反垄断的执法工作更难进行。事物的发展都是由量变到质变的过程,我国的反垄断执法机构设置也应遵循这一规律,尽管当前的执法面临很多问题,如权力重叠或者权力真空。所以立法者建立了反垄断委员会,对反垄断委员的定位是“组织、协调”,这从一定程度上解决了多头执法的难题,我国现阶段的反垄断委员会有些类似德国的“专门顾问咨询机构参与”模式,即在专门的顾问咨询机构参与模式中,该机构只单一从事反垄断法执行的研究调查咨询工作,不具备其他职能,虽然不是决策者,但对反垄断法的具体实施具有很大影响。

很多学者提出了,反垄断工作的执法机构今后要不断参与国际合作,国内各执法部门的效力层次不够很难代表一个国家参与国际反垄断对话,但是我们从《反垄断法》第九条的第一款“研究拟订有关竞争政策”、第二款“组织调查、评估市场总体竞争状况,评估报告 ”、第三款“制定、反垄断指南”看出反垄断委员会对我国的反垄断的现状未来发展是有全局性把握的,所以这一问题有反垄断委员会即可以解决。从“大社会小政府”的理念来看,反经济垄断执法部门的发展应该是由一个部门进行,因为每个政府部门都有其主要功能,政府各部门之间是权责分明的。但统一执法的脚步不是一蹴而就的,该部门可以不断的从现有执法部门吸引有经验和办案能力的人才。反垄断的问题专业性很强,引入专家学者参与讨论是必不可少的,与其让专家学者分散在各个部门,不如集中在一个执法机构共同决策。

这样的统一的执法机构出现后面临的问题就是监管。监管直接影响着执法机构的效力,由谁监管?如果执法机构的解决方案当事人不满意怎么办?等等问题接踵而至。笔者认为,既然这样的统一执法机构属于行政部门,它的监管除了遵循行政监管的各种规章制度外,还要接受司法部门的监督。

三、结 语

反垄断执法机构在各国的反垄断法中占据着重要地位。大多数国家都设立了专门的反垄断执法机构。《中华人民共和国反垄断法》并没有对反垄断执法机构问题做出明确规定,如由谁来执行反垄断法、如何处理反垄断主管机构与行业监管机构的关系等。也就使得反垄断执法机构成为我国反垄断法的重点和难点。是故,我国的反垄断执法机构必须从反行政垄断和反经济垄断角度加以细化。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断立法的框架.法学研究,1996年第 4 期

[2]周昀著:反垄断法新论.中国政法大学出版社,2006年版,第245页,20

[3]高菲著:论美国反托拉斯法及其域外适用.中山大学出版社 1993年版,第261页

[4]邱 本:我国反垄断法执行机关的设想.法学杂志,1999年第1期

[5]季晓南主编:中国反垄断法研究.人民法院出版社,2001年版,第7页