知情同意权是患者的核心权利，对该权利的救济，我国长期从侵权责任角度出发，将损害赔偿限定在固有利益范畴，忽视了患者多元化的利益内容。这一固化的事后救济路径未对患者利益进行区分，在实务中容易造成患者维权时“眉毛胡子一把抓”，进而错误行使请求权，无法实现权利救济。因此，有必要扩大患者利益的保障空间，扩展权利救济路径，从形式和实质上保护患者权益。

一、患者知情同意权救济现有问题

患者知情同意权救济是患者在其知情同意权被侵害时以一定的方式确定医疗纠纷的民事责任与范围，其实质是法律适用的过程，也是患者找寻请求权基础的过程，不同的救济路径体现着不同的请求权基础。目前我国关于患者知情同意权的救济多从侵权责任角度切入，在实践中主要有以下问题：

（一）规则体系模糊化、冲突化

患者知情同意权在我国医疗卫生法律体系中发展时间较短，最早现于１９５１年政务院批准的《医院诊所管理暂行条例》第十七条，随着时间发展，逐渐丰富至《执业医师法》《医疗机构管理条例》《母婴保健法》《人体器官移植条例》等法律法规，目前我国适用患者知情同意纠纷的规定主要有《民法典》第一千二百一十九条、《医师法》第二十五条、《医疗事故处理条例》第十一条以及相关司法解释。尽管患者知情同意权随着时间发展已扩充至我国诸多法律法规及部门规章中，但现有规则体系有关该权利的立法始终停留在原则层面，仅明确权利的可救济性，对权利属性、权利救济路径均未作出明确规定，缺乏实践指导意义。同时，患者知情同意权叠床架屋式的立法使得某些法律条文在内容方面相互冲突，导致医患双方对该权利的理解与适用各执己见，法官在审判过程中亦存在较大的司法风险，甚至出现同案不同判的现象［１］。例如，患者知情同意权赔偿范围在最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害责任司法解释》）第十七条规定，医务人员不依法履行说明义务，未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持，但《民法典》第一千二百一十九条明确医务人员未依法履行说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。依据上述两种关于侵害患者知情同意权赔偿范围的不同规定，实务中便产生了三种类型的判例：一是仅支持精神损害赔偿，二是仅支持财产损害赔偿，三是两类均予以支持。

（二）救济路径单一化、片面化

自最高人民法院《民事案件案由规定》把“侵害患者知情同意权责任纠纷”下设于“医疗损害责任纠纷”以来，患者知情同意权模版化的侵权救济趋势变得更加明显。截止２０２１年１０月１９日，笔者在中国裁判文书网上以“侵权责任纠纷”为案由、“患者知情同意”为关键词检索出司法案例２５１篇，以“合同纠纷”为案由、“患者知情同意”为关键词仅检索出司法案例１２篇。当前我国患者权利的救济路径主要根据《民法典》侵权责任编以及《医疗损害责任司法解释》相关规定，本质上都依赖“隐藏的公法”对法律关系进行调整和规制，显得过于单一、粗暴。在市场经济条件下，医患关系具有私法上的契约价值，一味地倚重侵权路径属于治标不治本，既不能做到事先明确双方权利义务内容，预防医患纠纷发生，也不能彰显平等和谐的医患关系本质［２］。此外，结合我国司法实践及个案的特殊性，单从侵权路径对患者知情同意权纠纷进行规制无法周延保护患者权益。首先，在维权程序上，由于原《侵权责任法》（现《民法典》）修正了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中相关规定，将侵权纠纷的一般归责原则确立为过错责任，故患者在主张知情同意权损害赔偿时需就医生的过错行为及因果关系承担证明责任，这不仅让患方承担了过重的举证责任，还容易引发鉴定纠纷，进而使得救济程序繁琐而拖沓。其次，在实体权益方面，患者利益多元，有基于医疗合同关系产生的可期待给付利益，还有在法律关系存续期间自身所固有的利益，对患者权益的救济理应从整体出发，综合保护［３］。但因我国《医疗损害责任司法解释》关于患者权利的损害救济以“人身损害”为前提，在司法实践中从侵权路径出发对知情同意权进行救济常止步于固有利益这一范畴，换句话说，若患者仅给付利益受损，则无法获得获得赔偿，这显然有悖患者知情同意权设置的初衷。

二、患者知情同意权救济路径解构

患者知情同意权产生于医患法律关系中，患方付费与医方治疗行为或诊疗服务之间存在平等对价关系，医患双方互负对待给付义务，双方就此亦形成债权债务关系。在债权债务关系下，知情同意权的目的主要是实现患者的“给付利益”，这是患者作为债权人时的根本利益，而在债务履行过程中，以给付为基础，常常在医生与患者间建立起“法律上的特别结合”，使侵害患者知情同意权具有影响患者生命、健康等固有利益的可能性。由此看来，患者知情同意权的救济路径有二：一是基于合同约定就医生未履行说明义务等瑕疵给付行为产生的违约之债，二是基于法律的规定就医生违反说明义务进而损害患者生命健康、人格尊严等加害给付行为产生的侵权之债。

（一）路径一：瑕疵给付—违约之债

医患关系本身属于一种契约关系，很大程度上体现了医患双方的意思自治。在医疗服务合同关系中，合同目的的实现，需要双方适当、完全履行自身义务，患者知情同意权以医生说明说明义务的履行为前提，一般基于医患双方对合同中给付事项的“事先约定”。患者在就医过程中，当医生就相关诊疗信息、医疗风险未对患者进行说明或说明不充分构成债务给付障碍形态中的“瑕疵给付”，据此债权人可向债务人主张违约赔偿责任。

（二）路径二：加害给付—侵权之债

在债之关系下，加害给付是指债务人提供的给付不仅在质量方面存在瑕疵，还包括该瑕疵导致债权人的固有利益受到损害。在医患关系中，患者除了具有基于合同产生的给付利益，还具备诸如生命权、健康权以及基于人格自由、人格尊严衍生的知情同意权益。医生在诊疗过程中，其给付义务除了诊疗行为外，还包括充分向患者说明相关医疗信息，尤其是在实施具有侵袭性的诊疗行为时，若医生未说明或者错误说明导致患者生命、健康等在内的人身或人格利益受损，则系加害给付，据此患者可主张侵权损害赔偿。

（三）路径一与路径二之比较

路径一与路径二分属于不同的债权请求权，在适用法律、举证责任、行使主体等方面均存在差异。值得注意的是，在路径二中，加害给付亦属于瑕疵给付，可产生违约责任与侵权责任竞合的法律效果，此时患者需择一适用。要想更好地实现权利救济，首先需明确两种路径的区别，以往二者核心区别主要集中在举证责及损害赔偿范围，随着我国《民法典》合同编将精神损害扩展至违约责任赔偿范围，如今二者之间主要看举证责任以及债权是否具有让与性。关于举证责任，违约之债中，作为债权人的患者在主张违约损害赔偿时，仅需证明医患法律关系合法有效、医方违反了约定说明义务、有损害后果发生，不考虑因果关系［４］。但在医疗侵权之诉中，相较于合同，侵权之债的成立要件增加了对因果关系的考量，患者不仅需对上述违约之债中所包括的要件进行举证说明，还需就医方违反说明义务侵害知情同意的违法行为与发生损害后果之间的因果关系承担证明责任。实务中，侵权之债关于因果关系的认定常常需要专业的鉴定机构介入，易引起不同的“鉴定纠纷”，这便使侵权之债的主张较为复杂、诉讼程序中所耗时间更长，患者权利自然无法得到及时救济。关于债权是否具有可让与性，我国《民法典》合同编确立了债权自由让与的原则，也明确了三类不得让与的债权：一是基于债权性质不可转让；二是基于当事人的约定；三是基于法律规定［５］。侵害患者知情同意所衍生的债权由于其基础法律关系具有高度人身性，若向他人给付会引起债的内容发生变更，患者的可期待利益无法实现，有悖债的同一性原理，因此不论是违约之债还是侵权之债，侵犯知情同意衍生的债权一般都不具有让与性。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，精神抚慰金不得让与，除非债务人以书面形式承诺给予精神赔偿或者债权人已经向人民法院起诉，从体系解释的角度来看，该条规定在一定程度上赋予了其他人身类侵权债权可类推适用债权让与的可能性，并且在实务中也确有相关案例加以佐证［６］。

三、重塑患者知情同意权救济路径之建议

（一）明确患者知情同意权的法律定位

传统学说常认为，患者知情同意权是基于人格尊严、人格独立而衍生出的抽象人格权，属于支配权的范畴。该说法并不严谨，患者知情同意权根植于医患法律关系之中，其基础法律关系决定了该权利具有相对性，需倚仗医方说明义务的履行方可实现，有悖支配权的对世性特征。笔者认为，患者知情同意权不同于生命权、健康权等“原始性”的人身权，其权利的行使须以医患法律关系为前提，且请求特定的主体（医方）履行相应的说明义务，具有明显的相对性，其实质应当是一种请求权，涵盖“为”与“不为”两个方面的内容。其中，“为”是患者需请求医方基于医患法律关系全面地履行给付义务，不仅包括诊疗行为还包括将医疗信息及风险向患者进行充分说明，意在保护患者给付利益；“不为”是在诊疗过程中，医方需正确履行给付义务，不得给患者生命、健康等利益造成超出给付利益之外的损害，其目的在于保护患者固有利益。

（二）厘清患者知情同意权所涉利益

患者知情同意权作为请求权时不仅具备财产性内容还兼具人身性内容，就患者来说，该权利所涉的利益可能是基于合同关系产生的纯给付利益，也可能是与患者生命健康等人身权相关的固有利益。给付利益作为法律行为效果所指向的利益，是债法所保护的核心利益，意在给债权人带来好处，其受损主要系债务人给付质量、方式不符合要求或存在瑕疵等行为所致，使得合同目的无法实现。固有利益是指在债的履行过程中，双方当事人享有生命权、健康权、人格权等与给付利益无关的利益，基于法律明文规定及诚实信用原则，债之当事人也应对此进行保护，其受损主要是债务人的加害给付行为所致，这种行为不仅使合同目的无法实现，还将造成债权人给付利益之外的损害［７］。例如，某乳腺癌患者接受保守放射性治疗，若医生未说明便对其实施乳房切除术，相对于患者追求的“保守型健康”之利益，患者的身体完整性被破坏便属于固有利益的损害。在医患关系中，患者的给付利益体现在患者有偿接受医疗行为或服务进而实现医疗服务合同目的—可期待利益，固有利益体现在患者独立于医疗行为中所获得的可期待利益之外的人身权、财产权等利益。

（三）建构患者知情同意权二元化救济路径

患者知情同意纠纷所涉利益种类不一，因此在选择权利救济路径时不应一味地将请求权基础固定化、单一化，结合我国违约责任可与侵权责任发生竞合的背景，患者在对其知情同意权进行救济时应先确定个案中受损利益的具体类型，并结合时间、程序、赔偿数额等综合考虑采用哪一种请求权基础更为有利。１．纯粹给付利益之救济医生违反说明义务致使患者纯粹经济利益或缔结医疗服务关系时的可期待利益受损，例如，在以纯粹咨询为内容的医疗服务合同中，考虑时间和程序上的优越性，笔者认为患者向医方主张违约责任更为有利。首先，采取违约之债救济路径时患者的举证责任较轻，主要集中在对医方违约事实及自身损害结果的证明。其次，违约责任的承担不以具有因果关系为要件，不涉及实务中鉴定机构的介入，能有效简化诉讼程序，便于案件迅速审结，降低患者维权成本，使其权利得到及时救济。２．涉及固有利益之救济医生违反说明义务造成患者独立于给付利益之外的生命健康、财产等利益受损时，考虑到赔偿数额以及人身损害赔偿债权的例外让与情形，笔者认为患者向医方主张侵权之债更为有利。首先，侵权之债与合同之债的赔偿范围都是一致的，包括财产性损害及非财产性损害，但二者的计算方式不一样，违约之债的计算受制于可预见性规则，并综合考虑双方违约及减轻损害等规则，赔偿金额计算下来远不如侵权之债。其次，因债权性质的特殊，原则上涉及人身性内容的债权均不具有让与性，但我国相关司法解释赋予了侵权之债中精神抚慰金的例外让与情形，在司法实践中，亦有一些判决以该条款为依据肯定了其他人身损害赔偿债权的可让与性，这打破了只能由受害人向侵权人对抗的局面，引入第三方力量对抗侵权人，给患者债权救济带来了更大力度的保障［５］。当然，若患者旨在追求诉讼程序简易便捷，渴望得到及时救济则更宜主张合同之债。

四、结语

侵害患者知情同意权所产生的违约之债与侵权之债是不同法律对同一行为进行调整的结果，一味地强调私法自治或国家管制都难免有“以偏概全”之意，不利于实现实质公平。在个案中，应当突破现有的侵权之债救济路径，兼采违约之债，预判性地构建、普及二元化的权利救济路径，便于患者在知情同意权受到损害时能够根据两种救济路径的不同特点、所涉利益及自身需求进行精准维权。

作者:王靖怡 张静 单位:北京中医药大学人文学院