买卖合同的法律特征篇1

1.买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。是有偿民事法律行为。

2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。

3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同。

4.买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。

5.买卖合同是双方民事法律行为。

煤炭买卖合同范本

出卖人：______________________________________合同编号：

买受人：______________________________________签订地点：

一、收货人名称、发到站、品种规格、质量、交(提)货时间、数量签订时间： 年 月 日

(注：空格如不够用，可以另接)

二、交(提)货方式：

三、质量和数量验收标准及方法：

四、煤炭单位及执行期：

买卖合同的法律特征篇2

根据铁道部的通知，从2012年1月1日(乘车日期)起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。

今年以来，由于以上火车票实名制的实施，原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们，基本上销声匿迹。但是，树而欲静风不止，目前，在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动，在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。 

一种意见是：只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的”，就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定，继续以倒卖车票罪进行打击。

另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施，形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。

我认为，后一种意见是正确的。理由如下：

铁道部规定并实施火车票实名制，已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系，并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施，该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权，自始至终始终是属于身份证件所有权人的，并且不会因为该车票代理费用的多少产生任何变化。因此，就造成了这种代购火车票的民事法律关系，与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。

以前的民事法律关系是，由于火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在，就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间，就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系，并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。

而现在的状况是，代买火车票活动的代买人，在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中，不是他本人在购买，而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。

而在民事法律关系中，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有：1、标的是处理委托事务的行为，既可以是法律行为，也可以是事实行为；2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上；3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

代买火车票并收取一定报酬的原因，是由于在此代买的活动中具有商业委托和代理的法律关系的存在。所以，这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此，此种实际状况的产生，就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质，而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时，这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。

倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是：本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖，是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得，至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。

买卖合同的法律特征篇3

为分析方便，我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语，作为分析对象：

（一）买卖

在我国刑法中，采用买卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；（2）第125条第2 款非法买卖核材料罪；（3）第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪；（4）第281条非法买卖警用装备罪；（5）第350条非法买卖制毒物品罪；（6）第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；（7）第375条第1 款买卖武装部队公文、证件、印章罪；（8）第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

（二）经营

在我国刑法中，采用经营一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第165条非法经营同类营业罪；（2）第225条非法经营罪。

（三）贩卖

在我国刑法中，采用贩卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第347条贩卖毒品罪；（2）第363条贩卖淫秽物品罪。

（四）倒卖

在我国刑法中，采用倒卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪；（2）第227条第2款倒卖车票、船票罪；（3）第228条非法倒卖土地使用权罪；（4）第326条倒卖文物罪。

（五）销售

在我国刑法中，采用销售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第126条违规销售枪支罪；（2）第140条销售伪劣产品罪；（3 ）第141条销售假药罪；（4）第142条销售劣药罪；（5）第143条销售不符合卫生标准的食品罪；（6）第144条销售有毒、有害食品罪；（7）第145条销售不符合标准的医用器材罪；（8）第146条销售不符合安全标准的产品罪；（9）销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；（10）第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪；（11）第214 条销售假冒注册商标的商品罪；（12）第215条销售非法制造的注册商标标识罪；（13）第218条销售侵权复制品罪；（14）第283条非法销售间谍专用器材罪；（15 ）第312条销售赃物罪。

（六）出售

在我国刑法中，采用出售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第171条出售假币罪；（2）第206条出售伪造的增值税专用发票罪；（3）第207条非法出售增值税专用发票罪；（4）第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（5）第209条第2 款出售非法制造的发票罪；（6）第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪；（7）第209条第4款非法出售发票罪；（8）第320 条出售出入境证件罪；（9）第325条非法向外国人出售珍贵文物罪；（10）第327条非法出售文物藏品罪。

（七）出卖

在我国刑法中，采用出卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第329条第2款擅自出卖国有档案罪；（2）第439条非法出卖武器装备罪；（3）第442条擅自出卖军队房地产罪。

（八）购买

在我国刑法中，采用购买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第171条第2款金融工作人员购买假币罪；（2）第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

（九）收买

在我国刑法中，采用收买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第111条为境外收买国家秘密、情报罪；（2）第241 条收买被拐卖的妇女、儿童罪；（3）第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

（十）收购

在我国刑法中，采用收购一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第312条收购赃物罪；（2）第341条非法收购珍贵、濒危野生动物， 珍贵、濒危野生动物制品罪；（3）第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

以上刑法用语都与市场交易行为有关，其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关；销售、出售和出卖三个用语含义相关；购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似？如果相同为什么不采用同一用语？如果相似又存在什么区别？这些问题，无论对于刑法条文的理解还是适用，都具有重要意义。

二

买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类，其共同特征是行为的复合性，即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同，因而存在某些细微的区分。

买卖是指买和卖，两者具有并列关系。因此，以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买，指购买；卖，指出售。例如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第111页。）在此， 购买与出售以“或者”相联，表明只要具有购买或者出售行为之一者，即可构成本罪。在买卖的组合方式上，存在以下两种关系：一是对合关系。在这种对合关系中，买者与卖者同时构成本罪，即所谓彼此俱罪。这种情形，在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯；构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中，行为人先买后卖，同时实施了买与卖的行为。在这个意义上，买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的，也不实行数罪并罚。

经营是一个较之买卖更为正式的用语，其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为：（1 ）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、 进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3 ）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为，实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为，法律条文中明确地标示买卖，因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款，其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第4 条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。 因此，非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么，上述经营行为中的买卖如何理解？先买后卖的这种接续关系是可以成立的，即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于：对合关系中，买者的行为是否构成本罪？例如非法买卖外汇，卖者构成犯罪没有疑问；那么，是否买者也构成犯罪呢？对此问题没有权威解释，刑法理论上也未进行探讨。我认为，对此应作限制解释，非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品，不同于违禁品。对于违禁品，单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为，除买卖行为以外，还包括其他营利性行为，例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。（注：参见胡康生、 李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社1997年版，第318页。）这些营利活动难以用买卖概括， 因而经营的外延要大于买卖。

贩卖，从词义上理解，是指买进货物再卖出以获取利润。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1977年版，第300页。）显然， 从语义学上说，贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中，贩卖一词的含义较为复杂：在一般情况下，贩卖指低价买进而高价卖出；从中牟取利润，但也指单纯的出售行为。例如，贩卖毒品中的贩卖，根据某些论著的解释，是指非法销售毒品，包括批发和零售；以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。（注：参见胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第497页。 ）在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。同时，这一解释还将以贩卖为目的收买的行为，也包含在贩卖之中。根据上述理解，不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

倒卖，是日常生活中经常使用的一个词汇，但未收入《现代汉语词典》，该词典中有两个词汇与倒卖相近：一是倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，例如投机倒把；二是倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上（多指货物买卖）。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第215页。）因此，倒卖应当是指转手贩卖， 从中牟利的行为。在刑法中，倒卖是指按低价大量买入，然后高价卖出的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第422页。）显然，在倒卖一词中， 强调的是低价买入高价卖出，但贩卖同样具有这一特征。

通过以上阐释可以看出，在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中，贩卖与倒卖的含义极为相似，同样具有明显的贬义；而买卖、经营与上述两词存在明显的区别，且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于：买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖，则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩卖淫秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第848页。）因此， 贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖，即低价购入高价卖出。在这一点上，贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营，往往包含贩卖与倒卖的内容，即包括为卖而买，然后倒手出卖。因此，买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

三

销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类，其共同特征是单一的卖。当然，由于法律文本中语境的不同，在含义上也存在某些差别。

销售，在语义上指卖出（货物）。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第1252页。）就此而言，它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪，即是以销售为行为特征的。

出售，是指有偿转让。从刑法规定来看，出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

出卖，同样指有偿转让。例如，刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此，立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然，出卖是指有偿转让，而转让是指无偿转让，两者都改变了国家档案的所有权，是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出，在语义上，出卖包括以下两种含义：一是卖；二是为了个人利益，做出有利于敌人的事，使国家、民族等受到损害。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第154页。）显然，在我国刑法中， 是在卖的含义上使用出卖一词的，而不是第二种含义。

以上三个用语，语义上基本相同。只是销售一词较为正规，更具有经营的含义。至于出售与出卖，语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语，从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现，可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如，出卖档案一词来自《档案法》，该法规定：“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖，按照国家规定办理。”依照这一规定，在刑法中设立罪名的时候，现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来，而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

四

购买、收买、收购这三个用语可以归为一类，其共同特征是指单一的买。

购买，就是买。例如刑法第171条规定的出售、 购买伪造的货币罪，出售伪造的货币，是指以营利为目的，以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币，是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第211页。）由此可见，在我国刑法中，买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况，在其他条文中，规定为买卖，例如买卖枪支罪。但在此处，则没有规定为买卖伪造的货币罪，而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样，就出现了设立罪名规则的混乱。而且，在司法适用上也存在问题：行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的，其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪，是否实行犯罪并罚？从刑法理论上说，这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪，就可以把这种情况直接包含其中，无须另行处理。

收买，也指买。例如，收买被拐卖的妇女、儿童，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己占有。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第720页。）我国刑法中专门设有拐卖妇女、 儿童罪，根据刑法第240条第2款的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，在拐卖妇女、儿童罪中，也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。 但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的的单纯收买，一般是收买妇女强行与之同居或结婚，收买儿童作为子女抚养等。同时，刑法第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说，在拐卖妇女、儿童罪之外，单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且，收买显然与购买、收购含义相同，但购买与收购的对象主要指物品。就此而言，收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

收购，同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说，收购一般是指大批量地购买。因此，在某些特定场合，使用收购与收买或者购买，其含义是有所不同的。例如，刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前， 只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此，在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为，故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式（注：参见魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学院出版社1987年版，第248页。），主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为， 买赃与销赃是两种不同的行为，对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中，增设了收购赃物罪，在一定程度上解决了买赃的问题。当然，刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形，在理论上存在争论。第一种观点认为，收购赃物，是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为，对于购买特定的赃物自用的，不宜认定为犯罪。“（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第833页。 ）这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪，语焉不详。还有学者认为，收购是指以出卖为目的收买赃物，个人为自己使用而买赃的不构成本罪。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第442页。）相比较之下， 这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外，以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为，买赃自用，只要符合数额标准的，均应以收购赃物罪论处，认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第315页。 ）第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用；广义的理解，还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用，不属于本罪的收购行为；大量购买赃物供自己生产经营使用的，应属于本罪的收购行为。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第 917页。）我认为，从文字上来说，买赃与购赃是同一意思，因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进，似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语，一般表示大量的、成批的购买之意，而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说，立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词，确实比买赃物或者购买赃物要好。当然，这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件，还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论，但从限制解释上来说，也有一定道理。

五

立法是一种艺术，其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来，对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为，在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点：

（一）刑法用语的专业性

语言有日常生活用语与专业术语之分，刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定，主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看，要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时，用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词，在日常生活用语中，既有卖的意思，又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合，是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下，作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

（二）刑法用语的统一性

法律用语，尤其是同一部法律的用语，表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合，才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看，三组十个用语，有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思，因而采用了不同用语，这是必要的。例如买卖与贩卖，虽然贩卖也可以包含在买卖之中，但在买卖为行为特征的犯罪中，买者与卖者彼此俱罪；而在贩卖中，只有为卖而买才是犯罪，单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思，例如贩卖与倒卖，两者都有为以营利为目的，买进货物再卖出的含义，完全可以使用同一个术语。在这种情况下，使用不同术语，不仅没有必要而且徒增混乱。

（三）刑法用语的严谨性

刑法用语较之日常生活用语，应当更为严格与谨慎，而不能随意与粗糙。在日常生活用语中，有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪，因此具有一定的感情色彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征，尽可能少地带有感情色彩。在刑法描述交易行为的用语中，买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意，包含一定的憎恶因素。对于这种用语，在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。

买卖合同的法律特征篇4

【中图分类号】D923 【文献标识码】A

微信购物是否受消费者权益保护法规范，重点在于对交易双方身份的认定

微信购物的法律性质，可以从几方面来分析。一方面，微信购物行为在双方之间形成买卖合同关系，受合同法规范。微信购物，即当事人以微信作为媒介完成要约、承诺，最终达成意思表示的一致，在双方之间形成买卖合同关系。在履行方面，微信购物的价款交付往往也是通过微信支付完成的，标的物的转移交付则因标的物的性质而有所不同。可见，除去表现形式上的不同外，微信购物在实质上符合买卖合同关系的一般特征，故而，微信购物在当事人之间形成买卖合同关系，要受合同法的规范。任何一方当事人如果违约的话，要依合同法的规定承担违约责任。另一方面，微信购物行为在当事人之间是否构成经营者与消费者之间的买卖合同关系，是否受到消费者权益保护法（以下简称消法）的规范，需要具体分析。经营者与消费者之间的买卖合同关系属于买卖合同关系的一种，要受消法的调整和规范，双方要享有和承担消法规定的权利和义务。换言之，双方当事人要享有和承担不同于一般买卖合同关系的权利和义务。这主要体现为，作为卖方的经营者，要承担更多的法律义务；作为买方的消费者，则要享受更多的法律权利。故而，某一买卖合同关系是否可以被认定为经营者与消费者之间的买卖合同关系，对双方当事人的具体权利义务会产生实质的影响。

分析某一交易行为是否要受消法的规范，需要分析消法的调整范围。消法第二条规定，消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。依此规定，受消法规范的买卖合同关系，合同当事人除了具有卖方和买方的身份外，都同时还具有另外的身份，即经营者和消费者。而认定某一合同关系是否受消法调整，关键是看交易双方是否一方是经营者、而另一方同时是消费者；只有买卖合同双方一方是经营者、另一方是消费者时，双方的买卖合同关系才受消法规范和调整。

首先看消费者的身份认定。消法中没有消费者的具体定义。但是根据消法第二条，消费者的特征是消费，即其缔约的目的是为了生活需要。至于购买者对标的物是否实际进行了生活消费，则在所不问。我国台湾地区消费者保护法中有消费者的定义，是指以消费为目的而为交易、使用商品或接受服务者。消费者身份的认定，是处理所谓“职业打假”问题时争议很大的一个方面。有观点认为，职业打假者比如最著名的王海，购物的目的不是为了生活消费，而是为了获得法律规定的数倍赔偿，故而不应当受到消法的保护。另一种观点则认为，从消法维护社会经济秩序的立法目的出发，对消费者应当从宽认定。职业打假者的存在对于震慑不诚信的经营者，增加欺诈行为的成本具有重要意义。

其次是对经营者的身份认定。消法中也没有经营者的明确定义，从该法第三条中也无法推定出经营者的特征，因此如何认定经营者，成为需要解释的问题。我国台湾地区消费者保护法中使用的是“企业经营者”的概念。根据该法第二条第二项的规定，企业经营者是指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。至少从用词上来看，台湾地区消费者保护法使用的“企业经营者”的概念，比大陆消法使用“经营者”的概念，在认定卖方身份方面要明确得多。从立法目的上来看，“企业经营者”这一概念也更有助于说明为何消费者合同中买方要比一般买卖合同中的买方享受更多权益，而其相对的卖方为何要承担更多义务。一方是企业经营者，一方是为消费目的而交易使用商品或者接受服务的个人，二者之间在特定交易经验、对特定交易标的的专业了解程度方面都被推定为存在明显的差异。故而，法律给相对弱势一方更多权利，给相对强势一方更多义务，有助于实现二者之间的实质平等。

微信购物中“经营者”如何认定

企业经营者的概念，对我们理解和界定中国大陆地区消法上经营者的概念，也是有帮助的。只有交易双方在特定交易经验、专业程度等方面存在明显强弱差异的场合，法律才有必要通过调整双方之间的权利义务，即强势一方负担更多义务、弱势一方享受更多权利，使得双方之间的形式平等，转化为双方之间的实质平等。具体来看，尽管从文意解释的角度，我们不能将大陆地区消法上的经营者概念，解释为企业经营者，但是，中国大陆地区消法上的经营者应当具有以下一些特征。

首先应当是专门从事商品的设计、生产、制造、输入、经销或者专门提供某项服务的人。这一特征强调的是专业性。即对某项商品或者服务的专业程度要强于一般的消费者，以致于双方在交易过程中存在着程度不同的信息不对称。这种信息不对称的差异如果导致双方交易的利益失衡时，强调双方平等的合同法的调整就需要让位于基于特定身份而享有差异性权利义务的消法的调整。其次应当是进行着连续重复的交易或者意欲进行连续重复的交易的人。这一特征强调的是营业性。即卖方不单单只与某一买方进行过一次或者次数有限的交易，卖方要与不特定的第三人进行连续重复的交易或者尽管没有连续重复的交易，但是却有连续重复交易的意图，以该交易为业。这就意味着，同一个卖方，无论是第一单交易还是第一万单交易，在性质上应当同样认定。

除上述特征外，还有几点需要说明。一是这里的人不限于法人或者其他组织，自然人也可以成为经营者。如前所述，台湾地区消费者保护法将经营者限定为“企业经营者”，中国大陆地区消法的措辞是“经营者”。可见，大陆地区消法规范的卖方的范围要更广些。法人或者其他组织等具有一定组织形式的卖方成为消法上的经营者不会引起太多疑义。有问题的是自然人是否可以成为消法意义上的经营者。笔者认为，不管是法人、其他组织或者自然人，只要具备了上述各项特征，则应当被认定为经营者。是否领取了营业执照、是否得到有关部门批准等均在所不问。因为在具备了上述各项特征后，买方和卖方之间就形成了信息不对称，这种信息不对称便构成了消法调整的重要理由。

二是单单从某一交易中获得利益，不足以认定其为经营者。比如，因为要出国所以想把家里的一些日用品尽快处理掉。故而，单单从某一交易中获得利益，不能作为认定经营者的特征。另外应当假设，任何自愿的交易都是互利的。任何人只要自愿进行交易，都是进行了利弊权衡。经营者与消费者之间的合同如此，一般的买卖合同也是如此。某一自愿交易中，不单单卖方获利，买方同样是要获利的。否则要么就达不成交易，要么交易就不是自愿的。

三是作为经营者的卖方的经济实力无需一定要比作为消费者的买方更强。一般印象中似乎经营者的经济实力要比消费者更强。但是并不必然如此。一个人的经济来源往往不是单一的，尤其是，经营者和消费者的经济来源往往不是同一的。一个销售食品的卖方的经济实力可能远不如一个金融行业从业者的买方。只不过，二者在特定食品方面的信息上，经营者的信息能力更强。在特定食品的买卖合同关系上，双方构成了由消法调整的经营者和消费者之间的关系。故而，经济实力的差异不应当成为是否受消法调整的法律关系的特征。

微信购物这种法律关系，能否受到消法的规范，重点在于对双方身份的认定。如果买方符合消费者的身份，卖方符合经营者的认定，则二者之间的关系当然要受到消法的规范。反之，则不受消法的规范。可见，微信购物是否受消法的规范，需要根据消法的规定结合个案的具体情况，具体问题具体分析，不能一概而论。

微信购物的消费者享有哪些权利

如果将某种买卖合同关系包括微信购物，认定为消法规范的消费买卖合同关系，消费者要享受更多的权利，经营者则要承担更多的义务，这些权利主要规定在消法第二章，义务主要规定在消法第三章。权利义务是相对的，消费者的权利就是经营者的义务。举其要者，有如下几点值得特别说明。

第一，惩罚性赔偿。消法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

如果购买的食品，则可以适用食品安全法第一百四十八条的规定，即消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

第二，七日内无理由退货。消法第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：一是消费者定作的；二是鲜活易腐的；三是在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；四是交付的报纸、期刊。

第三，平台的责任。消法第四十四条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

消法对其调整范围已经做了明确规定。某一交易是否要受消法的调整，不需要行政部门再做特别规定，消法对其调整范围已经做了明确规定。法律关于调整范围的规定主要有三种方式。第一种是抽象概括式，第二种是列举式，第三种是抽象概括加列举的方式。三种方式各有利弊。消法关于其调整范围的规定，采取的就是抽象概括式的规范方式。这种方式适用于规范对象比较复杂、法律不可能事无巨细一一列举的情况。其优点是可以简化条文，同时又能涵盖大量的社会现象；但同时也会有边界不清晰的不足。对于其规范对象采取了抽象概括式规范方式的法律，就不能说法律在这点上存在空白。这时需要的不是抛开法律规定再制定不同于该法律规定的规范，而是需要尽量通过法律解释的方法，维护法律的权威。某一交易或者某类交易是否要受消法的调整，需要由法院作出判断。法院判断的依据只能是消法本身。行政机关是执行法律的机关而不是裁判的机关。某一行为或者某类行为是否该由消法调整，不需要行政部门制定特别的规范，也不需要行政部门的裁决。当我们习惯把行为的是非对错的判断都交给法院，法院的判断标准只有法律时，法治国家的目标也就会离我们越来越近。

（作者为北京大学法学院教授、博导）

买卖合同的法律特征篇5

一、小产权房买卖合同效力的争议

小产权房的买卖是指产权不全房屋的出售与购买，比如本集体经济组织成员把房屋买给非本集体经济组织成员，特别是指卖给城市居民。小产权房买卖可能破坏国家法律、法规的尊严，影响城市规划及房地产市场的常态发展，违反国家耕地保护政策，但是有的小产权房买卖却没有综上影响和危害，比如农村集体经济组织成员将自己在集体所有土地上的房屋销售给本集体经济组织成员，就不存在上述危害，应该是有效的。所以当前对小产权房买卖合同效力在理论上就被分为了有效和无效两种观点。

认定小产权房合同无效的原因有二。其一，违反法律强制性规定。“小产权房的买卖违反我国《土地管理法》关于宅基地使用权只有农村集体经济组织的成员才能够享有，并且一家仅能享有一处宅基地，若非本集体经济组织的成员一定不能够享有的规定”。其二，违反了国家相关政策。小产权房的买卖虽然在一定程度上缓解了购房压力，但是却扰乱了国家土地利用开发规划，影响了城市规划和房地产市场健康发展，危及了国家耕地保护政策。也违背了国家出台的一系列用来防范小产权房问题影响扩大化的政策措施。

认定小产权房买卖合同有效的观点。一是认为，小产权房的权属问题并不影响小产权房买卖合同的效力。小产权房买卖合同自成立时生效，不会受到小产权房嗍粑侍獾挠跋欤小产权房权属是物权的范畴，小产权房买卖合同是债权范畴，分别属于不同的范畴。依据《合同法》有关条文关于当事人之间订立合同，无其他规定或约定的情况下，合同从成立时就生效的规定，又根据《物权法》规定的区分原则，小产权房权属问题，不影响小产权房买卖合同的效力，小产权房买卖合同在法律没有另外规定，当事人没有另外约定的情况下，自合同成立时生效。二是认为，承认小产权房买卖合同有效是民法基本原则中公平原则的体现。国家所有的土地由国务院代表国家进行管理，国家可以对土地进行征收，给被征收者相应的补偿，被征地者因而可以得到巨额的土地出让金。同样是土地，《土地管理法》规定不得流转用于非农建设的土地理应有集体所有的土地，那么集体所有的土地只能被政府低价征收，政府然后以高价出卖给开发商，处于弱势的农民就只能得到很少的征地补偿。

二、小产权房买卖合同效力争议的分析

我国现行法律、行政法规没有对小产权房买卖合同的效力作出明确规定，只是对土地使用权的问题进行了立法；比如小雪和朱先生案件，因为双方行为人都有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规和社会公共利益、双方意思表示真实、符合法律规定或约定的形式要件，所以该小产权房买卖合同有效。该合同有效的关键是不违反法律，就是因为我国还没有关于小产权房的正式立法，因此尽快完善对小产权房相关问题的立法才是上善之策，才能对小产权房买卖合同的效力问题进行一个明确的界定。其次法院在对案件进行实际审理的时候，对国家一些政策性规定作了自由裁量以及根据买方、卖方的身份不同而作了不同判决。比如李玉兰和马海涛案件，之所以买卖合同无效，关键是因为李玉兰是城镇户籍，法律依据是《房地产管理法》明确规定农民集体所有土地的使用权不得流转用于非农建设，而且城镇居民不得享有集体土地使用权。所以该案的买卖协议也就因为违反了法律的强制性规定而无效。

三、对小产权房买卖合同效力认定的方法

小产权房的大量出现和交易，相关政策和法律对小产权房买卖也做出了限制或者禁止，因此买卖小产权房的法律风险也是显而易见的，小产权房开发的背后还存在着大量农村集体所有的建设用地和耕地被占用，无序的开发、流转土地，导致土地的管理、利用和城乡规划被破坏，这些对我国的社会稳定造成了一定的冲击。所以笔者认为，小产权房买卖合同效力认定应当以无效为原则，有效为例外。首先对违反规划建设的小产权房的买卖合同与质量不合格的小产权房买卖合同，应对认定为无效。其次，对农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同与签订时间已经较早并完成了相关手续的小产权房买卖合同，应对认定为有效。

我国《合同法》规定合同除了双方具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，具备法律所要求的形式，最重要的是不违公共利益和法律、行政法规。而小产权房违反规划建设，就是对《土地管理法》强制性规定的违反，小产权房买卖合同也就因为合同内容所针对的标的不能而无效。但是《民法通则》却规定了，公民进行民事活动必须遵循法律，法律没有明文规定时，就应该遵循政策。国土部的政策是对质量不合格的小产权房进行拆除。公民把质量不合格的小产权房作为标的签订小产权房买卖合同，该小产权房买卖合同就因为标的的不能而无效。

四、结语

国土部部长徐绍史在2012年3月表示，2012年开始试点治理小产权房，为大规模清理小产权房做准备。小产权房主要集中到在大中城市城乡结合部、城中村、旅游景区、休闲度假区，这些情况比较复杂的地区。对于小产权房的清理注重保护农民权益、依法依规行政。将会有更多的小产权房买卖合同将被判定无效，退房退款、进行信赖利益赔偿将普遍化。小产权房最终还是不受法律保护，并且在今后会被逐渐清理出来。但是即使如此，仍然没有任何一部法律来明确规定小产权房买卖合同的效力，所以小产权房买卖合同效力问题的最终解决还是需要通过立法来明确，但在明确规定小产权房买卖合同效力问题的法律出台前，仍然要依据政策和相关法律来推导总结，因此小产权房买卖合同仍然是有的有效，有的无效，以无效为原则，以有效为例外。

参考文献

买卖合同的法律特征篇6

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付( Tradition )，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

买卖合同的法律特征篇7

问题之提出

真实的案例：某事业单位法人A将自然人B作为高级人才引进，并于1999年年底将本单位尚存的某套公有住房依法按照成本价（一次性付款）出售给B，同时约定：（1）该B自付清全部购房款之日起，必须在A单位服务十年；（2）若B服务不满十年，则A有权以原价返购该房产；（3）B可以就该房产设定继承，但B 及其继承人不得转让、赠与或出租该房产。后来B在第三年内便另觅他处，但拒不退还房产。双方由此争执不下，A迟至第六年才诉诸法院请求B退售房产。B则以 A之请求超过诉讼时效为由抗辩，并主张只能以现价（市场价）出售房产。本案审理过程中的主要争议在于：（1）双方约定“返购”之性质。（2）B所主张的诉讼时效抗辩是否成立？虽然本案最终调解结案，但其提出的问题却值得关注。

一种主张认为“返购”之性质为约定的优先购买权（先买权）。但本案当事人之约定从语义而言，并非优先购买权之约定。就约定目的而言，A一方面为了约束B按期服务，另一方面也是为了防范人走财失之风险。先买权之行使以另有买主为前提，且须为同等价格条件。本案中，B只是希望保有房产而拒不退还，并无将之另行出售之意，因此并不具备行使先买权之前提。退而言之，即使具备此前提，A行使先买权也必须以与第三人愿意支付市价同等之价格才能购买，这已经远离原价返购约定之初衷，对A极为不利；基于这种认定的判决显然难以令其服膺。另外，1999年5月1日开始实施的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》已经不再肯定公有住房原单位的优先购买权。因此，将“返购” 认定为约定先买权，为行不通之思路，必须另觅它途。

首先可以肯定者，前述“返购”属于买卖之一种，尽管现行《合同法》对之未有规定，但基于合同内容自由，且该约定并无导致其无效之事由，故其为合法有效之约定。《合同法》分则（第九章“买卖合同”）对返购并无规定，因此惟有求诸《合同法》总则。其中可以援引者，为第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此固然可能解决现实问题，但却回避了对返购性质之认定。既然现行法无法为此问题提供答案，有必要采纳比较法的途径。就比较法而言，法国、德国、日本、意大利以及台湾地区民法典均有关于买回权之规定。本案所谓“返购”，即为买回权。本文基于其立法例和学理，初步探讨其性质和效力及该制度在我国的成长空间。

一 买回权之立法例及其性质

买回权的最早历史可以追溯至古希腊时代。附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式。[1]即使在现代德国和日本，买回制度也实际上发挥着不动产让与担保之功能。[2]大陆法系具有代表性的民法典均于债权分则之买卖部分将买回作为单独一节用若干条文予以规定。德国民法典第456条至第462条、日本民法典第579至585条、台湾地区民法典第379条至第383条、法国民法典第1659条至第1673条、意大利民法典第1500至1509条均为关于买回之具体规定。[3]

德国民法典将买回作为特殊买卖之一，其第456条第一款规定：“出卖人已经在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人作出的行使买回权的意思表示时，买回即成立。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”日本民法典第579条：“不动产的出卖人，依与买卖契约同时订立的买回特约，可以返还买受人支付的价金及契约费用，而解除买卖。但是，当事人无另外意思表示时，不动产的孳息与价金的利息，视为抵消。”台湾地区民法典第379条前段：“出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。”

法国民法典第1659条：“买回权或赎回权，是指出卖人保留通过返还价金之本金与第1673条所指偿还款项的方式，买回其已出卖之物的条款。”意大利民法典第1500条第一款：“出卖人得通过价金返还和偿付下列规定所确定的费用而保留恢复买卖物所有权的权利。”上述立法例在具体层次上体现买回权之性质也有差异。日本民法典将买回权视为解除买卖契约之一种方式。德国和台湾地区民法典则认定买回权仅依买回之意思表示而足以生效。学理上认为法国民法典采取解除条件说，即将买回作为原买卖之解除条件[4]，但是从其第1659条至 1673条来看，难以得出买回使原买卖不发生效力之结论。意大利民法典则法国民法典类似。

另值得注意者，为奥地利民法和瑞士债法典之立法例。依前者，买回权之保留以不动产为限；未经登记之买回权，唯有债权效力，因出卖人之意思表示，而使出卖人[5]负有交还标的物之义务；已经登记者，有物权效力，即因出卖人买回之意思表示，而得对第三人请求交出标的物；这实际上是债权预登记之后得以物权化。[6]瑞士债法典并未将买回作为单独一部予以规定，而是将保留买回权之意思表示视为预约，而将再买卖视为本约，简要规定于其第216条：“购买或买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。”（第 216A、216B条则分别涉及买回权期间、买回权的继承和转移）第22条则规定预备合同（预约）：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。” 史尚宽先生认为该立法例“迂缓，不切实际”，却未说明理由，难以信服。笔者认为，该立法例之可取之处在于使得买回权成为普通的契约请求权，而非形成权；由于请求权不因诉讼失效届满而消灭，而形成权因除斥其间届满而消灭，可以发现此立法例稍有利于原买受人。至于为何应该有利于原买受人或者有利于买回权人（原出卖人），则应该考虑立法设立买回权制度之目的。[7]

学者基于立法例进行概括，将买回权定义为“出卖人保留再买回其已出卖标的物之权利，即以出卖人之买回意思为停止条件之买卖契约。”[8]笔者赞同此定义。买回权与类似权利之区别也值得注意。比如，购买权，指权利人得以仅一方之意思表示而购取标的物的权利（比如，台湾地区民法典第839条[9]）；买回权与购买权之基本区别在于后者不须以存在第一买卖为前提。先买权，指标的物被出卖时，权利人享有在同等条件下优先购买标的物之权利；买回权与先买权之基本区别在于后者必须以义务人与第三人就同一标的物订立买卖合同为条件。

不难看出，德国民法典直接将买回权明确规定为形成权。其他诸立法例虽然未直接明确买回权之基本性质，但都肯定出卖人有权通过返还支付价金和相关费用即可行使买回权，且并未要求对方承诺。这正符合形成权的基本特征。因此，在法国、意大利、日本、台湾地区立法例之下，买回权也是一种形成权。另外，上述诸法典均为买回权明确直接规定了除斥期间[10]，而除斥期间仅适用于形成权，故据此也可以认定买回权为形成权。最后，与合同之债请求权之约定性不同，形成权一般是由法律在衡量当事人利益状态之后，通常为法律特别明确规定而赋予。[11]《德国民法典》明确直接规定买回权为形成权，与形成权之该特征也相一致。

在学理上，买回权也可以被解释为形成权。买回权固然需要权利相对人履行相应义务才得以实现，但这并不影响其作为形成权之性质。形成权是赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果之力[12]；至于该法律效果能否实现，则属于另外问题。形成权包括积极形成权和消极形成权。积极形成权创设某种权利或法律关系，通过单方需受领的意思表示即成立或生效；[13]买回权和先买权属于这种积极形成权。买回权还属于所谓“择定权”，即人们享有的单方面使其内容事先业已确定或客观上可以确定的合同关系得以成立之权利；这种权利属于形成权。就此而言，买回权也属于形成权。[14]就此而言，文首案例中，B之时效抗辩不应得到法院支持。

二 买回权之行使条件

买回权之标的物如何？立法上，买回权之标的物，在日本和奥地利仅限于不动产。在法、意、德，以及台湾地区，未有特别限制，解释上得为动产以及不动产；郑玉波先生认为其可及于权利，[15]此处“权利”，应指具有可交易性之财产权而言。

应以何种方式设定买回？立法上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原买卖合同之形式外，前引日本和台湾地区立法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回；买卖契约成立后另行成立契约就相同标的物为买卖交易，则不属于买回。法国民法典和意大利民法典未有此明确规定，但从解释论而言也应采日本和台湾地区方式。

买回之设定方式尚涉及不动产之特殊问题。依日本法与奥地利法，买回限于动产，因此与不动产一般买回之规则一致，买回特约非经登记不得对抗第三人。意大利民法典第1503条第三款规定：“在不动产买卖中，买回的声明应当以书面形式进行，否则无效。”法国于此未有明确规定，但是其不动产买回以依据不动产一般买卖之规定为宜。

如前所述，买回权为形成权。除非所附条件之成就与否依赖于相对人之意思表示，形成权原则上不得附条件。[16]因此，买回权之行使不得附条件。但买回权之行使可约定附加一个明确期限，只要该约定期限不超过其法定除斥期间即可。前引诸民法典均就买回权之除斥期间做出规定，这一规定具体有两种方式：

（1）区分不动产与动产，适用不同期间。如德国民法典第462条规定：“在土地的情况下，只能协议保留买回权后三十年过去之时为止行使买回权。在其他标的情况下，只能协议保留买回权后三年过去之时为止行使买回权。为买回权之行使确定了期间的，所确定的期间即代替法定期间。” 意大利民法典第1501条规定：“买回期间在动产买卖中不得超过两年，而在不动产买卖中不得超过五年。如果当事人确定了一个较长期间，则该期间将减至法律规定的期间。法律规定的期间不可推迟也不可延长。”

（2）不区分动产和不动产，统一适用唯一期间。如法国民法典第1660条规定：“买回权的约定期间不得超过五年。如约定的期间超过五年，应当减至五年。”第1661条规定：“确定的期间应当严格遵守，不得经法官延长。”台湾地区民法典第 380条规定：“买回之期限，不得超过五年，如约定之期限较长者，缩短为五年。” 日本之买回仅适用于不动产，故不存在是否区分之问题，其民法典第580条规定：“买回的期间，不得超过十年。订定长于十年的期间时，缩短为十年。就买回定期间者，日后不得延长该期间。就买回未定期间者，应于五年内买回。”

可以看出，上述期间无论长短均不得延长，此为除斥期间法定不可变更之必然结果。需注意者，若将上述期间与诸法所规定消灭时效期间进行简单数字比较，不难发现上述除斥期间皆不长于消灭时效期间。为何如此？因除斥期间在于维持继续存在之原秩序，而消灭时效在于维持新建立之秩序。买回，自然属于买卖之特种，在一定意义上为对于原买卖之颠覆。为了维持原买卖秩序，除斥期间自然不宜过长，否则于原买卖之买受人多为不利。

三 买回权之基本效力

买回权作为形成权，其一旦因买回之意思表示而成立生效，则对双方当事人以及第三人产生一定法律效力或权利义务关系。基于双务合同中权利与义务之对应性，本文在此着重关注买回权人及其相对人因此所负之义务，及其对第三人之效力。

（一）对买回权人（原出卖人）之基本效力

买回权人之基本义务，为支付价金和返还费用。买回价金数额，原则上为原买卖之价金。德国法规定“有疑义时，出卖的价款也适用于买回的价款。”似乎肯定当事人可以约定（即无疑义时）买回价金数额。笔者认为此法不妥：纵使当事人协商一致达成之价金，若买回价金高于原买卖价金，则不利于买回人；若买回价金低于原买卖价金，则不利于原买受人。买回制度在资金方面之目的，在于促进融资而非令任何一方因此获得资金收益。故，基于保持利益平衡，应坚持买回价金为原买卖价金。就此而言，文首案例中，B提出A仅得以现时市场价买回房产之主张不应得到法院支持。另外，买回权人有义务返还原买受人因标的物而花费之必要费用和有益费用，但是偿还有益费用仅仅以该费用导致标的物价值增加为限。买回权人支付价金和返还费用之义务履行期间，以当事人约定为准，无约定者则以普通买卖关系中 “合理期限”为准。

（二）对买回权人相对人（原买受人）之基本效力

原买受人之基本义务，为受领义务、返还义务、以及移转该标的物之所有权之义务。标的物有从物时，买受人应一并返还。至于某物是否为标的物之从物，则应依买回权人行使买回权时之状态确定。除此之外，原买受人对于标的物负有质量瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。如果在买回权行使前，因原买受人之过错引起毁损、灭失或者返还不能，或者显著地变更标的物性状，原买受人即对由此发生的损害负责任；原买受人无过错，则买回人不得请求减少买卖价款。原买受人尚就标的物负有权利瑕疵担保义务；基于此考虑，德国民法典第458 条规定原买受人有义务除去第三人就标的物之权利：“在买回权行使之前，原买受人已经处分买卖标的，即有义务除去因此而成立的第三人的权利。”

特殊之处在于，原买受人就标的物之有关责任与其对标的物之所有权受到限制有关。买回关系总是附属于原买卖关系。由于存在这种附属性，原买受人在对方放弃或者失去买回权之前，就标的物之所有权受到一定限制。换言之，买回之约定，使得原出卖人享有一种期待权或类似于期待权的权利。原买受人因此负有一种义务，不从事任何有害于原出卖人该权利之行为。[17]故，原买受人虽然取得标的物所有权，但于对方放弃或者失去买回权之前，不得就标的物任意为处分行为或负担行为，否则有害于原出卖人对买回之期待，也使得买回制度徒有虚名、无从运作。

（三）对第三人之基本效力

买回权对第三人之效力问题，主要是指买回权能否对抗第三人。买回权固然可以被让与或继承，并可以其设定权利质权，或依法属于破产财团，由破产管理人行使权利，[18]但就理论描述而言，这不属于买回权对第三人效力问题，而是买回权财产属性之体现。实际上，一般债权都具有此类特点。如果因此而认为买回权对于第三人具有效力，那么是否意味着债权也对于第三人具有效力呢？这种逻辑显然与债法基本原理相违背。在此澄清理论上的误区，目的在于将买回权对第三人效力之问题特定化，使对其探讨回归正确轨道。

如前所述，在除斥期间内或者原出卖人未表示放弃买回权时，原买受人虽然不得将该物所有权移转于其继承人以外之其他人，但是可以将该物交付他人占有或使用，或者就该物设定存续期间不超过除斥期间之他物权。循此思路，若原买受人将动产标的物所有权转移于善意第三人，则基于物权优先于债权之原理或者动产善意取得制度，买回权不得对抗善意第三人。

若原买受人将不动产标的物所有权转移于善意第三人，则（不动产）买回权非经与原买卖同时登记不得对抗善意第三人；日本民法典采取此立场，其第581条第一项规定：“与买卖契约同时登记了买回特约时，买回对第三人也发生效力。”此登记实为预告登记，是债权物权化的典型例证；预告登记使得不动产交易债权得以物权化，保全了对于不动产之请求权。[19]于再买卖关系，买回权一经同时登记，则再买卖关系得以物权化，具有对抗第三人之效力；即使在买回权行使之前，原买受人将不动产所有权转移于第三人，买回权人仍能以经过登记的买回权直接对抗第三人。不仅如此，即使第三人为担保物权人，经过登记的买回权仍然得以对抗之；此似乎不符合限定物权优先于所有权之原则，但是作为担保物权人的第三人因此承受不利，实则因为自己取得担保时未充分查知“担保物”上权利状态之后果；何况买回权事先已经登记而担保物权其后才设立？至于动产买回权，由于动产所有权转移无从适用预告登记制度，且动产交付作为公示方式的局限性，故动产买回权原则上不得对抗善意第三人。原买受人擅自以动产标的物向第三人为处分行为或负担行为，实则违反前述其不得有害于原出卖人买回期待之义务。

值得注意者，若原出卖人将不动产标的物租赁于第三人且于买回权行使之时租赁关系尚存在，此时即使有“买卖不破租赁”之原理，但是如果买回权已事先登记，则以再买卖破租赁为宜，即已因登记而物权化的买回权得以对抗承租权；若买回权未经登记，则依买卖不破租赁[20]，买回权人实际上仅仅不得对抗承租人对标的物之占有使用权，一般情况下的买受人（于本处即为买回权人）并不因此而不能取得标的物所有权。买回权人因此不能占有使用不动产标的物而遭受损失，应由原买受人赔偿。至于日本民法典第581条二项规定：“已经进行登记的承租人的权利，以其残期一年间为限，可以以之对抗出卖人。但是，以侵害出卖人利益为目的而实行租赁者，不在此限。”该规定则有完备的登记制度与之配套；依据日本《不动产登记法》，承租权属于应登记事项。此方式在一定程度上解决买回权与租赁权之冲突，值得借鉴。

四 我国买回制度之初步设计

2000年台湾地区债法修订以及2002年德国债法改革依然保留了有关买回制度的规定。这表明该制度在当今社会依然具有其存在价值。尽管这在逻辑上并不能直接表明我国有必要买确立回制度，但基于现实考虑，买回制度在我国也有其运作需求环境。

（一）制度需求

如前所述，历史上最早的买回权制度实际上具有担保功能。现代社会担保制度相当发达完善，但是若干主要民法法系国家依然保留之。日本法关于不动产质的规定与债法中关于买回制度的规定，在内容上基本重复；依日本学者之考察，这两者确实由同一的构成规定而形成。[21]笔者认为，其功能或者意义可能主要在于融通资金和物尽其用，故可认为其属于融资型担保[22]；于不动产方面而言，其功能与台湾地区的典权制度似更为接近。[23]在学说上，日本学者认为附买回之约定属于非典型担保制度之一。[24]

动产买回之融资功能能否为其他制度所替代？比如，甲因急需资金，将私家车卖与乙，并约定一定期间内买回。这种制度安排解决了甲之融资需要，并最终回复其所有权；乙若有需要，则得以在该期间内作为所有人完全利用该车，其为之支付之资金最后也得以“回笼”。就融资而言，甲乙之间也可发生借贷关系，以甲之私家车作为抵押或者质押，但抵押或者质押一方面涉及手续成本问题（另立从属性担保合同，显然不如于买卖合同中约定买回条款更加具有效率），另一方面乙也不能完全利用该车。换言之，传统担保制度不能同时满足一方的融资需要与另一方以所有人身份充分使用标的物之需要。基于类似原因，租赁制度也存在同样问题。因此，动产买回制度有存在之需求和必要。

就房屋买回制度而言，在现行房地产按揭实践之中，银行有时要求开发商与购房者在购房合同中约定买回条款，以便购房者（借款方）无力向银行偿还购房贷款时，由开发商买回房产，[25]原购房者以开发商行使买回权时支付之价金偿还其先前之购房贷款。这是一种现实的制度需求。另外，物权法基本上不会规定典权和让与担保制度，但买回制度可以在一定程度上发挥类似典权和让与担保的制度之功能。

在土地使用权流转方面，也有人撰文提出我国应该确立被征用土地买回制度。[26]该文所指“土地征用”在除了在我国《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款中得以被原则性确认之外（这种确认之目的在于强调土地征用也必须予以补偿），尚无具体制度设计。该文主张，被征用土地的买回权制度是指被征用土地原所有者在征用所据以存在的公益目的未能实现情况下请求买回该幅土地之权利。但是，买回权制度以原买卖关系为前提，征用作为一种具体行政行为，仅仅是在紧急状况下导致财产（土地）使用权的暂时移转，并不发生所有权移转，[27]因此并不存在买回制度得以发生之基本前提。笔者认为，无论征用所据以存在的公益目的是否能够实现，对于财产被征用者之救济都应着眼于建立或完善行政补偿制度。该文主张将传统私法上的买回权制度硬行嫁接到公法中作为土地征用程序的附属程序或补救性程序，于法理上行不通，在实践上则是弃应有补偿制度于不顾而进行无必要的创新，故不可取。

但是，该文之启发性在于：在土地征收方面，买回制度具有一定实际意义。一方面，与非常状况下的土地征用相比，土地征收实施更加频繁。另一方面，《土地管理法》（2004年修正）结束了在立法上混淆土地征用与土地征收之状态，其若干条文明确了土地“征收”制度。[28] 这都令买回制度适用于土地征用更具有现实性。依据《土地管理法》第四十三条，城镇建设用地必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原来属于农民集体所有的土地。土地征收导致所有权变动，土地由农民集体所有变更为国家所有。依据《城市房地产管理法》，国有土地使用权转让，只能以有偿出让或无偿划拨方式进行。由于买回之标的可以不限于物，并可及于权利，仅就此而言国有土地使用权可以适用买回制度。但是出让和划拨所涉及法律关系主体为国家和用地人双方；相对于该双方而言，作为土地原所有者的农民集体为该法律关系之外的第三人，而买回关系仅存在于存在有偿转让关系的双方之间，并不涉及第三人，因此农民集体并不能如前述作者所主张那样行使买回权。但是用地人于不存在“不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发所必须的前期工作造成动工开发迟延”之情形，不按照约定目的、方式和期限使用土地时，国有土地使用权出让人应该以行使买回权之方式有偿重新收回取得使用权，而不是“无偿收回土地使用权”。[29]也许有人会认为此情形下无偿收回制度虽然具有惩罚性，但乃是出于敦促用地人及时按照约定利用土地之需要，具有土地管理功能，在此设置惩罚性制度也未尝不可。这种思路，实质上是将国家作为土地管理者的公法上角色与国家作为土地所有权人、土地使用权出让人的私法角色糅合在一起，而这恰恰是我国长期以来一直存在的问题。对于经出让或划拨获得国有土地使用权之受让人无合理理由而不按照约定目的、方式和期限使用土地之行为，完全可以一并予以行政规制。现行法上无偿收回土地使用权之制度，既为立法缺漏，也对受让人过于苛刻或失去公平（这意味着国家无偿取得出让金），应以买回权制度取代之。

实际上，买回或回购制度在证券交易中早已存在。1993年12月13日，上海证券交易就已经开始运作国库券回购交易，即券商在卖出一种国库券时，作出回购表示，附加一定的协议条件，规定在一定期间后以定好的价格或收益，将这种国库券原量买回的一种交易方式。股市也存在回购行为。2005年6月12日，中国证监会颁布了《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》（征求意见稿）。上市公司回购社会公众股份，是指上市公司为减少注册资本而购买本公司社会公众股份并依法予以注销的行为。在国外股市，这种行为常常在公司股价远远低于公司内在投资价值的情况下出现，是上市公司维护公司股价稳定的重要措施。股份回购之目的在于稀释资本，而民法上买回制度之目的在融资。尽管差异如此，股份回购之制度基础，似乎仍在于民法上买回制度，因为股份回购类似于民法上买回制度，与其相应之原买卖，为公众认购股份之行为。只不过股份回购属于商法特别制度，因此其在具体运作条件、方式等方面多具有法定性，与民法上买回制度在此方面之约定性多有不同。

（二）性质定位与初步设计

首先需要明确者，我国将来不宜采用瑞士立法例将买回权视为预约之产物，因为此立法例实际使得买回权成为合同上请求权。预约是关于将来订立合同的约定，至于本约之具体内容则有待于当事人另外合意达成一致。将买回置于预约与本约制度下，则使买回制度的运作复杂化，不利于实现当事人设定买回之目的。据此，我国应将买回权定位于形成权。

基于我国现行合同法之考虑，笔者认为应该采取德国之立法例，以将买回制度定位于附生效条件之再买卖合同为宜，不宜认定为解除买卖合同之方式。因为合同之债解除，以有效成立并继续存在的合同为标的；有效成立的合同，如果因清偿、混同等原因已经归于消灭，则没有再行解除之余地。[30]已经履行完毕的买卖合同之债，依据合同法第91条，因清偿而消灭或者终止，不存在合同法第93条以及第94条所规定协商解除、约定解除和法定解除之适用。申言之，合同之债可因解除而终止，但已然终止之合同不存在再解除。因履行完毕而终止之合同债关系要恢复至履行前状态，唯一可能是合同被确认无效或被撤销。也不宜将买回权认定为买卖合同之解除条件。如果认定为买卖合同解除条件，则该解除条件成就时，当事人之偿还义务依据为不当得利。然而买回权之行使并非否定原买卖合同之效力，因此返还价金与费用以及返还标的物显然不是基于不当得利；若基于不当得利则在逻辑上否定了原买卖合同之效力。这显然无法自圆其说。

我国合同法分则未规定买回合同，但依据合同法一般原理，可以作如下解释：原买卖合同订立时双方约定保留买回权，则同时成立再买卖合同；该买回权于出卖人为买回之意思表示时生效（无需相对人承诺之），此时出卖人（买回权人）之基本义务为返还支付价款和费用，其相对人之基本义务为交付原买卖合同之标的物。

基于前述论证，本文对我国买回制度之设计提出如下基本考虑：买回制度既可以适用于动产，也可以适用于不动产，还可以适用于证券化资产。适用于动产，有利于民间融资。适用于不动产，可以为前述被征收土地买回制度、房产开发商买回制度确立依据并规范其操作方式。适用于证券化资产，则为商法领域内股份或债券回购提供一般性制度基础；不过，证券化资产之买回应该依据商事法律之特则进行。在买回权保留方式方面，需于原买卖关系生效的同时以书面做出。涉及不动产买回的，必须进行买回权保留登记，否则无效。在除斥期间方面，笔者认为采取区分方式较合适：动产买回除斥期间以两至三年为宜（两年以下过短、三年以上过长）；不动产买回除斥期间以五至十年为宜（德国三十年太长）。买回权的基本效力，可以上述性质定位为基础，参考前述基本效力之内容或者前引立法例进行具体设计。

参考文献：

[1]易继明：《论古希腊法对大陆法私法形成的贡献》第三部分，2004年3月5日上载于“法大民商法律网”，2005-5-20访问：

[2] 王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版，第75页，转引自王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载于《现代法学》2004年第5期。有日本学者认为不动产买回实质上就是不动产让于担保（陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第608页。）此观点固然值得商榷，却不无映射出不动产买回之功能。

[3] 本文援引域外法条所参考译本 ——《德国民法典》：陈卫佐 译注，法律出版社2004年版。《法国民法典》：罗结珍 译，中国法制出版社1999年版。《日本民法典》：王书江译，中国法制出版社2000年版。《意大利民法典》：费安玲 丁玫 译，中国政法大学出版社1997年版。台湾地区民法条文来源于“中国民商法律网”。

[4] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。

[5] 此“出卖人”似为“买受人”之贻误。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第75页。

[6] 陈自强：《民法讲义Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。

[7] 即使就一般研习方法而言，考察法律上某种制度之设立背景和目的应为必要。上述诸民法典为何以相当数量之条文规定买回制度？该制度在现实中有何意义？其产生背景和立法设计目的何在？这些都是本文应该考察之问题。然因笔者可得之文献匮乏，目前对此力所不逮，有待日后进一步关注。也正因为如此，本文就买回权只能展开“初论”。

[8] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。

[9] 台湾地区民法典第839条：地上权消灭时，地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。前项情形，土地所有人以时价购买其工作物或竹木者，地上权人不得拒绝。

[10] 德国民法典第462条属关于买回权行使期间之规定，该条直接以“除斥期间”作为小标题。 “自2002年1月1日起，新修改的德国民法典条文都附有德国立法者所加小标题。从此，它们成为德国民法典的正式组成部分。”《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第3页。另外，意大利民法典第2964条也明确肯定买回权应于法定期间行使，否则失权。

[11] 孙宪忠 主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第79页。

[12] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。

[13] [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2001年版，第76－78页。

[14] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第727页。

[15] 黄立 主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第116页。

[16] 王则鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。另参前引 梅迪库斯：《德国民法总论》第79页；卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下）第689－690页。

[17] [德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》（下），王晓晔 等译，法律出版社2003年版，第699页。

[18] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第77－78页。

[19] 卜祥洪：《预告登记制度研究》，吉林大学硕士2004年学位论文（电子版），第23页。

[20] 学界通常将买卖不破租赁作为债权物权化之典型，但是中国台湾学者陈自强认为“真正的所谓债权物权化，典型的例证为经预告登记的债权。”陈自强：《民法讲义 Ⅱ—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第17页。另外，众所周知买卖不破租赁也并非普遍原则，瑞士即不采之。

[21] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第82页。

[22] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第28页。

[23] 梁彗星：《制定中国物权法的若干问题》，2005年11月8日访问。学者“曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。”如此设想也证明了这种相似性。

[24] [日]近江幸怡：《担保物权法》，祝娅 等译，法律出版社2000年版，第229页。

[25] 李爱欣：《我国商品房按揭法律关系剖析》，华东政法学院2004年法学硕士论文（电子版），第15页。但是该文表述为银行和开发商之间存在回购关系。笔者认为此为误解，因为银行和开发商之间并不存在房屋买卖关系，遑论二者之间存在买回关系？商品房回购或者买回关系存在于开发商和购房者之间，至于银行则是买回权约定之推动者和最终受益者。

[26] 张晓波：《被征用土地的买回权制度研究》，《法治论丛》2004年第2期。全文另载于“武汉大学环境法研究网”：

[27] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第119－120页。另参 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年12月版，第172页。梁彗星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，全文载于“中国民商法律网”。以上正文对相关问题之讨论，仅基于我国现实运作中之土地征收和征用制度。不过，我国土地征收征用制度不同于一般意义上行政征收和行政征用。一般意义上的行政征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。其在国外主要是指税收，在我国则包括税收和合法的行政收费，其实施以相对人对负有行政法上的缴纳义务为前提，其结果是财产所有权从相对人转移至国家。行政征用，则是指行政主体为了公共利益之需要，依照法定程序强制使用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。行政征用不发生所有权变动，仅仅是行政主体在特定情况下对相对人之财产享有使用权，这种使用权具有暂时性和有偿性。我国的土地征收制度，基本对应于学理上所谓“公用征收”；台湾地区学者认为“所谓公用征收者，专指基于公共利益上之需要，由国家以强制手段取得人民财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属于一种权利之剥夺过程。”王名扬教授以及其他教材也称之为“公用征用”。参 沈开举：《行政征收研究》，人民出版社，第7－8页。

买卖合同的法律特征篇8

一、问题的提出

有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。

为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。

二、正确区分处分行为与负担行为

最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。

负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。

处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。

在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。

有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。

三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论

在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付(Tradition)，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。

从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。

买卖合同的法律特征篇9

(一)买卖合同的概念

买卖合同，是指出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的主体是出卖人和买受人。交付买卖标的物并转移其所有权的一方为出卖人，也就是卖方，受领买卖标的物并支付价金的一方是买受人，也就是买方。

(二)买卖合同的特征

1.买卖合同是有名合同。买卖合同是合同法分则中明确规定的合同，因而属于有名合同。而且，在各国合同法中，买卖合同都是最基本的有名合同。

2.买卖合同是转移财产所有权的合同。买卖合同的卖方要转移财产所有权于买方。卖方不仅要将标的物交付给买方，而且要将标的物的所有权转移给买方。转移所有权，这使买卖合同与一方也要“交付”标的物但不移转所有权的其他合同(如租赁合同、借用合同、保管合同等)区分开来。同时，买卖合同是买方应支付价款的合同，卖方将取得价金的所有权。这又使买卖合同与其他转移财产所有权的合同，如互易合同、赠与合同等区别开来。

3.买卖合同是双务合同。买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务。其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务。因此，买卖合同是典型的双务合同。

4.买卖合同是有偿合同。买卖合同中，出卖人的给付(即交付标的物并转移其所有权于买受人)与买受人的给付(支付价款)互为对价，因此买卖合同是典型的有偿合同。所以，任何买卖合同的当事人从对方获得利益，须支付相应的代价。

5.买卖合同是诺成合同。除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，而不以标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件。因此，买卖合同为诺成合同。

6.买卖合同为不要式合同。除非法律或行政法规另有规定，买卖合同并不需要采用特定的形式。因此，买卖合同为不要式合同。

二、出卖人与买受人的主要义务

(一)出卖人的主要义务

1.交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人

出卖人应当向买受人交付标的物并移转其所有权，这是出卖人和主合同义务、基本义务，这在各国或者地区的民法中都是一致的。该项义务由两方面的内容组成：其一为交付标的物;其二为转移标的物的所有权于买受人。

2.交付有关单证和资料

出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证。提取标的物的单证，主要是提单、仓单，是对标的物占有权利的体现，可以由出卖人交付给买受人作为拟制交付以代替实际交付。对于这些单证和资料，如果买卖合同中明确约定了出卖人交付的义务或者是按照交易的习惯，出卖人应当交付，则出卖人就有义务在履行交付标的物的义务以外，向买受人交付这些单证和资料。该项义务系属出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该项义务辅助主合同义务实现买受人的交易目的。对此，我国《合同法》第136条明确规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

3.质量瑕疵担保义务

如果出卖人交付的标的物不符合其质量标准(存在质量瑕疵)，按照《合同法》第155条的规定，出卖人应当承担违约责任。这一责任的基础是出卖人的质量瑕疵担保义务。质量瑕疵担保义务，是指出卖人应当保证其所交付的标的物不存在质量瑕疵。所谓质量瑕疵，又称为品质瑕疵、物的瑕疵，是指标的物的质量没有达到出卖人声称的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准，或者没有达到一个诚信善意的买受人所应当合理期待的标准。

4.权利瑕疵担保义务

出卖人的权利瑕疵担保义务，是指买卖合同的出卖人应当保证对标的物享有合法的权利，第三人不会就该标的物向买受人主张任何权利。买卖合同当事人的根本目标在于标的物所有权的转让，因此，出卖人必须保证其对标的物享有合法的权利(比如所有权或处分权)，这也是出卖人的一项基本的法定义务，即使当事人未在合同中作此约定，出卖人也负有此项义务。

买卖合同的法律特征篇10

编辑整理本文。

摘要：现实中，商品房买卖纠纷案件层出不穷，究其出现的原因，其中最主要是因为买受人对所签合同没有一个明确的认识。为了减少商品房买卖双方出现的矛盾，本文对商品房中出现的几个重要的合同进行阐释。 关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同 1 商品房买卖中的合同 1.1 商品房认购书的基本内容 1.1.1 商品房认购书的概念 在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。 1.1.2 商品房认购书的特征 商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。 1.1.3 商品房认购书的法律规定 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。 1.2 商品房预售合同 1.2.1 商品房预售合同含义 商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3] 1.2.2 商品房预售合同特征 商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。 1.2.3 商品房预售合同的法律规定 在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4] 1.3 商品房买卖合同 1.3.1 商品房买卖合同 《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 1.3.2 商品房买卖合同的法律规定 买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。 2 商品房买卖中的合同之间的关系

买卖合同的法律特征篇11

探讨合同欺诈形式、后果责任，有助于合同双方当事人遵纪守法维权，以趋利避害，减少失误与受骗，依法公平合理地从事经济活动，维护正常的经济秩序。因此，合同欺诈形式与防范欺诈密不可分，二者互为前提和目的。正面研究合同欺诈的防范措施与反面揭露合同的民事与刑事欺诈，都是为了防范合同签订的欺诈行为，最大限度地维护当事人的合法权益。

随着人们经济交往的日益增多，合同的也日益广泛与普遍。与此同时，利用合同这种法律形式进行欺诈的案件也大量出现。防范合同欺诈，既是签订合同时必须关注和警惕的，又是经济管理职能部门维护国家合同管理制度和市场经济秩序的重要工作，其于上述考虑，本文试对买卖合同的欺诈及其防范问题谈点粗浅看法，如有不当之处，敬请各位老师批评指正。

[关键词]欺诈形式

欺诈后果 欺诈防范

一、买卖合同的概述

买卖合同是当今社会经济生活和社会经济交往中最常见、最基本、最典型的商品交换形式和法律关系。它不但在国民经济运作的各个环节中起着重要的桥梁和纽带作用，而且也是公民日常生活活动中最为常见的法律关系。

所谓买卖合同，是指当事人一方将财产的所有权转移给他方，他方支付价款而取得财产所有权的协议。在买卖合同中，约定交付财产转移财产所有权的一方称为供方或卖方，约定支付款价接受供方财产的一方称为需方或买方，协议转移的财产为买卖合同的标的。

买卖合同作为最为典型的合同形式，具有合同的一般法律特征，即合同的共同属性，除此之外，买卖合同还具有自己的个别属性，即特征，这些特征使买卖合同与其他的经济合同相区别，并独立存在。买卖合同具有以下主要特征：

（一）买卖合同标的的所有权发生转移

当事人双方订立买卖合同的目的就是使财产的所有权发生转移。通过买卖合同的签订和履行，卖方将自己生产或者经营的一定数量的产品转让给买方，买方接受卖方提供的产品并为此而支付价款。卖方因转让财产接受价款而丧失了财产的所有权，买方则支付价款而取得了财产的所有权。所以，合同标的所有权发生转移，只转移合同标的的占有或只为取得合同标的使用权而订立的合同不是买卖合同。买卖合同的这一法律特征，是它区别于财产租赁合同、借用合同和保管合同的主要标志。

（二）买卖合同是双务有偿诺成合同

买卖合同是双方当事人互享权利互负义务的合同。卖方有取得价款的权利，必须转移财产的所有权；买方有取得财产所有权的权利，必须为此而支付价款。买卖合同是为了实现双方各自的经济利益，按照等价交换的原则而订立的合同。一方要从另一方获得利益，必须支付相应的代价。买卖合同是诺成合同。买卖合同的成立，并不需具备一定的形式和手续。除法律另有规定或合同双方当事人另有约定的除外，买卖合同自卖方和买方依法就合同的主要条款经过协商达成一致，合同就成立，并不以交付实行为合同的成立要件。

二、买卖合同的欺诈形式

买卖合同既然是合同中最为常见和典型的一种，与之相应的，利用买卖合同进行合同欺诈的数量和手段，也层出不穷，犯罪分子在针对被害人的犯罪过程中，往往利用买卖合同这一常见形式来达到不法目的，综合起来说有以下几种手段：

（一）假冒合同主体进行欺诈。在生活实践中，犯罪分子往往本身不具备成为买卖合同卖方主体或买方主体的资格，而利用种种手段掩盖或隐蔽其真实身份，制造假象，使被害当事人与之签约，以达到获取不法得利的目的。从生活实践来看，往往有以下几种形式：1、伪造、变造或盗取法人或非企业法人的营业执照、授权委托书、合同专用章与被诈骗方进行协商。针对部分人认为大公司、大企业可靠的认识，犯罪分子往往制造其为某大公司、大企业的业务人员或业务部门的假象，使对方过于相信自己的经济实力和履约能力而与之签约。2、伪造一个根本不在的单位与被欺诈方签订合同。3、冒充财产所有者或经营管理者，与被欺诈方进行交易，或是冒充财产所有者的代理人进行欺诈。

这几种方式都是以假冒的身份参与买卖合同的签订、履行，被欺诈方往往对其住所地、企业注册资产或企业经营管理状况等情况一无所知，犯罪分子在合同签订后往往携价款或货物而逃，以致被欺诈方无法查找其去向或对其进行诉讼，结果造成严重的财产损失。当然若犯罪分子是在合同纠纷发生时逃走，被欺诈方也无法采取必要的措施以解决纠纷或挽回损失。

（二）利用被欺诈方心理进行欺诈。这种形式的欺诈往往出现在即时结清的买卖合同中，犯罪分子抓住被欺诈方某些心理进行欺诈，主要表现在：1、利用从众心理进行欺诈。犯罪分子往往有一人作卖方，而以其他人作2、利用贪小便宜的心理进行欺诈。将伪造的标的物以特别低的价格出售，利用被欺诈方爱贪小便宜的心理进行诈骗，这也是犯罪分子常用的手法之一。在这一类案例中，被欺诈方往往认为自己得利，殊不知犯罪分子正是抓住了这一心理进行欺骗，使受骗方蒙受损失。在生活中，此类事件数量不少，多以即时结清的买卖交易为主。3、利用其他盲目心理进行欺诈，由于当事人所处环境、场景或特殊身份的特定心理状态，犯罪分子以虚构的事实或制造假象进行交易，以达到不法目的。例如利用被害方急于外出的心理出售假车票等行为。

应当指出，在以上几种手法中，犯罪分子往往将几种手法同时使用，使被害方上当受骗，而事后无法找到诈骗方，以致无法挽回损失。

（三）伪造、变造或虚构标的物。在标的物上做文章从来是利用买卖合同进行欺诈的犯罪分子惯用的手法之一。具体来说有以下几种：1、以假充真，以劣充优，以次充好。以假冒伪劣的商品代替优质的、正宗的商品，隐瞒商品存在的瑕疵，是这种欺诈手法的主要表现。2、虚构根本不存在的标的物，买空卖空。诈骗方虚构自己并没有的标的物，引诱被欺诈方与之签约以骗取货款。在实践中，卖方与买方在签约时并不一定就拥有合同标的物，如正在生产中的商品，但卖方应保证在合同履行期限内能够交付合同标的物。而在此类合同欺诈中，卖方未拥有标的物也没有拥有标的物的迹向和可能，主观上也不存在将标的物在合同期限内交付的意愿。3、出售既非自己所有的，又未取得所有者的委托的商品。4、出示高质量的样品，而在履行中以伪劣产品代替。5、谎称自己的产品是“专利”或“名优特新”产品，利用对方对技术认识的欠缺骗取高额价款。

（四）利用合同条款的模糊性、歧义性、不完备进行欺诈。钻合同条款表达形式的空子，利用被欺诈方的疏忽进行诈骗，牟取非法利益是欺诈人常用伎俩之一。例如甲农场与乙公司签订一批农副产品购销合同，在合同条款中规定质量标准是“无杂质、腐烂”，但合同将“、”号写成“，”号，货到后，发现有腐烂现象，乙公司提出抗议，但对方说合同上写的是无杂质，腐烂的产品，以为乙公司专要腐烂的，还声称“纳闷乙公司何以要腐烂的”。因对合同条款审查不慎重引起的纠纷，由此可见一斑。

三、买卖合同欺诈的法律后果

（一）买卖合同欺诈的刑事后果

买卖合同欺诈的刑事后果主要有合同诈骗罪及仿造公文、证件、印章罪。

由于买卖合同涉及金额可大可小，在生活实践中应严格区分罪与非罪的界限。一般来说，数额较大或巨大的行为才构成合同诈骗罪，应承担刑事后果，否则只能要求诈骗方承担行政的或民事的法律后果。如已认定构成合同诈骗罪，对其提起刑事诉讼后，受害人可一并提起刑事附带民事诉讼，对被侵害的权利进行补救。

在欺诈过程中仿造公文、证件、印章的行为是欺诈人用以达到欺诈目的的手段行为。如欺诈人的行为已构成合同诈骗罪，对其行为不再适用仿造公文、证件、印章罪与诈骗罪数罪并罚，而仅适用诈骗罪从重处罚。

（二）买卖合同欺诈的民事后果

由于欺诈的行为而订立的买卖合同属于无效合同，依我国《民法通则》的有关规定，欺诈人应承担如下民事后果。

1、返还财产。对以虚假身份等形式进行买卖合同欺诈所得的财产，欺诈人负有返还给被欺诈人的义务。例如：欺诈所得的是实物，欺诈人已将实物出卖的，而且该实物已经不可能再追回，欺诈人则需要返还相当于原物的价款。返还范围应包括原物及其应有孳息。

应当注意的是，由于欺诈人对欺诈所得物的占有是非法的，所以不适用善意取得，被欺诈人可基于所有权要求占有该物的第三人予以返还。

2、赔偿损失。欺诈人因欺诈获得被欺诈人财产，是一种侵权行为。欺诈人对因其欺诈行为给被欺诈方造成的损失应予以赔偿。赔偿范围应包括直接损失及间接损失。

3、继续履行。对于在履行过程中出现的欺诈行为，如以劣质产品冒充优质产品的行为，欺诈人并无

4、支付违约金。对于在合同已经成立并生效的情况下，欺诈发生在合同履行阶段的，则被欺诈方可要求欺诈方支付违约金，包括合同约定的具有惩罚性的违约金，不以是否客观上对被欺诈方造成损失为根据。

5、没收财产。对欺诈行为已构成欺骗罪的，可没收其已经取得的或约定取得的财产或孳息。

（三）买卖合同欺诈的行政后果

对买卖合同欺诈行为造成的行政后果情况大致如下：

1、对实施了买卖合同欺诈行为的行政法人，可追究主要负责人或法定代表人的行政责任。

买卖合同的法律特征篇12

1．1994年，国务院出台《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》，将国有公房产权出售给职工。分为三种方式，一种是以市场价购买，产权完全归个人；一种是以成本价购买，产权也归个人；一种是低于成本价的标准价购买，产权由个人和单位共有。

2．1999年，为了促进房地产市场的发展和存量房的流通，建设部出台了《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》，对房改房的首次上市出售规定了许多限制条件。比如：已取得房产证的房改房才允许买卖；个人拥有部分产权的住房（指标准价房），还应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见；如果有共有权人时应当征得共有人的同意；在出卖时应当补交国有土地使用权出让金或土地收益，以及交纳其他税费等。《河北省公有住房售后首次交易管理暂行办法》也规定了类似内容。对于卖房款，办法规定，以成本价购买的住房，其交易收入按规定缴纳有关税费后归住房所有权人所有。以标准价购买的住房可以先按照成本价补足房价款，全部产权归住房所有权人所有后再进行交易，交易收入按前款的规定执行。也可以直接进行交易，按规定缴纳有关税费后，交易收入由住房所有权人与原产权单位按房屋的产权比例分成。原产权单位撤销的，其应当得所部分上交同级财政，专项用于住房补贴。

3．实践当中，原房主享受福利分房政策以三、四千元的价格从单位购买房改房，后以三、四万元的市场价格卖出，但两三年以后房价涨至十几万时，连肠子都悔青了，拒不履行向新房主办理房屋过户登记的义务。原房主往往至人民法院，以种种理由要求认定原房改房买卖合同无效。其主要理由可能是：原房主在签订买卖合同时房产证尚在办理之中，还没有取得房主证，无权卖房；签订合同时夫妻一方未到场签名，夫妻一方无权独自处分夫妻共同财产；房改时是以标准价购买的房屋，单位有优先购买权，在出卖时未征得单位同意应属无效；《城市房地产管理法》和〈〈城市私有房屋管理条例〉〉规定，城市房地产、私有房屋进行转让、买卖时均需到房地产管理部门办理变更登记手续，当初买卖时违法没有进行登记导致合同无效等等。那么，原房主的说法是不是能站得住脚呢？是否能导致买卖合同无效呢？

4．以尚未办理房产证为由主张合同无效者，其理由是根据〈〈城市房地产管理法〉〉和〈〈物权法〉〉的相关规定，只有取得房产证和房产登记以后，原房主才有房产所有权，才能将房产转让。因此，在未取得房产证前，原房主还不是法律上认可的所有权人，对房屋就进行出卖的行为当然无效。赵律师认为，此说法不对。理由有二：1。虽然在房产证办理下来之前，原房主尚未取得法律上的所有权，但其在向单位出资购买所住房屋后，已经构成了事实上的房主，且房产证也正在申办之中，应当认定原房主具有处分该房产的权利。2。即使原房主没有房产证就出卖房产，依据〈〈合同法〉〉51条的规定，也是一种效力待定的合同，而不是无效的合同。当房产证办理下来之后，房产证写的是原房主的名时，此时效力待定的合同就转化为有效的合同。

5．签订合同时夫妻一方未到场签名的合同是否无效呢？赵律师认为，如果房产证上明确写明了夫妻两个人的名字，则一方单独对外所签订的合同是效力待定的合同，除非有另一方的授权委托书。因为买方此时应当知道此房系夫妻共有财产，应当征得另一方的同意，此时买方不构成善意取得，没有两人的签名也无法办理产权过户手续。如果有了授权委托书，买方则有理由相信是夫妻共同的决定，卖方构成表见，买方构成善意取得，合同是有效的。如果另一方事后对配偶的行为进行了追认，也应当认定合同有效。如果另一方在事后不予认可，则买卖合同是无效的。而当房产证上只有一个人的名字时，此时夫妻一方对外所签买卖合同为有效合同，除非另一方能证明自己的配偶和买方有恶意串通损害自己的行为。因为，买房人为善意第三人，符合善意取得的条件时，法律为了维护市场交易秩序，应当认定合同有效。赵律师认为，在买卖任何性质房屋时，为了将来没有任何后顾之忧，买方应当让卖方夫妻两人共同签名，以防将来产生争端。本人就曾过相关诉讼，一个案子打了两年，打完一审打二审，打完二审再发还重审，后来总算达成了调解。

6．房改时是以标准价购买的房屋，单位有优先购买权，在出卖时未征得单位同意是否有效呢？在房改时是以市场价或成本价购买的公房不存在此问题，买房者取得房产证后公房即变成私房，此时可以自由买卖，不必征得单位同意。但当房改是以标准价购买时，单位和个人对于房屋是共有关系，原房主对于房屋只享有部分产权，房产证上也肯定标明了共有权人。此时，买房人应当知道此房的权利人并非只有原房主，应当知道还有单位的产权。买房人不构成善意取得，买卖合同应当认定为效力待定。如果事后单位予以了认可，则应当认定合同有效。如果单位在知道或应当知道自己的合法权益受到侵害之日起一年内申请撤销合同的，应当予以撤销。但原房主无申请撤销的权利。

7．法律规定，对城市房地产、私有房屋进行转让、买卖时，均需到房地产管理部门办理变更登记手续，当初买卖时没有进行登记是否导致合同必然无效呢？赵律师认为，《城市房地产管理法》和相关法规定中要求买卖双方对房产进行过户登记的规定是行政管理法规，而不是合同有效性的规定。合同的订立有效性和进行房产变更登记是两种法律关系，合同有没有效力在订立时已经确定，至于进行房产过户登记则是属于合同履行的内容，与合同的效力无关。我国〈〈合同法的司法解释一〉〉第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》

56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”〈〈物权法〉〉第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

8．总之，赵律师认为，买卖房改房合同如果没有极其特殊的情况，一般情况下是有效的。法律会支持已经成立并生效的合同，保护善意第三人的合法权益，维护合同的稳定性，保护“诚实信用”这一民法的帝王规则。和商品房买卖合同相比，最大的不同点就是在交易时，必须支付土地使用权出让金，在其他方面没有很大的区别。

二．集资房、安居房买卖合同效力。

1．我国经济适用房包括集资房和安居工程房。集资房是单位为解决本单位内部职工居住困难而在单位取得的国有划拨地上兴建的住房。由单位进行了补贴，个人也出资购买，产权归职工个人所有。安居工程房是由政府批准并提供划拨地兴建、由符合购买经济适用房条件的个人出资购买的保本微利房。

2．按照建设部1999年出台的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和2004年出台的《经济适用住房管理办法》及国务院2007年8月7日出台的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的规定，经济适用房经济适用住房属于政策性住房,购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易,购房人因各种原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年,购房人可转让经济适用住房,但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款,具体交纳比例由城市人民政府确定,政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后,也可以取得完全产权。同时还对单位集资房规定，在优先满足本单位住房困难职工购买基础上房源仍有多余的,由城市人民政府统一向符合经济适用住房购买条件的家庭出售,或以成本价收购后用作廉租住房。各级国家机关一律不得搞单位集资合作建房；任何单位不得新征用或新购买土地搞集资合作建房；单位集资合作建房不得向非经济适用住房供应对象出售。

3．但在实践中，也出现了买卖此两种经济适用房的情况。经济适用房在有的是买卖房号，有的是在居住后五年内出卖，有的是在居住五年后出卖。在房地产市场涨价的情况下，有的卖方反悔，至人民法院请求确认买卖合同无效。理由大致有：将单位集资房卖给了非本单位人员，其没有本单位职工购房资格；在房产证未办理下来之前就卖了楼号，买卖房屋必须要有房产证，无证买卖无效；原房主未居住满五年就将经济适用房卖掉，违反国家政策；原房主将经济适用房卖给了不符合购买经济适用房的买方，违反国家政策无效等等情况。那么，他们的这些观点是否能成立？是否能导致合同的无效呢？

3．赵律师认为，在国务院2007年8月7日出台《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》以前，经济适用房买卖合同依据《合同法》的规定是有效的，也是可以得到履行的，房管部门应当办理过户登记。合同是双方真实意思的表示；买房人构成善意第三人；将房屋卖给外单位职工，原房主居住未满五年或卖给不符合购买经济适用房的条件的买方，虽然不符合相关经济适用房相关的政策，但这些政策只是部门规章，不是法律或行政法规，不是人民法院判决合同是否具有有效性的依据，且房屋管理部门也会予以办理过户登记。

4．赵律师认为，经济适用房和商品房有很大的区别，政策性极强，相关的政策规定越来越严格。经济适用房的原房主只有有限的产权，经济适用房不能自由在市场上流通。通过炒作经济适用房而获利与政府投资兴建经济适用房的目的背道而驰。为此，石家庄市已经在2007年6月份叫停了集资房和经济适用安居工程房的过户登记。《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》是国务院的意见，虽然不是行政法规，不是认定合同有效性的依据，但具有强制性，房屋行政管理部门必须遵照执行。买卖双方如果违反了相关规定，则不能办理过户手续。因此，今后，虽然经济适用房的买卖合同是有效的，但存在履行上的障碍。即使原房主配合办理过户，房屋管理部门将不会单纯依据双方的合同，在交纳相关出让金后为新房主办理过户登记。新房主将无法取得房产证，不受法律的保护。因此，赵律师认为，买卖合同虽然有效，但无法得到履行，经济适用房不能在市场上自由流通。如果想买经济适用房，只能通过正当渠道，通过政府购买，而不要和原房主自由协商购买。

三．村证房（小产权房）买卖合同效力。