比较法研究论文篇1

一、司法鉴定主体内涵之界定

司法鉴定是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题做出判断结论的一种核实证据的活动。司法鉴定的主体就是司法鉴定活动的具体实施者。它的种类有哪些，或者说谁具备鉴定主体的资格，鉴定机构是否能成为鉴定的主体，这是司法鉴定制度中不容忽视的重要内容，也是一个颇具实践意义的问题。一般说来，鉴定主体的种类由于各国法律文化传统及审判方式的不同而有所差异。

1、英美法系国家对司法鉴定主体的界定

在确认鉴定主体资格的问题上，英美法系采用鉴定人主义。根据这一原则，有关法律或权力机关对鉴定主体的资格并不明确规定。由于英美法系的诉讼程序实行的是对抗制和当事人主义，司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度，鉴定人被称为专家证人。《美国法律辞典》把“专家证人”解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”《美国布莱克法律辞典》解释道：“专家证人是指因具有专家资格而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。”可见，在英美法系国家，只要得到法官和陪审团的认可，任何自然人都可以成为案件中的鉴定人。

美国的司法鉴定机构多被称为“犯罪侦查实验室”或“司法科学实验室”，主要有两种：一种是政府和官方的实验室；另一种是民间或私人的实验室。美国绝大多数司法科学实验室是由政府建立的，分别隶属于联邦、州、市或地方的政府部门，其中大部分实验室属于警察机构或执法机构。这些实验室不仅向本系统的执法机关提供司法鉴定服务，而且可以应邀向美国各地的司法和执法机构提供相应的鉴定服务。虽然这些鉴定机构隶属于警察机关或执法机关，但是其无论是向隶属机关或其他机关和个人提供服务时，并不以职权单位的名义出具鉴定结论，而是由这些机构的个人以专家身份提供证言，司法鉴定机构本身并不从事鉴定活动，也不承担责任。从这个意义上来说，美国的司法鉴定机构并不具备鉴定主体身份。

2、大陆法系国家对司法鉴定主体的界定

大陆法系国家实行鉴定权原则，通常认为自然人和法人都具有鉴定主体资格。根据《法国刑事诉讼法典》第156条、157条和158条的规定，在案件出现技术方面的问题时，法国的预审法官可从全国鉴定专家名册中所列的自然人和法人中选取司法鉴定人。如第157-1条规定：如指定的专家是法人，其法定代表人应将可以用该法人名义进行鉴定的自然人的姓名提交法院即可。即如果指定的司法鉴定人是法人时，法定代表人在取得法院的同意后，从其所辖人员中，选定一名或数名自然人，以该法人的名义进行鉴定。再以德国为例，德国的法院中既有以个人名义享有鉴定权的医师鉴定人，也有以集体名义享有鉴定权的法院医师委员会（其职责主要是复核鉴定和重新鉴定）；德国既有专门从事鉴定工作的政府机构（如联邦刑事警察局的物证技术鉴定中心），也有民间的鉴定机构和具有鉴定人资格的个人。所以，大陆法系国家享有鉴定权的主体可以使自然人，也可以是法人或其他机构。

3、我国对司法鉴定主体界定之现状及反思

在我国目前的司法实践中，通说认为司法鉴定的主体包括司法鉴定人（即自然人）和司法鉴定机构。全国人大常委会新近颁布施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》对此亦持肯定态度。其中《决定》第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入登记人和登记机构名册并公告”，第八条“鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务不受地域范围的限制”，第九条“鉴定人从事司法鉴定业务由所在的鉴定机构统一接受委托”等条文的相关规定，从立法层面承认司法鉴定人与鉴定机构都具有鉴定主体资格。而从操作模式角度来说，司法鉴定行为是鉴定人运用自己所掌握的专业知识对专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动，属于个人行为。因此，对自然人成为司法鉴定的主体这一点是不存在争议的。对鉴定机构能否成为鉴定的主体需要结合我国司法实践来考察。

目前我国的司法鉴定机构大约有四类：一是隶属于侦查机关的鉴定机构，即公安机关、国家安全机关、检察机关等司法机关内部设置的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设立的面向社会服务的司法鉴定机构，包括科研院所和院校成立的鉴定机构，如公安、政法院校设立的司法鉴定中心；三是由省级人民政府指定的对人身伤害进行重新鉴定和对精神病进行医学鉴定的医院；四是卫生系统内部的，中华医学会下设的医疗事故鉴定委员会，以及卫生部指定的医学院校建立的法医鉴定机构。从理论上讲，第一类是属于司法机关为履行法定职责（侦查、检察）的需要而设立的司法鉴定机构，后面三类可以归为面向社会服务的司法鉴定机构。对于隶属于侦查机关的鉴定机构，学者们大都认为其具有国家机关的性质。对于国家机关内部工作人员从事公务的行为，其后果和相关责任由国家机关承担，所以这一类鉴定机构具有鉴定主体的资格。可以说这种观点有一定的合理性。但是，从内部机构设置及侦查实践考察，这种观点是有争议的。以公安机关为例，侦查部门与鉴定部门是相互独立的，在一起刑事案件的侦破过程中，侦查人员不应该从事后期的鉴定工作，但在我国实践中这种违反刑事诉讼程序的实例层出不穷，这也就导致了备受诟病的“自侦自鉴”现象的出现。另外，由于这种运作模式下鉴定后果由鉴定机构承担责任，鉴定人没有独立性，相关机关和个人可能对鉴定工作横加干涉，导致鉴定结论缺乏科学性、公正性、客观性。程序的瑕疵导致实体的不公，这就是为什么重新鉴定、反复鉴定现象层出不穷的缘故。所以，应该取消侦查机关内部鉴定机构的鉴定主体资格，应该建立鉴定人负责制。

对于面向社会服务的司法鉴定机构，根据全国人大常委会《规定》相关条款，司法鉴定机构是作为司法实践的一个平台的作用体现的。鉴定人运用自己的专业知识和技能进行的科学鉴别和判断行为，具有直接、亲自、独立的特点。司法鉴定作为一项司法行为，司法鉴定人的中立性、独立性必须得到尊重，以有效排除有关部门和个人对鉴定业务的非法干预。这就需要确立鉴定人的主体地位。《规定》将鉴定机构作为主体显然也有自己的考虑，其出发点主要是基于有利于管理了。但是这就相应削弱了鉴定人的主体地位，使得违法鉴定的责任难以得到落实。

二、鉴定主体资格之构思和重建

如前文所述，英美法系诉讼程序实行当事人主义，司法实践中没有形成单独的司法鉴定人制度，法律中也不刻意地将鉴定人与证人区分开来，而只在证据规则中加以阐释。鉴定人可以是受过某学科科学教育而成为这一领域的专家，或者是掌握实践而成为专家的人。所以，英美法系鉴定人的门槛是比较低的。在大陆法系国家，诉讼程序的基本特征是自由心证和职权主义的制度，法律条文中一般明确规定人及其完成鉴定任务时的权利与义务，在大多数情况下鉴定人是由法官在登陆名册中选取，也可由法官指派，如《日本刑事诉讼法》第165条规定“法院可以命令有学识经验的人进行鉴定”。在法国，司法鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识的人并通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员，是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。

1、鉴定主体的条件

由于大陆法系和英美法系国家对司法鉴定主体的角色定位不同，司法鉴定主体的条件也有所不同。在英美法系国家，司法鉴定主体的法律地位与证人的法律地位相差无几，司法鉴定主体的条件也模糊不清。而大陆法系国家则完全不同，由于鉴定主体被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，担任鉴定主体也要有严格的资格要求。

我国三大诉讼法对司法鉴定主体的条件笼统地规定为“有专门知识”。所以，司法鉴定主体的条件一般较高。全国人大常委会《规定》从专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件等作了具体的规定。但应从宏观上就鉴定主体资格制定有一个统一的标准：

专业知识条件：司法鉴定人必须对其所从事的司法鉴定领域的专门知识有过系统的学习，掌握了比较深厚的基础理论和熟练的运用技术，具备一定的学历条件。

实践能力条件：司法鉴定人必须具有一定年限的从事本专业司法鉴定工作的实践经验，经过考核办案的数量和质量达到规定的要求，能独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题。

法律知识条件：司法鉴定人必须具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识，如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等。

职业道德条件：司法鉴定人必须符合司法鉴定人职业道德规范的要求，实事求是，客观公正，不徇私情，不谋私利。

2、鉴定主体资格的审查制度

英美法系国家是由当事人或其律师对鉴定人的资格进行审查。这包括两方面的审查：其一是聘请该鉴定人的当事人或其律师的审查，即己方审查；其二是对方当事人或其律师的审查，即对方审查。这种资格审查方式属于“事后审查”，即审查人员在鉴定人进行该鉴定工作之后才对其资格进行审查。诚然，当事人或其律师在聘任鉴定人之前总会对其资格进行了解，但是律师在法庭调查阶段-即该鉴定人已完成该鉴定工作之后，还要通过直接盘问来对该鉴定人的资格进行形式上的审查。而对方审查则完全属于事后审查。对方审查的基本形式是在法庭上对鉴定人或专家证人进行交叉盘问或质询。此时鉴定人已完成了其鉴定工作并准备在法庭上陈述其鉴定结论。交叉盘问或质询的主要目的就是让法官或陪审团怀疑该鉴定人的资格从而怀疑该鉴定结论。由此可见，这种资格审查实际上是与鉴定结论的评断同时进行的。

对于鉴定主体资格的审查，大陆法系国家的主要法律规定主要有以下几种情况：第一种情况是由有鉴定权的机构自行审查。例如俄罗斯的鉴定机关在确定其工作人员的鉴定资格时，应对工作人员的专业知识和技术水平进行审查。第二种情况是由授予鉴定权或确定鉴定人资格名单的机关负责审查。例如。法国的最高法院和上诉法院负责审查其鉴定人注册名单候选人的资格。第三种情况是由法官或其他负责办案的司法官员负责审查。例如，德国的法官和检察官在选任其承办案件中的“个体鉴定人”时，应对这些人的专业知识和技术水平进行审查。这三种资格审查方式都属于“事前审查”，即负责审查的人员在鉴定人接受该鉴定工作之前对其资格进行审查。

3、完善我国鉴定主体资格制度的思考

兼顾公正和效率的价值追求以及保持与我国现行诉讼制度的协调统一是我们考虑问题的根本出发点。基于此理念，笔者对完善我国司法鉴定主体资格制度提出以下主要设想：

第一，建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度

全国人大常委会《规定》第四条及司法部颁布的《司法鉴定人管理办法》第十二条对司法鉴定人从事鉴定业务的条件作了详细规定，但还没有一个具体的操作标准。笔者认为，通过建立全国统一的司法鉴定人职业资格考试考核制度来选拔人才、规范准入行为，是我国司法鉴定人制度建立和完善的基础。具体运作可以参考司法考试的模式，首先规定报考者的报考条件，从学历和品行记录两方面提高报考的门槛；其次，考试要分两步走，第一次考试要重点考法律知识。对司法鉴定人必须具备的、与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识（如诉讼法学、证据法学、刑法学、侦查学等方面的知识）进行考核。应该说这是司法鉴定人从业的基本条件。第二次考试要根据司法鉴定的分类进行考核，如对法医类、文检类、建筑工程类等分别进行考核。因为随着社会发展的需要，今后的司法鉴定人不可能也不应该是通用型司法鉴定人才，这样也有利于整个行业的进步并能有效的遏制行业间的恶意竞争，建立一个良好的职业环境。

第二，实行司法鉴定主体资格统一认定制度。司法鉴定所涉及的都是专业性很强的专门性问题，因而对司法鉴定人员的理论功底和专业技能的要求都是很高的。为保证司法鉴定结论的科学性和公正性，需要由司法行政机关对司法鉴定主体的资格进行认定。从世界范围来看，司法鉴定都是由一、两个机构来管理，如英国1995年的改革中，全国有重大影响的七个大型法庭科学实验室统一由内务部管理，并从2000年起实行专家证人登记注册制度；法国更是典型的集中管理模式。我国于1998年已经赋予司法部具有指导管理全国面向社会服务的司法鉴定工作的职能，从统一性的要求，应该赋予司法行政部门统一管理鉴定人的职权。

[注释]

邹明理主编：《司法鉴定》，法律出版社2000版，第1页

如大名鼎鼎的华裔犯罪鉴识大师李昌钰博士担任美国康涅狄格州州立警察局首席鉴定专家十几年期间，接受指派或聘请处理了一大批鉴定案件，无论是州立警察局的案件还是私人聘请的案件，都是以个人身份向法庭提供专家证言。参见何家弘著：《犯罪鉴识大师李昌钰》，法律出版社1998年版

何家弘著：“外国法庭科学鉴定制度初探”，〈法学家〉1995年第5期，第83页宫万路著：“鉴定人制度比较研究”，《证据学论坛》第一期，法律出版社2000年版

[参考文献]

何家弘主编：《司法鉴定导论》，法律出版社2000年版

孙业群著：《司法鉴定制度研究》，法律出版社2002年版

杜志淳霍宪丹主持：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版

比较法研究论文篇2

关键词：两种产科外阴消毒操作方法比较产科外阴消毒是产科检查和分娩前最常用的外阴皮肤消毒操作，消毒液经过不断地研究也不断变化着，从常用的低效消毒剂（1‰新洁尔灭〈1〉等）到目前常用的高效消毒剂（点尔康PVP碘伏等）。但操作流程始终不变，目前我院和各大医院的产科主要按照《临床护理指导》第219页所示的产科外阴消毒操作流程〈2〉进行临床操作。但我们在实际操作中发现存在一些蔽端，故我院产科在这方面进行了一些调查和研究，尽可能达到既利于病人又利于实际工作，以供大家探讨。现报告如下：1临床资料和方法1．1临床资料本文选用产妇60名，均为初产首次进行产科外阴消毒者，并随机分成两组，每组各30例。两组孕妇所用的消毒液均选用点尔康PVP碘伏（简称碘伏）含有效碘0.5%，主要成分进口PVP-I（1998）沪卫消证（XD）字第010号。一组（标准组）采用常规产科外阴消毒〈2〉流程操作，即先用皂球清洁外共三遍，然后用温开水冲去皂水，再用一清洁干棉球擦干水迹，最后用碘伏纱球消毒外三遍，顺序为：小、大、、左右大腿内上1/3、会阴、左右臀部和周围，注意消毒范围不得超过前一次的消毒范围，同时防止冲洗液流入阴道；另一组（对照组）直接用碘伏纱球消毒外三遍，消毒顺序和注意事项同前一组。两组孕妇均在消毒前后均各取会阴体和会阴侧切范围用无菌棉签取样送细菌培养，并比较细菌培养结果进行分析。1．2方法两组均进行消毒前后局部采样送验细菌培养，并进行结果分析。2结果分析两组孕妇在消毒前检出的细菌均检出各种细菌生长，如有大肠杆菌、粪链球菌、表皮葡萄球菌、枯草杆菌、阴沟杆菌、粪产碱杆菌、革兰氏阳性杆菌和革兰氏阴性杆菌等。两组孕妇在两种方法消毒后局部送检细菌培养结果均未检出细菌生长。分析其原因，主要可能与过去所用的消毒剂为低效消毒剂（新洁尔灭为主），现在所用的消毒剂为高效消毒剂（碘伏为主），后者即使在减去部分环节也能达到有效的消毒作用。3讨论3．1标准组存在的一些弊端有关研究指出，即将进行各种手术的病人中约70.0%的个体将会出现焦虑性反应，临近手术前夕，50.0%左右会有暂时的恐惧感。即将分娩的妇女的心理反应基本类同（3）。而标准组由于在会阴消毒操作中多三次皂球擦洗、一次温水冲洗和一次清洁干棉球擦干等操作，加上操作时可能造成的引起的器械撞击声，冬天时皂球无法加热可能造成的冷刺激，腰背部衣服可能被冲洗水冲湿等造成的不良刺激，都可能加重分娩的妇女的焦虑性反应。美国Crandon医师认为，焦虑较重的产妇往往伴有分娩并发症。因此，减轻焦虑成为产程护理工作的重要环节（4）。如何减少不必要地操作，减轻不良的刺激，以防分娩并发症的发生是本文讨论的重点。3．2对照组的有利一面3．2．1对产妇有利方面首先由于减少产妇的不适感，如冬天冷皂球反复擦洗的冷刺激等；其次可避免产妇腰背部衣服的潮湿，保持干臊，增加舒适度；再则可减少对产妇的不良刺激，如镊子的撞击声等。3．2．2对护理人员的有利方面首先相对减少外阴消毒操作的繁琐，使工作强度的相对减轻；其次缩短一半的外阴消毒时间。使护理人员更力注于对产妇的心理护理，使产妇能及时运用有效的方法控制焦虑，消除产妇的焦虑性反应，使其积极配合医护人员，顺利通过分娩过程。3．2．3对节约卫生医疗资源的有利方面由于对照组的外阴消毒减少了步骤，同时也减少了纱球的使用，节约了纱球，也间接节约了纱球制作的人工。另外又节约了皂液的配制和消毒，也节约了医疗费用。2．3碘伏的性能特点和优点点尔康PVP碘伏又称无痛碘（简称碘伏）为高效消毒剂，可以杀灭一切微生物，尤其对细菌繁殖体大肠杆菌和金黄色葡萄球菌有快速杀灭作用，对组织无刺激，性能稳定，安全可靠，广泛用于皮肤粘膜消毒。在使用过程中，病人无其它消毒剂类似的刺激痛。但注意对严重的碘过敏者慎用，我院近几年使用中未发生一例过敏。4小结本文通过对两种产科外阴消毒操作方法的比较和分析，认为两种消毒方法在消毒效果上无差异，而且对照组的外阴消毒操作方法有诸多的优点，便于实际临床操作，可望对临床护士工作给与一定帮助。但标准组的常规操作并不是完全否定，在必要时还是需要的，如在产妇周围有粪便时、外阴分泌物较多时等。在实际工作中应灵活应用，但原则是尽可能减少不良刺激的同时，保证消毒的效果，使产妇在心理上、生理上的舒适感不断增加，顺利通过人生这一重要事件——分娩。参考文献：（1）上海市卫生局医政处和上海市医院等级评审委员会编印.护理学基础知识.1992,14（2）王玲娣主编.临床护理指导.上海:上海市卫生局,1994.219（3）《临床产科学》编委会主编.天津:天津科学技术出版社,1994.66-77（4）郑修霞主编.妇产科护理学.北京:人民卫生出版社,2000.61

比较法研究论文篇3

美国宪法中没有独立的财产权条款，而只是在宪法第5条修正案中有一部分涉及财产权。第5条修正案全文如下：

“无论何人，除非根据大陪审团的报告或书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”。

在今日美国宪法学研究中，第5条修正案中涉及财产权的段落，通常被称为“充公条款”（takingclause），而非“财产条款”（propertyclause）。为什么美国宪法中没有独立的财产权条款呢？回答这一问题，我们必需追溯到杰斐逊起草的“独立宣言”。正如林肯所说，1776年的“独立宣言”比1787年的宪法更反映出美国革命建国的精神，因为宪法已是革命后各政治力量妥协的产物。杰斐逊在“独立宣言”意将洛克的“生命-自由-财产”的说法改为“生命-自由-对幸福的追求”。杰斐逊的原话是：

“我们视下列各点为不言而喻的真理：人人生而平等；人人生而具有造物主赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利；为了保障这些权利，政府才在人们中间得以建立，而政府的正当权利则来自被其统治的人民的同意；但当任何一种形式的政府对政府的原来的目的造成损害时，人民有权来改变或废除它，以建立新的政府”。

为什么杰斐逊要改变洛克的说法？长期以来，人们对此找不到合理的解释，只好说杰斐逊阅读洛克“政府论”的记忆有误。但美国著名作家（普列策奖得主）韦尔斯（GarryWills）在其“创建美国”（“InventingAmerica”，1978）一书中有力地驳斥了这一误记论。韦尔斯发现，在给法国革命后的“人权宣言”起草人的一封信中，杰斐逊建议将“财产权”从“不可让的权利”的清单中拿出去。可见，杰斐逊改变洛克的说法是经过深思熟虑的。韦尔斯考证出杰斐逊深受苏格兰思想家哈奇森（FrancisHutcheson）的历史主义的影响，不象洛克那样认为财产权是前社会，前政治的“自然权利”。在给麦迪逊的一封信中，杰斐逊指出专利权，版权的有效期最多不应超过19年。这是他的财产权来自社会而非自然的思想的一个明证。

在美国革命建国的一代人中，杰斐逊的财产观并不是少数。本杰明。富兰克林也明确地说：“私有财产是社会的创造，从属于社会的需要”。在美国独立后的第一批州宪法中，没有独立的“财产条款”，甚至也没有后来美国宪法第5条修正案中的“充公条款”。这是因为美国革命无补偿地剥夺了保皇党人的财产（南卡罗里纳州除外）。首先在州宪法（1777年）中引入“充公条款”的是佛蒙特州（Vermont），然后是麻塞诸塞州（1780年）。在麦迪逊的起草和推动下，美国宪法第5条修正案终于写入了“充公条款”。这一条款可视为杰斐逊的财产观和麦迪逊的财产观的妥协。

根据波考克（JohnPocock）等学者的研究，在近代大西洋政治思想中，“共和主义”是和“自由主义”同样重要甚至更重要的流派。杰斐逊的财产观正是“共和主义”的财产观，而麦迪逊的财产观则是“自由主义”的。两者对财产权的目的有不同的认识。前者认为，私有财产的目的是使每个人有基本经济保障，从而能够不依附与他人，平等地参与公共事务。后者认为，私有财产的目的是划清公私界限，从而能够在私人经济领域不受政府干预随心所欲（麦迪逊在美国革命中反对无补偿地剥夺了保皇党人的财产之理论根据在此）。显然，在“共和主义”看来，私有财产从属于一个更高的社会目标，它既为一个平等参与的良序社会而设立，也在必要时可为社会而牺牲。而“自由主义”则视私有财产仅仅为实现个人目标的手段。美国宪法第5条修正案中的“充公条款”，可以被解读为“共和主义”的财产观与“自由主义”的财产观的妥协。所谓“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”，其实并不挑战私有财产可以充公本身，而只是要求“给予公平赔偿”。

但什么是“公平赔偿”？“公平赔偿”是否足以保障私有财产？这是困扰美国最高法院有关“充公条款”的司法审查的大问题，至今仍未有共识。问题的关键在于，在日益复杂的现代市场经济中，充公已远远超出了“政府为修路而强迫拆迁”的范围。许多重大的政府经济政策和法规，似乎均可被视为“充公”，因为政策和法规影响到私有财产所有者的现实的和预期的收益。这方面的经典判例是1922年的麻洪诉宾州煤矿公司案（PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon）。1921年，宾州议会通过一项法案，禁止煤矿公司在他人的地面建筑之下开采无烟煤，以防地基下沉。但美国最高法院判定这一法案违宪，因执行这一法案减少了宾州煤矿公司的收益而又没有赔偿。最高法院这一判决的多数意见执笔人是霍姆斯法官，而持不同意见的布兰德斯法官则不认为宾州议会的法案是没有赔偿的充公。我们可以认为，在这一判决争议中，霍姆斯法官采用了“自由主义”的财产观，而布兰德斯法官则采用了“共和主义”的财产观。

至此，我们可以将美国宪法与财产权的关系简单概括为：没有独立的财产权条款：“充公条款”及其司法反映着“共和主义”的与“自由主义”的财产观的冲突和妥协。

德国宪法具有独立的财产权条款

德国现行宪法与美国不同，具有独立的财产权条款，即其基本法第14章和第15章。第14章共分3节，全文如下：

“（1）财产权和继承权受到保障。它们的内容和限度将由法律决定。

（2）财产权伴随着社会责任。它的使用应服务于公共福利。

（3）只有为了公共福利，才可将私有财产充公。必须有确定补偿的性质和范围的法规，财产充公才能生效。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。在补偿数额发生争议的情况下，可诉诸普通辖区内的法庭.“

德国宪法第15章的全文如下：

“土地，自然资源和生产资料可以为社会化的目的而转为公有制或其他形式的集体企业。必须有确定补偿的性质和范围的法规，其补偿原则适用第14章第3节”。

不难看出，独立的财产权条款及其具体行文（“财产权和继承权受到保障”），使德国宪法保障财产权的力度比美国宪法的“充公条款”更大。正如德国在一项判决中所说，基本法第14章的功能主要不在防止无补偿的充公，而在于保障现有财产所有者的权利本身。换言之，现有财产所有者可以拒决私产充公，尽管补偿是公正

和充分的。这不仅是德国现行宪法区别于美国之处，而且也是它与德国两次世界大战之间的魏玛宪法的不同所在。魏玛宪法第153章规定有补偿的充公不再受司法挑战。这显然是保障财产的货币等价物，而不是财产权利本身。

比较法研究论文篇4

一、引言 1897年，霍姆斯（Holmes）预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。 “特别是最近40年来，至少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”在经济分析法学派的各种主张中，“效率违约理论”居于核心地 位，它经波斯纳（Posner）系统论述与阐扬后，已成为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。 不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆 法国家不论是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。该理论亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。 对于这一现象，有学者认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导原则—“诚实信用原则”相违 背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论的创始国—美国，“诚 信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。”美国 《第二次合同法重述》亦有类似规定。可见，仅以违反诚信原则来解释效率违约理论受到大陆法冷落，既不严谨，也不充分。 事实上，任何一种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史背景下，一系列复杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，“效率违约理 论”也概莫能外。因此，要想全面、透彻地阐释不同国家对该理论持不同态度的原因，就应该摒弃主观推断，而对相关国家的法律规则做深入、细致的科学研究。为此，本文以比较法为视角，对比研究美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相关法律制度，并分析它们对“效率违约理论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系 国家对该理论持不同态度的原因。 在展开论证之前，作为研究的出发点，首先须对“效率违约理论”做一简要分析。“效率违约”的经典定义出自波斯纳之口，在《法律的经济分析中》，这位经济分析法学派的巨擘指出：“在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以预期利益的损失为限，那么，就存在违约的刺激了。而且应该违约。” 他进一步举例：“假定我签订了一份合同，约定以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B找到我，说他急需 2.5万个定制零件，并愿意以每件15美分的价格向我购买，否则，他将被迫关闭其自动钢琴厂，代价惨重。于是，我将零件卖给了B，结果没有按时间向A交 货，从而导致后者损失1，000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1，250美元的额外收益，所以，即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到 了改善，而B也没有因此而受损。这种违约就是帕累托优势。”[11] 由此可见，只有在满足一定条件的情况下，效率违约才能够产生，其中，以下两个条件尤为重要：首先，违约方的违约获利必须足够大，使其在赔偿合同相对方之后仍有盈余，这是效率违约存在的客观前提；其次，损害赔偿必须是违约方可选择的违约责任形式，这是效率违约存在的法律前提。 二、相关国家法律规定的比较研究 下文逐一分析美国、法国以及德国法律中的相关制度与规则，其中既包括实体法规则，也包括程序法规则，并着重探讨它们对“效率违约理论”的影响。 （一）违约责任的形式 &nb sp; 从波斯纳对效率违约的定义与举例中可以看出，效率违约的存在需以一定的法律制度为支撑，其中一个基本要件是：损害赔偿必须是违约的主要责任形式（英美法称 “救济方式”）。换言之，如果实际履行（英美法称“特定履行”）是违约的基本责任形式，那么，所谓“效率违约”就只能是假想理论，不太可能实际发生。如在 前例中，“我”的违约是有效率的，因为“我”可以在违反与A的合同后将零件卖给B，然后从获利中拿出一部分赔偿A的损失。倘若在违约后，法律对“我”施加的责任形式是实际履行，即要求“我”继续依约向A交付零件，而不论“我”的违约获利多么丰厚，那么，“我”的违约就很难实际发生。因此，美国法学家约瑟 夫·帕瑞罗指出：“效率违约理论与特定履行之间存在直接冲突，后者的扩散将对前者造成致命打击。”[12]可见，关于违约责任形式的法律制度将直接关系到 效率违约理论是否能存在。 1．美国法 依据英美合同法，违约的救济方式有以下三种：第一，损害赔偿；第二，特定履行；第三，恢复原状。[13]其中，损害赔偿是普通法所承认的一般的、原则上的 救济方法。在任何类型的违约中，它都是原则性的救济方法，而且可以在认可其他救济方法的场合与之并存。而后两种救济方式则是衡平法上认可的救济。[14] 作为普通法上违约的基本救济方式，损害赔偿的规则形成已久。在英国，自12世纪开始形成普通法以后，普通法所提供的违约救济方式就是损害赔偿，所以，普通法素有这一原则：“对因不履行合同而生之伤害，违约损害赔偿是其主要（如果不是惟一的）救济方式。”[15]与此相比，特定履行是次要的违约救济方式，是 衡平法上的救济方式，且法院对此有自由裁量权。概言之，只有那些损害赔偿对原告的损失不能充分补偿的合同，才有适用特定履行的可能。[16] 美国继受了英国合同法的基本体系与制度，也将损害赔偿视为违约的主要救济方式。美国《统一商法典》、美国《第二次合同法重述》均明文规定，损害赔偿是违约主要救济方式。[17]与此同时，特定履行在美国合同法中是次于损害赔偿的救济方式，只有在损害赔偿无法实现或无法对原告给予充分补偿的情况下才能予以适用。例如，《美国统一商法典》第2-716条第1款规定：“当某些商品是惟一无二的，或在其他相当情况下，方可作出特定履行的裁决。”[18]美国《第二次合同法重述》亦有类似规定。[19]纽约州的判例甚至规定，在全部违约的情况下，损害赔偿是惟一的一种救济方式。[20]可见，在美国法中，损害赔偿是 首要的、原则性的违约救济方式，而特定履行只是一种例外性的救济方式，这为效率违约理论的产生及其实际运用提供了法律保障。 2．法国法 与普通法不同，大陆法带有浓重的罗马法印迹。受古老法谚“协议必须履行”的影响，大陆法国家的合同法大都将实际履行视为最重要的违约责任形式，与英美合同法形成鲜明对照。[21] 法国法深受罗马法及中世纪意大利法学家的影响，在《法国民法典》中，违约责任形式的规定留下了明显的罗马法的痕迹。该法第1126条将契约的标的分为“给 付”以及“作为或不作为”两种。[22]对于给付之契约，法国法规定，标的物的所有权自当事人达成合意时即发生移转。[23]因此，对于这类契约，负担给 付的一方当事人如违约，另一方当事人可以基于所有权要求对方实际履行。对于作为或不作为之契约，《法国民法典》第1142条规定：“作为或不作为的债务， 在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”不过，在这个问题上，《法国民法典》的规定并不完全协调一致，依据第1184条，在双务合同中，一方当事人不履行合同时，另一方有选择权：或者请求他方当事人履行合同，或者解除契约而请求损害赔偿。换言之，即便在“作为或不作为”的合同中，违约相对方仍可以 选择实际履行。[24]由此可见，在法国法中，实际履行是最基本、普遍的违约责任形式，损害赔偿则居于次要地位。[25] 3．德国法 & nbsp; 德、法两国的法律虽然同以罗马法为滥觞，但由于受到历史、地理、民族、文化等因素的影响，两国的法律存在诸多显著差异。鉴此，比较法学家通常将大陆法系划分为以德国为典范的德意志法族和以法国为代表的罗马法族。[26] 在德、法两国的法律中，关于实际履行的规定有明显不同，这成为大陆法两个法族的特征性差异之一。[27]其中的主要差异体现在两个方面：首先，作为潘德克 吞法学的产物，《德国民法典》逻辑严谨、文风抽象、表述精确，被誉为“非常精密的法律的精雕细琢”，[28]在此背景下，《德国民法典》关于违约责任的规定也呈现出措辞严谨、体系协调、前后一致的特征，这与《法国民法典》形成对比；其次，在德国法中，实际履行作为首要的违约责任形式，其地位得到了更为明确 的确认，不仅《德国民法典》有多个条文加以规定，《德国民事诉讼法》也有明文体现。 《德国民法典》第241条第1款规定，依据债的关系，债权人有权要求债务人履行债务。这一规定被视为德国法的基本原则，构成债的“核心特质”。[29]。 可见，在德国民法中，实际履行是违约的基本、首要责任形式。与此对应，损害赔偿仅是例外性救济方式，只有在下列特殊情况下才能予以适用：第一，因伤害人或损害财物时（第249条）；第二，恢复原状不可能或不足以赔偿时（第251条第1款）；第三，在恢复原状所需费用过高时（第251条第2款）；第四，在延 迟履行中，只有在债权人规定的期间届满后，他才能请求金钱赔偿（第250条、第283条以及第326条）。另外，《德国民事诉讼法》也做了相应规定。例 如，在提起要求债务人实际履行的诉讼之后，债权人可以选择损害赔偿，而无需更改诉讼请求。[30]在债权人选择实际履行时，依据债的不同类别，德国民诉法 规定了多项执行规则，以确保实际履行得以顺利实现。[31] 综上可见，法、德两国关于违约责任形式的法律规定既有诸多不同点，也有共通之处。其不同点主要在于实际履行在德国法律中的规定更加协调一致，不仅是民法典确认的首要违约责任形式，而且得到了诉讼法的保障；相形之下，法国民法的规定不尽协调。不过，需要强调的是，法、德两国合同法的共通之处更为显著，即不论 是在法国，还是在德国，实际履行都被视为原则性的违约责任形式，损害赔偿则被视为例外性责任形式；与此相反，普通法则将损害赔偿作为违约的基本救济方式，而视特别履行为例外性救济方式。所以，比较法学家茨威格特与克茨指出，违约的基本责任形式构成大陆法与普通法在合同制度上的标志性区别之一。[32]显而 易见，在损害赔偿不是违约主要责任形式的情况下，效率违约是难以产生的，这是效率违约无法在大陆法获得认同与接受的重要法律原因。 （二）损害赔偿的限制标准 在损害赔偿是法定违约责任形式的前提下，违约仍然需要具备一定的条件才能存在实现效率。其中最为关键的一点是，合同一方当事人可以理性预期，其违约获利将超过其因违约支付的损害赔偿。在前例中，“我”之所以选择违约，因为综合法律规定与当时情况，“我”可以合理预期，违约可以使“我”额外获取1，250美 元的收益，而只需要向A支配1，000美元的损害赔偿，两者相抵，“我”还有250美元的收益。显然，需要向A支付的费用越高，“我”的违约冲动就越低，而当损害赔偿等于违约获利时，“我”的违约冲动就会消失。简言之，违约损害赔偿的数额越高，效率违约的出现比例就越低，反之亦然。 对损害赔偿数额能够产生影响的法律制度与规定很多，其中，损害赔偿的限制最为直接。譬如，在前例中，假定A需要10万个零件的目的是组装一批设备参加一个 重大国际展览会，以期获得大宗订单。结果，因为“我”的违约而导致无法参会，从而使A的营销战略失败，直至企业破产。在这种情况下，损害赔偿的限制规定将会对“我”向A支付的损害赔偿数额产生最为直接的影响。下文以违约损害赔偿的限制为切入点，比较分析美、法、德三国的相关法律规定。 1．美国法 普通法违约损害赔偿制度可溯及到19世纪英国著名案例“哈德莱诉柏克西戴尔”案，该案判定，违约的损害赔偿必须是双方当事人在订立契约时可以合理预见的违约结果，从而确立了普通法上违约损害赔偿的可预见性标准。[33]霍姆斯完全肯定了违约损害赔偿的可预见性标准，从而使该标准正式被美国法所确认。 1932年的美国《第一次合同法重述》作了进一步的规定，该《重述》第330条规定：“在判决损害赔偿时，赔偿仅限于合同缔结时被告可以合理预见其违约结果的范围内。”[34]从这一条规定来看，美国不仅沿用了普通法的可预见性标准，而且将英国法中“双方当事人的预期”改为违约方，即被告的预期，这增强了 可预见性标准的针对性，对违约方有利。[35]这一规定通行迄今，已被美国《第二次合同法重述》、美国《统一商法典》以及司法判例所确认，[36]并被确 立为基本法律原则。[37]一般而言，可预见性限制使违约的损害赔偿低于完全赔偿标准，而美国法确定以违约方为预见的主体，这更加有利于降低违约成本，从而提高效率违约的发生几率。 2．法国法 16世纪，法国著名法学家查尔斯·杜摩兰（Charles Dumoulin）对法国合同制度的发展起到了重大作用。除提出“合同当事人意思自治”这一重大主张外，他还对罗马法在违约损害赔偿问题上的冲突进行了卓 有成效的协调。在继承了注释法学家的观点的基础上，他提出，在任何情况下，违约方均须向相对方赔偿标的物的价值以及如果标的物按约交付相对方可以获得的利益；另一方面，如果出售人违约是出于欺诈，而不仅是无意的过失，那么，他需要对任何后果性损失承担赔偿责任，除非损失与其欺诈行为的因果关系过于遥远 [38]。 杜摩兰的上述论述被18世纪法国民法大师罗伯特·约瑟夫·朴蒂埃（Robert JosephPothier）继受，并直接被《法国民法典》采纳。朴蒂埃解释道，《查士丁尼法典》关于赔偿责任不超过合同标的物价值的两倍的规定在高卢行省不具效力，但是，依据理性与自然公平，任何人均不能被要求支付超出其预期的数额。当债权人的损害以及所失的可获利益过大，债务人不可能对此有预见时，赔 偿数额必须被削减到合理预期的最大限度内。不过，这一限制不适用于债务人欺诈的情况。在后一种情况下，债务人须对因欺诈造成的所有损失承担赔偿责任，但损失与欺诈之间的因果关系过于遥远、间接的除外。[39] 1804年《法国民法典》完全采纳了朴蒂埃的观点，第1149条规定：对债权人的损害赔偿，一般包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。第1150 条规定：如债务人的不履行并非由于债务人的欺诈时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任。第1151条进一步规定：不履行债务即使由于债务人的欺诈，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限。 可见，依据《法国民法典》，在债务人的违约非基于欺诈时，其赔偿责任受制于可预见性的限制；而在违约基于欺诈时，可预见性限制不予适用，但其赔偿责任限于与违约行为有直接因果关系的损害与利益损失。这样的规定显然直接取自朴蒂埃的论述。 对于《法国民法典》第1151条所使用的术语“欺诈”，法国学者普遍认为，其含义不同于第1116条中“欺诈”的含义。第1151条的“欺诈”不以任何 “施展花招”为前提条件，包括故意或蓄意违约，即便违约方并没有伤害合同相对方的意图[40]。因此，法国民法显然与波斯纳“即便违约是故意的，也未必要 承担过错责任”的观点扞格不入。[41]简言之，依据法国法，合同当事人如故意违约，则他需要对超出可预见的损害承担赔偿责任，这将提高其违约成本，抑制其违约冲动，降 低效率违约的产生几率。 3．德国法 德国法虽然与法国法同源，但由于《德国民法典》的制定晚于《法国民法典》近一个世纪，这使得德国民法典的编纂者不仅能以罗马法为蓝本，而且可以借鉴《法国民法典》。“19世纪的德国法学家认为，朴蒂埃关于违约损害赔偿的规则犯了原则性错误。”[42]他们认为，合同当事人因其过错违约，即应承担违约责任。 换言之，存在过错是承担违约责任的必要条件，但并不对损害赔偿的限制产生直接影响。[43] 对于损害赔偿，德国法原则上要求义务人承担使相对方恢复到假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的情况。[44]依据《德国民法典》，损害赔偿包括所失 利益，所谓“所失利益”是指按照事物的惯常运行或根据特殊情况，特别是根据所做准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性预期得到的利益。[45]可 见，德国民法在一般性的损害赔偿上，不区分债务人的主观状态，一律采纳类似于可预见性的限制，从而使损害赔偿通常局限于可预见的损失之内。 需要指出的是，《德国民法典》对给付成为“不可能”的情况做了特殊规定，这对效率违约产生了非常不利的影响，其第275条第1款规定：以给付对于债务人或 任何人是不可能的为限，给付请求权被排除。第285条第1款进一步规定：债权人依上述条款无需提供给付，而由于该情况债务人为所负担的标的而取得补偿或补 偿请求权的，债权人可以请求返还作为补偿而受领的一切，或请求让与补偿请求权。尽管在大多数情况下，给付变成不可能并非由债务人的过错所造成，但“显而易 见，在债务人对给付成为不可能负有责任时，债权人也有权请求返还作为补偿而受领的一切”。[46]德国联邦法院的一个判例很有说明意义。[47]在该案 中，被告明知与原告订立的合同无效，依然与之签订合同，从后者那里购买一辆货车。被告随即将该车高价转卖给第三方，并因此获利。不久，原告要求撤销与被告的合同，并要求被告返还货车。被告提出，由于原物返还已经成为不可能，故只愿意按照该款货车的市场价向原告支付差价。联邦法院认为，被告违反诚信原则，其 返还责任适用《德国民法典》第285条第1款（当时为第281条第1款）的规定，遂判令被告将其因将货车高价转卖给第三方的全部获利返还给原告。 所以，结合德国法院的判例可以看出，《德国民法典》第285条第1款对为获取更大利益而故意违约的当事人相当不利，他需将其因违约而获得的全部利益返还给违约相对方。正如一位德国法学家所言：“如果卖方依合同应向A出售一定数量的货物，但他为获得更大利益而将该批货物以更高的价格卖给B，从而无法履行与A 的合同，在这种情况下，他应当向A返还他从B处获得的所有收益。”[48]由此可见，《德国民法典》第285条第1款关于给付不可能时债权人的权利规定， 会对效率违约起到明显的遏制作用。 综上可见，由于法国民法对故意违约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这使得当事人的违约成本大大增加，不利于接受效率违约理论；德国法虽然规定债务人的赔偿责任通常局限于可预见的损失之内，但《德国民法典》第285条第1款实际上剥夺了违约方通过故意违约获得更大利益的可能性，从而对效率违约理论构成重大法律障碍；相形之下，美国法不仅继承了英国法的衣钵，将可预见性限制确定为“基本法律原则”，而且以违约方作为预见的主体，这有利于违约成本的降低与损 害，从而对效率违约起到激励作用。从这个意义上说，效率违约理论产生于美国并得到美国理论与实务界的广泛支持，而在大陆法国家则显得曲高和寡，备受冷落，良有以也。 （三）减轻损失义务的规定以及损害的计算时间标准 除损害赔偿的限制外，还有其他一些法律规定直接关系到违约成本以及当事人的违约意愿，其中，违约相对方是否承担减轻损失义务以及损失的计算时间标准，颇为重要。 因为违约方承担减轻损失义务可以有效降低违约成本，从而鼓励效率违约。此外，在损失的计算中，时间标准的意义主要有：第一，一般而言，计算时间越 晚，损失越大；第二，计算时间越晚，当事人实现预期损失的难度与不确定性也越大。[49] 1．美国法 在普通法上，违约方虽然承担违约责任，但相对方在违约发生后也需要承担一项重要责任，即采取合理的措施把自己因违约而遭受的损失降低到最低限度，这被称为损失减轻义务。“如果违约相对方怠于此项义务，就产生得不到就怠于义务部分损失进行赔偿的后果。”[50]损失减轻义务的法理基础主要有两点：第一，损害 赔偿是以补偿原告实际受到的损失为前提的，要避免采取措施的人反而比不采取措施的人所得赔偿更少的不公平现象；第二，从社会经济角度出发，要防止财富的浪费。 损失减轻义务被美国法所体现。例如，《统一商法典》规定，违约后，买方可以“补进”货物，即善意、及时地以合理方式购买或订立合同购买本应由卖方提供的货物[51]显然，在违约相对方承担损失减轻义务的情况下，违约成本可以得到有效控制或降低；相反，如果违约相对方不承担此项义务，而是听任损害继续扩大，直到提起诉讼乃至法院作出判决时为止，那么，不仅违约成本会明显提高，违约人计算违约成本的难度也会大大增加，这会对其心理产生重大影响，使其选择违约的 意愿大大降低。 损失减轻义务在英美合同法上起着特别重要的作用，与违约损害赔偿有关的许多法律规则实际上均以该义务为基础，如关于评估损失的标准时间规则等。[52]在 普通法上，作为与损失减轻义务相匹配的一般性原则，评估损失的标准时间是在违反契约之时。比如，在买卖契约的买受人拒绝支付价金及受领标的物的场合，他所应支付的损害赔偿是约定价格和他应受领时该物品的市场价格之间的差额。[53]这一原则基本被美国法所确认，依据《统一商法典》第2-715条第1款，损 害赔偿的数额以相对方得知违约之时为标准进行计算。[54] 在赔偿数额以违约时（或相对方得知违约时）为标准计算的情况下，违约方在决定是否违约时，往往可以更加准确地预期其行为的后果，从而增加行为的可预见性与确定性。如在波斯纳举的例子中，依据美国法，“我”对A的赔偿责任，以A被告知违约之时进行评估，这使“我”在决定是否违约时，可以对违约成本与违约收益 进行理性比较。倘若损害赔偿数额的计算点推迟到违约后的某个时间，譬如提起诉讼时，那么，“我”对损害赔偿数额的计算就要更加复杂，不确定性亦将大为增 加。在后一种情况下，由于不确定违约收益是否能超过违约成本，作为理性人的“我”，其违约意愿势必会因此降低。 2．法国法 与美国法不同，法国法没有明确规定违约相对方具有减轻损失的义务。依据《法国民法典》规定，债权人可以请求法院批准其进行替代性交易，[55]但作为基本 原则，他自己并不承担减轻损失的义务，如果他采取措施减小其违约的损失，“他首先需要法院准允，或者／并且需要法院告知替代交易的价格是否过高” [56]。值得注意的是，在近期的一个判例中，法国最高法院确认，债务人不承担减轻损失的责任。[57] 当然，这并不等于依据法国法，违约相对人可以完全听凭损失扩大。根据法国民法理论，违约相对方故意不告知违约方损失正在扩大的行为，将被定性为“受害者的 过失”，这将构成损害赔偿的排除理由[58]不过，对降低损失的作用而言，违约相对人告知损失扩大的义务显然要小于其承担减轻损失的义务。 法国法与美国法的另一区别是，前者通常以做出判决的时间作为评估损失的标准时间。细言之，依据法国民法，违约方损害赔偿的责任自违约之时产生，但是，计算损害赔偿的时间以作出判决时为标准，除非这将 导致债权人所获赔偿超过其全部损失[59]。 从这个意义上说，这不仅很可能导致损害数额的加大，而且会使违约人更难准确预期损害赔偿的数额，从而增加其违约后果的不确定性。此外，由于法官成为评估损失的主体，考虑到法国在该事项上的法律规定并不完善，法官拥有的自由裁量权因而较大，这进一步提高了违约人对违约后果的预期的复杂性与不确定性[60]。 3．德国法 在减轻损失的义务的规定上，德国法与美国法较为接近，而与法国法形成较大差异。《德国民法典》规定，违约相对方有避开或减轻损失的义务，否则，将被定性为受害人负有共同过错，这是减少损害赔偿数额的法定理由。[61]所以，德国法学家马肯希尼斯（Markesinis）指出：“如果原告未能避开或减轻损 失，则其可获得的赔偿数额应相应减少。”[62]这一规定已经得到了德国联邦法院的判例肯定[63]。 《德国民法典》没有明确规定计算损失的时间标准，对于这个问题，理论上和司法实践上均有不同标准，有的以赔偿请求时或判决时为标准，有的以违约时为标准，有的以违约时至判决前损失最大时为标准[64]。在损失的计算方法上，德国法院经常使用“具体计算方法”与“抽象计算方法”两种方法。[65]“具体计算 方法”又称“主观计算方法”，它指根据违约相对方具体遭受的损失来计算赔偿数额；“抽象计算方法”也称“客观计算方法”，指按照违约时社会的一般情况，依 据“事物的惯常运行”来确定赔偿数额，而不考虑违约相对方的特定情况[66]。由于这两种方法可能得出不同的赔偿数额，故一定程度上不利于违约方精准预计其所承担的赔偿数额。 综上可见，在关于违约相对方是否承担减轻损失义务方面，美国法与德国法近似，均明确确定其法定责任的地位。其中，减轻损害义务在美国合同法上的地位更为重要；相形之下，法国法则缺少此项义务的明确规定。在赔偿的计算时间上，美国法规定为相对方知道违约时，法国法规定为作出判决时，而德国法则缺少明确标准。 显而易见，美国法上的损失减轻义务以及计算损失的时间标准，有利于降低违约成本，同时便于违约方准确预计违约成本与收益，增加行为的确定性与可预见性，从而在主、客观两个方面起到促进效率违约理论的作用；与此相反，法国法的规定在客观上不利于违约成本的降低，在主观上会增大有违约意图者对违约后果的担忧， 非常不利于效率违约理论被接受；而德国法则介于两者之间，一方面，由于德国法明确了损失减轻义务，这在客观上有利于违约成本的降低；另一方面，由于德国法缺乏评估损失的时间标准以及适用不同的损失计算方法，这又增加了预期损害结果的复杂性与不确定性。 （四）第三人责任 在涉及效率违约的纠纷中，一般而言会涉及三方当事人，即违约方、违约相对方以及与违约方订立合同的第三方，例如，在波斯纳的举例中，这三方当事人分别是 “我”、A以及B。在决定是否会出现效率违约时，除违约方外，第三方往往也起到重要作用。倘若法律出于对债权的保护，对第三人施加了较为宽泛的侵权责任，则效率违约的出现几率会大为降低。譬如在前例中，如果在与“我”签约时，B知道“我”与A定有合同，且明知“我”与其履约必然导致“我”无法向A履约，从 而致使A受损，即便如此，B依然以更为优惠的条件“诱使”我与之签约。对于这种情况，如果法律将B的行为定性为侵害他人债权，那么，B显然会更为谨慎地考 虑其行为，违约产生的几率从而会有所降低；相反，如果法律不将B的行为视为侵权行为，那么，第三人“诱使”违约的情况会有所增加。 1．美国法 在美国法中，在某些情况下，会将第三人的行为定性为对 “违反契约的劝诱”，这是对原告既有债权的妨碍，属侵权的一种。不过，第三人只有在满足了一定条件的情况，才可能承担侵权责任。依据美国《第二次侵权法重述》，一个人以劝诱或其他方式，“故意”、“不当”地妨碍另一人与第三人的合同履行，导致第三人损失的，承担赔偿责任。[67]对于判定妨碍是否构成“故意”并且“不当”，需要考虑7项因素，包括行为人的行为性质、动机、其行为妨碍的相对人的利益、行为 人的预期利益、保护行为人行为自由以及保护行为相对人合同利益的社会利益、行为人行为与妨碍结果之间的因果关系、有关当事人之间的关系等。[68]可见， 依据《第二次侵权法重述》，第三人确实面临着承担侵权责任的风险。 1980年以来，美国理论界对妨碍契约的侵权责任展开了猛烈批判，要求对之施加更为严格的限制条件。这一理论呼声最终得到了法院的呼应。例如，加利福尼亚最高法院对构成妨碍契约的侵权行为施加了一项额外条件，即行为人的行为必须是“不法行为”。在1995年的“戴拉·潘拉诉美国丰田汽车销售公司”案中，该 法院要求原告必须证明“被告不仅明知其妨碍原告的契约权利，而且其行为用法律标准来衡量属于不法行为，而不仅仅是妨碍行为”[69]。这显然为第三人的行 为构成妨碍债权的侵权行为施加了更严格的标准，降低了第三人承担责任的风险。这表明，当代美国法律正在向鼓励效率违约的方向演进。 2．法国法 与美国法相比，法国侵权法虽然没有明确规定第三方侵害他人债权的行为，但是，综观法国民法，不难发现，法国法的规定对第三人更为不利。 首先，在波斯纳的举例中，依据法国民法，B的行为不需要侵权法加以调整，用财产法即可以解决。《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金 相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。”因此，在上例中，A在与“我”缔结 买卖合同时，即成为10万件零件的所有权人。而对于第三人B，依据《法国民法典》，只有在满足以下两个条件时，他才能获得零件的所有权，并以此对抗A：第一，零件已交付给B，由其实际控制；[70]第二，B必须为善意取得。[71]然而，由于B是在明知“我”与A有合同关系的情况下，以更高的价格劝诱 “我”与之订约，从而导致“我”违反与A的合同，在这种情况下，B显然无法满足善意这个条件，因而其对零件的所有权得不到法律保护，其与“我”的合同可以 被法院以裁决的方式宣告撤销。 其次，即便有关情况不涉及动产买卖合同，第三方依然处于不利境地，因为法国民法对第三人妨碍债权的侵权行为的认定相当宽泛。《法国民法典》第1382条规 定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人的损害负赔偿的责任。”显然，依据该规定，如果第三人明知某人与他人定有合同，而以 劝诱或其他方式导致其不履行合同，该第三人对该他人承担赔偿责任。[72]需要指出的是，此处赔偿责任不需要以该第三人具备有故意引起伤害的恶意为要件， 这已经得到法国最高法院的确认[73]。 3．德国法 德国民法对第三人侵害他人债权的行为也进行了规制，但与法国民法存在显著差异。 首先，德国民法奉行“物权行为无因性理论”，物权行为与其原因债权，各自独立发生效力。故《德国民法典》第929条规定，为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人与取得人必须达成所有权应转移的合意。可见，依据《德国民法典》，动产所有权的转移需要具备合意和交付这两个要件， [74]因此，波斯纳的举例中，在“我”向A交付零件之前，A无法取得零件的所有权，故无法主张所有物返还请求权，而仅享有债权。由于债权是对人权，具有相对性，因此，债权人只能向债务人主张，而不得向其他人主张。难怪有德国学者指出：“ 由于合同并不能将其标的物的所有权转让给债权人，因而‘劝诱违约之侵 权’对于绝大多数德国法学家与法官而言，是相当不可理解的。”[75] 其次，德国法对债权的相对性也做了例外性规定，从而使债权人可以向其他人主张权利，从而起到保护债权的效能。[76]《德国民法典》第826条规定：以违 反善良风俗的方式，故意加害于他人的人，有向该他人赔偿损害的义务。可见，依据德国法，债权人向第三人主张损害赔偿权，并不仅限于因违约引起损害的情况。此外，债权人向第三人主张损害赔偿必须具备两个条件：第一，第三人的行为必须是故意的；第二，其行为方式必须违反了善良风俗，换言之，“第三人的行为必须 表现出特别程度的恶意与不计后果性”，否则，他无需承担赔偿责任，这得到德国联邦法院的判例支持。[77] 与违约责任的形式、损害赔偿的标准以及减轻损失的义务与损失的计算时间标准相比，第三人责任的规定对效率违约的影响不及前面三项制度那么大，但也是值得考虑的一个方面。从本节的比较分析中可以看出，法国法对第三人施加的责任最为宽泛，因而最不利于效率违约的产生与接受。德国法奉行债权的相对性，债权人通常 无法向第三人主张权利，且依据《德国民法典》第826条以及德国的司法实践，第三人对合同的妨碍只有在满足严格条件下，才需承担责任，故德国法在这方面的 规定对效率违约基本不构成法律障碍。相比之下，美国法虽然在传统上对第三人妨碍契约施加了一定条件的侵权责任，但其法律的发展趋势是对第三人的责任施加愈加严格的限制条件，这降低了第三人承担责任的风险，从而对效率违约的产生起到了明显的促进效果。 （五）诉讼费用制度 除实体法律制度与效率违约理论有直接关联外，程序规则对当事人在实践中是否选择违约产生的影响亦不容小觑，其中，有关诉讼费用的规则尤为重要，因为这事关有关当事人的诉讼成本，从而直接关系到有关利益的分配以及违约成本等重要事项。 1．美国法 依据《美国联邦民事诉讼规则》，原、被告双方分别承担自己的律师费用，[78]这种律师费的负担方式被人们称为“美国规则”。“美国规则”的理论依据是，鉴于诉讼结果的不确定性，以支付胜诉方的律师费用处罚败诉方是不公平的。[79]因此，在美国起诉，对于原告而言，不论其胜诉还是败诉，均需承担律师费用。由于美国的律师费用在全球范围内以高昂著称，这就必然使许多原告或因为害怕负担高昂的律师费用，或因预期胜诉判决的获利与律师费用等诉讼成本相抵后几 无所剩，甚至为负数而放弃起诉。此外，对抗制、陪审团审判以及挑选法官的程序也使得美国的诉讼成本较之世界上任何其他国家来说，更为昂贵和难以预料 [80]。 如在波斯纳的举例中，即便A起诉“我”胜诉的把握很大，但在选择诉讼前，A必然会综合考虑诉讼成本与预期诉讼收益。依据美国法，A可以预期，胜诉判决将可 以使其获得1，000美元的赔偿，但同时他必须支付律师费等诉讼费用。显然，诉讼成本越高，A起诉“我”的意愿就越低，当两者非常接近时，对A而言，起诉 就不再是个理性明智的选择，即便依据法律其胜诉率非常高。可见，对于相当一部分违约案件来说，“美国规则”以及高昂的美国律师费用与诉讼费用，会对违约相 对方起诉违约人起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。 2．法国法 与美国不同，法国民事诉讼法遵循“败诉者埋单”原则，即由败诉方承担主要诉讼费用。依据《法国民事诉讼法》第696条，除非法官另作裁判，否则“诉讼费应 败诉方承担”。[81]该法进一步规定，诉讼费包括但不限于书记员费用、证人费用、执行官员的费用等。[82]尽管律师费用一般不包括在诉讼费之内，但该 法对律师费做出了不利于败诉方 的规定，依据第700条，法官应判决败诉方承担对方所支出的不包含在诉讼费中的费用。[83]由此可见，在法国，在合同一方当事人为获取更大利益而选择违约的情况下，无过错方起诉违约方，不仅其实体诉讼请求可以得到满足，而且其诉讼费用也将由违约方承担，这无疑会对无过错方诉 诸法院起到鼓励作用，而对违约方形成心理威慑。 不过，在法国，上述对违约人不利的规定受到了某种程度的减损。首先，依据《法国民事诉讼法》，法官在作出判决时应考虑衡平原则及败诉方的经济状况。基于这些考虑，法院甚至可以在例外情况下不作出这样的判决。[84]其次，与西方其他主要发达国家相比，法国的诉讼费与律师费相对低廉，这得益于当代法国诉讼改革的基本原则—“司法应当免费”，1977年《法国民事诉讼法》甚至几乎废止了全部法院费用。[85]此外，法国法院较短的听审时间、使用司法专家证人等 诉讼制度，也使法国的民事诉讼费用得到有效降低。[86]当然，考虑到诉讼费用依然是客观存在的一笔费用，所以，其数额虽小，但“败诉者埋单”的原则依然 会对效率违约起到一定的遏制作用。 3．德国法 与法国法类似，德国的民事诉讼也遵循“败诉方埋单”的原则，而且相关法律规定更加明确。依据《德国民事诉讼法》，败诉方需要承担的费用包括执行案件所必须 的合理费用、补偿给证人的合理费用（用于补偿因其出庭或参与诉讼导致的时间与经济损失）、以及胜诉方支付的律师费以及为主张权利或防御权利所支出的全部费用”。[87]需要指出的是，与法国法相比，德国法院在诉讼费用上的自由裁量权要小得多，因为《德国民事诉讼法》第91条的规定更加严格，要求法院命令败 诉方支付诉讼费用，而没有其他选择。为此，德国《法院费用法》与《联邦律师费条例》作出了更为具体的规定。 可见，在德国，法律明确规定败诉方需要承担胜诉方的律师费用，且由于采用硬性律师费用制，法院做出诉讼费用判决基本没有自由裁量权。[88]另外，一般而 言，德国的律师费及诉讼费比法国高昂，[89]因此，在德国，败诉方需要承担的诉讼成本通常要高于法国，在这种情况下，为获取更大利益而选择违约的一方当事人将处于极为不利的境地。 从以上比较中可以看出，在诉讼费用制度上，法、德两国较为近似，均奉行“败诉方埋单”的原则，这会在两个方面对效率违约产生遏制作用。一方面，在一方违约的情况下，由于无过错方胜诉的几率很大，依据“败诉方埋单”原则，他可以将绝大部分诉讼成本转嫁给违约方，这会对其提起诉讼起到激励作用；另一方面，由于有违约意图的一方可以预期到其违约很可能导致被诉，并在败诉的情况下需要承担对方的律师费与诉讼费，从而导致违约成本明显上升，因此，他的违约冲动将会得 到很大遏制。细言之，与法国相比，由于德国的律师与诉讼费用更高，且法官的自由裁量权更小，因此，德国的诉讼费用规定对效率违约的阻遏作用更为明显。 与大陆法的诉讼费用制度不同，美国采取原、被告分别承担自己的律师费用的制度，加之美国的律师费用素以高昂闻名，这显然会对效率违约的出现起到推波助澜的作用。首先，由于无过错方即便胜诉也要承担高昂的律师费用，这必然抑制其起诉的意愿；另一方面，由于在很多情况下，有违约意图的人可以预见对方起诉的可能 性较低，他选择违约的利益驱动因而会更强，从而对效率违约起到推动作用。 三、结语 自效率违约理论在美国诞生以来，其影响力虽然日益增强，但总体而言，仍局限在普通法世界内；与此同时，大陆法国家对该理论一直呈现出较为强烈的抵触状态，不论是学界、立法界还是实务界，大都对之持批判态度。 以比较法为视角，本文对美、法、德三国的相关法律规定进行了比较分析，并得出以下结论：

比较法研究论文篇5

目 录一、摘要 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉1二、正文 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉2收养的程序 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉3收养的实质要件 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉5收养的无效与撤消 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉6收养的效力 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉8收养的解除 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉9三、 免的会产生冲突。作为国际社会中的热门话题，并且随着国内收养子女和跨国收养子女的现象越来越普遍，收养制度研究越来越来显示出其重要意义，从客观上要求比较研究我国不同法域收养法的立法及理论学说，弄清它们收养法的具体规定，消除或避免收养法的冲突，健全和完善我国收养制度，保证我国收养的顺利进行。收养制度作为家庭关系产生一种方式，在我国的社会发展的进程和现实生活中越来越发挥出积极的作用。目前，由于我国经济尚不够发达，社会福利机构相对有限，因此，公民间的收养行为，可以使那些没有子女或丧失子女的人，在感情上得到慰藉，心理上得到满足，使养父母在晚年时老有所养，充分享受天伦之乐。同时，公民之间的收养行为，可以减轻国家的经济负担，使社会问题得到有效的解决。通过收养，可以宏扬社会成员间相互扶助的道德风尚，实现幼有所育，老有所养，完善家庭关系，对促进社会主义的安定团结和精神文明建设有着积极的作用。1、可以使丧失父母的孤儿、因特殊原因不能与父母共同生活的子女，在养父母的培养教育之下，享受家庭的温暖，得到健康的成长。因此，笔者拟从收养的程序、收养的实质要件、收养的无效与撤消、收养的效力以及收养的终止等五个方面对我国四法域的收养制度进行比较，以期为完善我国大陆的收养制度，为加快我国的法制化建设进程提出一些建议和思考，提供一些参考。 一、收养的程序收养的程序即收养的形式要件。收养行为成立，不仅要求当事人符合收养法规定的实质要件，同时，还必须履行一定的收养程序。在我国，成立收养的法定必经程序是收养登记，而收养协议与收养公证是当事人可以自愿选择的程序，是对收养登记的必要补充。我国在1992年4月1日前无收养法可依，自1992年4月1日起才开始施行第一部收养法，1999年4月1日起施行修改后的收养法。有收养法之后，收养行为只有符合法定的条件并履行了法定的程序才能够有效。根据我国大陆《收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”可见，收养登记是收养关系成立的必经程序。我国收养法将凡收养一律以向县级以上人民政府民政部门登记为形式要件。而以登记为前置条件，将收养关系当事人一方或双方要求公证的，应当办理收养公证，作为其补充。这较之1998年以前修改的收养法有进步。收养法修改前收养关系的成立有两种形式：除向民政部门登记外，对被收养人有生父母或监护人的收养，只需收养人与送养人以及征得10周岁以上被收养人的同意并订立书面收养协议即可。如果一方或双方要求公证的应办理收养公证。而修改后的收养法规定只能向民政部门登记，强化了国家监督作用。香港以法院专门颁发的有固定格式的《领养令》作为收养关系的形式要件，其具体程序包括：(1)收养人向社会福利署提出收养申请并进行试收养；(2)向地方法院申请批准颁发收养令。澳门地区的收养关系只能通过司法途径设立，需要法院判决并且须附一项社会报告。在澳门以申请状的提呈作为启动收养程序的前提，并且在申请中申请人不仅要说明其收养理由及符合法律规定的情况并写明事实理由，而且在申请的同时要与被收养人居住地的有关社会机构联系并说明收养意向。以法官指示组成的专案调查开始对收养人以及待被收养人的人格及健康状况，收养人抚养及教育待被收养人之能力，收养之家庭及经济状况以及收养人的申请理由等进行全面的调查并形成书面报告，以便法官全面了解收养人和待被收养人的基本情况及是否符合法律规定的情况，并进一步听取收养人和同意收养的人的意见，进而作出裁定。而在台湾需有法院的认可。经1985年修正后的台湾民法典第1079条规定“收养子女应申请法院认可…”因此法院认可是其收养关系得以成立的必备要件，这与修正前的民法不同，诚如史尚宽先生所言：“凡收养均应声请法院认可，仅有自幼抚养之事实，已不能认有合法之收养。”由上可见，我国大陆与港澳台地区都有强化国家公权力之特点，尤以港澳地区最彰显其国家监督主义色彩，这也是世界各国在收养立法中的发展趋势之一。德国民法典第1752条第1款规定“经收养人申请由监护法院宣告收养”，乃至于收养的废弃也须国家公权力的介入。英国也确立了收养的成立由高等法院或郡法院或治安法院在接到收养人申请后进行审查，通过收养命令的颁发方可确定收养的成 立。《瑞士民法典》第268条第1款规定“收养应由养父母住所所在地的州的主管官厅宣告”。尽管收养关系的成立离不开收养人与被收养人就该收养问题达成一致的意思表示，但国家公权力的介入无疑最能为在收养行为中相对处于弱势地位的被收养人一方提供必要的保护和帮助。从我国实际情况看采取行政手段来强化国家监督作用是合理的。 二、收养的实质要件收养关系的成立，必须符合法律规定的条件和程序。收养关系成立应具备的法定条件，称为收养关系成立的实质要件。大陆和港澳台虽然在收养人条件方面的内容不同，但几个基本问题还是一致的：一是共同收养方面，都要求如果是夫妻双方共同收养应取得双方的同意。二是四个地区对收养人年龄限制尽管不一但基本上都确立了收养人是成年人这一原则。只是香港地区的收养制度在生父母收养非婚生子女上没有年龄限制的规定。 我国大陆《收养法》分别对一般收养关系成立的条件和特殊收养关系成立的条件作了规定（在这里仅对一般收养关系成立的条件进行阐述）。一般情况下，收养行为涉及收养人、被收养人和送养人三方，法律对此三方民事活动的主体条件分别做出了要求，法律规定，一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻双方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。年满10周岁的未成年人已具有部分民事行为能力，具备一定的判断与识别能力。收养关系的成立将导致亲属身份的变更，关系到被收养人的切身利害。在被收养人条件方面，四个地区都确立了未成年人收养。依照我国大陆《收养法》第4条的规定，被收养人应当不满十四周岁的丧失父母的孤儿；不满十四周岁的，查找不到生父母的弃婴和儿童；不满十四周岁的，生父母有特殊困难无力抚养的子女。台湾地区民法典准许收养配偶的子女为养子女，而且明确肯定了成年人收养，其对被收养人无年龄上的限制，并且规定“配偶一方被收养须得其配偶之同意”大陆和澳门地区则有条件的认可成年人收养。大陆还规定如果被收养人为三代以内同辈旁系血亲的子女则可以不要求被收养人须不满14周岁；澳门地区在一定程度上允许成年人收养的存在，但以其未满16岁时已有被收养照顾之事实为前提。此外收养的成立还需要有收养的同意。大陆规定送养人是夫妻的须双方共同送养，被收养人是年满10周岁的儿童还需征得其同意。香港地区的领养条例规定，收养须得到被收养人生父母或监护人的同意且仅在三种法定情形下经法院许可才能免除其同意权，而《澳门民法典》第1833--1835条对收养的同意，从主体方式效力等方面作了相当完善的规定。从以上比较我们可以看出，四个地区在收养成立的实质要件方面有很多相似之处，但也存有差异。笔者建议大陆立法应加强未成年收养立法，放宽成年人收养的条件。因为人类已进入老龄化社会，面临老龄化社会可能带来的种种社会问题，其核心就是“养老”这一基本问题如何解决。这里所谓的“养”不仅仅指经济上的支持，更多的是对老年人生活上的照料和精神上的慰藉。在不违反社会风俗的情况下逐步放宽收养成年人的条件，从而在为老年人提供相应照顾的同时也能减轻社会经济负担。这一双赢的举措应是未来收养制度的一个发展方向。相应的在成年人收养中，应取得被收养的成年人的配偶之同意，因为“如未得他方配偶之同意，则家庭之和平难保”且“被收养配偶一方之养父母，对于他方配偶，仅发生准姻亲关系。”同时应增设准许收养配偶的子女为养子女。世界各国也有类似的规定，这主要是为非婚生子女的利益；如瑞士民法典第264条“配偶一方如已结婚两年以上或年满35岁，亦可收养对方的子女。”德国民法规定，生父或生母可以收养自己的非婚生子女。这对于当事人及社会是有益的：一方面可避免生父母因不愿公开其过去非婚生育事实的情况下而被迫放弃对该婚生子女身份的承认；另一方面使非婚生子女事实上享有了同生父母共同生活的权利。大陆地区由于尚未设立非婚生子女的准正与认领制度，因此准许收养配偶的子女为养子女对非婚生子女利益的保障是有益的。 三、收养的无效与撤消为了确保法律的严肃性，《收养法》在肯定合法有效的收养行为的同时，还设立了收养无效制度。无效收养是指不具备收养成立的实质要件和形式要件的收养行为。大陆和台湾地区都有对收养的无效及相应的后果作了规定。在大陆无效是当然无效，我国《收养法》第 25条规定：“违反《中华人民共和国国民通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。” 根据《民法通则》和《收养法》的有关规定，行为人不具有相应的民事行为能力，如正处发病期间的精神病、痴呆症等；成立收养的意思表示不真实，即他人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使当事人在违背真实意愿的情况下所作出的表示；违反法律(包括违反有关收养条件和收养程序的规定)或者社会公共利益，如当事人弄虚作假、欺骗收养登记或公证机关等将导致收养行为无效。确认收养无效的程序包含行政程序和诉讼程序。行政程序是指办理收养登记的民政部门依法确认收养无效。《中国公民收养子女登记办法》指出，收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。诉讼程序是指由法院依法审理宣布收养无效的程序，其只是对是否无效有争议时才提请法院裁决。在审判实践中，依诉讼程序确认收养无效有两种情况：一是当事人或利害关系人提出请求确认收养无效之诉，由人民法院判决宣告该项收养关系无效；二是人民法院在审理有关案件的过程中发现无效收养行为，在有关判决中确认该项收养关系无效。而台湾地区则需要经过法院的认可，在无效收养的法律效力上两者都认为是自始无效。台湾民法典对撤消收养的理由、撤消请求权人及请求权之消灭和撤消收养的后果进行了详细的规定。香港地区收养制度与澳门地区—样都坚持收养的不可撤消性原则。香港地区的领养条例中明文规定“领养是不可撤消的，而领养令一经作出，(领养)申请即须负责该幼年人的赡养及抚养”。澳门地区也规定收养关系具有不可撤消性，但为了确保被收养人的利益，法律作了对有关判决予以再审的较为严格的规定(《澳门民法典》第1842、1843条)。无效与撤消制度之设立乃是对有瑕疵的收养行为之救济，在法律体系上两者应并存，相应的救济措施才完善。我国收养法只规定了收养无效的情形而未涉及撤消制度，应该说在法律体系上是不完整的。且从世界各国的立法来看无效与撤消之情形的理由及其性质是不同的。总的来说，对完全收养，大多数国家的法律倾向于不可撤消；但对不完全收养，各国法律规定原则上可以撤消，只是从条件上要求得较为严格。笔者建议我国大陆收养立法应增设收养撤消制度。在撤消的理由、请求权的行使及撤消的后果等方面可借鉴台湾立法。 四、收养的效力收养的效力，即收养关系成立的法律效力，是指成立收养关系所引起的法律后果，自收养关系成立之日起，将产生一系列的法律效力。收养的效力主要表现为：新亲子关系及其他亲属关系产生，而原亲子关系归于消灭。它不仅涉及到养父母、养子女及其生父母关系，而且还涉及到养父母养子女与其他近亲属的关系。收养的效力分为拟制效力和解销效力两个方面。收养的拟制效力，是指收养产生新的由法律确认的亲子关系及其他亲属间权利义务关系的效力；收养关系成立的解销效力，是指收养关系的成立所导致的被收养人与其生父母之间消除父母子女权利义务关系，以及被收养人与其生父母的其他近亲属间的权利义务关系也随之消除的法律后果。依据我国《收养法》的规定，收养成立后，会形成如下效力：一是，养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系。《收养法》规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务，适用法律关于父母子女关系的规定。”二是，养子女与养父母的近亲属间形成法律拟制的直系或旁系血亲关系。《收养法》第23第1款规定自收养关系成立之日起，“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的法律规定。”三是，养子女与生父母及其他近亲属间权利义务关系消除。《收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”四是，关于养子女的姓氏。《收养法》第24条规定：“养子女可以随养父或者养母姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”法律的这一规定，属任意性规定，即不强制要求养子女必须改变姓氏。经过比较分析，我们不难发现，在收养的效力上四个地区表现出了难得的一致性，即都规定具有完全收养的效力。完全收养是与不完全收养相对的，指养子女与生父母间的亲子关系自收养成立起完全切断，而与养父母之间却建立起完全等同于婚生的父母子女关系。具体而言是指：(1)拟制血亲关系的创设。指自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务等同于婚生父母子女关系；(2)养子女与自然血亲间的权利义务关系消除，但不能人为的消灭养子女与生父母及其他近亲属间始终存有的血缘关系。因此法律对近血亲间采取的禁婚规定仍然有效。正如 在前面笔者谈到的放宽成年人收养条件，是“养老”这一社会功能的复苏。因此笔者建议对成年人收养在其效力上应采取不完全收养制。不完全收养是指养子女仍保留与生父母间的一切权利，特别是其继承的权利。之所以建议采取不完全收养，是因为“通过不完全收养而使成年人在完成对养父母照料的同时，亦不能借此恶意逃避对亲生父母的赡养扶助这一两者兼顾的应该是适当的。” 五、收养的解除 收养关系基于一定的法律事实的存在而发生，也可以在一定条件下解除。所谓收养的解除就是，合法有效的收养关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起收养关系解除的原因，一是因收养关系当事人一方死亡而终止；二是因当事人依法办理了收养解除手续而终止。因一方死亡导致收养关系的终止，仅是权利义务关系因主体不存在而终止，是相对终止，因当事人办理解除手续而解除收养关系的，身份关系与权利义务都终止，是绝对终止。我国大陆《收养法》对于收养关系当事人解除收养关系作了明确规定。大陆在收养解除的程序上有协商解除与诉讼解除两种形式。第一，协议解除。协议解除收养关系的条件，在养子女成年以前，须得收养人和送养人同意，双方对解除收养关系的意思表示一致；养子女年满10周岁以上的，还应征得本人同意。在养子女成年以后，须征得收养人和被收养人即养父母和养子女的同意，双方对解除收养关系的意思表示一致。在这种情况下，送养人的同意并不是协议解除收养关系的必要条件。此外，当事人还应根据具体情况，就解除收养关系后的财产和生活等问题达成协议。协议解除收养关系的程序规定，当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。收养关系自取得解除收养证之日解除。第二，诉讼解除。诉讼解除收养关系，是基于当事人一方的要求解除收养关系的情形，当事人一方包括收养人、已成年的被收养人或者送养人。有下列情形之一的，可依据当事人一方的要求解除收养关系：（1）收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为；据此，送养人有权要求解除收养关系，与收养人协议不成时，可提出解除收养关系的诉讼请求。（2）养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活。据此，收养人或者已成年被收养人均可要求解除收养关系，协议不成时，要求解除的一方可提出相应的诉讼请求。诉讼解除收养关系的程序规定，一方要求解除、另一方不同意解除时，要求解除的一方可向有管辖权的人民法院起诉，经由诉讼程序处理。而台湾地区有两愿解除申请解除及判决解除等形式。在解除的法律效力上大陆和台湾都规定收养关系终止后养子女与养父母及其近亲属间的权利义务关系解除。但在子女与生父母的权利义务关系上有所不同。台湾地区规定养子女与其生父母及其血亲间的权利义务关系宣告回复。而大陆对收养关系解除时被收养人是未成年人时与台湾地区相同，即与生父母及其近亲属间的权利义务关系自然恢复，但对收养关系解除时被收养人是成年人则赋予其选择权，即与生父母及其近亲属的权利义务关系是否回复由双方协商确定。香港地区长期因袭英国法准许转收养的做法，故不承认收养关系可以终止。而澳门地区由于其收养制度一贯坚持收养的不可撤消性，因此澳门地区在收养可否终止这一问题上仍然持否定态度。《澳门民法典》第1841条明确指出：“收养不可废弃，即使收养人与被收养人达成协议亦然。”可见，在收养的解除上，四法域的相关规定可以说继续了收养关系可否撤消问题上存有的分歧，只不过是换了一个角度加以表现而已。究其本质与四法域在收养法律性质的认定上存有不同有关。我国古代在收养问题上对收养契约性的偏重较为明显，但也有公权力介入之情形，新中国成立后，国家公权力在收养上已有介入。1998年修改后的收养法在此方面有所加强，台湾地区也存有类似的情况。而港澳地区的收养制度则从保护被收养人特别是未成年被收养人的角度出发，坚持国家公权力的监督和介入，从收养最初成立之时就突出公权力的作用并规定了严格的审查制度。因此，为确保业已符合各条件而成立的拟制血亲家庭关系稳定，其收养制度一概否认了收养的终止效力。在坚持保护被收养人特别是未成年收养人利益这一原则下，如何实现两种模式的融合是解决我国四法域收养制度法律冲突的关键问题。最后，对在本文撰写的过程中曾给予悉心帮助和指导的各位专家、老师们致以诚挚的谢意。由于笔者的学识浅薄，以上思想、看法未必成熟，敬请各位专家、老师批评指正。 3页；（2）殷生根、王燕，《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年出版，72页；（3）陈卫佐，《德国民法典》，法律出版社，2000年出版，456页；（4）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，604页；（5）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，602页；（6）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，307页；（7）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，208页；（8）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，603页；（9）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，293页.

比较法研究论文篇6

行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主 权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of  ;Checks and Balances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。 2.有限政府原则(The Principle of Limited Government) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。 (三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。 二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果 的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。 (一)法国 法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。 1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。 2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。 (二)德国 德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute S taat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。 从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。 1.法治国原理 在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。” 2.社会(福利)国家(Sozialstaat) 这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。 (三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价 从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法 审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。 对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。 如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。 三、启迪与思考 从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。 对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成，是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后，我们的认识从简单的沿革和类推，开始进入多维的前瞻性思考:首先，宪政体制的多样化，自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立，英美法德对宪政，分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此，西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次，对西方各国学者经典著作中的学说与观点，切忌片面地断章取义，更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政，乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后，才有可能作出判断。所以尽管可以说，行政法首先是宪政的附生物，美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而Otto Mayer的“宪法虽亡，行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。 比较研究中，紧接着获得的第二个启迪是:我们看到，宪法与行政法是辩证统一的关系，有相互促进的作用。当然，首先现代行政法是各国宪法的具体化，是宪法实施的关键与保障;行政法是动态宪法，确实当之无愧。从这种意义讲，离开现代宪政，行政法就丧失了生存与延续的基础。但是另一方面也必须看到，行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法，几乎随时有可能补充、发展、修正宪法，乃至改变宪法的某些原则。各国法治实践都有例证，我国也不例外。值得认真思考的是:我们不应只承认我国法律制度 不健全，宪政理论滞后，宪政实施不如人意;似乎更应该积极地探索从行政法，尤其是部门行政法的理论与实践的突破中，去努力推动中国宪政的实施与发展

比较法研究论文篇7

行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主 权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of  ;Checks and Balances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。 2.有限政府原则(The Principle of Limited Government) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。 (三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。 二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果 的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。 (一)法国 法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。 1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。 2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。 (二)德国 德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute S taat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。 从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。 1.法治国原理 在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。” 2.社会(福利)国家(Sozialstaat) 这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。 (三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价 从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法 审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。 对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。 如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。 三、启迪与思考 从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。 对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成，是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后，我们的认识从简单的沿革和类推，开始进入多维的前瞻性思考:首先，宪政体制的多样化，自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立，英美法德对宪政，分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此，西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次，对西方各国学者经典著作中的学说与观点，切忌片面地断章取义，更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政，乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后，才有可能作出判断。所以尽管可以说，行政法首先是宪政的附生物，美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而Otto Mayer的“宪法虽亡，行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。 比较研究中，紧接着获得的第二个启迪是:我们看到，宪法与行政法是辩证统一的关系，有相互促进的作用。当然，首先现代行政法是各国宪法的具体化，是宪法实施的关键与保障;行政法是动态宪法，确实当之无愧。从这种意义讲，离开现代宪政，行政法就丧失了生存与延续的基础。但是另一方面也必须看到，行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法，几乎随时有可能补充、发展、修正宪法，乃至改变宪法的某些原则。各国法治实践都有例证，我国也不例外。值得认真思考的是:我们不应只承认我国法律制度 不健全，宪政理论滞后，宪政实施不如人意;似乎更应该积极地探索从行政法，尤其是部门行政法的理论与实践的突破中，去努力推动中国宪政的实施与发展

比较法研究论文篇8

【论文摘要】娱乐性电视节目的全球化导致电视节目模式的法律保护成为难题。无论是根据美英以及欧洲大陆一些国家的法律规定还是法院判决，电视节目模式几乎都得不到版权法的保护，但在某种程度上可以根据反不正当竞争法以及商标法获得保护。 【论文关键词】电视节目模式；法律保护；版权法；反不正当竞争法 【正文】 自从电视真人秀等节目开始在世界各地火爆，授权许可使用节目模式（TV Formats）的问题以及节目模式的权利保护便成为电视产业的热门话题。电视节目模式的贸易目前已经成为影视产业中非常重要的一种贸易方式，其知识产权保护也成为日益重要的一部分内容。只要关注一下最近的国际电视市场，就会发现有一些相似的电视游戏或者真人秀节目在很多国家先后甚至同时流行。比如，起源于英国的“流行偶像”（Pop Idol）因为获得了巨大成功导致出现其他诸如美国偶像、澳大利亚偶像、印度偶像以及巴西偶像等数十个电视节目，大约有数十个的偶像版本，模式是一样的，但是每一个节目都以当地的天才选手为主角，因此每个节目又都是独一无二的。有些节目的名字就是以偶像命名，但是也有些国家的节目内容为满足文化或者其他方面的运作要求而做了更改。另外，电视节目模式的内容可以多样化，包括游戏节目、实景娱乐节目、电视真人秀以及才艺竞赛等。其中，“谁想成为百万富翁”、“英国偶像”以及“美国偶像”等都是近些年在国际市场比较受欢迎的节目模式。因此，节目模式的许可也就成为该行业一种重要的交易方式。但是，电视节目模式几乎从来没有得到法律学者的关注。另外，考虑到电视产业的重要性和电视节目内容以及制作技术的改革，对电视节目模式法律保护的研究非常有价值。 一、电视节目模式的含义及法律保护的必要性 节目模式的跨境许可是一项价值很大的产业，或者说，许可其他的转播商根据自己的节目模式制作新的节目涉及巨额财富的交易。这里存在一个复制和侵权问题，也即到底应当依据什么法律维护自己的权益？选择维权的依据是版权法、商标法还是反不正当竞争法等？在不同的国家可能会有不同的选择。 随着上个世纪七八十年代电视转播技术的发展，电视节目的跨境贸易迅速增加，许多欧洲的电视转播商通过授权获得了转播美国电视节目的权利，随后就是根据外国电视节目的模式发展自己的电视节目，着名的“偶像”系列就是典型的示例。实际上，电视节目模式源自一个国家的电视节目，因为其能在市场上获得成功而被其他国家和地区通过支付许可费的方式引进并加以本地化，但是节目的制作主题是类似的。换句话说，电视节目模式是把一系列不同的元素组合起来添加到一个节目中而形成的固定模式。转播商根据许可对得到的电视节目模式进行改编并加入本地因素，其获得成功所需要的时间和金钱可能就会相对降低；或者干脆购买外国或者地区的电视节目在本地播放，这其实就是影视产品的直接贸易，毕竟外国的电视节目和有关模式已经得到了实践验证，即使有收视率的差别可能也主要是文化方面的原因。 那些参与电视节目模式开发、国际许可和商业化的人应当了解节目模式的价值。问题是，目前并没有一个公认的电视节目模式的法律定义。法院对于电视节目模式的解释也是各种各样，对电视节目模式的认可标准有些随意。不过，从商业角度来理解，节目模式是一个通常使用的词汇。有学者指出，节目模式本质上是一系列信息和专有技术的权利总和，能够增加有关节目在另外一个地方的适应能力。它是将增加有关节目适应性的因素进行有系统地记录和组织并将不同的部分组合在一起的活动。 引进外国电视节目模式的主要目的是增加电视台的营销收入，比如观众观看节目的人数、广告的插入程度、观众参与的程度等都与电视台的知名度和收入密切相关，可以说电视节目模式是一种潜在的收入来源，尤其是一些与其有关的额外收入是电视节目模式贸易不断增加的主要原因。上个世纪九十年代，“谁想成为百万富翁”和“老大哥”的热播点燃了全球性的电视节目模式贸易市场，欧洲的电视节目模式开始进入美国市场。虽然目前的趋势是从发达国家流向发展中国家，但是也有一些比较流行的电视节目模式从哥伦比亚和俄罗斯等发展中国家流向发达国家。 涉及节目模式的主要法律关系是书面的节目模式创作者（creator）和实际的节目制作者（producer）之间的法律关系。创作者希望制作者能够对其节目模式感兴趣，将其制作成可供转播的电视 节目。最初，虽然只有创作者自己了解节目模式的详细情况，但是在谈判交易的过程中其要向制作者披露有关的信息以便后者对该项目进行评价，但同时也要面临可能会对节目模式失去控制以及议价能力和潜在赔偿的问题。这种把提供的信息作为要约供别人评估并且要求支付费用的境况一方面面临潜在的巨额交易费用，另一方面又有可能危及谈判的结果，可能会使有关谈判无果而终。因此，双方在谈判的开始签订一个不披露有关节目模式信息的协议是非常有必要的。问题是，制作者通常不会签署此类保密协议，尤其是面临“不请自来”、“自动上门”的节目模式要约时更是如此。如果发生争议，面临的主要问题还是模式能否获得版权的保护；或者在得不得版权保护的情况下，能否通过反不正当竞争法等途径进行保护？ 二、英美法系国家法律对电视节目模式的保护 在这里，作者只介绍作为英美法典型代表的美国和英国有关法院和法律对电视节目模式保护的问题。 在美国，电视节目模式原则上可以通过版权法予以保护，但是版权法第102条规定的版权保护的种类并没有特别提到电视节目模式。事实上，美国版权法对电视节目模式几乎没有提供什么保护，主要的原因首先在于版权法保护的是创作者的表达方式而不是思想，法院在大多数电视节目模式的版权请求争议中仅仅判决思想类似性而不是思想表达方式的类似；其次，未出版作品属于各州普通法版权保护的对象，其在某种程度上对诸如电影手稿和建议等未出版作品的保护幅度更大；再次也是最重要的，根据1976年版权法所作的请求效力明确优于根据州法（包括普通法意义上的版权规则的州法）所作的请求以及实质上不同于版权法保护的任何请求，比如复制、发行、制作演绎作品、表演或者展览等权利。 另外，1976年版权法修改之前，对于电视节目模式的属性，不同的法院彼此之间意见不一。1968年加州上诉法院在MInnieur v. Tors案的判决中指出，有关电视节目模式的争议不能根据文学作品的理论进行判决，只能根据文学思想保护的有关规则进行裁判。仅仅两年之后，同样由加州上诉法院受理的Fink案中，被告根据原告早期向其提供的电视节目模式制作并转播了电视连续剧，法院裁定电视节目模式可以根据普通法的版权制度进行保护，但是思想得不到保护。如果有关作品缺少一定程度的创新性也得不到保护。法院判决电视节目模式实际上是一种应当得到保护的足够具体和创新性的作品。 在1976年版权法修改之后，也有以版权侵权维护自己的节目模式的胜诉案例，尽管大多数的类似请求都以败诉告终。在1992年的Sheehan v. MTV Networks案中，原告向被告的主管官员作了口头陈述，并提交了书面的有关节目秀的模式文件，包括布置场景和道具的艺术问题以及一些具体的有关节目视听方案的规划。该次会面3个月后，被告开始自己制作非常类似于原告模式的节目。法院认为电视节目模式是由一系列受到版权法保护的不同元素的组合，然而也有像本结果这样的例外情形。被告在原告提交有关建议之前从来没有制作或者转播过游戏节目，仅仅在和原告会谈之后三个月就第一次制作游戏节目。另外，原告已经将其资料注册进行了版权注册。也许最重要的是，原告的游戏节目模式在当时是独一无二的，以激光枪作为道具的游戏在当时还从来没有出现过，但却出现在被告的节目中，因此法院判决被告败诉。 在Endemol v. Twentieth TV案中，原告认为被告的节目“Forgive and Forget”基本上是依据“Forgive Me”的模式、表达方式和概念制作的。原告曾经向一个制作商提交过该节目模式的书面文件，该人后来以自己制作公司的名义进行了改变并把其交给了被告。法院判决如果某电视节目模式能够以有形的媒体形式记录下来，比如录像带或者书面材料，那么该标的就可以获得版权保护，但思想不是版权保护的客体。 在CBS v. ABC的案件中，电视节目“Survivor”的权利人对“I‘m a Celebrit”的制作者提起版权侵权诉讼。这两个节目一个是发生在丛林中的真人秀节目，一个是荒岛上的真人秀，只是名称不同。法官认为涉及版权案件侵权所通常进行的详细比较也同样适用于电视节目模式的诉讼。电视节目模式可以是思想汇编，但只有其序列或者安排可以受到版权保护，事实不能得到保护，单独的思想也不受保护。法院最终判决两个节目模式不是类似的。 因此，在大多数情况下， 电视节目模式在美国不能得到版权法的保护，但是记载电视节目模式内容的载体可以获得版权保护，而判断有关模式之间是否存在侵权行为的标准就是二个节目之间是否存在“实质相似性”和被告是否“接触”过原告的作品。 至于英国，电视节目模式是英国影视贸易和版权保护中非常重要的一部分。虽然电视节目模式的买卖过程中买方已经支付了许可费用，但是，对有关节目模式内容完整性的保护以及担保责任并没有得到完全的遵守。根据1989年英国《版权、设计和专利法》，版权保护的对象是原创的文学、戏剧、音乐和艺术作品，但是其必须以永久存在的固定形态予以表达。重要的是，版权法保护的是原创性的表达形式而不是原创性的思想，新的作品如果不能纳入某一固定的种类通常得不到英国版权法的保护。1916年，Petersen法官裁决版权保护的是“思想表达”而不是“思想的原创性”，版权不需要有关表达具备原创性。对于电视节目模式的权利人来说，该裁决似乎意味着节目模式并不受版权法的直接保护。尽管如此，电视节目模式可以作为文学或者戏剧作品得到保护，但是能够获得版权保护的作品必须具备思想表达、原创性和可以记录的特点。 在电视节目模式的保护方面，比较经典的案例就是Green案。英国的电视作者和提供者Hughie Green认为新西兰广播公司1975年到1978年的节目“机遇来临”（Opportunity Knocks）未经授权采纳了自己的同名天才秀节目。原告对自1956年到1978年在英国播放的节目的“脚本和戏剧性模式”主张版权，并认为，作为一种“模式”、“结构”或者“框架”，某些吸引观众的词汇或者娱乐技巧的使用以及引进竞争者的方法都与自己的节目类似。新西兰上诉法院判决已经改变编排元素的戏剧作品缺乏稳定性和统一性。该案上诉到英国的枢密院后，该院判决戏剧作品必须具有充分的统一性以便能够进行实际表演。虽然英国电视节目的某些元素被被告复制，但是版权法并不保护作者的思想。游戏节目的模式不存在版权侵权问题。根据本案事实，原告不能证明其节目模式的主要元素并不仅仅是对不同戏剧表演的装饰，因此拒绝了原告的请求。不过需要注意的是，英国枢密院的判决对最高法院没有拘束力，仅仅具有劝诱性质的作用。 几年后的另一个判决，英国法院指出电视节目模式中的一般主体和思想不能也获得版权保护，因为它们通常是屡见不鲜的。[11]但是并不是说当事人不能使用众所周知的主题和要素。如果某作者把足够多的相互联系的艺术工作连接在一起制作出一个与已知要素不同的艺术作品，将会得到版权的保护。[12]问题是，电视节目模式到底应当纳入版权保护的哪一种客体呢？如果某些电视节目模式符合有关电影和戏剧作品的要件，也可以以一个完整的电视节目的形式获得保护，其中的某些组成部分还可以音乐作品（如主题曲）或者艺术作品（如布景）的形式获得保护。另外，对于电视节目模式的纸本格式参考书是否符合文学作品的要件的问题，目前还不清楚，这首先需要从原创性的角度去考察。[13] 上个世纪末，数字技术以及卫星转播的发展使得电视节目受众有了更多的选择，节目模式的国际贸易需要从国际性的角度来研究其涉及的知识产权问题。英国法院于2011年做出的Miles v. ITV Network Ltd案[14]涉及电视节目“Dream Street”的权利问题。原告指出其在1998年向被告提供了自己创作的卡通作品“Trusty and Friends”的推广材料，其中的主角形象就是一个交通灯，配角是诸如灯箱和锥子等交通设施。被告节目的主角是一辆修复后的卡车。原告承认这两个节目的主角的外观和感觉是不一样的，但是这两个节目的角色有相似之处，都是以交通设备为主角。被告提供的证据证明该节目设计在1997年就已经存在。法院驳回请求，指出这两个节目之间的唯一相似之处就是人性化地设计并使用了交通设备，原告的请求根据理由不足。因此，在类似节目的侵权案件中，相似性是一个至关重要的问题。但是关键性的问题是，版权法并不保护作者的思想，这种观点也得到了世界知识产权组织的支持。英国法院的观点似乎是仍然坚持节目模式仅仅是一种习俗，不能得到版权法的保护。 在美国Aetn电视台诉第四频道和Betty电视公司的案件[15]中，英国法院判决驳回禁止被告使用“干预”一词的请求。Aetn的节目描述的是一些慢性成瘾或者不良嗜好的人及其亲朋好友接受专家进行心理干预的问题，电视台安排专家和他们进行面对面专访，每个 人要对干预发表一些自己的看法。该节目似乎垄断了有关心理治疗节目中“干预”词语的使用。法院裁定不公平地垄断使用描述性的词语是假冒法（passing-off）所不鼓励的行为。如果某一商业当事人选择一个描述性的词语来区别其产品或者服务，和使用一个更加典型的名称相比，其获得法律保护的程度更弱，就应当允许其他竞争对手使用类似的词语。如果允许原告使用类似“干预”的英语惯用语就有可能会把某些英语语言变成“无边际的商业使用”，或者把人们谈话的方式“私有化”。本案中，被告节目的名称实质上与原告节目的名称不同，尽管会造成某种程度的混淆，但被告的节目具有鲜明特征。尽管如此，审理该案件的法官指出，该案是一个竞争法而不是有关假冒的问题。[16]因此，对于电视节目模式的权利保护来说，如果依据版权法得不到恰当保护，可以考虑从反不正当竞争法的角度进行保护。 三、欧洲大陆有关国家对电视节目模式的保护 除了前述美国和英国为代表的英美法系之外，以欧洲大陆的德国和法国等为代表的大陆法系在电视节目模式的保护中也有很多具体的经验。 在德国，获得电视节目模式的权利许可通常要花费巨额费用，但是此类模式通常并不能得到版权法的保护，因此有关节目模式就有可能在没有得到权利人许可的情况下被复制。2003年7月26日，联邦最高法院判决电视节目模式不是德国版权法保护的作品。[17]该案中，一个电视制作公司制作的比较流行的法语儿童节目模式（L？école des fans）的主题由一明星嘉宾问孩子们问题，演唱为其选择的歌曲，随后要给孩子们一点小礼物。该真人秀的一些特殊内容的确定和组合非常详细。被告的节目也是教孩子们唱流行歌和嘉宾颁发礼物，不过在该节目播出之前，原告曾经将原创性的法语版权给予被告，但被被告拒绝。法院判决被告没有必要获得原告电视节目模式的授权，因为根据德国版权法第2条规定，只有具备足够程度创新性的作品才能获得法律的保护。换句话说，适用版权法的前提是有关作品具有原创性。本案中，不仅真人秀的思想而且各个单独的元素都不具备原创性。法院判决电视真人秀节目可以被定义为各个单独的典型元素的组合体，其组成了该节目的基本框架，观众因此能够把每一次节目识别为一系列节目的一部分。这些元素包括名称、吉祥物、主题思想、某些参与者、节目展示的方式、某些信号或者特殊音调的使用以及舞台布置等。 至于法国，法国版权作品如果想获得原创性，其标准是有关作品必须是“作者个性的表现”。然而有关判决表明，面向妇女并讨论争议主题的电视真人秀并不是一个“知识创造”，因此不能得到版权法的保护。有现场表演和专家评判的达人秀也不能获得版权保护。尽管由公众熟知的元素组合而成的具有原创性的游戏节目可以获得版权的保护，但是相关的侵权行为请求却得不到法院的支持，因为类似节目的评判是所有游戏节目的共同特点。因此，与英国和美国类似的是，比较复杂的电视节目模式可以以思想汇编的形式获得保护，但是这种保护是非常薄弱的，并且类似的剽窃诉讼可能会最终败诉。 尽管如此，如果某电视节目模式在表达形式和原创性方面符合法律规定要件，可以版权作品的名义获得保护。法国法院承认，如果能证明有关的电视节目模式事实上得到了发展和体现，其就可以像一个说明书那样得到版权法的保护。但是这种保护面临着两个困难：首先，只有在某作品具有原创性时才可能得到版权法的保护，电视节目模式的原创性有时候可能会受到质疑；其次，那些得到充分发展和实现并且因此受版权法保护的电视节目模式与那些仅仅是某项目或者思想而得不到版权法保护的电视节目模式之间有着细微的差别。为避免出现此类困难并且保护电视节目模式免遭不公平复制的问题，法国法院通过不正当竞争法来保护电视节目模式。 法国凡尔赛上诉法院在1993年所作的“英雄之夜”电视节目模式的判决阐述了电视台之间的不诚实竞争和电视节目模式的寄生问题。[18]Antennae 2（简称A2）电视台在其公共频道播放了由Cabrol制作的真人秀节目“英雄之夜”，该人辞职2个月后又在私人电视台TF1推出了两个真人秀节目。A2诉TF1不正当竞争，包括混淆、模仿、瓦解竞争对手和寄生现象等。法院指出，由于TF1大量复制A2电视台的节目内容，包括主题、结构、长度、剪辑方式、故事序列、出场方式以及同样的制作者，这种贸易方式是不公平的并且有违职业诚信，因此有过错。A2和TF1是具有竞争关系的电视台，因为TF1的过错，A 2遭受了观众流失和广告减少的损失。最后法院判决TF1因为大量复制别人的电视节目模式而导致了混淆，TF1不合理地利用了A2的劳动、名声和成功，应当赔偿。需要注意的是，该判决没有对电视节目模式的具体构成标准进行探讨，也没有对电视行业的剽窃和一般主题的正当使用进行区分。 在2005年巴黎初审法院受理的有关政客访谈节目的争议中，[19]原告向被告Canal Plus电视台提供了一个节目创意，即虚构一个比较严重的危机并要求政客评论如何具体处理。谈判破裂几个月后，电视台推出了自己的节目，原告认为该节目剽窃了自己的创意，故提起不正当竞争的诉讼。法院认为并没有任何明确的证据表明被告在会见原告之前有自己独立的节目发展创意，并认为在不正当竞争的案件中法院不需要确定是否存在原创性。原告因为不能再将自己的节目推向市场并出售给其他的电视台而蒙受了损失，因此这是一种寄生现象。该案比较有意思的地方在于其承认了电视节目模式的经济价值。 在荷兰法院于2011年做出的Castaway电视公司案中，申请人上诉指出电视真人秀节目“Big Brother”的模式侵犯了“Survivor”的版权模式，从12个关键元素来看，后者的模式受到版权的保护。被告认为自己没有侵权，并且节目模式不受版权法的保护。荷兰最高法院拒绝了当事人的请求，确认了初审法院的判决。法院认为节目模式是一系列不受保护的元素的组合，如果几个元素选择的方式是类似的，可能会出现复制的情形。如果所有的元素都被复制，毫无疑问涉及到版权侵权问题。如果仅仅复制一个元素，情形比较简单，不存在版权侵权行为。问题是会有多少被复制的元素涉及到侵权行为需要具体问题具体分析。法院认为尽管“Survivor”模式是版权作品，但是不存在侵权行为。因此，荷兰最高法院的判决承认节目模式可以享有版权法的保护。[20] 因此，在大陆法国家，电视节目模式原则上可以获得版权法的保护，但要具备一定的条件，譬如原创性（德国）、得到充分的发展和实现（法国）、复制的元素的数量（荷兰）或者能够以特殊的方式表现（比利时）等。另外，即使有关模式能够被认定为构成了一种表达方式，也不意味着就一定能够获得版权保护，其中版权保护所要求的原创性是一个关键性的因素。只有在电视节目模式包含的基本思想发展到具有原创性、并以充分特殊的方式表现时才能得到版权法的保护。问题是，电视节目模式往往很难被认定具有原创性。而对于电视模式中那些受版权法保护的原创性元素或者具体细节，如音乐、舞台设计、场景、道具等，对其进行的修改并不必然会影响电视模式的创意和整体结构。 四、中国境内电视节目模式的法律保护现状及存在问题 进入新世纪以来，为增强国家文化软实力的必然要求，中国内地围绕电视节目模式而展开的版权登记和版权交易越来越多。2001年，中国内地第一个完全购买国外版权并经过精心策划而成功进行本土化改造的品牌电视娱乐节目模式“梦想成真”制作方曾向中国国家知识产权局和国家版权局申请电视节目形态专利和版权保护，但分别被国家知识产权局和国家版权局拒绝，前者的理由是电视节目模式申请专利尚无先例，后者的理由是类似游戏方法、规则、节目形式等创意性的东西属于思想的范畴，不能进行保护，因为着作权只保护表达方式，不保护思想。[21]尽管如此，中国内地仍然有一些电视台通过合法的授权获得了国外某些电视节目模式的使用权，通过购买外观的电视节目模式或者与模式版权人合作制作本土电视节目，以避免陷入电视节目模式的权利争议，譬如东方卫视原版引进的《中国达人秀》。不过，电视节目模式争议仍不时出现，其解决不能再是电视管理部门的“专利”，而需要法律的介入。 中国境内的电视节目模式能否获得版权保护并不是一个崭新的话题。我国《着作权法》第3条关于着作权法保护的对象中包括“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（第六款），但该条规定并没有提到电视节目模式。《着作权法实施条例》第2条规定：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在这里，“有形形式”是一个作品获得版权保护的重要要件。由于大多数电视模式很难证明其已经形成了一个固定的表达方式，因此，无法根据中国版权法规定的“有形形式”要件寻求保护。可见，根据我国着作权法，电视节目模式在中国很难获得版权法保护。当然，电视节目模式中的很多组成元素只要具备版权法所要求的 原创性就有可能受到版权保护，比如脚本、舞台设计和音乐。电视节目的名称则常常由于太短且缺乏独创性而不受版权保护，但可以申请商标注册借此获得法律保护。 从不正当竞争法的角度出发，我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害其他经营人合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”另外，该法第二章对于不正当竞争行为的列举似乎不包括电视节目模式之间的不正当竞争问题。尽管如此，在发生电视节目模式争议的情况下，当事人仍然可以依据《反不正当竞争法》所保护的公平竞争关系维护自己的权益。首先，根据该规定，不正当竞争行为主要发生在有竞争关系的经营者之间。我国境内的电视节目模式争议除了可能涉及外国因素之外，主要的还是中国媒体之间围绕类似电视节目模式而产生的争议，这些媒体之间为争取观众和高收视率必然要进行竞争，因此可以利用该法维护自己的权益。其次，具体来讲，在有关电视节目出现雷同并且可能会引人混淆的情况下，当事人可以援引《反不正当竞争法》第5条有关假冒他人商标、擅自使用知名商品的名称或者近似的名称以及包装以及伪造有个标志的规定追究同行竞争者的法律责任。另外，最高院2007年初的司法解释明确规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”为“知名商品”，因此已经获得市场和观众认可的电视节目制作人可以根据该条规定维护自己的权益。 五、结语 无论是从社会还是商业角度考虑，电视节目模式都是一种有价值的创造性贡献。尽管如此，对于电视栏目结构形式的保护，目前还没有与之相应的法律，可谓处于法律盲区。知识产权法保护的是商标、专利和版权。就栏目模式而言，除了节目名称可以申请商标注册外，商标法肯定不适用于整个节目模式；专利保护条例一般适用于技术领域，因此模式无法获得专利；而版权保护的前提是需要在形式上有一个固定的内容，而电视栏目却很难有固定模式。因此，电视节目模式法律保护的不确定性导致非法律的解决途径迅速发展，譬如世界知识产权组织仲裁和调解中心在2010年4月和模式承认与保护协会签订合作协议，授权前者根据《电影和传媒调解和快速仲裁规则》解决有关争议；还有就是有助于电视节目模式贸易的商业保护机制，关键性的一点就是就有关合同进行详细谈判。 前述有关案例分析表明，电视节目模式在很多国家得不到版权法的保护。由于缺乏法律的支持，在处理电视节目模式的侵权案件中，法院不愿意借鉴版权侵权的法律问题。除非电视节目模式使用者愿意为本来可以免费获得的节目模式支付相关费用，法院通常不会裁定对未经授权使用某种思想或者有关思想传播的服务的当事人有赔偿的义务。另外，尽管许多国家的法律规定和法院判决承认电视节目的主题思想和模式框架不能得到版权法的保护，不能称为版权法的客体，但是仍然需要对这些节目模式的权利人进行保护，在对有关的节目模式进行改编时要支付授权许可费用。事实上，如果此类权利不存在的话，至少从法律的角度来讲，电视节目模式的商业利率几乎等同于零，就会在很大程度上打击模式创作者的积极性。 由于在获得版权保护的原创性要求的问题上存在国际性差异，并且在可以获得版权保护的客体范围方面也存在国际不一致的现象，利用版权保护电视节目模式可能不是一个最佳的选择。实践中，很难区分某电视节目模式是否存在一般思想还是原创性的版权作品。实践中，法国和美国也规定了宽泛的版权范围，但是英国封闭的模式似乎并没有特别包括电视节目模式。在缺乏有效的版权保护的情况下，对于未经授权的侵权行为，权利人也可以根据反不正当竞争法或商标法维护自己的权益，这也许是一个更加合适的保护电视节目模式的途径，其可以扩展适用于保护有关电视节目模式的投资，而不需要考察是否具有原创性。 也许，双方签订一个包括争议解决和法律适用条款的特许权转让合同是维护节目模式权利人权益的比较合适的选择。但是在获得电视节目模式权利之前，应当仔细审查制作一个类似的节目模式是否需要支付巨额的许可费。如果有关的节目模式是引进的并且使用原来的名称和外观，就必须获得许可并支付一定程度的使用费。另外，在设计一个新的电视节目模式之前，需要仔细考虑的是该节目是否非法改编了已经流行的某些节目模式或者其中的某些元素，比如名称、艺术性、音乐等，以及当事人之间是否存在某些合同关系。 无论如何，要求现有的知识产权法对电视节目模式予以版权保护有些过于牵强，但可运用反不正当竞争法以及 商标法的有关规定对此进行补缺。 【作者简介】黄世席（1969—），安徽砀山人，山东大学法学院副教授，山东大学体育法研究中心主任。 【注释】 Albert Moran and Justin Malbon， Understanding the Global TV Format， Bristol： Intellect Books， 2006， p.6. Jay Rubin Rubin， Search Term Begin Television Search Term End Formats： Caught in the Abyss of the Idea/Expression， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment LawJoirnal， 2006， Vol. 16， p. 669. Minniear v. Tors， 266 Cal. App. 2d 495 （Ct. App. 1968）。 Fink v. Goodson-Todman Enterprises， Ltd.， 9 Cal. App. 3d 996 （Ct. App. 1970）。 Sheehan v. MTV Networks， 1992 U.S. Dist. LEXIS 3028 （DNY 1992）。 Endemol v. Twentieth TV 1998 US Dist Lexis 19049. CBS v. ABC O2 Civ. 8813 （LAP） January 13， 2003. Ben Challis & Jonathan Coad， Format Fortunes： Is there Legal Recognition for the Television Format Right？ http://www.ifla.tv/uk-format-fortunes.html， 2010-5-30. Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand， [1988] 2 All ER 490 C.A. [1989] R.P.C. 700 （Privy Council）。 Daniel Doherty， Can the Format of a Television Programme Attract Copyright Protection （23 November 2004）， http://www.lawdit.co.uk/reading_room/room/view_category.asp？catcode=41， 2010-5-30. [11] Feist Publications Inc v. Rural Telephone Service Co （1991） 49 9 US 340 at 337. [12] Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand [1989] R.P.C. 700. [13] Lisa Logan， The Emperor‘s New Clothes？ The Way Forward： TV Format Protection under Unfair Competition Law in US， UK and France： Part 2， Entertainment Law Review， 2009， Vol. 20， Issue 3， p.88. [14] Miles v. ITV Network Ltd [2003] WL 23192242. [15] AETN Television Networks v. Channel 4 Television Corporation and Betty TV Limited [2006] EWHC （Ch） HC 05 C03102， 7 April 2006. [16] Jonathan Coad， Passing off， format rights and TV programme titles， Journal of Intellectual Property Law & P ractice， 2006， Vol. 1， No. 10， p.635. [17] Caroline Hilger， No Copyright Protection for TV Show Formats， http://merlin.obs.coe.int/iris/2003/8/article31.en.html， 2010-7-8. [18] TF1 SA v. Antenne 2 （1993） E.L.R. E-63， Cour d’’Appel de Versailles （123rd chamber） March 11， 1993. [19] Saranga Production v. Canal Plus Paris Court of First Instance， September 7， 2005 unpublished. [20] Jonathan Coad， Dutch Supreme Court Confirms Format Rights Decision： Castaway v./www.swanturton.com/ebulletins/archive/JKCDutchSupremeCourtFormatRightsDecision.aspx， 2010-5-31. [21] 程德安：《媒介知识产权》，西南师范大学出版社2005年版，第216页。

比较法研究论文篇9

文章论文摘要：反不正当竞争法与反垄断法均属调整市场竞争关系的法律，它们之间有着密切的关系，但是在立法思想、调整角度及调整关系等方面也存在着差异。我国的《反垄断法》应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准，不反对垄断本身，只反对滥用垄断特权的行为。 论文关键词：竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制 改革开放以前，在计划经济体制之下，企业仅是执行指令性计划的工具，企业的行为均由国家计划决定，企业之间也就不存在竞争。改革开放以来，尤其是近年以来，随着市场主体的多元化，经济利益的独立化，市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到，竞争是市场经济最基本的运行机制，它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。 面对激烈的市场竞争，经营者为了使自己能够在市场中生存、发展，就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面，市场竞争给经营者以压力和动力，促进生产技术水平的提高和社会经济的发展；另一方面，经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益，而且会导致整个市场秩序的紊乱，妨害经济的发展和技术进步。因此，世界各国都十分重视以法律的形式，借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。 一 国家用以调整竞争关系的法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分，一为反不正当竞争法，一为反垄断法。经过一百多年的发展，各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统，竞争法在立法模式上可分为三种，即：分立式、统一式和混合式。 1、分立式：即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义，日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度，主要规定在1909年制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中，而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。 2、统一式：即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起，制定一部市场竞争法，对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中，对执法和司法工作较为有利。 3、混合式：这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争，那些行为属限制竞争行为，那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为，既没有分别专门立法规范，也没有集中统一立法加以规范，而是分别针对各种妨害市场秩序的行为，制定若干法律加以规范，这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》，主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在1914年美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化，美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法，如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外，法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式，但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类，由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为，由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为，由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。 二 反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列，调整的都是竞争关系，其主体和客体也是相同的，规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系，两者有着密切的关系。同时，垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果，竞争过滥引发不正当竞争，限制竞争则引发垄断，垄断在限制竞争的同时，加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来，有时候，经营者的某些行为既含有垄断的性质，又有不正当竞争行为，两者很难截然分开。而且，两者都强调市场竞争应遵循的平等、自愿、公平、诚信等原则，两者都禁止损害竞争对手和消费者的正当权益，保护社会经济的健康发展。但是两者之间也存 在着本质的区别，主要表现在以下几个方面： 1、 立法思想之区别： 我国《反不正当竞争法》第一条对立法目的作了明确说明：“为保护社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”其着重点在于保护公平竞争，制止不正当竞争。 目前，在我国经济领域里，不正当竞争行为已具有相当普遍性，造成了一系列严重的消极后果。这些消极后果是竞争机制本身所无法克服的，这就要求国家以强制力对竞争秩序进行必要的干预，以排除妨害竞争的不正当行为。《反不正当竞争法》正是在促进和保障竞争的同时，起到了抑制竞争中产生的消极影响的作用。 而反垄断法则基于经济自由主义和经济民主主义的理论出发，其目的在于保障企业自由，打击垄断，消除企业间的差别待遇。 竞争的过程也是自然垄断形成的过程。反垄断法的精神在于它保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会，保障企业平等地进入市场，打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断，消除企业间的差别待遇，实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。 2、 调整角度之比较： 反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。反不正当竞争法只着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。 3、 调整关系之差异： 凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断、限制竞争行为法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法案更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。 三 对于那些是不正当竞争行为，那些是垄断行为，各国法律均给予了明确的界定，狭义的不正当竞争行为包括：采用欺骗的手段进行交易的行为，如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品；诋毁竞争对手的行为，如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉，妨害其正常的经营活动，而为自己谋取非法的利益；商业贿赂行为，如通过不正当手段收买客户的雇员或人以及政府有关部门的工作人员，为自己获得交易机会；侵犯商业秘密的行为，如不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密；作虚假或引人误解的广告的行为；巨奖销售行为；制造困难，妨害竞争对手正常经营的行为，等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为，是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。而反垄断法中则包括了垄断和限制竞争行为两项内容。其中典型的垄断行为有：独占企业滥用经济优势的行为；以垄断为目的的兼并行为；股份保有，即一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额，也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额；独家交易，即生产某种特定产品或系列产品的厂商，只允许它的销售商经销其一家的产品，而不允许经销其它同类竞争者的产品；不同企业董事的交叉兼任。典型的限制竞争行为有：限制转售价格的行为，即生产企业在向批发商或零售商提供产品时，要求他们必须按其限定的价格销售产品；差别待遇，即企业没有正当理由，同条件相同的交易对象，就所提供的商品或服务的价格或其他交易条件，给予明显的有利或不利的区别待遇，最常见的差别待遇是价格歧视；掠夺式定价，即经营者为了挤垮竞争对手，而在一定的市场或一定的空间内，以低于成本的价格销售产品的行为；搭售或附加不合理的交易条件，即经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商 品或服务时，搭配出售其它商品或服务，或就商品的销售地区或销售对象进行不合理的限制的行为；强制交易，即经营者利用利诱、胁迫或其它不正当交易手段，促使其它交易者从事损害竞争的交易行为，主要包括使他人与自己进行交易，使他人不与自己的竞争对手进行交易；安排他人之间的交易。阻碍他人之间的交易；联合行为，即两个或两个以上的经营者，以合同、协议等方式，共同决定商品或服务的价格，或就商品的产销量、生产技术标准、销售地区或销售对象等进行限制，以损害竞争对手的行为。 四 早在1987年我国就以开始准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布，但是1993年只颁布了《反不正当竞争法》，当时主要考虑到两个基本点因素：一是当时虽已有不正当竞争行为及限制竞争行为不断出现，但是那些典型的被各国竞争立法所规范的垄断行为在我国表现的尚不够充分，没有反垄断的急切性；二是中国普遍存在的是行政性垄断行为，其突出表现为地方保护主义和行业保护主义，行政特权成为反垄断法出台的羁绊。 但自确定建立市场经济体制起，我国就把反垄断问题提上日程，开始采取一系列政策，培育市场环境，鼓励公平竞争。特别是近一两年来，过去一向被称为“只此一家，别无分店”的电讯、邮政、金融、电力、铁路运输和出口等六大国有企业和行业，纷纷分拆改组，引入竞争机制，国有企业垄断的“冰山”正在悄悄融化。 而近年来国内外的一系列事件则加速了有关部门反垄断法案的起草工作。美国司法部起诉微软垄断市场案给国内巨大冲击，而国内九家家电生产企业涉嫌实行变相垄断的“价格联盟”亦受到舆论的非议。在面临加入WTO的背景下，为防止外国资本借技术经济优势垄断本国市场，保护国内市场的有效竞争，也急需一部反垄断法。 但客观地说，垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制，垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率。首先，它通过多角化经营能够节省市场交易成本；其次，它为技术的持续发展提供了动力和物质基础；再次，它具有规模效应。尤其我国作为一个发展中国家，中小企业一定程度的集中经营有利于经济的发展。因此，专家们建议，我国的反垄断法应介于严厉和温和之间。既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少。我们的反垄断法将只禁止滥用垄断地位的行为，而不禁止垄断状态本身。垄断企业本身的增长过程若是合法的，企业获得市场支配力便不受谴责，若垄断企业实施了违法行为，限制了市场竞争，反垄断法案才起而攻之。 参考资料： 《竞争法研究》，戴奎生、邵建东、陈立虎著，中国大百科全书出版社1993年版。 《反不正当竞争法讲座》，黄勤南主编，改革出版社1995年版。 《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司编，法律出版社1993年版。 《反垄断法研究》，曹士兵著，法律出版社1996年版。 《反不正当竞争法概论》，王明湖主编，中国检察出版社1994年版。

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诚实信用原则是合同法甚至整个民法的一项极为重要的原则。在大陆法系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。因此，对合同法诚实信用原则进行比较研究，不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践意义。 一、罗马法 诚实信用原则最早起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，我国有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法中的“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。也有学者认为，诚实信用原则起源于罗马法恶意抗辩的诉权中，德国学者普郎克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”制度在含义上是相同的。，其实，“诚信契约”和“一般恶意抗辩”制度都是诚实信用原则的起源。 罗马法中诚实信用原则的广泛传播得益于“万民法合同”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚实信用原则是既定协议具有约束力的这一原则的基础。盖尤斯在《法学阶梯》第3编中说：“在设立买卖、赁借贷、合伙、委托契约时，双方当事人应当根据公平和善意原则相互承担责任。”（D44、7、2、3）如买卖契约“是以善意为基础的，也就是说，善意是这一契约的唯一制约力。”在罗马法中，诚实信用原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”，也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚实信用原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为，在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚实信用原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用，即是否构成行使权利中的恶意。在罗马法中，诚实信用原则在万民法中得到了极大的发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用。又被现代法一方面以一般性规定的方式，另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法。 二、英美法 在英国，虽然没有合同法诚实信用原则的一般性规定，但是诚实信用原则的规定却散见于关于各种合同义务的具体法律规定以及判例之中。英国的衡平法和判例法很早就确认了诚实信用原则。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则（the rules of equity and good conscience），以后逐渐开始适用前衡平法官所创设的先例的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官大量地适用了诚实信用原则。在合同的履行中，英国法通过特定的判例规则来适用诚实信用原则。如英国法院经常限制受害方在对方轻微违约的情况下终止合同的权利，如果其终止合同的真实动机在于逃避一个不划算的生意（a bad bargain）相反，被错误地拒绝履行的受害方，也不得不顾对方的拒绝履行而擅自完成自己的履行，并且向拒绝履行方请求合同权利，除非受害方这样做有合法的利益。为了排除一方当事人在可能不打算执行的情况下使用某些条款，特别是除外条款，如保险合同中声明不属于保险事项的条款，法院就是用诚实信用原则来解释合同的条款。 美国《统一商法典》以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。”该法第2-103（b）条对诚实信用原则又作了具体解释：“涉及商人时，“善意”指事实上的诚实和遵守同行中有关公平交易的合理商业准则”。根据该法典第1-102条规定，依诚实信用原则产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。美国法院在审判实践中判断当事人行为是否符合诚实信用原则，不是根据当事人如何表白，而是根据特定行业中有关公平交易的合理商业准则，即采用一个通情达理的第三人认为是合理的标准。在美国，法院运用诚实信用原则的情况一般为当事人采用某项合同并没有明文禁止的行为，但是若允许该项行为，将会给另一方当事人的合同权利与利益造成极大的损害。许多法院认为诚实信用原则是用来防止一方的机会主义行为（Opportunistic behavior）。在合同赋予一方当事人拥有自 由处置权（discretion），法院要求当事人在行使其处置权时，应当符合诚实信用原则的要求，不得怀有不当动机，不得损害合同双方基于合同的预期利益。在这方面，产量合同与需求合同是两种较为典型的例证。产量合同是指卖方交货的多少取决于其生产产品的产量的合同，这种合同使卖方拥有对合同的数量条款的处置权。而需求合同的买方的购货量取决于他对卖方提供的产品的需求，从而使买方拥有对合同条款的处置权。这两种合同都可能导致拥有合同条款的处置权的一方可以在有利可图的情况下增加或者减少货物的供应量，从而对另一方当事人不利，在此情况下，法院有权依诚实信用原则确定供货量。 在美国，法院甚至在不适用美国《统一商法典》的案件中以普通法的诚实信用要求限制当事人的自由处置权。例如，在合同规定一方当事人转让合同权利须征得对方当事人同意的情况下，如果对方当事人拒绝同意，法院要求其依诚实信用原则来拒绝。在著作权人与出版商所签订的合同中，规定稿件须经出版商同意才能出版，法院也逐渐倾向于，出版商如果拒绝同意，必须依据诚实信用原则。 1991年美国第七巡回上诉法院审理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同约定，一个购物中心的承租人有权要求出资人出资改进设备，如遭拒绝，有权选择购置租用的财产。于是承租人向出租人提出出资改进要求，但没有涉及租约的选择规定。当出租人拒绝其要求时，双方形成诉讼。在上诉法院，审理此案的理查德?波斯纳法官认为，承租人违反了诚实信用的义务，因为“利用你优越的市场知识是一回事；但存心利用你合同伙伴的关涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

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[摘 要] 农产品对外贸易价格指数是研究农产品贸易问题的基础。我国农产品对外贸易价格指数体系不完善，影响了农产品贸易领域内相关研究的展开。本文对农产品对外贸易价格指数体系及测算方法做了全面比较，在此基础上提出农产品贸易价格指数测算应注意的三个关键问题。 【论文关键词】 农产品贸易对外贸易价格指数 农产品对外贸易价格指数是研究农产品贸易问题的基础。我国农产品对外贸易价格指数体系不完善。目前编制并公开农产品对外贸易价格指数的机构只有商务部，从2002年1月起在《农产品进出口月度报告》中公开农产品月度出口价格指数；从2005年2月开始进、出口双向价格指数。 一、农产品对外贸易价格指数体系现状 目前可以获得我国农产品对外贸易价格指数的来源非常少。各国际机构（或组织）中，只有WTO在每年的ITS（International Trade Statistics）中公开报告部分农产品的全球出口价格指数。WTO将农产品作为初级产品的一部分在ITS中报告了1995年以后的食品和饮料 和农业原材料 两个农产品大类（各包括若干小类）的出口价格指数。根据WTO的统计口径，ITS的初级产品的统计范围包括4个大类：食品和饮料、农业原料、矿物和不含铁的金属以及能源，其中食品和饮料以及农业原料属于农产品范畴。 事实上，FAO曾经编制并公开过各国农产品的对外贸易价格指数。根据FAO贸易年鉴的解释，由于缺少新独立国家在1989-2001年间贸易统计数据，FAO暂时中止（temporarily discontinued）了对按照大陆（by continent）区分的各国农产品贸易指数的测算。这对于保证各国农产品对外贸易价格指数数据的完整性是不利的。 国内机构中编制并公开我国农产品对外贸易价格指数的部门只有商务部。从2002年1月起，商务部开始在《农产品进出口月度报告》中公开农产品月度出口的单向价格指数；直到2005年2月才开始同时进、出口双向的价格指数。此外，商务部还针对农产品的主要进、出口市场分别测算得到针对主要贸易市场的农产品对外贸易价格指数。特别地，从2005年6月起商务部针对某些重点产品 进行测算，在重点产品层次上得到进、出口双向价格指数。这样商务部编制并的我国农产品对外贸易价格指数体系是包括总体、重点国别地区和重点产品三个层次在内的指标体系。 二、对外贸易价格指数测算方法回顾 鉴于目前编制并农产品对外贸易价格指数的机构只有WTO和中国商务部，本文首先对上述两个机构采用的对外贸易价格指数测算方法分别做出讨论。 1.WTO的贸易价格指数测算方法 基于SITC（Rev.3)的产品分类标准，WTO的ITS仅仅了部分农产品的全球总体对外贸易指数，并没有涉及国别数据。相应地，ITS只对全球总体指数的测算程序做了说明，没有对国别数据的来源或测算方法做出明确解释。根据WTO的解释，ITS全球农产品总体对外贸易指数的测算分两个步骤完成:首先由秘书处做出估计，将各国的缺失数据补齐；然后将各国数据加总得到全球总体指数。对外贸易价格指数的测算过程分别在国别和国际两个层次上完成。由于对国别价格指数测算程序的解释并不完整，WTO的对外贸易价格指数测算方法对国别贸易指数的获得并不具有现实的借鉴意义。 2.商务部的贸易价格指数测算方法 商务部编制并公开的我国农产品对外贸易价格指数数据使用帕氏公式测算得到。就测算方法而言，除了在《农产品进出口月度报告》中注明其报告的价格指数为全样本指数外，商务部并没有对价格指数的具体测算程序进一步解释。考虑到帕氏公式为固定权重的指数公式，公式本身的性质决定了只有在考察期内价格指数的数量权重变化不大的情况下，使用该公式得到的价格指数结果才能较为客观的反映我国农产品对外贸易价格指数的综合变动规律；否则使用固定数量权重的价格指数公式进行测算是有风险的。 由于国别对外贸易价格指数的测算方法同样适用于农产品贸易价格指数的测算，作者将考察的范围扩大，对国别对外贸易价格指数的测算方法做出讨论。除WTO和商务部外，目前测算并国别对外贸易价格指数的国际组织有UNCTAD、IMF和WB等；国内机构包括海关总署和国家统计局。其中只有海关总署对其的对外贸易价格指数的测算方法做了说明。 3.海关总署的贸易价格指数测算方法 海关总署从1994年开始试编 我国的对外贸易指数，这也是国内指数编制方面的最早尝试。2000年海关总署对贸易指数的编制系统做了修订，并于2003年正式启用新方案编制我国对外贸易指数并在内部资料上刊登。2005年起海关总署正式编制出版《中国对外贸易指数》月刊，并在季末和年末编制季度和年度指数增刊。 海关总署的《中国对外贸易指数编制说明》是目前所能见到的对外贸易价格指数编制说明中最为详细的一个。根据编制说明的解释，海关总署的对外贸易价格指数采用费氏公式编制。价格指数测算之前首先对样本数据做筛选，根据最详细的海关进、出口记录计算出同种产品的价格变异系数，从中挑选出部分HS的8位税目上的产品作为计算样本，样本覆盖率占全部贸易产品的70%以上。获得测算样本后，在HS的8位税目数据上计算单位价格指数，然后使用费氏公式测算得到6 位税目上的价格指数，进而向4位目、2位目和全部贸易产品汇总，最后得到我国的对外贸易价格指数。 三、对外贸易价格指数测算方法评析 现有的农产品对外贸易价格指数测算方法并不完善，不能满足农产品对外贸易价格指数测算的实际需要。海关总署的贸易价格指数编制程序较为细致，对农产品对外贸易价格指数的编制工作具有较强的借鉴意义。 1.海关总署贸易价格指数测算方法的优势 海关总署的指数测算方法有三个显见的优势: 一是其公开的对外贸易价格指数使用费氏公式测算得到，这种同时考虑两期数量权重的价格指数公式避免了固定权重公式对指数测算结果可能造成的影响。 二是海关总署的价格指数测算建立在8位税目数据基础上，因此能在最大程度上降低价格指数的混频程度。农产品的经济属性差异大，在8位税目数据层次上进行指数测算的数据处理思路对农产品价格指数的测算有明显的借鉴意义。 三是海关总署的价格指数测算程序从8位税目数据开始，进而向6位目、4位目、2位目和全部产品汇总。这种测算程序反映了指数在层级之间的递推关系。农产品的多样化特征显著，使得分类价格指数更能反映农产品贸易价格的变动规律。价格指数在层级之间的递推关系为建立农产品分类指数提供了思路。 2.海关总署贸易价格指数测算方法的不足 借助变异系数指标，海关总署在全部贸易数据中人为地剔除了某些税号上的数据。这种数据处理方法显著降低了数据的变异程度、有利于价格指数的测算；但同时具有两个明显不足： 一是这样得到的价格指数不再是全样本指数。仅仅根据变异系数剔除数据，有可能导致某些重要信息的丢失，从而无法全面、客观反映全部贸易品价格的综合变动规律。 二是参与测算的样本数据占全部贸易产品的70%以上，从一定程度上讲属于固定权重的指数测算方法。这种人为剔除数据的处理方法存在的问题是，对贸易产品结构变动产生的影响估计不足。如果贸易产品结构在考察期间变动显著，则价格指数的测算结果无法反映贸易品价格的真正变动规律。 四、农产品对外贸易价格指数测算中的关键问题 我国农产品对外贸易价格指数体系涉及数据少、时间序列短，尚未包括分类层次上的指数信息。对外贸易价格指数体系的不完善影响了农产品贸易领域内相关研究的展开。本文认为，农产品对外贸易价格指数测算应注意以下三个关键问题： 1.建立农产品分类指数。农产品范围广、产品经济属性差异大，使得分类指数更能客观反映农产品对外贸易价格的变动规律。 2.选择合适的价格指数测算公式。可供使用的指数公式很多，不同的指数公式具有不同的统计性质，因而适用于不同的情况。因此有必要对现有的价格指数测算公式做比较，并对使用不同公式得到的结果做出预期。根据研究的具体需要选择某一个或某几个指数公式用于农产品价格指数测算。 3.测算全样本价格指数。这种处理方法会将很多变异较大的数据包括在内，但是避免了人为剔除某些税号上的数据可能导致的某些重要信息的丢失，这样得到的价格指数结果能够更为客观的反映农产品贸易价格的综合变动规律。

比较法研究论文篇12

欺诈，是一种故意违，法行为，它扰乱了社会经济秩序，严重损害了消费者和其它经营者的合法权益。对因欺诈而订立的合同的法律效力，各国合同法的规定不尽一致，我国立法采用的是无效主义原则，而不少学者主张可撤销主义，因此，对因欺诈而订立的合同的法律效力进行比较研究，对于我国统一合同法的制定具有重要的借鉴意义。 一、罗马法 在罗马法中，“一切为使相关人受骗或犯错误以便使自己得利的伎俩或欺骗，均为欺诈”（dolo）III0早期罗马法十分注重法律行为的形式，只要法律行为符合法定形式即为有效，至于表意人的意思表示与其真实意思是否一致，则在所不问，因而在罗马市民法上并无惩罚诈欺行为的规定，当事人只能依靠附加“诈欺罚金”或“诈欺特约”来预防’。到了罗马共和国末期，随着贸易勤发展和“信义（fides）”的降低使诈欺行为增加；由于法律含义的精练使人们更加关注关系的本质而不是形式，更注重内在意愿而不是宣称；而且“善良习俗（boni mores）开始得到法律上的认可。于是产生了“诈欺之诉（actio doli) "A"诈欺抗辩(exceptio doli )”[31。“诈欺之诉”属于裁判官法，它实质上是对市民法的补充和改造（但形式上使它不受损伤），这种补充和改造是罗马社会的发展以及由此产生的对公平的新需要所要求的【4’。“诈欺之诉”是一种极为严童的诉讼，它的结果导致被判罚人不名誉。在罗马法中，诈欺与错误是密切联系的，罗马法中的错误是对某一对象或标的不真实认识，错误包括实质性错误和非实质性错误，实质性错误是对整个法律行为或对其构成要件产生错误，在此种情况下，行为则因法律要件—意思的缺陷而当然地（ipso irue）无效。因为它涉及所实施行为的法律本质‘5’。所以，如果诈欺造成实质性错误产生，其法律后果是行为当然地无效。假如因诈欺而缔结的要式口约的标的“是不可能给付的”、“不可能存在的”或口约中“附加不可能出现的条件”、“不知物是自己的……约定该物给予自己”等，则此类要式口约无效t6’。通常意义的诈欺导致非实质性错误的产生，其效力是“诈欺就其本身而言—当它并不造成实质性错误时—不使行为当然地（ipso iure）无效。人们可以说，意思虽然被歪曲了，但依然存在。”［7l由此可见，在罗马法中，如果诈欺造成实质性错误的产生，行为当然地无效；如果诈欺未造成实质性错误的产生，当事人就只能以诈欺之诉或抗辩要求撤销行为及其结果。 二、法国法和德国法 法国民法典第1116第一款规定：“如当事人一方不实施诈欺，他方当事人决不缔结契约者，此种诈欺构成契约无效的原因。”有的学者以此为根据说法国法规定诈欺导致契约绝对无效，这种看法是片面的。法国民法典第1117条规定：“因错误、胁迫、诈欺而缔结的契约并非依法当然无效，仅以本章第五节第七目规定的情形和方式，发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”可以看出，法国民法典所规定的因诈欺而缔结的契约的法律效力并不是绝对无效，而是相对无效，即相当于我国立法中的可撤销。法国法中诈欺和错误也是联系在一起的，法国民法典第1110条规定“错误仅在涉及契约的主要性质时，始构成无效的原因”“如果错误仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时，错误不成为无效的原因；但他方当事个人被认为契约的主要原因时，不在此限。”法国民法典关于错误的这唯一条文被认为“既陈旧过时又不完整，法国学理，尤其法国判例不得不弥补成文法这一明显不足之处”。第1110条是以相对无效制裁错误，而判例却采用了一种新的、称为错误障碍（erreur obstacle）理论，以绝对无效制裁错误，按照错误障碍理论，有些错误严重到法律行为缺乏一项主要因素的程度，所以没有法律行为可言。法国的错误障碍理论在某些方面与德国法的意思不一致（Dissens）理论接近【9’。因而，同罗马法一样，当诈欺导致错误产生并且严重到缺乏一项主要因素的程度，其法律后果是绝对无效。 德国民法典第123条规定：“因受旨在欺骗他人的诈欺或受非法的胁迫而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”“如诈欺系由第三人所为，对于相对人所为的意思表示，以相对人明知诈欺的事实或可得而知的为限，始得撤销。如意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利，以该权利取得人明知诈欺的事实或可得而知者，始得对于该权利取得人撤销意思表示。”法典起草意见与学理明确表示：因诈欺而撤销是以意思缺乏自由为根据，诈欺手段既是不正当的，法律就应该允许表 意人收回他的意思表示。’，在古德意志普通法上，相对的无效应经法院判决。而德国民法典的规定则是以诉讼之外的表示予以撤销。按照德国民法典，受到诈欺的当事人可以自行决定是否撤销契约。如果未行使撤销权，或者通过确认契约放弃了撤销权，其意思表示就变成完全有效的了；一旦表意人行使撤销权，有瑕疵的法律行为自始（ab ini-do）对一切人（erga omnes）无效，撤销溯及既往，如同从未发生过（《民法典》第142条）。撤销通过向契约相对．人或意思表示的初始相对人为单方表示而发生效力（《民法典》第143条），如同通知或取消某事一样，它属于一种形成宣告，可以单方改变某种法律关系。正当有效的撤销是自动生效的行为，因而撤销宣告不得撤回，而且不得附加任何条件‘川。在德国法中，“虽然撤销不是不可能引起诉讼，但在这种情形下，诉讼的标的只是解决有权行使撤销的人有没有正确的、正规的行使此项权利。如果结论是撤销权的行使是具备条件的、符合规定的，则被攻击的法律行为的无效完全以撤销权的行使为依据，无效自撤销之日开始”【12’。当诈欺人为第三人，德国民法典将与诈欺受害方订约的相对方知道诈欺及其疏忽和不谨慎而不知道诈欺视同他自己为诈欺，由受害方行使撤销权。德国民法典还规定了撤销因受欺诈而订立的合同，不得对抗善意的第三人。德国法中诈欺与错误也是联系在一起的，在德国法上，错误可以导致绝对无效，即“不存在”。“不存在”除了适用第116条内心保留，第117条虚伪法律行为：第118条游戏的表示外，还可适用于第242条诚实信用原则和意思不一致，根据意思不一致理论，如果当事人对法律行为基础产生错误，将导致绝对无效的法律后果，因而，若第三人为诈欺行为，导致双方当事人缔约基础的错误，此类契约绝对无效。