刑法毕业论文篇1

摘要：人工智能技术的迅猛发展以及人工智能时代的徐徐到来，正在深刻动摇传统刑法体系及其基础。智能主体的出现及其对“人”的刑法地位的冲击首当其冲，应当从智能主体的刑事责任能力与判断这一角度出发，审慎地研判智能主体的刑法地位及其权利保护问题。面对智能时代下的新型犯罪及其归责问题，应当区分利用智能主体作为犯罪工具、针对智能主体实施犯罪、智能主体独立实施犯罪等情形，充分利用现有刑法原理与刑法解释学等资源，激活传统罪名的扩张适用潜能，妥善解决刑事责任归属问题。社会形势更替与发展决定了刑法立法的变革及其必然性，应当高度重视适应人工智能的刑法立法完善课题，并根据实践需要，逐步通过增设新的罪名与新的刑罚措施等方式，来满足日益发展的新型社会需求。

关键词：人工智能；智能犯罪主体；刑事责任类型；立法前瞻

一、人工智能时代的犯罪主体蜕变

在人工智能时代，智能主体的智能化程度不断升高，其最终结果是与“人”可以媲美甚至超越人的智能，这就直接从根本上冲击“人”作为犯罪主体的刑法地位，也引发了智能主体是否可以成为犯罪主体及其客观的影响等一系列问题。

（一）智能犯罪主体的地位

目前，鉴于人工智能技术的本质就是基于“算法”而形成的高度智能化属性，由此确立的智能主体，在不断接近人类的智能之际，其主体性问题也必然出现。它是指智能主体是否与人无差异、是否可以作为一种犯罪主体而存在的问题。

目前，关于新兴智能主体可能的未来刑法地位，主要观点如下。其一，电子人。该观点认为，人工智能的主要特征是智能化，在智能程度不断升高后，智能主体逐步具有自主性、主动性，不再是完全受人支配的行为客体、制造产品等，法律应设定为“电子人”。③其二，有限的法律拟制主体。该观点认为，从刑法的角度看，智能机器人及更广义的人工智能主体并不具备法律的主体资格与地位。相比之下，赋予智能机器人具有民事领域的主体地位，并不存在法律技术障碍。在现有条件下，关于智能机器人是否具有法律人格的讨论，当前需要结合现行有效的法律规定，根据解释论的基础和限度，在坚持人工智能为客体的原则下，运用拟制的法律技术，将特定情形下的人工智能认定为法律主体。④其三，分阶段的法律主体类型。该观点认为，从法理的角度看，自主意识和独立的意思表示是法律主体应当具备的必要条件，财产是主体承担法律责任的物质基础，并为赋予法律主体资格提供了可行性。初期的人工智能仍属于“行为”工具的范畴，自主智能机器人的“自主意识”和“表意能力”以及“人性化”是赋予智能机器人取得法律人格的必要条件。在智能时代的后期，人工智能作为工具论以及作为法律拟制的主体等，将渐次成为智能机器人的法律人格形式。⑤其四，有限的法律主体人格。该观点认为，人工智能具有独立自主的行为能力，有资格享有法律权利并履行义务和承担责任，人工智能应当具有法律人格。不过，由于人工智能承担行为能力的后果有限，人工智能适用特殊的法律规范与侵权责任体系安排，其具有的法律人格是有限的法律人格，域外对此已有立法上的尝试。⑥

总体上看，关于正在形成的人工智能主体是否应当具有法律主体资格，上述四种看法总体上均持肯定的立场，并以限制的法律主体为主要立场，同时，也侧重根据人工智能技术的发展阶段对人工智能主体的法律地位进行动态判断和划分。

应该说，以上四种观点，各有其可取之处。它们的共同之处在于，基于技术发展与现实需要的情况，理性地、有限制地明确肯定人工智能主体应当具备法律主体的资格，进而认为其也可以作为刑法意义上的犯罪主体。同时，上述观点的主张者认为，在目前的智能技术以及应用背景下，赋予人工智能体完全与人一样的法律主体资格，在技术上不够现实，在实践中也难以把控。基于这些考虑，他们提出根据人工智能技术的发展阶段，确立不同类型的人工智能体及其法律资格、行为能力等的做法，是贴合实际的。

基于此，可以看出的是，在讨论智能主体是否具备刑法中的主体资格问题时，仍需要回归到规范刑法学层面，尝试探讨智能主体的刑事责任能力等规范要素。尽管其可能不是最好的办法，但它目前是适当的权宜之计。

（二）智能主体的刑事责任能力

按照传统刑法理论，犯罪主体以具备刑事责任能力为前提，犯罪主体通常是自然人，但也包括法律拟制的法人。对于智能主体而言，对其特定层面上的刑事责任能力的考察，也不妨成为判断智能主体地位的一个重要突破口。

我国刑法理论研究者较早地意识到刑事责任能力对判断智能主体的地位的重要作用，并形成了以下判断的方法。其一，以人工智能产品的智能强弱度作为评价系数。人工智能技术是基于“算法”而推进的，其目标是与“人的智能”高度接近或者完全超越“人的智能”。因而，不同人工智能技术或阶段，所确立的智能水平或程度是不同的。由此，可以根据智能程度，对智能主体进行划分。易言之，人工智能技术是不断发展的，从其应用的角度看，不同类型的人工智能体，主要差异在于智能程度的繁简。例如，有观点认为，人工智能产品作为目前高度智能化的现实载体，可以根据其是否具有辨认能力和控制能力，将其区分为弱人工智能产品与强人工智能产品。前者在设计和编制的程序范围内，可以独立判断，可以自主作出决策，但归根结底，仍然是设计者或使用者的意志，缺乏刑法意义上的辨认能力和控制能力。后者在设计和编制的程序范围内，可以独立判断，可以自主作出决策，实现设计者或使用者的意志，也可以超出设计和编制的程序设定的范围，进行自主决策，基于自身的独立意志实施相应行为，因而整体上都具有辨认能力和控制能力。⑦其二，刑事责任年龄的“功能类比”路径。不同的智能产品，其智能化的程度也不同，由此，智能化程度是最基本的技术差异特征，它的作用类似于判断刑事责任能力及其程度的刑事责任年龄。从技术本身以及判断系统的可行性而言，需要一套符合实际且便于操作的智能评判标准，评价主体可以是研发者及行业技术人员，目的是为了对智能产品的智能化程度采取技术认定，通过类比来判断人工智能产品的智能化程度与刑事责任年龄的匹配性。

（三）智能主体的刑法地位及其影响

在人类社会中，人是最重要的存在基础，也是占据主导地位的行动主体。从近现代刑法的发展史看，保障人权作为其核心命题，正是围绕加害人与被害人以及受之影响的国家、社会而展开的。然而，在智能时代，智能主体的出现，不仅打破这种长期以来的制度平衡关系，而且对传统刑法的发展与走向产生了深刻的影响。

1.实施犯罪与承担刑事责任的能力

从逻辑上看，自然人具有刑事责任能力是其作为犯罪主体的基本前提，相应地，智能机器人是否具有刑事责任能力，是其成为刑事责任主体的关键前提。①目前，智能机器人可以通过深度学习，逐步确认自主意识和自我意志，从而，智能机器人可以超出研发者与设计者所设计和编制的程序范围，独立实施危害行为。独立的辨认能力和控制能力是其基础。智能机器人具备独立的辨认能力和控制能力，则意味着具有和“人”一样的刑事责任能力。智能机器人可以是独立的刑事责任主体，实施了严重危害社会的犯罪行为，应当承担刑事责任。②

2.机器人权利及其刑法保护

人工智能技术的发展以及智能主体的推陈出新，迅速强化了智能主体的地位，相应地，机器人是否拥有权利及其权利地位等问题相继涌现。当然，机器人的权利，不同于人类的“自然权利”，相比之下，智能主体的权利具有法律的拟制性、利他性、功能性等特殊性。目前，从智能技术及其应用等因素看，机器人的权利主要有数据共享权、个体数据专有权、基于功能约束的自由权、获得法律救济权等。从法理上看，确立机器人的权利，对传统法律体系与权利体系都有影响。从立法技术看，应明确机器人权利的边界及法律保留事项、加强法律与机器人伦理规范的衔接、建立机器人监管机制。从技术发展的趋势看，伴随智能主体的智能程度及其地位的提升，必然出现智能主体的权利问题。

智能机器人不仅可以作为未来的潜在犯罪主体，而且，作为人工智能社会的行为主体，智能机器人也同样具有相应的法律权利。尽管权利的内涵与形式存在很大的差异，但不妨碍智能主体的地位与基本权利应受到保护。作为拥有法律赋予的基本权利的智能主体，对智能主体进行保护既是必要的，也是对其法律主体地位的一种维护。

二、人工智能时代的刑事责任与基本思路

在人工智能时代，犯罪主体身份的变动，也直接牵涉到其他犯罪构成要件要素的整体变化。这不可避免地影响刑事归责问题。对此，需要站在一个更契合人工智能时代的语境下展开更理性的讨论，通过刑事归责来遏制刑事风险问题。

（一）利用智能主体实施犯罪

人工智能技术是现代互联网信息技术的下一个端口，从其刑事风险的类型看，利用人工智能技术本身及其应用实施犯罪以及最具智能性的智能主体实施犯罪，是最常见的类型，其本质是技术滥用作为一种犯罪工具，滥用主体应当承担刑事责任。

1.行为定性的路径

在人工智能时代的发展初期阶段，智能程度偏低的人工智能产品等作为犯罪工具，被利用于实施严重危害社会的犯罪行为，可能涉及危害国家安全、国防利益、公共安全、社会管理秩序、经济秩序以及侵犯公民人身和财产等方面。同时，从刑法角度看，行为人故意利用人工智能实施犯罪行为的刑事责任分析，都是在人工智能及其应用对于行为人而言只是一种“智能工具”的情况下进行的。

2.新型网络罪名的解释张力

从刑法原理的角度看，对利用人工智能主体等实施犯罪的情形，进行前瞻性的定性讨论，具有积极的意义。然而，受制于理论、立法等滞后的因素，对其进行相对独立的定性分析可能效果不佳，对此，不妨从刑法解释学的角度出发，尝试对现有的关于网络犯罪的规定与人工智能时代需要刑法作回应和调整的相关行为及其社会关系进行比对性分析和解释，取得包容性和一致性以后，可以按照我国现行刑法的规定对后者予以定罪量刑。

（二）针对智能主体实施犯罪

从类比的角度看，当前不断趋于严峻的网络犯罪，在本质上与人工智能时代的犯罪具有“相当性”。换言之，智能主体可以是被害的对象，继而也可能是需要保护的对象，因为这关系到智能时代的安全与有序，不过，如何对其加以保护需进一步讨论。

1.研发者与使用者作为责任主体与预见义务的判断

对于人工智能初期阶段，智能主体的研发者与设计者处于非常重要的地位，负有监管的义务。根据我国《刑法》的规定，监督过失犯罪的责任主体并不包含人工智能产品的研发者和使用者，也不包含人工智能产品本身，因此，对这类研发者和使用者而言，不能追究监督过失的刑事责任。这可能是现行刑法应对人工智能刑事风险的制度缺陷。⑧然而，从学理上看，研发者与设计者对于智能主体而言，具有不可替代的地位和作用，甚至目前处于“独占”状态，应当是首要的“伦理责任者”与安全的“守护者”，也是智能主体所面临的刑事风险的首要来源。

2.传统计算机犯罪罪名的解释能力

在现行我国刑法尚未对人工智能作出具体规定的条件下，对于针对智能主体实施的犯罪问题，在定性上，也可以援引网络“对象型”犯罪规定，从而缓解“无法可依”的窘境。

（三）智能主体独立实施犯罪

从人工智能技术发展的角度看，针对人工智能所设计和编制的程序，对于日益智能化的智能机器人而言，其控制能力将明显下降。这也就意味着人类作为研发者与设计者，对智能主体的控制力也会不断降低。相应地，真正意义上的智能机器人在不久的将来可能出现，其将完全具有独立的辨认能力与控制能力，完全可能按照自主意识和意志实施严重危害社会的犯罪行为，应当成为刑事责任的主体。

三、人工智能时代的刑事立法课题及其展开

无论是刑法原理的拓展，还是刑法解释学的展开，在回应人工智能时代的挑战时都显得“力不从心”，因为立法完善的积极功能尚未被释放，也就无法从规范本体的层面化解“规范供给不足”的难题。关于网络犯罪的刑罚应对就是力证。对于人工智能时代的刑事风险，刑法立法应作出前瞻性的有组织反应，从而提高当代刑法的时代性与治理犯罪的效果。

（一）刑法立法应对路径的现实必要性

在任何社会形态中，刑法通过立法实现自我完善与功能转型，不仅是立法所具有的“变革”能力的客观体现，也是社会历史经济发展所“倒逼”的结果。对于人工智能时代的犯罪问题，刑事立法完善仍然是应有的选择。

1.人工智能时代倒逼立法变革

在大变革时代，理论界应当确立的一般共识是，人工智能技术的发展，客观上迫使传统刑事立法作出改变，因应智能时代的新型、专属立法是必然趋势。首先，人工智能技术的迅猛发展及其广泛应用，已经在很大程度上对传统法律制度、伦理道德观念等产生了重大影响，社会变革要求法律转型。人工智能技术的快速迭代与法律发展及其监管的滞后现象之间的不适性会进一步加剧。可以肯定的是，在人工智能时代，法律的“无人区”问题会逐渐显现，简单地说，就是很多人工智能引发的法律问题，传统法律制度无法有效解决。

2.应对人工智能的刑法立法方向

不同的社会形态，要求与之相适应的立法活动。例如，面对传统的犯罪问题与正在迅猛发展的网络犯罪问题，刑事立法的立场及其内容是有差异的，⑥否则便违背了科学立法的基本精神。这对于人工智能时代的刑事立法而言也是如此。

（二）人工智能犯罪时代的罪名增设

关于人工智能时代的刑法立法活动，合理增设新的罪名是回应司法需求的当务之急。只是在罪名增设的问题上，要防止“见招拆招”的被动性，提高立法的科学性与体系性，循序渐进地根据实际需要并立足长远增设新型罪名。

（三）人工智能犯罪时代的刑罚增设

在刑法学体系的框架下，犯罪与刑罚属于“首尾”两端的基本范畴，犯罪是前提，刑罚是末端，两者的协同呼应关系，是依法有效打击犯罪的制度保障。⑩对于人工智能时代下的新型犯罪问题，传统刑罚体系也需要及时作出相应的调整。

1.刑罚体系更新的必然性

在人工智能时代，犯罪的本质及其特征等因素，都在不同程度上发生了变化，刑事责任的内容也是如此。刑罚作为末端，也受此影响。基于有效惩治和预防犯罪的目的，有必要对传统刑事制裁体系进行一定的调整。

在此基础上，从刑法学理的角度看，智能机器人所适用的刑罚体系在一定程度上要有别于现有的自然人和单位主体，所以，需要遵循不同的立场和原则。例如，设计智能机器人的刑罚体系时，必须坚持罪刑相适应原则、以刑罚目的为导向原则、刑罚节俭性原则。①刑罚措施及其体系必须能够“有效地”惩罚不同类型的人工智能犯罪问题。

2.立法完善的建言

目前，关于立法完善的路径已经形成了以下不同看法。其一，删除数据、修改程序、永久销毁。一是删除数据。强人工智能产品的行动能力依赖其相应的数据信息，也是其实施犯罪行为所依赖的前提。删除这些数据信息，就等于“抹除”强人工智能产品的“犯罪记忆”，强人工智能产品也恢复到原有的正常状态。二是修改程序。如果删除数据的做法，无法删除有可能实施违法犯罪行为的“负面数据”，也就是说无法阻止强人工智能产品主动获取这些实施犯罪的数据。考虑到正面引导的失效，应当强制修改该智能产品的基础程序，限定智能产品获取外界数据、深度学习的能力在特殊的范围之内，进而彻底剥夺实施犯罪行为的可能性。三是永久销毁。

3.立法修正思路的探索

设计针对人工智能犯罪的刑事制裁措施及其体系是一项全新的探索，并无现成的经验可循，因而，需要根据人工智能技术及其刑事风险的动态进行考量，具体而言，应考量以下方面。其一，传统刑罚种类的历史扬弃命运。诚然，死刑、有期徒刑或者罚金刑、驱逐出境等传统意义上的生命刑、自由刑、财产刑以及资格刑等刑罚制度，对于智能犯罪以及智能机器人的犯罪主体而言，不仅在内容与形式上不相适应，而且也暴露了传统刑罚种类在智能犯罪时代的“无效”问题。进一步讲，人类社会在近现代刑法体系中所确立的自由刑为主导、财产刑为辅助的刑罚结构，由于具体的刑罚措施与刑罚种类无法对智能犯罪主体起有效作用，使其立法的滞后性暴露无遗。在此情况下，诸如死刑等具体的传统刑罚措施被迫作出改变，“扬弃”成为最理性的选择。尽管如此，传统刑罚体系与刑罚结构的法学构建思维与逻辑，仍有其可借鉴之处。

刑法毕业论文范文模板(二)：互联网金融领域刑法规制探究论文

［摘要］伴随着金融市场的不断扩张、互联网技术的高速发展以及信息安全技术水平的提高，互联网金融作为一种新兴事物逐渐走进大众的生活。互联网金融是一种新时代背景下的全新金融模式，把“互联网+”的元素融入传统金融活动，极大促进了我国社会主义市场经济的发展。同时互联网金融的蓬勃发展也对法律规制提出了更高的要求。由于互联网金融展现出的全新特性和其本身涉及的业务模式很容易成为如非法经营罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等滋生的温床，因此，互联网金融领域迫切需要完备科学的刑事法律制度加以规制和监管，保证经济活动的健康运行与繁荣稳定。

［关键词］互联网金融；金融犯罪；刑法规制；金融刑事法体系治理

一、互联网金融犯罪的性质与特征

（一）互联网金融犯罪的性质

互联网金融犯罪或金融犯罪并不是一个罪名，也没有一个准确的、统一的定义。根据我国《刑法》的相关规定，金融犯罪包括金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪两类。金融犯罪的界限相对模糊，而互联网金融犯罪由于其新特性，边界也更加无法精确划定。随着互联网技术进一步发展，以及金融技术的创新，互联网金融犯罪也展现出其独特的时代特色。互联网金融犯罪，顾名思义，即是互联网金融的相关商业活动中出现的严重危害金融秩序的犯罪活动。随着经济的不断发展和互联网（特别是移动互联网）技术的完善，互联网金融犯罪作为一种新型犯罪出现于金融市场中，主要表现为诈骗罪、非法经营罪、洗钱罪、非法集资罪等形式①。

（二）互联网金融犯罪的特征

互联网金融犯罪，是以互联网与信息技术作为载体的金融犯罪。首先，金融是一个复杂系统，金融犯罪由于其本身与经济活动密切相关，金融活动的运作又具备复杂的流程和需要使用专业技术，同时规模又极为庞大、业务种类繁多、所面向的受众广泛且不确定，从诞生之初就有隐蔽性的特点，具体表现为发现有难度、调查有难度、防范有难度。互联网世界是一个虚拟空间，因此更赋予了互联网金融犯罪的隐蔽性。其次，互联网是世界通信技术发展的革命性产物，让信息传播速度以几何级数爆炸式提升，因此互联网金融犯罪也具有其他经济犯罪所不具备的极快的传播速度，同时还有地域跨度极广的特点，破坏力极强。另外，互联网金融犯罪也展示出其创新性。互联网技术日新月异，信息安全技术以及其他相关保护手段和规制措施却无法保证与时俱进，因此互联网金融犯罪者利用最新技术不断寻找着安全系统漏洞，其犯罪手段、技术和形式也在不断创新，使防范、惩治的难度更大。综上，互联网金融犯罪具备着复杂的特性，给我国市场经济和金融安全造成了很大破坏。

二、互联网金融犯罪历史发展

早期的金融犯罪主要是集中在银行领域，在市场经济发展初期，货币就是现金，现金也就是货币，少展现为其他表现形式。而金融活动也多集中在银行领域，证券、期货市场等仍然处在萌芽阶段。因此此时的刑法更多是针对于对国有银行的保护，比如国有金融机构人员违法违规放贷、高利贷、非法买卖外汇犯罪等。但在初期的金融犯罪规制中，我国刑法针对金融领域犯罪的配置就已经暴露出滞后性，法律漏洞也很常见。

随着改革开放的深入，市场经济的转型不断深化，金融业进入了蓬勃发展阶段。我国刑法也顺应时代要求进行了补充、修改和完善。1997年刑法就形成了“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两个独立章节，确立了金融犯罪的基本框架。在内容上也不仅仅是对于银行业的保护，而是进一步加入了对于保险、证券业的保护，比如“保险诈骗罪”“内幕交易罪”“操纵证券、期货市场罪”，基本满足了所处时代的立法规制要求。

近年来，互联网技术爆炸式发展，极大地改变了传统的金融市场运作模式，互联网金融开始走向台前。诸如“蚂蚁金服”“微信支付”“京东白条”等新型互联网金融产品出现；前海微众银行在2014年底开业，这也是中国首家互联网企业运营的银行金融机构。国家层面也动作不断，比如《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的出台、金融稳定发展委员会的成立等一系列重大事件说明互联网金融已经引起国家重视。在现阶段，互联网金融犯罪是指“大金融领域”的犯罪，不仅仅是指传统金融市场中的犯罪行为，同样也包括互联网金融市场领域的犯罪。但与此同时，金融风险也在不断累积，引发了诸多互联网金融犯罪。2015年底至今一直在大量出现P2P平台“爆雷”“跑路”的新闻，大量不法分子假借互联网金融之名来实施金融犯罪，诸如诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等犯罪行为屡见不鲜①，威胁了目前社会大众的财产安全，也给金融市场运行秩序带来了极大挑战。

三、互联网金融犯罪风险分布

目前，在互联网金融领域存在大量的网络贷款平台，其运作模式主要是通过P2P方式进行的点对点借贷，基于网贷平台的内部评级系统和贷款利率定价，通过配资来实现借贷行为。P2P网贷活动最典型的特点是放款门槛低、放款速度快，客观上说加快了市场资金流动，降低了融资难度，同时平台方也获得了相对可观的利息回报②。这种模式在2007年以来的短短几年内爆炸式发展。但是最基本的经济学常识告诉我们，天下没有免费的午餐，投资的风险和收益互成正比③。P2P行业2014年进入寒冬，“爆雷”事件频发，大量投资者损失惨重。很多投资人利用信用卡还款，但是一旦资金链断裂就会有无法还本付息的情况出现，此时会大量滋生信用卡诈骗犯罪。

网络贷款平台的运营往往在扩张其经营规模上，在法律合规审查以及内部控制方面存在大量漏洞，如很多岗位并未遵循分离机制和运作流程审查不够完备等问题。此时则会导致职务犯罪的出现，如职务侵占罪等侵吞资金和私自挪用资金的犯罪行为。

在互联网金融活动的一般运作模式中，可以发现互联网金融交易的隐名性、活动的隐蔽性和资金来历的隐蔽性。犯罪分子很容易利用这些特性来实施不法活动，最典型的例子就是洗钱罪。比如网上银行作为一种新型网络支付工具，近年来被发现大量用于洗钱犯罪。犯罪分子通过各种方式如转账、外汇汇入等方式把非法所得转入洗钱用账户，再通过POS机终端消费、网银转出等方式将非法所得资金转出，以此实现自由支配。网上银行虽然在先期开户阶段对客户身份有识别，但在后续交易中只需要账户密码和密钥证书，欠缺身份识别程序，也不会存留纸质凭证，犯罪分子就可以借此规避银行监管，隐藏了资金去向。除了网络银行，诸如网络游戏中的虚拟道具、虚拟货币等和网络等也是洗钱犯罪高发领域，特别是网络还具有数额巨大与国际性的特点。

四、互联网金融犯罪刑法规制

互联网金融市场的内部控制机制是弱化犯罪风险的有效手段，针对现有的交易风险在业务审查中就应该加大力度防范，发挥金融机构自身的监督职责，严格按规章办事，制定合理的风险控制机制④。同时对员工的教育需要进一步加强，提高行业从业人员的警惕性以及提防内部人员参与犯罪活动。互联网金融的基础是计算机系统，计算机系统的技术安全、数据安全和运营安全可以通过内部控制水平提升来加以保证，提高互联网金融系统的抗风险能力⑤。

行政监管和民事监管是刑法规制的前置手段，在具体实施中行政和民事手段仍属主要，刑法规制手段是前两者的补充。⑥三者可以形成合力，相互补充，通力合作，提高行政执法和民事规制的处置能力。人民银行、银保监会可以通过行政法规和部门规章对违规行为进行处罚；民事诉讼则主要用于弥补因互联网金融犯罪活动所遭受损失，通过民事途径解决来实现刑事领域的“息讼”。如果犯罪行为无法通过行政、民事手段调整规制，则应诉诸于刑事手段解决，依法裁判。

刑法毕业论文篇2

我国在1979年通过的刑法和刑事诉讼法中,赋予了被害人一定的基本诉讼权利,将部分罪行较为轻微的侵犯公民民主权利人身权利、妨害婚姻家庭等犯罪列为告诉才处理的案件,将被害人列为诉讼参与人,有权对告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件提起自诉,还赋予了参与庭审、提起刑事附带民事诉讼、提出刑事申诉等权利。但未有完全赋予被害人诉讼当事人的地位参加诉讼活动,对刑事案件的诉讼进展程度,被害人缺乏了解的途径,对诉讼结果也缺乏表达意见的渠道,诉讼权利仍有很大的局限性。为此,在1996年修订的刑事诉讼法中,对被害人的诉讼地位和权利作了较大的修改,最为显着的是对当事人的范围作了新的界定,明确当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。 首次将被害人列为当事人。在审判程序中,规定被害人有权委诉讼托人,有权陈述犯罪事实,向被害人发问,申请调取新的证据等。在审判监督程序,被害人对生效判决和裁定有提出申诉的权利,等等。 虽然,刑事案件的控诉权还是牢牢掌握在公诉机关手中的,但同期修订的刑法对告诉才处理的案件、刑诉法对自诉案件的范围都有了扩宽,在一定程度上起到对公诉的补充作用,使刑事被害人的保障不再停留在字面上,对被害人的诉讼权益起到实际的保障。以上可见,我国当前对犯罪被害人的刑事诉讼权利和地位的立法,是基本符合国际刑事诉讼发展潮流,基本符合我国国情的。

二、当前我国刑事诉讼制度中对被害人权利保障存在的缺陷

(一)犯罪被害人对刑事案件的知情权缺乏保障

由于我国幅员辽阔、人口流动性大,要查找被害人不是一件容易的事情,很多被害人对犯罪案件的破案、起诉、审判一无所知。

(二)刑事犯罪被害人对刑事诉讼结果的影响力过小

刑法毕业论文篇3

以上分析仅是涉及我国刑法因果关系研究中必然说和必然偶然说的内部之争，那么，因果关系是否仅为我国犯罪构成理论中的客观方面的一个要素?实际上，必然说还是必然偶然说法是建立在其为客观方面上的一个要素展开讨论的，即我国学者提出的刑法因果关系客观性问题。我认为，刑法因果关系的客观性，无非是指，刑事案件发生了，犯罪行为与结果以及行为人对行为与结果的认识这些客观事实，不以我们的主观认识存在与否，都实际存在着。而这些参在的客观事实，包括行为人行为时的行为状态事实，与由这种心里状态支配的行为与结果的关系的事实。这样因果关系既是客观方面的一个要素，又是行为人主观方面所具有的认识因素。而必然说、必然偶然说之争从这个角度看仅是因果关系在犯罪构成理论的客观方面的争论，把因果关系的客观性等同于客观方面的片面认识。而我们在研究因果关系时，应同时注意主观方面的因素，即从主客观相统一的角度来理解刑法上的因果关系。以往我们的研究，忽视了对行为人主观方面因果关系认识的研究，按照以往研究的逻辑，客观方面行为人的行为与结果之间的联系确定之后，进一步查清主观方面行为人的认识则是很容易的事，殊不知，某些案件在客观方面的条件关系查清后，其主观认识也具有重大意义。而我们的必然说、必然偶然说之争在司法实践中容易产生由因推果的思维倾向，最后导致因果关系判断的“毕其功于一役”。

二、英美法系的双层次原因学说

刑法毕业论文篇4

二、英美法系的双层次原因学说

刑法毕业论文篇5

累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。

构成要件为：

一般累犯：前罪与后罪都是故意犯罪。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特殊累犯：前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。对累犯必须从重处罚。对累犯并非一律要判处法定最高刑。对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。关于过失犯罪能否构成累犯的问题。对《刑法》第356条规定的认识。在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。

关键词：“累犯”构成

一、基本概念

累犯制度是我国刑法刑罚裁量制度中的一项重要制度，在《中华人民共和国刑法》总则中有专门的条文予以规定，这不但说明我国立法者对这一制度的重视，更说明这一制度已经成为我国的一项法定量刑制度。

我国刑法第六十五条规定：“被判处有期徒行以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十六条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

根据刑法的规定，我们认为，所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。这一概念，从不同的角度考察，可以得出不同的理解。首先，累犯是指一种犯罪人类型；其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。

二、累犯与再犯、惯犯的区别

累犯虽然也是两次或多次犯罪，但它不同于再犯和惯犯。累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。

三、累犯的分类及构成要件

根据刑法第65条和第66条的规定，刑法理论界将累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者的构成要件有所不同，但产生的法律后果是一样的。

（一）一般累犯

一般累犯也称为普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。它的前罪与后罪都是普通刑事犯罪，或者前罪与后罪之一是普通刑事犯罪。这里的“普通刑事犯罪”是相对于刑法分则中第一章规定的危害国家安全犯罪而言的。其构成要件为：

1、前罪与后罪都是故意犯罪。

在国外的立法例中，有的对一般累犯犯前后罪的主观条件未加限制，例如日本。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意。前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。法律作如此限制的根据在于，过失犯罪的社会危害人的人身危险性一般较小，刑法设立累犯制度的目的也在于遏止犯罪人再次犯罪，加之刑法作为保障其它法律实施的强行法，历来以同社会危害性更大的故意犯罪，尤其是严重的故意犯罪作斗争为其主要任务，因此，至少在现阶段尚无必要对过失犯罪设立累犯制度，这也体现了我国对累犯的范围从严控制以缩小打击面的刑事政策精神。

2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

这是构成累犯的刑种条件。如果前罪 只被判处了拘役、管制或者单独判处附加刑，即使后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚，也不成立累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当被判处拘役、管制或者单处附加刑的，同样也不构成累犯。其中，所谓“被判处有期徒刑以上刑罚，”是指人民法院对前罪最后确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚；所谓“应当被判处有期徒刑以上刑罚，”是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。累犯成立的刑种条件是对成立累犯的犯罪性质的限定，也即，只有在前后罪都是比较严重的犯罪时，才能构成累犯。如果将“应当被判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑中包含有期徒刑即可的话，那么前罪被判处有期徒刑以上刑罚的一切再犯者都将成为累犯，这势必会扩大累犯的范围，也显然不符合累犯制度的立法精神。

3、后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。

如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而是发生在前罪执行期间，则不构成累犯，应依照刑法的有关规定，按数罪并罚原则处理。

但根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定，即时间间隔是3年而不是5年。对后罪发生于1997年10月1日以后，则以5年为成立累犯的时间条件。根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在5年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。这种前科事实只能作为酌定量刑情节考虑。这里的“赦免”仅指特赦减免。

至于被假的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之日起计算。由于假释考验期满就视为原判刑罚已经执行完毕，因此，如果被假释的犯罪人在假释考验期满之后5年内又犯新罪的，同时符合成立累犯其他要件的，成立累犯。如果在假释期间又犯新罪的，则应撤销假释，将前后两罪按数罪并罚原则处理。

对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？答案是否定的。因为缓刑是附条件的不执行原判刑罚，考验期满后原判刑罚就不再执行，不是刑罚执行完毕，故不符合累犯成立的条件。对在缓刑考验期间又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因为原判刑罚还要执行，也不符合累犯成立的条件，这种情况下，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。

（二）特殊累犯

根据刑法第66条规定，特殊累犯，是指因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑法执行完毕或者赦免之后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。因此特殊累犯也就是危害国家安全罪累犯。鉴于这类犯罪具有特殊的社会危害性，故刑法在规定一般累犯后，又对这种累犯予以专门规定。其成立条件是：

1、前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。如果前罪与后罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，符合一般累犯构成条件的，按一般累犯论处。

2、在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。当前罪被免除处罚时，不成立特殊累犯，因为判处免予刑事处罚，就不存在刑罚执行完毕或者赦免的问题，从而不具备构成特殊累犯的条件。至于前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的具体种类（限危害国家安全罪）及轻重不受限制；前罪与后罪之间间隔时间的长短也不影响特殊累犯的成立。但是，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。

四、累犯的法律适用

对于累犯，各国刑事政策均持严厉制裁的态度。因为较之初犯，累犯的人身危险性更大，实施的犯罪行为对社会的危害更严重，而且再次教育改造也更为艰难，故为了发挥刑罚预防犯罪的目的，刑法理应规定对累犯进行更为严厉的处罚。但是，在从重处罚的具体方法上，各国不尽相同。有的国家刑法采用加重处罚主义，即在法定刑以上判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即对累犯不仅判处刑罚，而且同时科以保安处分；有久国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯判决时，只宣告判处刑罚，不确定刑期，或者只确定刑期的上限或者下限，最终执行的刑期，视犯罪2人在行刑中的表现而定；有的画家的刑法采取从重处罚主义。

我国刑法对累犯的处罚原则，除建国初期的某些单行刑事法规规定了对累犯要加重处罚外，采取的是应当从重处罚原则。在适用这一原则时，我们认为应当注意以下几点：

1、对累犯必须从重处罚。即无论是一般累犯或者是特殊累犯，都必须在法定刑范围内对其适用较重的刑种或者较长的刑期。

2、对累犯并非一律要判处法定最高刑。累犯的犯罪情节往往也是轻重兼有的，在确定从重的幅度时，除了综合考察全部犯罪事实外，还应考虑后罪与前罪的时间间隔、后罪与前罪的关系等因素；同时，对累犯判处刑罚时，也应与在非累犯者应判处的刑罚之间保持适当的对应关系。只有这样，才能在罪刑相适应基本原则的基础上，正确地对累犯从重处罚。

3、根据刑法第74条和第81条第2款的规定，对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。累犯的主观恶性和人身危险性决定了，其既不符合适用缓刑的条件，也不宜提前释放。

五、存在的问题

（一）立法上存在的问题

1、关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。这里的“刑罚执行完毕”仅仅是指主刑呢，还是包括附加刑在内呢？法律尚无明确的规定，也没有相关的司法解释予以明确规定。对此，理论界的两种不同的观点：一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不管附加刑是否执行完毕。另一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑包括附加都执行完毕。理由是：在宣判主刑同时宣判附加刑时，主刑和附加刑是一个刑罚整体，仅仅主刑执行完毕并不意味着原判刑罚已经执行完毕，也就是说，在原判刑罚主刑执行完毕五年之内而附加刑尚未执行完毕时又犯新罪的，不构成累犯。我们同意第一种观点。理由是：第一，像这种法律规定不明确的，在实践中，一定要作有利于被告人的解释，根据此观点，也就缩短了构成累犯的时间要件，有利于保护被告人的权益；第二，按照法律条文理解，法律对累犯的规定中没有提到附加刑，而且规定构成累犯条件之一是前罪判处有期徒刑以上，在特定时间内又被判处的是有期徒刑，附加刑指的是有徒刑以下刑罚，而且，有的附加刑是在主刑执行完毕以后才开始执行的，因此，附加刑的执行不应成为累犯的构成条件；第三，这种观点便于司法实践操作，拿罚金刑来说吧，在实践中，由于罪财力的问题，实际上能够执行的很少，按规定没有特殊情况又不能减免，可能要终身执行，罚金刑的不能执行，不应当意味着“原判刑罚尚未执行完毕”而影响累犯的成立。在实践中也大都是按第一种观点来理解的，但是，为了使这项规定更加明确化，应当予以立法解释或者是司法解释。

2、在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。根据刑罚理论上的通说，我们认为，应当根据刑法第7、第8、第9和第10条规定的精神，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法不构成犯罪，则经过外国法院审判并执行刑罚的事实，不能作为成立累犯的条件；反之，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法也构成犯罪，当在我国犯新罪并符合累犯的法定条件时，应以累犯论处。

3、关于过失犯罪能否构成累犯的问题。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意，根据现行法律的规定，答案肯定是否定的。但在现代社会，随着过失犯罪的致罪源的增多和过失犯罪的社会危害性趋于增大，我想，不能排除以后改变对累犯构成的主观条件限制的可能性，特别是对一些危害性较大的过失犯罪，这一点也应当引起法学界的注意。

4、对《刑法》第356条规定的认识。对这一规定在执行中是没有问题的，但在理论上有不同的认识。我国《刑法》第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从它的构成要件和危害国家安全罪的累犯的构成要件和法律后果上都类似，那么，对这一规定理解为一种再犯还是理解为累犯？现在有不同的意见。一种意见认为这是一种特殊累犯的规定，而不是再犯，理由是它完全符合特殊累犯的构成条件。另一种意见认为这是犯罪的再犯，而不是累犯。我们基本上是同意第二种意见的。因为：第一，《刑法》第356条规定的条件比较含糊，他只要判过刑，而没有对刑种做出规定，而累犯的前后罪应当对应，危害国家安全罪前后罪就是对应的，而这一规定的前后果不是对应的，前罪只列举了走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪，而后罪则是指所有犯罪，后罪比前罪宽泛了很多；第三，累犯是刑法总则中的规定，而这是刑法分则中的特殊规定。当犯罪的再犯和累犯出现竞合时，我们应当直接援引分则的具体条款，而不再援引总则关于累犯规定的条款。

（二）实践中存在的问题

1、在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。

2、在诉讼过程中，如果没有犯罪嫌疑人主动交待自己的前科，司法机关一般是很难发现犯罪嫌疑人的前科情况的，即使发现了，查证起来也很困难。这样，鉴于此，我们认为，在我国应当建立一个详细的罪犯资料检索数据库，利用发达的网络资源，实现互相联网。这样，当你需要调查哪个犯罪嫌疑人是否有前科时，你只要将被调查对象的相关资料输入进去进行搜索，就可以查到结果，这样，可以节省很多不必要的诉讼资源。

参考文献：

齐文远主编的《刑法学》，法律出版社出版，1999年版；

刑法毕业论文篇6

中图分类号： D914 文献标识码： A 文章编号：

一、日本死刑制度的现状

1.从立法上看，日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑。

被判处死刑的犯罪有内乱罪、外患罪、外患援助罪、杀人罪、强盗致死罪、放火罪、水道放毒致死罪、劫机致死罪等[注释：

[日] 青柳幸一等. 法律用语词典[M] . 日本东京: 自由国民社,1999年第315页]。对于没有致人死亡的财产犯罪和经济犯罪（含贪污受贿等职务犯罪） 则没有死刑的规定。

2.从司法上看，对死刑适用的控制更为严格。

二次世界大战之后,日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度,判处死刑的案件总体上呈下降的趋势。据统计,1945～1997 年的五十多年间,日本仅对718 名罪犯宣告死刑,实际被执行死刑的罪犯只有609 人。[[日]加藤久雄《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》,载[日]《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷) ,成文堂2000 年版,第39、56～59 页。]从最近几年日本判例的动向来看，检察方对死刑是持非常积极的态度,但最高裁判所则是持极为慎重而谦抑的态度，有尽量限制适用死刑的倾向。[ [日]神山敏雄《死刑选择基准》,载[ 日]《法学教室》第233 号(2000 年) ,第3 页。]

二、日本有关死刑存废的争论及其理由

在日本,关于死刑存废的争论，其焦点集中在死刑制度对罪犯是否具有威慑力,死刑误判的可能性,替代死刑制度的刑罚,死刑制度是否符合宪法规定,死刑与个人尊严的维护等方面。但本文仅就以下三个方面展开论述：

（一）死刑制度对罪犯的威慑

1.死刑存续派观点

死刑保存论者认为,死刑具有巨大的威慑力,为了防止凶恶的罪犯危害社会,以维护法律秩序,就必须对其威慑力寄予希望。不能以废止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少(反而增加) ,来作为否定死刑具有威慑力的根据。死刑之所以有巨大的威慑力,是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法律,预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命,那么,有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫,从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。

2.死刑废除派观点

死刑废止论者认为,一些废止了死刑的国家,废止之后犯罪并未急剧增加,这表明死刑并不具有威慑力,没有一般预防的功能,因而无保存的必要。废除派还引用了日本精神科医生小木贞孝对死刑犯进行调查的结果表明,没有一个死刑犯考虑到自己会被判死刑而实施犯罪的。[ [日]小木贞孝. 死犯与无期犯的心理[M] . 日本东京:金刚出版社,1974年版第105页。]

（二）误判的可能性与死刑制度

二战后日本因刑讯逼供造成了四起被判死刑的冤假错案（免田事件、财田川事件、松山事件、岛山事件），80年代通过再审程序开庭审理，均判无罪，给日本社会带来极大震动。因此，死刑制度与误判的可能成为争论的焦点。

1.死刑废除派观点

有人认为,当今对罪犯的搜查,未必完全按着宪法、刑事诉讼法规定的准则而正确履行的,即使是依法而履行,但是由于刑事诉讼法构造上以及审判官能力限度等方面的问题的存在,在某些程度上,误判也是不可避免的。但是,由于对死刑犯罪的误判,将致使被判刑者名誉将不可能再恢复,这与其他的刑罚有着本质的不同。团藤重光教授认为“人们所审理的案件,不能说绝对没有误判的可能。”[ [日]香川达夫. 刑法近代法秩序[M] . 日本东京:日本经济新闻社,1997年版第211页。]

2.死刑存续派观点

在日本所发生的死刑误判事件,是由于战后混乱时期,刑事司法手续不健全所致。在今天,司法手续已相当地完善,误判的危险已不复存在。假设万一出现了误判,从为维护社会制度的角度考虑,也是不得已的少数。误判不仅仅是死刑犯罪的问题,在所有的刑罚中都会存在,既然这样重视误判的危险,不允许在其他刑罚中出现误判,那只好否定所有的刑罚了。

综上所述，虽然在日本刑法学界,曾有一段时期,要求立即废止死刑的呼声很高,包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊,但奥姆真理教部分成员实施的大量杀人案件发生后,由于治安形势出现恶化的势头,加上社会舆论反对废止死刑,因而“死刑废止时机尚早论”成为目前日本刑法学界的多数说。[ [日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版，第4-5页。

作者简介：

1.刘琰，女，1982年3月生，长春工业大学法学专业毕业，现工作于长春建筑学院。

2.戴进，男，1981年8月生，长春工业大学人文信息学院法学专业毕业，现工作于长春工业大学人文信息学院。

]

三、我国死刑的命运

了解日本死刑制度的现状及其发展趋势,对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方面的启示:

1.死刑存废论各有一定的道理,同时,又都有缺陷,很难说哪一种观点更可取。

2.人类最终将废止死刑,这是社会发展进步会带来的必然结果，只是在废止死刑的时间问题上有争议。

3.在现阶段,不废止死刑,但严格限制死刑的适用,应当成为我们的基本刑事政策。

为此，笔者认为，现阶段应做而能做的是以下几项工作：

第一，司法机关应在自己的职能范围内削减死刑的适用，尤其对不具有致人死亡的经济犯罪（含职务犯罪）、财产犯罪和破坏社会管理秩序的犯罪尽量不判处死刑。先从司法上将死刑的适用量降到最低限度。

第二，我国现行刑法典有39项条文涉及死刑，死刑罪名共计68种。除渎职罪以外的其它九类犯罪都规定了适用死刑的情况，其中经济犯罪和财产犯罪为主的非暴力犯罪死刑占了全部死刑犯罪的近十分之七。因此，应减少死刑的适用范围，除经济犯罪中极少数罪名保留外，应大幅度削减经济犯罪死刑罪名。

第三，引导民意，培养人们的宽容意识。复仇是死刑得以存在的社会心理基础，因而死刑的最终废除，有待于复仇心理的淡化乃至最终消除。而要做到这一点，应当在社会上宣扬宽容之心。如果我们的国民普遍学会了宽容和理性，那么死刑这种残酷之刑就自然无立足之地了。

现阶段我国正坚持以人为本，全面贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，虽然受我国现阶段不能彻底废除死刑，但合理限制死刑却是我国和谐社会法治建设的必然诉求，也正是本文写作所期喜的。

参考文献:

[1][日]宫崎繁树：解说国际人权规则[M].日本东京:日本评论社,1996

[2][日]日高义搏：《关于死刑适用的基准》，载日本《现代刑事法》2001年第5期

[3][日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版

[4]钊作俊，现代死刑问题研究述评[J].中国刑事法杂志，1999，（1）

[5]赵秉志等译《现代死刑概况》[M].中国人民大学出版社1992年版

注释：

[日] 青柳幸一等. 法律用语词典[M] . 日本东京: 自由国民社,1999年第315页

[日]加藤久雄《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》,载[日]《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷) ,成文堂2000 年版,第39、56～59 页。

[日]神山敏雄《死刑选择基准》,载[ 日]《法学教室》第233 号(2000 年) ,第3 页。

[日]小木贞孝. 死犯与无期犯的心理[M] . 日本东京:金刚出版社,1974年版第105页。

[日]香川达夫. 刑法近代法秩序[M] . 日本东京:日本经济新闻社,1997年版第211页。

[日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版，第4-5页。

刑法毕业论文篇7

今天上午11时，论文答辩正式开始。蔡某用了3分钟时间把自己撰写的《论侦查讯问过程中犯罪嫌疑人的权利保障》论文进行了阐述。

随后，有三位答辩老师向蔡某进行了提问。

三个问题回答完毕后，陈结淼告诉蔡某，很快将以书信的形式将答辩结果寄到他服刑的监狱。陈结淼对蔡某在服刑期间坚持自学完成法学本科课程充满敬佩。

“20年前我高中毕业没考上大学，还犯罪进了监狱。今天，我能坐在大学的教室里进行本科论文答辩，我……”说到这里，蔡某喜极而泣，“我还有12年半的刑期，我又报考了自学考试汉语言文学本科，我一定把刑期当成学期，将来更好地回报社会。”

今年38岁的蔡某，2003年因故意伤害罪被判处无期徒刑，在服刑期间因表现良好获得减刑。他从2004年4月起参加全国高等教育自学考试，用6年时间先后通过了法学专科、本科全部课程的考试。他说，他曾经一度想放弃。一方面英语通不过。另一方面大学生就业都很困难，何况是服过刑的人。但是，监狱管教干部开导我，专门安排人给我辅导英语，第三次才考过了英语。“尤其是我的家人始终对我不弃不离，一听说我思想有波动，我母亲就赶到监狱看我、开导我，让我用学习目标作为安心改造动力，避免其他杂念影响改造。”蔡某说到自己的自学历程，多次掩面而泣。

刑法毕业论文篇8

所谓累犯，有广义狭义之分，广义累犯是指曾被判刑而又再次犯罪的；狭义累犯限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。通常，广义累犯被称作实质累犯，狭义累犯被称作形式累犯。

长期以来，由于对累犯概念有多义性理解，以致存在着形式多样的累犯定义。有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯，并分别加以界定。如日本学者大谷实认为：“所谓刑事政策上的累犯，指一次犯罪受逮捕、其他刑事上的处分或裁判的执行后，再犯罪者。刑法上的累犯，有如下限制：（1）被判处惩役的人；（2）自执行完毕或免除执行之日起；（3）5年内；（4）再犯罪；（5）应判处有期惩役时，这种人叫再犯。再犯以上统称累犯。对其应加重刑罚（最高刑期的二倍以下）”。〔1〕

南斯拉夫学者维多耶·米拉丁诺维奇主张，从不同的学科角度界定累犯概念。刑法学意义上的累犯，是指受过刑事处分的人再次犯罪。犯罪学意义上的累犯，是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人，至于行为人是否曾受过刑事处分在所不问。根据1955年在伦敦召开的第三届国际犯罪学研讨会对累犯问题的研究，累犯分为二类，一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而又重新犯罪者（严格意义的累犯），另一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而处于“危险状态”，有重新违法犯罪的倾向者（泛化意义的累犯）。刑罚学意义上的累犯，是指因犯应判处剥夺自由刑之罪，刑罚执行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人。〔2〕

我国学者也有的主张除刑法规定的累犯概念之外，应从犯罪学角度加以研究。据此提出，累犯“即重新犯罪的人，是指触犯刑事法律，受到刑罚惩处后再次或多次犯罪的人，如几进几出监狱的所谓‘二进宫’、‘三进宫’……”。〔3〕有的学者甚至提出“重新犯罪与累犯属同义词”〔4〕，对此，我们难以苟同。重新犯罪与累犯划等号是不妥的，因为前者不是一个严格的法律概念，其认定标准无法律依据，而后者作为一种刑罚制度，各国刑事立法均有规定，所以二者不能混为一谈。本文对累犯的研究，是从我国刑罚裁量中的从严处罚制度的角度进行探索，即是从刑法学意义的累犯概念入手。

由于在不同的历史时期，各国刑事政策以及刑罚适用所依据的理论不同。因而刑法上规定的累犯制度不尽相同，累犯概念的法律界定有别，归纳起来有两种，一是行为中心论的累犯概念，二是行为人中心论的累犯概念。在此，笔者不做过多的阐述。

二、累犯种类及成立条件

（一）累犯制度类型

各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。

1.普通累犯制，即法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚。“这种累犯，又叫非同种类的累犯”。〔5〕例如《日本刑法》第56条规定，被判处惩役的人，自执行完毕或免除执行之日起，5 年内再犯应判处有期惩役的罪时，是再犯，即累犯。因犯与应判处惩役的罪的性质相同的罪而被判处死刑的人，自免除执行之日起，如因减刑而被减为惩役，则自执行完毕或免除执行之日起，在前项期间内再犯应判处有期惩役的罪时，亦同。此外，比利时等国的刑法也有类似规定。普通累犯制力求累犯制度与刑罚目的相一致。但是，对所有累犯不加区别，一律同等看待，不利于刑罚个别化的实现，是普通累犯制存在的弊端。

2.特别累犯制，即刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚。 例如：1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃，强盗或赃物罪， 加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第421条，第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑；1976年《波兰刑法典》第60条规定，再犯同样之罪或同样目的之罪，是累犯。前苏联、东欧诸国刑法多采此例，“在法律有规定的情况下，特别累犯是一种加重情节的犯罪行为”，它“将导致更为严格的惩罚程序以及更严厉的管束措施。”〔6〕法律还专门规定了特别危险的累犯，即指以前因犯有法律所规定的罪行，即使是其中的一种罪行，并被剥夺过自由，现在又实施所规定罪行中的任何一种故意犯罪，并被依法判处一定期限剥夺自由的罪犯。例如，《苏俄刑法典》（1978年修订）第24条第4 款对特别危险的累犯作了具体规定。“特别危险的累犯证明了犯罪人极为顽固的反社会倾向，尽管对他已经采取了最严厉的刑法感化措施，这种倾向仍然表现在他的新的罪行之中”。〔7〕认定某人为特别危险的累犯将产生一系列严重的法律后果。因为特别危险的累犯是作为加重犯罪构成的依据，累犯加重仅限于屡犯同样或特定之罪。否则，不足以证明初次适用刑罚的无效。对此有学者持批评态度，认为刑罚的目的在于消灭罪犯的恶性，防止其再犯罪，而不是某种特定之罪。当今各国刑事立法中，虽然仍有兼取特别累犯制的，但影响逐渐减弱。

3.混合累犯制，兼采普通累犯制与特别累犯制。凡再犯一般不同性质之罪为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。采取混合累犯制的国家往往对普通累犯与特别累犯的构成条件和处罚原则规定不同，但都强调对特别累犯的从严处理。比较各国立法例，其规定有二种：（1）对普通累犯与特别累犯前后犯罪之间的期限规定不同。例如《意大利刑法典》关于累犯的规定，对普通累犯的成立要求有一定期限，超过期限则不构成累犯；对特别累犯的成立则无期限限制。与之相反，澳门现行刑法典中关于累犯的规定，分为同罪累犯（reincideencia）和累犯（sucessaode crimes）， 同罪累犯是指行为人被确定判决有罪后8年内，在追诉时效过后或被免除刑事责任后8年内，又犯同一性质的罪，即同罪累犯的成立以前后犯罪的性质相同和法定期限为必要要件。累犯是指行为人被确定判决宣判有罪后任何时间又犯另一种罪，或者在被确定判决有罪后8年以外的时间又犯同一性质的罪，即异罪累犯的成立却无期限要求。〔8〕（2）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定相同，但处罚规定不同。对特别累犯规定特别加重或采取特殊处罚措施。（3）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定及处罚原则均有区别。例如1956年泰国刑法第92条规定，“曾受有罪之确定判决执行中或自受判决之日起5年内再行犯罪，而法院应处有期徒刑者，加重其刑三分之一。”这是对普通累犯的规定。第93 条规定：“曾因犯下列各款之罪受6个月以上之确定判决执行中或自受判决之日起3年内再犯下列各款之罪而应受有期徒刑之宣告者，应加重其刑二分之一”。这是对特别累犯的规定。由于混合累犯制克服了普通累犯制和特别累犯制的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效地同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。例如，法国在1891年前的刑法只规定了普通累犯，尔后的两次刑法修改中，提出了创立惩治累犯制度，也采取混合累犯制。

我国是实行混合累犯制的国家。《刑法》第65条规定的是普通累犯，第66条规定的是特别累犯，即危害国家安全罪累犯。

（二）累犯成立条件

累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。

1.普通累犯的构成条件

（1）主观方面的要件

成立普通累犯的主观方面要件包括罪过形式和人格因素两个内容。

罪过形式：普通累犯所犯的前后罪，都必须是故意犯罪，过失犯罪不构成累犯，例如：联邦德国刑法第48条规定，累犯系“行为人在过去至少两次在本法实施地区内因故意罪而被科处刑罚……而其现在又犯属于法定自由刑的故意犯罪。”我国刑法第61条明文规定，构成累犯，前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪和后罪都是过失犯罪，或前后罪中有一个是过失犯罪，均不构成累犯。刑法之所以将过失犯罪排除在累犯之外，体现了我国刑法对累犯的范围从严控制的精神，刑法打击的重点是故意犯罪。但在普通累犯罪过形式上，也有持不同观点的。有的主张对普通累犯的主观罪过不加限制，仅以曾经犯过罪受过刑之宣告或刑之执行的事实作为其成立条件，例如，瑞士刑法典第67条第1款第1项规定，前后所犯罪行不论是故意犯罪或过失犯罪，均可成立累犯。还有的主张，同种累犯的构成不要求主观罪过形式条件，无论是故意或过失犯罪，只要前后犯罪性质相同，便成立累犯；而普通累犯前后犯罪必须均为故意犯罪。如果前后犯罪均为过失犯罪，或者前罪是故意犯罪，或所犯重于所知，后罪是过失犯罪，均不成立累犯。

人格因素：即主张构成累犯的主观条件须具备特定的人格因素，例如联邦德国刑法典第48条第1款第2项规定，只有“依其犯罪之种类及情况，堪认为以前科刑对之未收警戒之效者”，才能成立累犯。该项规定以行为人科罚后不知悔改，其非难性重作为构成累犯的必备条件。我国现行刑法中累犯规定，尚没有人身危险性的条件要求，但不可否认，累犯人身危险性严重，是从重处罚的理论依据。

（2）客观方面的要件

成立普通累犯的客观方面要件包括罪次条件、罪质条件、时间条件三个内容。

罪次条件，即指累犯的成立以行为人屡次犯罪为必要。许多国家刑法规定，累犯以行为人曾经犯罪，受过刑之宣告或刑之执行，又再次实施犯罪为必要要件。德国中世纪卡罗林那法典规定“加重处罚三犯以上之累犯”原则〔9〕已成为各国累犯加重的理论依据，台湾学者张灏指出：“一人先犯一罪，之后又犯一罪，通常称之为再犯，再犯嗣后又实施犯罪行为者，皆属累犯之范畴。”〔10〕因此，“法律所规定的累犯乃系指两次以上的犯罪行为”。〔11〕根据我国现行刑法规定，行为人先后实施了两次犯罪，是构成累犯的先决条件。如果行为人只实施了一次犯罪，则不存在累犯问题。如果行为人屡次犯罪且屡受处罚，仍不悔改，刑罚执行完毕或赦免以后又犯新罪，也只能按刑法第61条之规定，在新罪量刑幅度内从重处罚，犯罪次数的多寡影响其从重的程度。

罪质条件，即指初犯与再犯之罪均为重罪。如果前后犯罪是轻罪，或者前后罪中有一个是轻罪，均不构成累犯。例如美国刑法规定，累犯的成立以重罪记录为限。轻重罪一般以刑罚的轻重作为衡量的标准，而刑罚的轻重以是否判处徒刑为限，即判处徒刑以上为重罪。例如韩国刑法第35条第1款规定：“受徒刑以上的刑罚执行完毕或免除后，在三年内再犯徒刑以上罪的，以累犯论”。此外，日本刑法累犯规定，不仅对前后犯罪被判处或应判处的刑罚作了明文规定，即前后两次犯罪必须是被判处惩役或应判处惩役的，才构成累犯；而且对后罪的最高法定刑作了严格的限定“现所犯罪法定自由刑之最高不满一年者，不构成累犯。”实际上是从罪质条件方面严格控制累犯范围。

根据我国刑法规定，成立累犯的罪质条件是，前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚之罪。如果前后两罪中有一罪被判处有期徒刑以下刑罚的，如判处管制、拘役刑的则不构成累犯。这里涉及两个问题：首先，《刑法》第61条规定的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指再犯之罪实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚，而不是分则条文中挂有有期徒刑以上刑罚之罪。其次，有期徒刑以上之刑罚，应当包括无期徒刑和死刑。那么前罪被判处无期徒刑或死刑，对成立累犯是否有意义？无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。从逻辑上讲，这两种刑罚都不发生再次犯罪，构成累犯问题。但是我国刑法从教育改造犯罪人出发，规定了减刑、假释以及“死缓”制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改或立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，重新回归社会，避免终身服刑；被判处死刑的犯罪分子，在“死缓”期间，如果确有悔改表现，二年期满后可减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；只有抗拒改造情节恶劣查证属实的，才按死刑核准的有关规定执行死刑。司法实践中，被判处“死缓”的犯罪分子，两年期满后，很少被处决。因此，前罪被判处无期徒刑或非立即执行的死刑，对成立累犯仍有意义。

时间条件，即指法律规定初犯与再犯之间的时间间隔。绝大多数国家刑法对前后犯罪的时间距离有明文规定，作为成立累犯的必要条件之一。仅少数国家刑法例外，例如巴西、意大利等国刑法的累犯规定对前后罪的时间间距无限制，即只要有前科事实存在，无论何时再犯罪均构成累犯。关于累犯后罪发生的起始时间，即前罪发生后，从何时开始再次实施犯罪，以累犯论，存在以下四种观点：

刑之宣告说，即以罪刑宣告时作为成立累犯后罪发生的的起始时间。只要前罪的有罪判决宣告后再犯新罪，便构成累犯。宣告之刑执行与否与累犯构成无关。法国、巴西、土耳其等国立法例持此说。刑之执行说，即以刑罚执行之时作为成立累犯后罪发生的起始时间，至于刑罚是否执行完毕在所不问。瑞士等国立法例持此说。折衷说，即前罪刑罚之宣告后再犯罪，或者刑罚执行完毕后再犯罪，均构成累犯，但加重刑罚的分量有所区别。 例如1868年意大利刑法草案持此说。刑罚执行完毕或赦免说，即以刑罚执行完毕或赦免之时作为成立累犯后罪的起始时间。如果仅有罪刑之宣告，其刑罚尚未执行，或正在执行中又犯新罪，只能按并合论罪，而不构成累犯，此为通说，为绝大多数国家刑法所采纳，我国刑法也不例外。综上所述，我们认为:“刑之宣告说”，“刑之执行说”与刑法设置累犯制度的目的相悖逆；“折衷说”实际上是“刑之宣告说”的翻版。累犯制度具有双重作用，它既是警戒受过刑罚处罚的人不再犯罪的特别预防措施，又是对罪犯所判刑罚失其功效的补救措施。因此，“刑罚执行完毕或赦免说”符合累犯制度设立的目的，应当予以肯定。

前后犯罪的时间的间距在累犯构成中占有重要地位，如果超过法定时间，不得加重或从重处罚。对此各国刑事立法例有以下模式：一种是直接规定统一的时间间距。具体间距的长短，各国规定不同。例如奥地利、日本、英国、等国刑法规定为五年；瑞典、丹麦、埃及等国刑法规定为十年。一种是累犯前后罪的时间间距与前科消灭和时效期限统一规定，例如朝鲜民主主义人民共和国刑法典就作此规定，累犯是指在前科未消灭前或时效未完成前所犯的3 次以上的犯罪行为。上述立法模式，多数国家采取第一种模式，包括我国刑法在内。刑法对累犯前后犯罪的时间间距明确规定为，刑罚执行完毕或赦免以后的五年内故意违反刑法的有关规定，并构成3年以上的有期徒刑。所谓“刑罚执行完毕”，是指前罪主刑执行完毕，不包括附加刑在内。这就是说，主刑执行完毕五年内重新犯罪，即使附加刑仍在执行中，也不影响累犯的成立。所谓“赦免”，是指特赦减免。后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年之内，是累犯成立的特定时间界限。如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，则不能成立累犯。“徒刑之执行中再犯罪者，例如犯脱逃、伤害等罪，与累犯之要件不合，即无适用累犯之余地”〔12〕应实行数罪并罚。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免五年之后，也不成立累犯，应视为再犯。

2.特别累犯的构成条件

特别累犯，亦称特殊累犯或同种累犯。指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。在绝大多数国家刑事立法中，都规定特别累犯的成立以罪质必须相同为必要要件。例如：澳大利亚1909年刑法第38条规定，依特定犯罪两次以上被处惩役，其最终之刑罚执行后，五年内再犯重罪者，即为特别累犯。《巴西刑法典》第46条规定，两次犯罪系属于同一法律条款的规定，以后的犯罪尽管不属于同一法律条款的规定，但根据构成犯罪的事实或实施犯罪的动机又带有根本相同的性质，仍是同一性质的犯罪。

根据我国刑法第66条规定所谓特殊累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。所以，特别累犯，是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。在这里，对成立特别累犯的时间是没有任何限制的。

构成特殊累犯必须具备以下条件：

（1）前罪和后最必须都是危害国家安全罪。如果前后罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，则不构成危害国家安全罪的特别累犯。至于是否构成一般累犯，还要根据一般累犯的构成条件加以认定。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类以及其轻重不受限制。即使前后罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役、或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。

（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距的时间长短的限制。

特别累犯相对于一般累犯而言的，其社会危害性相对严重，所以在立法上也比一般累犯规定的更加从严，这是因为危害国家安全罪的罪犯是性质最危险的犯罪必须从严、从重处罚的精神和加强控制打击的力度。

三、对累犯处罚的原则

（一）外国刑法对累犯处罚的原则

刑法中的累犯制度，其宗旨在于充分运用刑罚手段同具有严重社会危害性和人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。“对累犯从重处罚的思想，在罗马法、中世纪成文法及中国的唐律中已经显示出来。不过，这一时期上述思想仅散见于各个具体犯罪中。把累犯作为加重刑罚的一般事由，还只是从德国普通法时代开始，直至十九世纪才得以普遍承认。”〔13〕1885年法国刑法创立了惩治累犯的制度，《累犯惩治法》规定，对累犯在具备一定条件下一律宣告流刑。〔14〕从各国刑法对累犯的处罚规定看，都趋同于重罚原则，且立法理由基本一致。例如日本学者小野清一郎说：“一是道义的非难重，二是从保安处分角度看，累犯有特别的危险性。”〔15〕西方各国由于分别受旧派、新派、或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯加重的具体原则不同，归纳起来有6种立法例。

1.加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：（1）以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第99条规定：犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑六分之一。具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑二分之一，甚至二分之一以上三分之一以下。（2）以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门现行刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。〔16〕（3）在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如，法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑。 比利时1891年刑法规定，对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑。英国1967年《刑事审判法》第37条第4款规定，对顽固犯（相当于累犯、 惯犯）加重监禁。（4）提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年联邦德国刑法典第48条规定，以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以对累犯之加重处罚。

2.加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如，韩国刑法第35条第2项规定：“累犯之处刑，得加重本刑至二倍”。《日本刑法》第57条规定，“再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下”。《法国刑法典》第57条规定，“被判处1年以上监禁之重罪者， 于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者，加重法定最高本刑至两倍”。

3.变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如，1871年德国刑法典规定，初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕，再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役。又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”。第82条第3款规定，“对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪，并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。”

4.并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后，还要受五年以上十年以下的保安拘禁。又如1969年修订的联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。二十世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。

5.代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定，对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁，以代替自由刑的执行。后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。

6.不定期刑。指的是对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法典草案第29条规定，犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑。

（二）我国刑法对累犯处罚的原则

我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。民主革命时期我国人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如，1934年4月8日《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30 条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁，又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚”。1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条、第3条之累犯加重处罚”。建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5 条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”。我国现行刑法明确规定对累犯应当从重处罚。对累犯从重处罚是遏制累犯强有力的手段，司法实践中如何理解和把握，存在不同认识：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑。另一种观点为“参照说”，即对累犯从重处罚不等于“判满贯”，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚。〔17〕第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其犯罪行为的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚，然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的份量。〔18〕由于我国刑法中的累犯制度受传统刑罚理论影响较大，累犯的成立倾向以行为为中心，而忽略了行为人的人身危险性状况，尽管刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，而处罚原则并无差异。刑法对累犯一律规定从重处罚，实践证明，如此笼统规定，不利于严厉惩处那些社会危害性严重、人身危险性恶劣的累犯。然而“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一”。〔19〕当前对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚。〔20〕有的学者补充，应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重，如在法定最高刑以上一格判处的规定，或具体规定加重本刑几分之几。有的学者主张，对累犯的处罚原则建立在普通累犯和特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次。所谓从严处罚，包括可以从重处罚，应当从重处罚，应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯，应当加重或者从重处罚。〔21〕

四、累犯量刑中的若干问题

（一）累犯与罪数形态

1.累犯与惯犯之竞合

惯犯由我国刑事立法明文规定，如惯偷、惯骗，以“走私、投机倒把为常业”、“以为业”、“一惯制造、贩卖、运输毒品”罪等。惯犯和累犯虽然都是不止一次犯罪，且都为故意犯罪，但二者有着本质的区别。具体表现为：（1）主体条件不同：只有被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后的人，才有可能成为累犯；而惯犯则是任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，均可构成。（2）时间条件不同：累犯前后罪的时间间隔为三年之内，而惯犯则没有时间条件限制。（3）后罪罪质条件不同：累犯之后罪必须是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；而惯犯则不一定，其在一段时间内反复实施的犯罪，无论是否应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均可构成。当累犯与惯犯相竞合时，是否成立累犯，即惯犯已受严厉制裁，应否再受累犯之加重，学者意见不一。存在二种对立观点：一种为“积极说”，主张常业犯而同时构成累犯时，除以常业犯处罚外，仍成立累犯。例如，台湾学者潘恩培在其论著《刑法实用》中提出：“以为常业之行为，皆发动于以为常业之意，若先之犯行，既经处罚，而于徒刑执行完毕或执行一部而赦免后，又赓续其常业之意思而仍有犯行时，除依常业犯处罚外，仍成立累犯”。另一种为“消极说”，认为“各国立法例对于累发犯罪中，认有惯常性者，往往另设特别加重处罚或科以不定期刑之规定，此种犯罪既有特殊处置之方，故虽同时合于累犯之条件，自不必再受通常累犯之重刑适用”。〔22〕按照“消极说”，常业犯中已含有累犯之观念，且法律对二者加重处罚的宗旨大致相同，因此仅依常业犯的规定处罚已足，不必再视为累犯。从我国司法实践来看，倾向于“积极说”，主张犯罪后已受审判，又再犯，前罪或后罪，或者前后罪构成惯犯的，只要符合累犯的构成条件，可同时成立累犯。也就是说，惯犯与累犯可能同时存在。如果某犯罪分子因惯犯的前罪，刑罚执行完毕，三年内又因惯犯的罪行应判处有期徒刑以上的刑罚，他就既是惯犯，又是累犯，对于后罪为惯犯罪，又构成累犯，应当同时适用刑法关于惯犯和累犯规定的条款，在法定刑幅度内从重处罚。

2.累犯与连续犯之竞合。

我国刑事立法明确规定对连续犯按一罪从重处罚原则。例如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物的物品的价额处罚。”《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”《关于禁毒的决定》第2条第5款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，按照毒品数量累计计算。”《关于惩治盗掘古文化遗址墓葬犯罪的补充规定》规定：“多次盗掘古文化遗址，古墓葬的，按本罪重罪处罚。”《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条规定：“对多次犯有前两款规定的违法行为未经处罚的，按照累计数额计算。”《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第1条和第4条规定：多次组织、运送他人偷越国（边）境的，按组织或者运送他人偷越国（边）境罪的重罪处罚等。连续犯是作为裁判的从重情节，当这一从重情节与累犯竞合时，能否成立累犯？台湾学者高仰止认为，连续犯数行为中，如有一行为之着手在法定期限内时，亦应成立累犯。我们认为，犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年开始实施某种犯罪，犯罪行为连续实行，行为终了在三年之后的情形，应将后罪连续行为的全过程视为一个行为整体，不能割裂开来。只要后罪初始的第一次行为发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的三年内，同时又具备累犯条件的，应成立累犯，处罚时应当同时体现连续犯和累犯的处罚原则。

3.累犯与牵连犯之竞合。

根据我国刑法及单行刑法规定，对牵连犯既可“从一重处罚”，也可数罪并罚。前者如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第4 条规定：“利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照刑法第160条的规定处罚； 流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条规定，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”“利用淫秽物品传授犯罪方法的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第2条的规定处罚， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。再如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定：“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚”。后者如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“以暴力威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第3条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第8条第3款规定：“因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16条第2款规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的，或者投保人受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。”牵连犯是数个不同行为触犯数个不同罪名。犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年内，实施后罪的方法行为，或者原因行为，而犯罪的目的行为，或者结果行为却在三年后实施，由于二种行为的牵连关系，后罪应视为发生在三年之内。如果此罪为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应成立累犯。处罚时必须同时体现牵连犯与累犯的处罚原则。

(二)累犯能否适用缓刑

累犯与缓刑制度至少涉及到以下问题：一是缓刑期限内又犯罪能否构成累犯；二是缓刑期满后一定时间内又犯罪能否构成累犯；三是累犯能否适用缓刑的问题。

对于犯人在缓刑期限内又犯罪能否构成累犯？我们的答案是否定的，因为我国刑法74条规定，缓刑犯不能成立累犯。对于缓刑期满后一定期限内又犯罪的能否构成累犯。我们认为缓刑是相对原判刑罚附加条件的不执行，只要行为人没有再犯新罪，缓刑期限届满，原判刑罚就不再执行，既然前罪刑罚没有执行，就不谈不上“刑罚执行完毕”，因而缺少累犯构成条件。

对于累犯能否适用缓刑？回答是否定的，因为无论外国刑法还是我国刑法均有累犯不得适用缓刑的明确规定。例如《瑞士刑法典》第41条规定：“行为前五年内，如因故意重罪或轻罪而受三个月以上重惩自由刑或轻惩自由刑之执行者，不得缓刑”。1968年修订的《意大利刑法典》以及《西班牙刑法典》均有类似规定。我国刑法第69条规定：“对于反革命犯和累犯不适用缓刑。”该规定实际上是从另一个侧面强调累犯属从重处罚的情节性质，因缓刑的运用是以犯罪人有悔罪表现，不致再实施犯罪危害社会为条件，而累犯屡教不改，怙恶不悛，具有较大的人身危险性，如对之适用缓刑，违背我国刑罚之目的。

对于刑事司法实践中，对于构成累犯的犯罪分子，应按照刑法典总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯的构成要件的犯罪分子，应按照刑法典分则关于特别再犯的规定从重处罚。

【注释】：

〔1〕（日）大谷实《刑事政策讲义》，弘文堂，1987版，第403页。

〔2〕（南）维多耶·米拉丁诺维奇《刑法中的累犯制度》贝尔格莱德，1983年版，第13—16页。

〔3〕际显容、李正典著《犯罪与社会对策》，群众出版社， 1992年版，第198页。

〔4〕郗朝俊著《刑法原理》第310—311页。

〔5〕高铭暄主编《刑法学》，法律出版社，1985年版，第261 页。

〔6〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》， 北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔7〕高格编著《比较刑法学》，长春出版社，1991年版，第290页。

〔8〕（苏）H·A·别利亚耶夫《苏维埃刑法总论》，群众出版社1980年版，第255—256页。

〔9〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

〔10〕张灏《中国刑法理论及其适用》，台湾三民书局，1980年版，第261页。

〔11〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。

〔12〕（日）小野清一郎《刑法讲义总论》，第287页。

〔13〕杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第104页。

〔14〕（日）齐藤金作《刑法总论》，第267页。

〔15〕参见周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第293页。

〔16〕参见樊凤林主编《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年版，第438页。

〔17〕杨敦先等编《廉政建设与刑法功能》，法律出版社，1991年版，第377页。

〔18〕马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第375—376页。

〔19〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。

参考文献

（1）

赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。

（2）

主编高铭暄、马克昌，执行主编赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教

育出版社2000年版。

（3）

赵秉志主编：《刑法学》，中国人民大学出版社出版1998年版。

（4）

高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1985年版。

（5）

高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版。

（6）

樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版。

（7）

赵延光主编《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版。

刑法毕业论文篇9

关键词：累犯 构成 适用

一、 累犯的概念和意义

（一）累犯的概念

所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕事者赦免以后，于法定期限内又犯一定范围之罪的罪犯。

在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会，但是，也有极少数犯罪分子受过刑罚处罚后仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后不久重新犯罪，这就是累犯。对于累犯可以从不同的角度进行理解，目前我国刑法理论界一般是把累犯作为一种犯罪人类型看待的。其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应当考虑予以从重处罚，同时累犯也是一项刑罚制度，它是刑罚量定阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。

（二）累犯的意义

累犯具有较大的主观恶性、人身危险性和社会危害性，它是刑事政策重点惩治的对象之一。对累犯从严打击符合世界刑罚制度的习惯作法。正确理解和掌握累犯的犯罪特征，能更有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪、保护人民的实际效果。

第一、累犯往往会耗国家大量的人力、物力和财力。

累犯由于先前的犯罪经验，一般都具有一定的作案技术和经验，因而在实施犯罪时手段更娴熟、干练与狡诈，犯罪后比较更容易逃避司法机关的侦查、检察与审判。此外，累犯还因先前的刑事经历，更易抗拒改造，具有一定的把反改造经验，这就必然给司法机关的工作设置较大的障碍，从而耗费更多的人力、物力和财力。

第二、累犯的存在是国家权威的削损。

国家的权威形象是通过持正抑邪，扬善惩恶树立的。就刑法来讲，主要表现在能及时惩罚犯罪、改造犯罪，并有效地遏制犯罪，保护人民的利益。而累犯现象的存在则会使人们对刑法的功效产生疑虑，动摇刑法应有的权威性与尊严性，致使刑法的权威与尊严在公众心目中遭到一定程度的损伤，甚至使原本慑与刑法的权威而与尊严的破坏制度是极大的。

第三、累犯对社会公众心理秩序具有较大的破坏性。

任何犯罪行为的发生，都会给社会公众心理秩序带来一定负面影响。但就初犯和累犯而言，后者给社会心理造成的破坏程度大于前者。因为初次犯罪给人们心理造成的恐惧与不安，会随着犯罪分子受到惩治而日渐消失。而当刑满释放后再次犯罪的累犯的出现；就会使人们对法律的功效产生失望和气馁，使心理上的恐惧与不安进一步强化，即便累犯再次受到惩罚，业已造成人们较强的恐惧与不安心理也不易消失，从而使社会的心理秩序也不易恢复到正常水平。

（三）正确理解和把握累犯应区分的几个问题

1、累犯与再犯：二者的犯罪次数都在两次以上。累犯，是指因犯罪而受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者郝免以后，于法定期限内又犯法律规定之罪的罪犯。再犯是指明再次犯罪的人，也即两次或两次以上犯罪的人。再犯实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放后实施的。二者的不同点是：（1）、再犯的前后两罪，在主观方面没有限制，既可以均为故意犯罪，也可以为过失犯罪，还可以一为故意犯罪一为过失犯罪；而累犯前后两罪均必须为故意犯罪，过失犯罪或其中之一为过失犯罪都不构成累犯。（2）、再犯前后两罪所受的轻重没有限制，即使前罪、后罪均免除了处罚，也构成再犯；而累犯一般必须前后两罪所判或应判之刑均在有期徒刑以上，否则不构成累犯。（3）、再犯之前后两罪之间无时间限制，服刑期或刑满释放后的任何时间里犯罪的，都是再犯；而累犯之后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或郝免以后5年内实施，有严格的时间限制。由此可见，再犯的外延要比累犯大的多，而累犯则实际上是再犯的一部分。

2、累犯与惯犯：二者犯罪的次数都具有多次性，犯罪的主观方面都是故意。累犯，是指明因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行或者郝免以后，于法定期限内又犯法律规定之罪的罪犯。惯犯是指以某类犯罪为常业，或者以犯罪所得为主要生活来源或者挥霍腐化生活来源，或者犯罪已成为习性，在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为，刑法明文规定对其以一罪论处的犯罪形态。不同点是：（1）累犯必须是经过有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后的人；而惯犯则可以是任何达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的人。（2）从数个犯罪行为之间的时间距离来看，前罪刑罚执行完毕或者赦免后5年内犯罪的，才能构成累犯；而惯犯是以一段时间内反复多次实施同种犯罪行为，且所犯之罪均未经处理为条件的。（3）、累犯是法定的从重处罚，由于累犯所犯的前罪已受过一定的刑罚处罚，故对累犯的从重处罚是针对其所犯的后罪而定的；对于惯犯则应该依照刑法分则有关条文规定的法定刑处罚，由于刑法分则条文依照惯犯的特征规定了相对较重的法定刑，故为惯犯无需在法定刑幅度内再予以从重处罚。对于构成惯犯的犯罪行为，应按一罪及法律明文规定的相应的量刑幅度予以论处。

3、累犯与特别再犯：再犯是指两次以上实施犯罪的人，其可以细分为一般现犯和特别再犯。特别再犯是指犯特定之罪而被判处过刑罚，又犯特定同类之罪的犯罪分子。如我国刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”可见，在我国刑法中，特别再犯与累犯所适用的处罚原则相同，都是从重处罚。

二、累犯的分类及构成条件

西方国家的刑法理论根据累犯在构成条件上的差异，将累犯分为普通累犯、特别累犯的混合累犯，在此不多叙述。

根据我国刑法的规定，累犯分为普通累犯（一般累犯）和特别累犯，他们的构成条件各异，在这里详细叙述一下。

（一）普通累犯（一般累犯）的构成条件

根据我国刑法第65条之规定，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在5年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。这种累犯的特点是，前罪和后罪都是一般刑事犯罪，或者前罪和后罪有其一是一般刑事犯罪。一般累犯的构成条件为：

（1）主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。

我国刑法第65条规定，一般累犯的前后犯罪必须均为故意犯罪。如果行为人实施的犯罪前罪与后罪均为过失犯罪。或者前罪与后罪其中之一是过失犯罪，都不能构成累犯。将过失犯罪排除于累犯之外，主要原因是：第一，故意犯罪和过失犯罪相比，表现出犯罪人具有更深的主观恶性和更重的人身危险性，犯罪的社会危害性也更严重。第二，刑法分则规定犯罪，绝大多数只能由故意构成。故意犯罪是刑事制裁的重点。所以，预防与惩治犯罪人再犯的累犯制度，应该把累犯成立的主观条件限定为故意犯罪。

（2）刑度条件：前罪判决的刑罚和 后罪判处的刑罚都是有期徒刑以上。

若前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不能成立累犯。具体地说，如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单处有期等于以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者被单处制某种附加刑，也不成立累犯。这里所说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。

（3）前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后。

这里的刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内，即只要执行完毕5年内又犯罪的，尽管附加刑尚未执行完毕，仍可以成立累犯。所谓赦免，是指特赦减免，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，不论在刑罚开始执行以前或刑罚执行过程中受到赦免，只要其后5年内再犯一定之罪的，就可以构成累犯。“5年以内”的期限，应从刑罚执行完毕之日或赦免之日起计算。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，应当适用数罪并罚，不能认为是累犯；如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。

（4）时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。

我国刑法将后罪发生必须在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后“5年以内”作为时间条件。这一时间间隔，一般而言，对于已经执行刑罚或者赦免的犯罪分子，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；在计算前后两罪的间隔时，应注意下列问题：

第一，前后两罪的5年间隔期必须绝对准确，不允许有任何改动。计算单位以天为准，应该以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年后同日的前一天为已满5年的日子。

第二，后罪的犯罪行为实施于前罪犯罪执行完毕以后的5年之内，而其结果却发生在5年以后，仍应构成累犯。

这里需要说明的是：被释放的犯罪分子，在假释考验期满5年以内又犯新罪的，构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。“5年以内”的期限，应从假释考验期满之日计算。被假释的犯罪分子，在假释考验期满5年以后又犯罪，同样不构成累犯。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满以后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，即原判处的有期徒刑实际上没有执行缺少一个构成累犯的不要条件。

如果行为人在国外实施的犯罪行为，未触犯我国刑法的，虽经外国审判并执行刑罚，不能作为构成累犯的条件。如果行为人受到外国有期徒刑处罚并执行了刑罚，依照我国刑法的规定也构成故意犯罪的，可以作为累犯的成立条件，对此还可以按照我国刑法的规定再进行处罚。

（二）特别累犯的构成条件

我国刑法规定的危害国家安全罪的累犯，是特别累犯，是相对于一般累犯而言，依照刑法第66条规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，以任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。由此可见，我国刑法规定的危害国家安全罪的特别犯罪，体现了危害国家 安全的特别累犯较之于一般累犯从严惩处的立法精神，危害国家安全罪累犯的构成条件是：

（1）前罪和后罪必须均为危害国家安全罪。

如果行为人实施的前后两罪都非危害国家安全罪，或者有其中之一不是危害国家安全罪，就不能成立危害国家安全罪的特别累犯。至于说是否能够构成一般累犯，则应依据一般累犯的构成条件予以判定。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。

也就是说，即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处附加刑，也不影响危害国家安全罪的特别累犯的成立。这就充分体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪从严打击的精神。

（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯。

此即成立危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪间隔时间长短的限制。刑法作出这样规定，能够增强我国刑罚对危害国家安全的犯罪分子的威慑力，以便更有效地同危害国家安全的犯罪分子。

三、 累犯的刑事责任

累犯比初犯和其他犯罪人所具有更深的主观恶性、更大的人身危险性以及其行为具有更严重的社会危害性的特征，决定了对累犯应该从严惩处的量刑原则。

西方国家由于分别受旧派、新派或折中派刑法理论的影响，其刑事立法虽然均体现了对累犯从严惩处的精神，但各国所采用的具体处罚方法和原则又不尽一致，主要有下列数种：（1）特别处理主义，即刑法规定累犯处以特别的严厉之刑。（2）加重处罚主义，即对累犯加重处罚。（3）刑罚与保安处分并科主义，即对于累犯不仅处以刑罚，而且同时科处保安处分。（4）替代主义，即对累犯科以保安处分，以替代自由刑的适用。（5）不定期主义，即对累犯判决时，只宣布判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，最终执行的刑期，根据犯罪分子的刑期的过程中的具体表现来决定。（6）从重或加重处罚与附加刑并科主义，即对累犯不仅从重或加重处以主刑，而且同时科以某种特定的附加刑。（7）加倍主义，即在生罪最高法定刑的基础上加倍处罚。

我国刑法规定的对累犯处罚的原则，经历一个从“加重处罚”到“从重处罚”的演化过程。民革时期，以累犯采取的是“加重处罚”的原则。我国的第一部刑法即1979年刑法，开始写入了对累犯的处罚原则规定为“应当从重处罚”。新刑法第65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。刑法第81条第2款规定：“对于累犯及因杀人、爆炸、抢劫、、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”根据我国刑法的规定，对累犯适用刑，确定刑事责任时，应当注意把握以下几点：

第一，对于累犯必须从重处罚，即无论具备一般累犯的条件，还是具备特别累犯的构成条件，都必须对累犯在其法定刑的幅度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种中较长的刑期，没有灵活的余地。

第二，对于累犯应当比照不构成累犯的其他犯罪人与初犯从重惩罚，而应该是以下不构成累犯的其他犯罪人与初犯作为从重处罚的参照标准予以从重处罚。具体地说，就是指当累犯所实施为与某一不构成累犯实施的犯罪行为在性质、情节、社会危害程度等方面基本相似的条件下，应当比照对不构成累犯者应判处的刑罚再予以从重处罚。

第三、对累犯从重处罚并非要一律“判满贯”，即一律判处法定最高刑。

从司法实践中，有些司法人员对“从重处罚”理解为就是要“判满贯”，才能体现刑法的“从重处罚”的精神，这种片面理解和做法是不妥的。当然是可以对累犯判处最高法定刑，而且这也是“从重处罚”的应有之意，但是切不能不问具体情况，一律判处法定最高刑。对于累犯从重处罚，必须根据其实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定适用的刑罚，要杜绝不顾具体案情对累犯一律判处法定最高刑的做法。

第四、要正确解决累犯的刑事责任问题，除了正确理解和把握“从重处罚”的原则外，还要考虑到刑法第74条之规定：“对于累犯，不适用缓刑。”缓刑的适用是以犯罪人的罪行较轻，具有悔罪表现，回到社会不致危害社会实施犯罪为条件。对于屡教不改，具有较大人身危害性的累犯，当然不能适用缓刑。否则，不但不能保证社会的安定，也不利于累犯的改造。我国刑罚预防犯罪的目的决定了对累犯排除适用缓刑。

总之，我国司法机关在实践中应当正确掌握累犯的构成和适用原则，并正确加以应用，以促进我国法制建设的进步和国家的长治久安。

参考文献：

[1] 《疑难刑事问题司法对策》；主编：赵秉志

[2] 《刑法学原理》（第2、3卷）主编：高铭暄

刑法毕业论文篇10

关键词：累犯 构成 适用

一、 累犯的概念和意义

（一）累犯的概念

所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚，在刑罚执行完毕事者赦免以后，于法定期限内又犯一定范围之罪的罪犯。

在我国，大多数犯罪分子受过刑罚处罚，能够改恶从善，重新做人，回归社会后不再危害社会，但是，也有极少数犯罪分子受过刑罚处罚后仍不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后不久重新犯罪，这就是累犯。对于累犯可以从不同的角度进行理解，目前我国刑法理论界一般是把累犯作为一种犯罪人类型看待的。其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应当考虑予以从重处罚，同时累犯也是一项刑罚制度，它是刑罚量定阶段人民法院考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。

（二）累犯的意义

累犯具有较大的主观恶性、人身危险性和社会危害性，它是刑事政策重点惩治的对象之一。对累犯从严打击符合世界刑罚制度的习惯作法。正确理解和掌握累犯的犯罪特征，能更有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪、保护人民的实际效果。

第一、累犯往往会耗国家大量的人力、物力和财力。

累犯由于先前的犯罪经验，一般都具有一定的作案技术和经验，因而在实施犯罪时手段更娴熟、干练与狡诈，犯罪后比较更容易逃避司法机关的侦查、检察与审判。此外，累犯还因先前的刑事经历，更易抗拒改造，具有一定的把反改造经验，这就必然给司法机关的工作设置较大的障碍，从而耗费更多的人力、物力和财力。

第二、累犯的存在是国家权威的削损。

国家的权威形象是通过持正抑邪，扬善惩恶树立的。就刑法来讲，主要表现在能及时惩罚犯罪、改造犯罪，并有效地遏制犯罪，保护人民的利益。而累犯现象的存在则会使人们对刑法的功效产生疑虑，动摇刑法应有的权威性与尊严性，致使刑法的权威与尊严在公众心目中遭到一定程度的损伤，甚至使原本慑与刑法的权威而与尊严的破坏制度是极大的。

第三、累犯对社会公众心理秩序具有较大的破坏性。

任何犯罪行为的发生，都会给社会公众心理秩序带来一定负面影响。但就初犯和累犯而言，后者给社会心理造成的破坏程度大于前者。因为初次犯罪给人们心理造成的恐惧与不安，会随着犯罪分子受到惩治而日渐消失。而当刑满释放后再次犯罪的累犯的出现；就会使人们对法律的功效产生失望和气馁，使心理上的恐惧与不安进一步强化，即便累犯再次受到惩罚，业已造成人们较强的恐惧与不安心理也不易消失，从而使社会的心理秩序也不易恢复到正常水平。

（三）正确理解和把握累犯应区分的几个问题

1、累犯与再犯：二者的犯罪次数都在两次以上。累犯，是指因犯罪而受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者郝免以后，于法定期限内又犯法律规定之罪的罪犯。再犯是指明再次犯罪的人，也即两次或两次以上犯罪的人。再犯实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放后实施的。二者的不同点是：（1）、再犯的前后两罪，在主观方面没有限制，既可以均为故意犯罪，也可以为过失犯罪，还可以一为故意犯罪一为过失犯罪；而累犯前后两罪均必须为故意犯罪，过失犯罪或其中之一为过失犯罪都不构成累犯。（2）、再犯前后两罪所受的轻重没有限制，即使前罪、后罪均免除了处罚，也构成再犯；而累犯一般必须前后两罪所判或应判之刑均在有期徒刑以上，否则不构成累犯。（3）、再犯之前后两罪之间无时间限制，服刑期或刑满释放后的任何时间里犯罪的，都是再犯；而累犯之后罪，必须是在前罪刑罚执行完毕或郝免以后5年内实施，有严格的时间限制。由此可见，再犯的外延要比累犯大的多，而累犯则实际上是再犯的一部分。

2、累犯与惯犯：二者犯罪的次数都具有多次性，犯罪的主观方面都是故意。累犯，是指明因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行或者郝免以后，于法定期限内又犯法律规定之罪的罪犯。惯犯是指以某类犯罪为常业，或者以犯罪所得为主要生活来源或者挥霍腐化生活来源，或者犯罪已成为习性，在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为，刑法明文规定对其以一罪论处的犯罪形态。不同点是：（1）累犯必须是经过有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后的人；而惯犯则可以是任何达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的人。（2）从数个犯罪行为之间的时间距离来看，前罪刑罚执行完毕或者赦免后5年内犯罪的，才能构成累犯；而惯犯是以一段时间内反复多次实施同种犯罪行为，且所犯之罪均未经处理为条件的。（3）、累犯是法定的从重处罚，由于累犯所犯的前罪已受过一定的刑罚处罚，故对累犯的从重处罚是针对其所犯的后罪而定的；对于惯犯则应该依照刑法分则有关条文规定的法定刑处罚，由于刑法分则条文依照惯犯的特征规定了相对较重的法定刑，故为惯犯无需在法定刑幅度内再予以从重处罚。对于构成惯犯的犯罪行为，应按一罪及法律明文规定的相应的量刑幅度予以论处。

3、累犯与特别再犯：再犯是指两次以上实施犯罪的人，其可以细分为一般现犯和特别再犯。特别再犯是指犯特定之罪而被判处过刑罚，又犯特定同类之罪的犯罪分子。如我国刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”可见，在我国刑法中，特别再犯与累犯所适用的处罚原则相同，都是从重处罚。

二、累犯的分类及构成条件

西方国家的刑法理论根据累犯在构成条件上的差异，将累犯分为普通累犯、特别累犯的混合累犯，在此不多叙述。

根据我国刑法的规定，累犯分为普通累犯（一般累犯）和特别累犯，他们的构成条件各异，在这里详细叙述一下。

（一）普通累犯（一般累犯）的构成条件

根据我国刑法第65条之规定，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在5年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。这种累犯的特点是，前罪和后罪都是一般刑事犯罪，或者前罪和后罪有其一是一般刑事犯罪。一般累犯的构成条件为：

（1）主观条件：前罪和后罪都是故意犯罪。

我国刑法第65条规定，一般累犯的前后犯罪必须均为故意犯罪。如果行为人实施的犯罪前罪与后罪均为过失犯罪。或者前罪与后罪其中之一是过失犯罪，都不能构成累犯。将过失犯罪排除于累犯之外，主要原因是：第一，故意犯罪和过失犯罪相比，表现出犯罪人具有更深的主观恶性和更重的人身危险性，犯罪的社会危害性也更严重。第二，刑法分则规定犯罪，绝大多数只能由故意构成。故意犯罪是刑事制裁的重点。所以，预防与惩治犯罪人再犯的累犯制度，应该把累犯成立的主观条件限定为故意犯罪。

（2）刑度条件：前罪判决的刑罚和 后罪判处的刑罚都是有期徒刑以上。

若前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不能成立累犯。具体地说，如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单处有期等于以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者被单处制某种附加刑，也不成立累犯。这里所说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。

（3）前提条件：前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后。

这里的刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内，即只要执行完毕5年内又犯罪的，尽管附加刑尚未执行完毕，仍可以成立累犯。所谓赦免，是指特赦减免，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，不论在刑罚开始执行以前或刑罚执行过程中受到赦免，只要其后5年内再犯一定之罪的，就可以构成累犯。“5年以内”的期限，应从刑罚执行完毕之日或赦免之日起计算。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，应当适用数罪并罚，不能认为是累犯；如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。

（4）时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。

我国刑法将后罪发生必须在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后“5年以内”作为时间条件。这一时间间隔，一般而言，对于已经执行刑罚或者赦免的犯罪分子，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算；在计算前后两罪的间隔时，应注意下列问题：

第一，前后两罪的5年间隔期必须绝对准确，不允许有任何改动。计算单位以天为准，应该以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年后同日的前一天为已满5年的日子。

第二，后罪的犯罪行为实施于前罪犯罪执行完毕以后的5年之内，而其结果却发生在5年以后，仍应构成累犯。

这里需要说明的是：被释放的犯罪分子，在假释考验期满5年以内又犯新罪的，构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。“5年以内”的期限，应从假释考验期满之日计算。被假释的犯罪分子，在假释考验期满5年以后又犯罪，同样不构成累犯。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满以后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，即原判处的有期徒刑实际上没有执行缺少一个构成累犯的不要条件。

如果行为人在国外实施的犯罪行为，未触犯我国刑法的，虽经外国审判并执行刑罚，不能作为构成累犯的条件。如果行为人受到外国有期徒刑处罚并执行了刑罚，依照我国刑法的规定也构成故意犯罪的，可以作为累犯的成立条件，对此还可以按照我国刑法的规定再进行处罚。

（二）特别累犯的构成条件

我国刑法规定的危害国家安全罪的累犯，是特别累犯，是相对于一般累犯而言，依照刑法第66条规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，以任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。由此可见，我国刑法规定的危害国家安全罪的特别犯罪，体现了危害国家 安全的特别累犯较之于一般累犯从严惩处的立法精神，危害国家安全罪累犯的构成条件是：

（1）前罪和后罪必须均为危害国家安全罪。

如果行为人实施的前后两罪都非危害国家安全罪，或者有其中之一不是危害国家安全罪，就不能成立危害国家安全罪的特别累犯。至于说是否能够构成一般累犯，则应依据一般累犯的构成条件予以判定。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。

也就是说，即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处附加刑，也不影响危害国家安全罪的特别累犯的成立。这就充分体现了我国刑法对危害国家安全的犯罪从严打击的精神。

（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯。

此即成立危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪间隔时间长短的限制。刑法作出这样规定，能够增强我国刑罚对危害国家安全的犯罪分子的威慑力，以便更有效地同危害国家安全的犯罪分子。

三、 累犯的刑事责任

累犯比初犯和其他犯罪人所具有更深的主观恶性、更大的人身危险性以及其行为具有更严重的社会危害性的特征，决定了对累犯应该从严惩处的量刑原则。

西方国家由于分别受旧派、新派或折中派刑法理论的影响，其刑事立法虽然均体现了对累犯从严惩处的精神，但各国所采用的具体处罚方法和原则又不尽一致，主要有下列数种：（1）特别处理主义，即刑法规定累犯处以特别的严厉之刑。（2）加重处罚主义，即对累犯加重处罚。（3）刑罚与保安处分并科主义，即对于累犯不仅处以刑罚，而且同时科处保安处分。（4）替代主义，即对累犯科以保安处分，以替代自由刑的适用。（5）不定期主义，即对累犯判决时，只宣布判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，最终执行的刑期，根据犯罪分子的刑期的过程中的具体表现来决定。（6）从重或加重处罚与附加刑并科主义，即对累犯不仅从重或加重处以主刑，而且同时科以某种特定的附加刑。（7）加倍主义，即在生罪最高法定刑的基础上加倍处罚。

我国刑法规定的对累犯处罚的原则，经历一个从“加重处罚”到“从重处罚”的演化过程。民革时期，以累犯采取的是“加重处罚”的原则。我国的第一部刑法即1979年刑法，开始写入了对累犯的处罚原则规定为“应当从重处罚”。新刑法第65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。刑法第81条第2款规定：“对于累犯及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”根据我国刑法的规定，对累犯适用刑，确定刑事责任时，应当注意把握以下几点：

第一，对于累犯必须从重处罚，即无论具备一般累犯的条件，还是具备特别累犯的构成条件，都必须对累犯在其法定刑的幅度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种中较长的刑期，没有灵活的余地。

第二，对于累犯应当比照不构成累犯的其他犯罪人与初犯从重惩罚，而应该是以下不构成累犯的其他犯罪人与初犯作为从重处罚的参照标准予以从重处罚。具体地说，就是指当累犯所实施为与某一不构成累犯实施的犯罪行为在性质、情节、社会危害程度等方面基本相似的条件下，应当比照对不构成累犯者应判处的刑罚再予以从重处罚。

第三、对累犯从重处罚并非要一律“判满贯”，即一律判处法定最高刑。

从司法实践中，有些司法人员对“从重处罚”理解为就是要“判满贯”，才能体现刑法的“从重处罚”的精神，这种片面理解和做法是不妥的。当然是可以对累犯判处最高法定刑，而且这也是“从重处罚”的应有之意，但是切不能不问具体情况，一律判处法定最高刑。对于累犯从重处罚，必须根据其实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定适用的刑罚，要杜绝不顾具体案情对累犯一律判处法定最高刑的做法。

第四、要正确解决累犯的刑事责任问题，除了正确理解和把握“从重处罚”的原则外，还要考虑到刑法第74条之规定：“对于累犯，不适用缓刑。”缓刑的适用是以犯罪人的罪行较轻，具有悔罪表现，回到社会不致危害社会实施犯罪为条件。对于屡教不改，具有较大人身危害性的累犯，当然不能适用缓刑。否则，不但不能保证社会的安定，也不利于累犯的改造。我国刑罚预防犯罪的目的决定了对累犯排除适用缓刑。

总之，我国司法机关在实践中应当正确掌握累犯的构成和适用原则，并正确加以应用，以促进我国法制建设的进步和国家的长治久安。

参考文献

[1] 《疑难刑事问题司法对策》；主编：赵秉志

[2] 《刑法学原理》（第2、3卷）主编：高铭暄

[3] 《刑罚通论》主编：马克昌

刑法毕业论文篇11

针对司法实践中日益多发的考试舞弊类犯罪，《刑法修正案（九）》在《刑法》第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪之后，增加规定了第284条之一。该条共四款，分别就组织考试作弊行为，帮助组织考试作弊行为，非法出售、提供试题、答案行为，替考行为做了规定，并增设了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和替考罪三个新罪名。刑法的这一修正，对实践中非法使用窃听、窃照专用器材进行考试舞弊的行为作出了明确的规定，解决了以往刑法评价不明的问题，并且相应提高了法定刑，即由“处两年以下有期徒刑、拘役或者管制”提升为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，加重了对考试舞弊行为的惩治力度。针对《刑法修正案（九）》增设考试舞弊犯罪的新罪名，其犯罪圈究竟如何划定，犯罪构成要件应作何理解，司法实践中应如何认定，都需要认真思考。另外，针对实践中与代替他人考试犯罪相关联的代替他人上大学、代替他人报志愿、代替他人撰写毕业论文等不法行为应否人罪的问题，也需要刑法予以妥当性回应。

一、增设考试舞弊犯罪的必要性

早在《刑法修正案（九）（草案）》征求意见阶段，理论界与实务界就曾围绕应否增设考试舞弊犯罪的问题展开了讨论。其中，对组织考试作弊和非法出售、提供试题、答案行为的入罪化意见比较统一，但对替考行为犯罪化的问题则存在不同意见。事实上，理论界与学术界对上述两个问题区别看待是可以理解的，因为即使在《刑法修正案（九）》之前，组织考试作弊、帮助组织考试作弊以及非法出售、提供试题、答案的行为也是作为犯罪来处理的。然而，以往对替考行为，则往往仅作行政处罚，故在入罪化问题上的争论焦点必然是替考行为的入罪化。对组织作弊、帮助组织作弊和非法出售、提供试题、答案的行为而言，尽管刑法修正前已可作为犯罪处理，但是也存在刑法评价不充分、量刑偏轻、与高度组织化、高度科技化的犯罪形势不相适应、不能有效遏制犯罪等问题，需要刑法对上述行为做出直面性的规定，以实现罪责刑相一致。

对于替考行为的人罪问题，大致有“赞成说”“反对说”“有限赞成说”三种观点。“赞成说”认为替考行为具有严重的社会危害性，现行的行政处罚规定不足以有效遏制该行为，并有域外替考入刑的经验加以借鉴，故应予人罪。“反对说”则针锋相对地认为替考与其他考试舞弊行为的社会危害性并无不同，尚未达到刑法所要求严重社会危害性的程度，采用行政处罚和加强身份识别足以有效预防该行为的发生，且替考与被替考者多为学生，人身危险性较低，出于刑法谦抑的考虑，不应人罪。“有限赞成说”调和了上述两种观点，认为应区分一般替考行为与组织化替考行为、规制被替考者和规制替考者，只有组织化的替考行为才具有严重社会危害性，且只有对替考者的行为才需要刑法加以规制。对此，笔者认同赞成说的观点，理由有如下三个方面。

其一，替考行为的社会危害性已经达到了刑法所要求的严重程度。在孙中山先生提出的“五权”体制的设想下，考试权是与立法权、司法权、行政权、监督权并列的一项国家基本权力，对考试权的侵害直接体现为对国家基本制度的侵害。即便在我国当前人民代表大会制度的宪制体制下，侵害考试权行为的社会危害性也应予重视。替考行为直接损害了国家考试制度，扰乱了国家的教育秩序、人才选拔秩序，也间接损害了广大考生公平竞争的合法权益。目前，法律规定的国家考试往往涉及公民的教育权、就业权、身份权以及附属于上述权利的经济物质等综合保障条件。即便对这些考试秩序实施轻微的侵害行为，也可能造成严重的后果，并引发其他类型的犯罪。

其二，采用刑法之外的手段难以遏制当前日益多发的替考犯罪行为。据立法机关的调研，在《刑法修正案（九）》之前，对替考行为往往采用行政处罚或迂回式的刑事处罚方法，但考试作弊行为越发猖獗，考试舞弊已经呈现高度组织化、科技化、产业化、复杂化的趋势。有学者认为，考试成绩、缓考、禁考的行政处罚已可以有效预防被替考者再犯，且可以避免刑罚污名化的后果，而由于替考者关心的是报酬而非考试，上述行政处罚就难以对替考者起到预防再犯的作用，故对替考行为的人罪化应当仅限于替考者。笔者认为，这种观点是片面的，即使不采取报应主义的刑罚观，在目的主义刑罚观的范围之内，刑罚的目的也不单单是特殊预防，还包括一般预防。而且当代德日刑法理论中，主张报应与预防并存的折中论的观点已成为通说。替考罪中的替考者的行为与被替考者的行为属于典型的对合犯，难言二者之间的因果逻辑关系，且行政处罚性质的禁考仅限于一定时期内或者终生禁止参加某种考试类型，既难以预防行为人在其他重要的考试中再犯，也存在处罚偏轻，以致难以实现一般预防目的的问题。

其三，替考与被替考者多为学生的事实，既不能作为人身危险性程度较低的根据，也不能成为非罪化的根据。法律面前人人平等原则体现在刑法中即刑法适用平等原则，其要求不因行为人的身份而有差别的适用刑法。刑事立法中区别不同主体设置不同罪名或法定刑的根据并不只在于主体的身份，而在于主体身份背后的客体不同或者在犯罪中所起作用的大小不同。司法实践中，刑法个别化的根据也不是抽象的、一般意义上的主体身份，而是在罪刑均衡的限度内以具体行为人行为的社会危害性为根据的。另外，人身危险性程度是以再犯可能性为衡量标准的，替考罪不同于一般的犯罪，替考罪的本质在于文化资本与经济资本的交换，这就决定了学生从事其他犯罪的人身危险性与学生从事替考罪的人身危险性的判断可能恰恰相反。替考者的本质是文化资本有余与经济资本不足的集合体，而学生恰恰就是替考者的天然承担者，与之对应的被替考者虽然并不一定属于经济资本充足的主体，但却是面临考试最多、最有替考需求的主体，@就决定了学生作为替考者和被替考者的再犯可能性不是较低，而是较高。当然，如果行为人为未成年学生的，出于对未成年人刑事政策的考虑，应当严格划定未成年人人罪的犯罪圈，从严把握未成年人人罪的条件。

二、组织考试作弊罪的理解与适用

目前，理论界与实务界讨论较多的是对“法律规定的国家考试”的理解，比较一致的观点是对其作限制性的解释对其他主客观方面的讨论较少。目前，需要明确如下内容。

（一）“法律规定的国家考试”的认定

根据黄太云同志和立法部门的观点，近20部法律规定了国家考试。另外，国家考试是指性质上属于国家考试，而不限于由国家组织的考试。实际上，地方公务员考试、非全国卷的高考往往是由省级人事部门、省级教育部门组织实施的，而《证券投资基金法》第112条也规定，由基金行业协会组织基金从业人员的从业考试。

（二）“组织作弊行为”的认定

对于组织的概念，一种观点认为，所谓组织是指狭义的组织、领导、策划、指挥的行为。也有观点认为，所谓组织即组织、指挥、策划的行为。之所以存在上述分歧，主要是因为刑法在不同法条中对组织行为的界定不同，刑法在分裂国家罪，颠覆国家政权罪，武装叛乱、暴乱罪，将组织行为和领导行为并列规定，故组织行为当然不应再包括领导行为。然而，刑法在组织出卖人体器官罪，组织残疾人、儿童乞讨罪等犯罪的法条中，并未规定领导行为，故将领导行为纳入广义的组织行为是可行的。回到本罪的法条来看，由于刑法仅规定了组织行为，故可以将组织行为理解为广义的组织行为，即包括了狭义的组织行为以及领导、策划、指挥的行为。通常而言，狭义的组织行为即纠集他人实施违法犯罪或者建立违法犯罪团伙乃至集团的行为。领导行为即控制支配他人、团伙、集团实施违法犯罪的行为。策划行为即为实施违法犯罪制定计划的行为。指挥行为即对实施犯罪直接施以号令的行为。根据相关的司法解释，组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“组织”仅指以发起和创建为手段的组织。组织他人偷越国边境犯罪中的“组织”则包括领导、策划、指挥或者拉拢、引诱、介绍，以及招募、培训、策划、安排等多种手段。组织罪中的“组织”包括招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。借鉴上述犯罪的立法经验，组织作弊罪中的组织行为可能的常见手段也包括拉拢、引诱、介绍、招募、培训、策划、安排、雇佣、强迫、容留等，其中，强迫和容留可能针对的对象主要是替考者。即强迫替考者代替他人考试和容（帮助）者代替他人考试。另外，所谓“作弊”是指弄虚作假的行为。实践中，作弊的手段多种多样，可以结合有关行政处罚的规定加以认定，但在超出行政处罚规定的范围之外对作弊行为的认定，应当坚持实质的标准，即以不正当手段通过获得试题、答案追求虚假考试成绩的行为。最后，组织作弊的对象不仅限于考生，也包括考生家长、学校老师、替考者、组织考试的帮助者等与考试作弊有关的人员。

（三）“情节严重”的认定

目前，学界对于刑法中“情节严重”的具体内涵存有不同意见。有学者认为，情节严重只指犯罪客观方面的要素，即行为恶劣和后果严重。也有学者认为，情节要素包括了犯罪的主客观事实，且定罪情节最终可以归结到犯罪构成的四个要件之中。还有学者认为，情节的内容虽涉及犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体，但是定罪情节仅能作为犯罪构成的独特要件，而不能与犯罪构成的四要件相互包容。可见，尽管学者们就定罪方面的“情节严重”在犯罪构成体系内的定位存有不同意见，但多数学者均赞成“情节严重”包括主观和客观事实的观点。事实上，我国刑事立法和司法解释也往往是从主客观两个方面就情节严重加以认定的。结合组织考试作弊罪的具体实践，建议从以下几个方面认定情节严重：一是犯罪集团的首要分子是考试主管单位、考试组织单位的工作人员的；二是动机卑劣或者以追求超高额报酬为目的的；三是因考试舞弊行为被行政处罚或者刑事处罚后又犯本类犯罪的；四是组织多人或者多次组织考试舞弊，帮助多人或者多次帮助组织考试作弊，多次或者向多人非法出售、提供试题、答案、替考者多次替考或者被替考者多次让他人替考的；五是采用强迫、威胁、引诱等非法手段实施考试舞弊类犯罪的；六是组织或者帮助组织未成年人进行考试作弊、向未成年人及其关系人非法出售、提供试题、答案，让未成年人替考或者为未成年人替考的；七是实施考试舞弊犯罪，对考试秩序、无线电通讯秩序、国家秘密管理秩序等造成严重破坏的；八是实施考试舞弊犯罪，严重败坏社会诚信风气，影响极其恶劣的；九是可以认定为情节严重的其他情形。

（四）犯罪主观方面的认定

如前所述，对于组织考试作弊罪而言，由于组织行为包括了狭义的组织行为以及领导、策划、指挥的行为，故行为人的主观方面只能是故意，而且只限于直接故意。有学者认为监考人员明知他人作弊而不作为的情况下可以成立间接故意型组织考试作弊罪。笔者认为，这种观点显然是错误的，监考人员明知他人作弊而不予制止的行为确实可能存在放纵组织考试作弊犯罪的情形，但监考人员在明知他人作弊的情况下，对危害结果的预见并非可能性的预见，而是必然性的预见，故应认定为直接故意。实践中，组织考试犯罪行为一般还具有营利的目的，但是成立本罪并不要求以营利为目的。

（五）帮助组织作弊行为的认定

《刑法》第284条之一第2款规定，为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚，即依照组织考试作弊罪定罪处罚。笔者认为，对该条文的理解与适用应注意以下几个问题。

1.“为他人实施前款犯罪”的理解。所谓“为他人实施前款犯罪”，是指行为人客观上为他人实施组织考试作弊罪提供了帮助，并非指行为人的主观目的在于“向他人实施前款犯罪提供帮助”。刑法中规定的目的犯以明确规定为主，如高利转贷罪中明确规定“以转贷牟利为目的”，走私物品罪中明确规定“以牟利或者传播为目的”，集资诈骗罪中明确规定“以非法占有为目的”；少部分条文也存在不明确的规定方式，如对非国家工作人员行贿罪中规定了“为谋取不正当利益”的要件，洗钱罪中规定了“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的要件，索债型非法拘禁罪中规定了“为索取债务”的要件。但是，非明确规定目的犯的条文中，对目的的规定往往是用逗号与其他部分隔断表述的，且在目的犯的表述中，除对合性犯罪外，一般并不存在“为他人”的表述。相反，在刑法客观帮助行为规定的场合，则往往存在与之类似的表述，如刑法对走私共犯规定为“为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或其他方便的”。

2.其他客观要件的认定。所谓“提供”，即供给，是指包括了制造、出售、出租、出借、赠与等形式的供给。所谓“作弊器材”，是指意图用于考试作弊的器械和材料，但不包括考试的试题和答案，以便与第三款相区分。实践中，主要是指在利用高科技实施考试作弊犯罪中提供窃听窃照、远距离传输等器材的行为。所谓“其他帮助”，是指与提供作弊器材这种帮助行为具有同等社会危害性的帮助行为，具体包括进行作弊器材使用培训、窃取和出售考生信息、设立作弊网站并提供维护服务等。显然，提供作弊器材的行为属于广义上的提供帮助的行为，但刑法将提供作弊器材的行为与其他帮助行为并列规定，其目的在于对实践中多发的提供作弊器材的帮助行为予以明确化，从而实现事先预防的目的。

3.主观要件的认定。在将“为他人实施前款犯罪”理解为客观要件的前提下，由于刑法坚持主客观相统一的处罚原则，故仍然需要帮助者对“他人实施组织作弊犯罪”、“作弊器材”、“其他帮助”具有认识，即要求明知被帮助者的行为系组织作弊犯罪的行为，提供的对象系“作弊器材等帮助”。但是，明知的程度只要达到“应当知道”即可，不需要达到“确知”的程度。由于组织考试作弊犯罪主观方面为故意，且帮助者是在明知被帮助者行为性质的前提下，提供帮助行为，其主观上具有帮助组织考试作弊的故意，不存在过失构成本罪的余地。由于间接故意犯罪是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的情形。故当帮助者的帮助行为限于出租车辆、电脑等社会通常行为，而被帮助者利用该租赁车辆、电脑从事犯罪的情形下存在间接故意的可能性。

4.条文性质的界定。就《刑法》第284条之一第2款规定的帮助组织考试作弊行为的规定而言，在将“为他人实施前款犯罪”作为客观要件看待的情况下，显然并没有要求组织者与帮助者之间相通谋。那么，对于该款在性质上究竟属于注意规定还是法律拟制，或者皆不属于二者，亟待明确。在《刑法修正案（九）》实施之前，有学者在讨论中将该款作为独立罪名进行探讨，然而从司法解释确定的罪名来看，并没有规定“帮助组织考试作弊罪”，而是对帮助组织考试作弊的行为也规定为“组织考试作弊罪”。尽管条文中仅明确对帮助组织考试作弊的行为“依照前款规定处罚”，并未明确“按照共犯处理”，但在“组织考试作弊罪”一个罪名之下，显然帮助者处于共犯的地位。事实上，对该条文性质认定的关键在于对片面共犯的承认与否。在帮助者故意为组织者组织考试作弊行为提供帮助，但组织者并不知情的情况下，对帮助者帮助行为的性质认定就成为了问题，这恰恰是片面共犯理论被提出的原因。承认片面共犯的观点，根据共犯从属性说，即主张按照组织考试作弊罪的帮助犯处理，那么该款规定即可认为系注意规定。相反，反对片面共犯的观点则站在共同故意犯罪的立场，主张按照帮助行为本身的性质判断是否构成犯罪以及构成何罪，而该条文却规定“依照组织考试作弊罪的规定处罚”，并且依照司法解释也定为“组织考试作弊罪”，故属于法律拟制。笔者认为，就我国刑法规定而言，显然法律拟制的观点是合适的。

三、非法出售、提供试题、答案罪的理解与适用

《刑法》第284条之一第3款增加规定了非法出售、提供试题、答案罪，即“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚”。对该条文的把握应该如下几个方面。

（一）“为实施考试作弊行为”的理解

所谓“为实施考试作弊行为”是指为实施法律规定的国家考试作弊行为，考试的范围仅限于法律规定的国家考试，但又不受实施考试作弊行为必须成立犯罪的限制。无论实施考试作弊的行为是否构成犯罪，非法出售或提供试题、答案的行为都成立犯罪。同时，实施考试作弊的行为在类型上不仅限于替考的行为，也包括了组织考试作弊的行为和帮助组织考试作弊的行为，相应的，非法出售和提供试题答案的对象就不仅限于替考者和被替考者，也包括了组织作弊者、帮助组织作弊者、被替考者的亲友等。

“为实施考试作弊行为”与组织考试作弊帮助行为中“为他人实施组织考试作弊犯罪”不同，应理解为主观目的性要件。因为如前所述，刑法中目的要件往往采用的是明确性的规定，在没有采用明确规定时，目的性的表述往往采用了逗号隔断的表述方式，而本款规定“为实施考试作弊行为”是符合这一立法规律的。另外，立法强调“为实施考试作弊行为”的目的要件，一方面，可以将考试结束后，以营利为目的，违反出版物管理规定，出售或者提供试题、答案的行为排除在本罪之外，构成侵犯知识产权犯罪的，依照相应的犯罪处罚。另一方面，也可以将考试开始之前，培训机构利用自身专业优势进行押题的行为排除在犯罪之外。

（二）“非法出售或者提供”的理解

“提供”并不包括出售，这与第2款中的“提供”的内涵不同。另一方面，“非法”既修饰“出售”也修饰“提供”。一般而言，刑法中使用“非法”一词，就意味着实践中存在“合法”的情形。在前述15类法律规定的国家考试中，组织考试的单位均要求报考者在报名后缴纳一定的报名费，而报名费中就包括了考务管理费、试卷费、改卷费等，组织考试的行为中就包含有出售或提供试题、答案的行为，而这种行为显然是合法的。另外，他人出售或者提供已公布的试题、答案的，或者他人出售或者提供确实属于预测成功的试题、答案的，也属于合法出售或者合法提供的情形。再者，应当明确单纯购买试题、答案的行为不构成犯罪，买后自用的行为也不构成犯罪，但是以组织作弊、帮助组织作弊、非法出售或者提供、代替他人考试或者让他人代替自己考试为目的的情况下，购买试题、答案的行为可作为预备行为看待。

（三）“试题、答案”的理解

非法出售或者提供试题、答案中的“试题、答案”在范围上属于第一款规定的考试的试题和答案。在形式上，既可以是整套的试题，也可以是部分的试题；既可以是整套的答案，也可以是部分的答案；既可以是只有试题，也可以是只有答案；在既有试题，也有答案的情况下，既可以是相对应的试题和答案，也可以是不τΦ氖蕴夂痛鸢浮W苤，对于试题、答案并没有完整性、同步性、对应性的限制，也可以说，是在试题、答案的数量上没有限制。但综合全案情节，符合刑法但书规定的，可以做出罪的处理。

（四）主观要件的认定

在将“为实施考试作弊行为”作为目的性要件的前提下，由于目的犯仅存在故意犯罪之中，而且仅存在于直接故意犯罪之中，故本罪的主观方面只能为直接故意。另外。要求对“出售或者非法提供”的行为具有“违法性的认识”，以及对“第一款规定的考试的试题、答案”这一对象存在主观明知。如前所述，这一明知作为分则性的明知，不必达到确知的程度，只要达到应知的程度即可。

四、代替考试罪的理解与适用

《刑法》第284条之一第4款增加规定了代替考试罪，即“代替他人或者让他人代替自己参加第1款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”事实上，将替考行为入罪，域外早有先例。在美国和英国，通常将替考行为归人欺诈行为加以惩治。在日本，替考行为可构成伪造私文书罪。在我国的台湾地区，替考行为可被认定为妨害考试罪，而在我国香港地区，替考行为则被以虚假文书罪处罚。对该条文的把握如下。

（一）“代替他人考试”的理解

除在范围上要求“代替他人考试”必须是法律规定的国家考试外，“代替他人考试”必须从实质上加以把握，从而将实践中单纯利用他人信息参加考试并获取考试成绩及其附随条件的情形排除在外。“代替他人考试”行为的实质在于“以不正当手段追求虚假考试成绩”。可见，“代替他人考试”是“替身考试”，强调的是参加考试的人与获得成绩的人是不同的人，对于获得成绩的人而言，其获得的成绩与自身的能力是不适应的，如此该成绩就是虚假的成绩。实践中，由于考试资源地区分配不均衡、被借名人本人辍学等各种复杂的原因，一些借名考试的现象确实存在。笔者认为，在这种借名考试中，借名者借他人之名参加考试并获取了考试成绩及其附随条件，借名者获取的考试成绩是与其自身能力相适应的，并非虚假的成绩，应当排除犯罪圈之外。

（二）主观要件和主体的认定

从条文规定看，本罪并无谋利的主观要求，无论替考双方基于何种目的，都可以成立本罪，但过失或者间接故意均不能成立本罪。过失犯罪往往要求出现一定的实害结果且由刑法明确规定才能处罚，而代替考试罪的刑法条文显然不符合这一要求。即便在承认“过失抽象危险犯”的观点中，过失也仅仅是抽象危险犯的主观要件，而不可能是行为犯的主观要件，但本罪恰恰属于行为犯。抽象危险犯与行为犯的区分标准在于，抽象危险犯的社会危害性通过行为存在的高度危险的结果呈现，并且允许反证；而行为犯的社会危害性无需借助行为的高度危险结果，而直接通过行为本身加以呈现，且不允许反证。替考行为与醉酒驾驶行为不同，极低速度的醉驾、在人迹罕至的地方醉驾、极短时间和路程的罪驾、危急情况下的醉驾和辨认控制能力未减弱下的醉驾，都可以未达到可罚的社会危害性程度而反证，但在法律规定的国家考试中实施替考行为，无论何种情形下其社会危害性均达到了应受刑罚惩罚的程度。故醉酒驾驶罪系抽象危险犯，而本罪属于行为犯。有观点认为，间接故意也可以成立本罪，笔者认为，此观点不妥。间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在替考行为中，无论是替考者还是被替考者，在明知替考行为的情况下，对侵害考试秩序的结果应为确知，而不是“可能知”。另外，间接故意要求对危害结果持中立的态度，而替考者与被替考者对替考行为是肯定的，也就意味着对侵害考试秩序的结果是肯定的，在行为犯的场合，不存在对行为是肯定的，却对侵害法益是否定的结论。

结语

《刑法修正案（九）》将考试舞弊行为入罪，其打击的是实践中高度组织化、科技化、产业化、复杂化的考试舞弊行为。因此，实践中诸如亲友之间、师生之间等，行为人初次为特定关系人利益实施的考试舞弊行为，可归为情节显著轻微不认定为犯罪的情形。同时，考试过程中的不法行为远不止《刑法修正案（九）》规定的行为类型，还包括代替他人撰写毕业论文、篡改考试答案或成绩、篡改他人报考志愿（代替他人报志愿）、冒名顶替上大学（代替他人上大学）等。从社会危害性的角度考察，也应将上述行为人罪。

首先，毕业论文毕业考试均为对知识水平的考察方式。根据《高等教育法》的规定，对于通过毕业论文答辩的学生，学校应当授予毕业证书和学位证书，可见毕业论文在形式上类似于法律规定的考试。同时，由于国家对每一个学校的每一本毕业证书和学位证书都进行了号码登记，且得到了社会的普遍认可，在实质上也类似资格类的国家考试。此外，将代替他人撰写毕业论文的行为入罪化并不意味着重罪化，且应严格限制在“毕业论文”和“代替”的范围内，防止将代替他人撰写非毕业性的W术论文、毕业论文中抄袭他人学术论文等学术腐败行为犯罪化。其次，篡改考试答案或成绩的行为，包括实践中偷换答卷或答题卡的行为，在本质上也属于考试舞弊行为。考试舞弊行为的实质在于通过不正当的手段获取虚假的考试成绩，篡改考试答案或成绩的行为，与替考行为相比，在结果上都获取了虚假成绩，在手段上对获取虚假成绩而言更为直接，行为不法更甚，应当考虑入罪化。再次，代替他人报志愿的行为，既侵害了高考的考试秩序，也侵害了他人的受教育权。考试秩序不仅包括考场秩序，还包括考试全过程的秩序，即报考秩序、考场秩序、阅卷秩序、填报志愿秩序、录取秩序，甚至可以包括报到秩序等。尽管代替他人报志愿行为的本质并非通过不正当手段获取虚假成绩，但却是通过不正当手段使自己或第三人获取了虚假的入学资格。在高考中，与其说行为人的目的在于追求虚假成绩，不如说在于追求更优质学校的入学资格，可见入学资格才是更为本质的目的，那么获取虚假入学资格的行为在结果上不法程度更甚，故也应考虑单独人罪。最后，代替他人上大学的行为，与代替他人报志愿的行为类似，不仅侵害了被代替者的受教育权，而且侵害了考试秩序，是对考试秩序的终极目的性颠覆。与虚假成绩、虚假入学资格相比，上大学是更为终结性的目的，其本质在于通过不正当的手段获取虚假入学的行为，可谓结果不法最甚，宜应当将其人罪。

目前，篡改考试答案或成绩、代替他人撰写毕业论文的不法行为发案较少，而在发案相对较多的其他两类不法行为中，对代替他人报志愿的行为往往以“破坏计算机信息系统罪”处罚，对代替他人上大学的行为则多以“伪造国家机关证件罪”处罚，都存在评价不充分的问题，需要考虑适时纳入犯罪圈。另外，考虑到受教育权直接涉及人身权和财产权，但其被侵害后，往往又难以如一般的人身权和财产权一样得到恢复，故应加强预防。将代替他人报志愿和代替他人上大学等侵害他人受教育权的行为，通过对考试秩序的妥当解释予以犯罪化，既可以填补刑法对受教育权保护缺位的漏洞，也提高了行为人不法行为的成本，不失为一项满足预防要求的刑法方案。

参考文献

[1]黄太云：《刑法修正案解读全编――根据{刑法修正案（九）全新阐释》，人民法院出版社2015年版。

[2]雷建斌：《释解与适用》，人民法院出版社2015年版。

[3][日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。

[4]赵秉志：《外国刑法各论》，中国人民大学出版社2006年版。

刑法毕业论文篇12

随着1997年刑法的修订，多年来学界对单位能成为单位主体的争论告一段落。但在单位犯罪的刑罚适用方面尚存在一些争议，其中单位累犯制度是否可行即为其突出表现。改革开放三十年来，我国经济迅速发展，现行单位犯罪治理模式无法适应日趋成熟的市场经济形势及治理单位犯罪的需要。破坏金融管理秩序、金融诈骗的犯罪不断出现，而对出现的单位多次犯罪却不能依累犯原则从重处罚，因此，设立单位累犯的制度是很有必要的。

一、设立单位累犯的必要性

肯定论者认为单位累犯的可行性之处在于：（1）现实中存在大量单位在被判处刑罚后再次犯罪的现实。例如单位生产销售伪劣商品、单位偷税漏税等犯罪屡见不鲜。单位是人格化的社会系统，作为市场活动的主体，单位为了获得最大利益，实行犯罪活动难以避免，并且单位犯罪的次数在两次以上包括一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后是一定存在的。（2）单位再次犯罪的社会危害性极大。随着市场规模日益扩大，中国与全球经济联系紧密，单位作为社会组织，拥有和掌握着大量的人力、物力、财力，其再次犯罪具有更雄厚的物质基础，并且单位的犯罪意志一旦形成之后，较为顽固。单位犯罪产生的政治经济损失难以估计。（3）单位犯罪的主体，有独立的法律人格。

否定论者认为，单位累犯不存在的原因是：（1）单位刑罚为双罚制，即在单位构成犯罪的情况下，既对单位自身进行处罚又对其内部的自然人成员进行处罚，与累犯要求前后两罪均为有期徒刑以上相悖。（2）单位不同于个人，存在分立、合并等情况，其间单位主体、意志机关发生变更，单位累犯操作难以实现。

笔者认为单位可以构成累犯。单位犯罪与自然人犯罪量刑方式不同，不是有期徒刑，而是独立的罚金刑，不能拘泥于一般累犯有期徒刑的框架内。单位合并、分立只是单位活动的一种情况，并不能全部否定单位累犯的可能性，对这种情况可用特殊方法处理。同时，参照外国刑法典规定，单位累犯是有必要制定的。

二、单位累犯的成立条件

同单位犯罪一样，单位累犯的构成条件也分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四部分。因篇幅有限，在此二者相同部分不予详述，下面着重分析一些单位累犯的特殊要求。

（一）成立单位累犯的一般情况

1.普通单位累犯的成立条件

《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。普通自然人累犯规定在前后两次犯罪中都必须是有期徒刑，单位累犯虽然存在直接责任人员被判有期徒刑的情况，但直接责任人员是依托单位犯罪而存在的，并不决定单位犯罪性质，所以单位累犯的衡量要以罚金金额为标准。一方面我国经济不断发展，一方面为了保持刑法稳定性，罚金金额不应过高或过低，笔者认为50万为相对合理的数额。自然人累犯规定刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯的为累犯。单位累犯也存在从何时计算的问题。一是从判决生效时起算，二是从刑罚执行完毕时起算。由于罚金刑可以一次或分期执行，单位完全有可能在没有完全缴纳罚金后又再次犯罪。因此，在单位构成累犯的时间条件上，不能等同于自然人，笔者认为将前罪之刑判决生效后五年内更为科学。自然人累犯要求前后两罪均为故意方可构成累犯。但与此不同的是，单位过失犯罪的社会危害性未必亚于自然人故意犯罪，也未必亚于单位故意犯罪，如单位重大环境污染事故罪，其过失犯罪社会危害性比有些故意犯罪危害性还要大，所以，本人认为单位犯罪中过失犯罪也可以构成累犯。

2.特殊累犯的成立条件

《刑法》第六十六条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。为了与一般累犯规定相协调，单位累犯也应相应规定特殊累犯，即危害国家安全的单位在判决生效后，任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。刑法学界有些学者认为我国刑法实际已规定单位累犯，即《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。豎对此本人不能赞同。因为单位首先是依法设立的，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，单位犯罪在单位意志支配下，为单位谋取非法利益，以单位名义实施的犯罪。而从事毒品犯罪的乃非法组织，与单位犯罪中“单位”性质相悖，仅此一点就否定了上述说法。其次，毒品再犯适用于犯罪分子被判处刑罚后任何时间，与累犯规定的在一定期间内再次犯罪不符，会无形中加重对犯罪分子的处罚，变相的曲解的累犯的目的。

（二）成立单位累犯的特殊情况

1.单位合并与分立时单位累犯的认定

单位累犯的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，在市场活动中，单位的合并分立是普遍存在的。由于单位合并或分立时，制定决策的机构和人员都发生变化，此时单位再次犯罪是否构成累犯成为争议焦点。否定论者认为不能构成单位累犯的重要原因就是单位存在合并、分立，其间单位主体、意志机关发生变更，难以有效处理单位多次犯罪，稍有不慎即会失去公平。单位合并与分立，存在两种情况。第一，在单位合并或分立后，单位意志机关仍然存在，法律人格并未丧失，单位主体未改变，单位再次犯罪，证明其主观恶性未改变，社会危害性极大，应从重处罚。第二，在单位合并或分立后，原意志机关不复存在，法律人格丧失，单位主体改变，再次犯罪，应由新的单位承担，与原单位无关，不存在单位累犯的问题。同时，在单位犯罪刑罚执行期间，如分期缴纳罚金或执行自由刑期间应禁止该单位分立或禁止与其他单位合并或兼并，因为如果不予禁止的话，将使已被判刑的单位以新面孔再次实施犯罪而难以根据单位累犯而从重处罚。

2.单位直接责任人员变更时单位累犯的认定

单位再次犯罪时，是否因两次犯罪直接负责的主管人员不同，做出犯罪决定、批准、授意、纵容、指挥的自然人不同而影响单位累犯的定性？在此，笔者认为直接决策人员的变更不应否定单位累犯的认定。因为单位犯罪与自然人犯罪不同，代表的是单位整体意志，无论直接决策人员是否发生变化，他们对外代表的都是同一个具有法律人格的单位，单位的法律人格独立于其内部组成人员，决策人员的变更并不意味着单位法律人格的变更，不同的直接责任人员都是以同一单位名义，追求相同的单位共同非法利益，犯罪后果应由单位整体承担的犯罪行为。单位犯罪是经集体研究决定或有关负责人员代表单位决定并执行的，其犯罪意图是为了单位整体利益。

三、单位累犯的处罚方式

与现行刑法规定的对自然人处罚的原则一样，因单位犯罪的主观恶性深，社会危险性大，基于现实的社会防卫的需要，应对单位累犯采取从重处罚的原则。单位累犯的从重处罚包括对犯罪单位自身的从重处罚和对其内部的责任人员的从重处罚两个方面。我们应从以下两点去理解。

（一）对单位的处罚方式

我国现行刑法对单位犯罪的唯一处罚方式为罚金。罚金的处罚方式有倍比罚金制、特定罚金制、抽象罚金制等。根据犯罪情节及犯罪单位的经济情况，来制定具体罚金数量。因此，对单位的从重处罚就体现在刑法规定的处罚幅度内从重处罚或在最高罚金数量基础上增加罚金。综合考虑单位犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、再次犯罪的原因，从罚金数量上体现从重处罚。由于刑法对单位罚金数量的不明确行性，使法官自由裁量权过大，容易导致对单位犯罪量刑畸轻畸重，从而违背刑法平等原则，对犯罪分子处罚失当。因此，在设置单位累犯处罚方式时，应根据不同犯罪种类来制定具体罚金数量及量刑方式，如对第二次单位犯罪处罚方式，第三次犯罪处罚方式，单位屡教不改，说明该单位主观恶性极深，需增加罚金数量来威吓使其不敢再犯罪。鉴于对单位刑事处罚的单一，缺乏灵活性，应增设资格刑，例如暂扣、吊销营业执照，责令停产停业等。作为行政处罚法中限制或剥夺违法者某些特定行为能力或资格的处罚方式，暂扣、吊销营业执照及责令停产停业能有效阻止单位犯罪，增加到刑法的处罚手段中，是控制单位违法犯罪的有力武器。暂扣许可证在于暂时停止持证人从事某种活动的资格，待其改正犯罪活动后一段时间再允许单位继续活动。这种处罚方式对处罚单位重大环境污染事故罪等相似犯罪有重要意义。吊销许可证是撤销单位许可证，禁止该单位从事相关活动，对于屡教不改主观恶性深的单位累犯是有效处罚方式，能从根本上解决单位继续犯罪的问题。

（二）对直接责任人员的处罚方式