刑法学研究论文篇1

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

刑法学研究论文篇2

以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

刑法学研究论文篇3

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

刑法学研究论文篇4

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

刑法学研究论文篇5

新时期的中国刑法学研究，（注：本文因篇幅所限，原则上不涉及有关外国刑法、比较刑法、国际刑法、港、澳、台地区刑法的研究成果。）按其研究的侧重点不同，大体上可以分为三个阶段。下面仅就每一阶段的主要研究成果作一展示，并从宏观上给予简要的评价。

一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价

这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。

在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。

与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。

说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。

综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：

第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。

第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。

第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。

第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。

二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价

这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。

这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：

第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。

第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。

研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。

总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。

侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。

研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。

研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。

研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。

研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。

研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。

第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。

第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：

综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。

对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。

综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。

对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。

刑法学研究论文篇6

【正文】

1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

(一)创立、发展时期(1949年10月至1957年上半年)

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

(二)萧条、停滞时期(1957年下半年至1976年10月)

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。

这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年(1957年-1966年)的逐步萧条、成果很少，到后10年(1966年-1976年)的偃旗息鼓、完全停止。这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

(三)复苏、繁荣时期(1976年10月至现在)

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1.第一阶段(1976年10月至1988年6月)

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2.第二阶段(1988年7月至1997年3月)

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有份量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。

这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位.综观这一阶__段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法(含单行刑法和附属刑法)进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3.第三阶段(1997年3月迄今)

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

(1)研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

(2)进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强__区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

(一)坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析(如对于刑法因果关系的研究)、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

(二)坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

(三)坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪—责—刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不__是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

(四)坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑__事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

(五)坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌!

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印(初稿，上、下册)等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述(1949一1985)》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上、下册)，北京大学出版社1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》(3卷本)，中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》(共25本)，中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下册)，中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》(中英文本)，法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》(上、下册)，法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：[德]弗兰茨？冯？李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德？施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；[英]J？C？史密斯、B？霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；[法]米海依尔？戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件--以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2004年第5期，等等。

赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》(修订版)，人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》(修订版)，人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

刑法学研究论文篇7

改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

刑法学研究论文篇8

改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

刑法学研究论文篇9

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。

注释方法与实证方法：支撑主流的是边缘

如前文所析，注释方法在刑法的研究方法中复归主流， 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时，这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘，并无贬低或者歧视之意，笔者之意是指实证方法应用少，在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前，在我国的刑法学研究领域中，运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域， 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度， 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用， 主要表现为以下几点：首先，实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种，有当然解释也有体系解释，有历史解释也有目的解释，有扩张解释也有限制解释， 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析， 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性， 更加符合司法实践之需求， 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此，从检验注释方法合理性的角度而言，实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命，实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。

其次， 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读，因此，刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义，它同时也蕴含着对刑法理论（刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等）的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论，那么， 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性， 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足，通过实证考察，刑法理论的合理性得到验证， 而运用合理的理论对法条进行解释，并得出合理的法律适用结论，注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见，实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者，实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种， 它具有不可争辩的实践性。然而，目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面， 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上，缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析，要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料，并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼，去伪存真。因此，刑法学者如果能够正视实证研究的作用，大胆地在刑法领域内进行实证研究，在程序式的调查研究活动当中，刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋，进入杂乱无章的社会，从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料，并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中，注释方法合理性必将大大增强，其实践品格也因此得到更高的提升，刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。

由以上的分析，我们可知，尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限，但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景；尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数，但有了实证研究方法，注释方法才更有说服力，注释方法也才更加能适应社会发展的需要；尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位，但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭，支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此，作为刑法的研究者，我们必须重视实证方法的应用价值。

刑法学研究论文篇10

新中国法学发展的进程中，刑法学的研究历来较受重视。尤其是自1978年党的十一届三中全会开启中国社会主义法治建设新阶段以来，刑法学研究在我国法学研究的全面繁荣中迅猛发展，取得了长足进步，成为公认的我国法学领域中最为繁荣发达的主要学科之一。时至今日，我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略已经确立，改革开放进入继续深化和全面推进阶段，法治建设需要进一步科学化与现代化，刑法学研究也面临机遇与挑战并存的局面。值此我国改革开放30周年以及即将迎来建国60周年之际，我们试从研究方向、研究方法和研究重点等三个维度对改革开放30年来我国刑法学研究发展的基本脉络予以简要的勾勒与梳理，并略为分析和展望刑法学研究未来的发展趋势，希冀对我国刑法学研究的深化拓展及刑事法治的发展完善有所裨益。

二、关于刑法学研究的方向问题

研究方向对任何学科均至关重要。刑法学的研究方向不仅关系到研究力量的合理有效配置，更关系到刑法学的发展与繁荣。建国后，在相当长的一段时期内，我国刑法学研究的整体状况是应用(注释)刑法学研究取得了长足发展，但理论刑法学却未得到应有的关注。晚近十余年来，随着刑法哲学、刑法方法论等理论刑法学研究领域的日益勃兴，这种状况有了一定的改观。但总的说来，我国偏重应用(注释)刑法学研究而轻视理论刑法学研究的格局，并没有能够得到有效地平衡与协调，存在着不少顾此失彼的地方。总的倾向仍是应用(注释)刑法学的研究比较发达，并逐渐形成了以刑法的注释与适用研究为中心的研究模式，而相反理论刑法学的研究则存在很大的不足。就刑法学研究的整体状况而言，也不容乐观，如研究布局不平衡、研究视野狭窄、研究方法欠缺、研究成果脱离国情、罪情以及低水平重复、社会效益低下等问题不同程度地存在。之所以出现这种状况，从根本上说，与我国刑法学研究的方向存在一定程度的偏差具有密切的关系。正因为刑法学研究中存在上述方向性的偏差，我们认为，有必要对以往刑法学研究的方向进行适当地纠正。在今后的刑法学研究中，应当强调理论研究与应用研究并重、实现全面发展。因为长期以来，我国的刑法学研究的确过于偏重应用研究了，但我们不能把如今刑法学的不足完全归之于应用研究，如今刑法学的不足是因忽视理论研究之故，而非因应用研究的发达。正因如此，我们认为，在今后一段时期内，刑法学研究应强调加强理论刑法学的研究，但这决不是要忽视应用刑法学的研究，而是基于二者平衡、协调发展的需要。站在新的历史起点，我们还认为，今后的刑法学研究，还应着力从以下几个研究向度上作出努力:

(一)应把科学发展观和宽严相济的刑事政策如何在刑事法治建设中贯彻落实之研究摆在更加突出的位置。科学发展观是中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出的重大战略思想。宽严相济的刑事政策是我国在构建和谐社会的背景下确立的当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的基本刑事政策。新时期的我国刑事法治建设理当融入科学发展的理念，实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进。同时，由于基本刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，因而在我国刑事法治建设中也应当切实贯彻落实宽严相济的基本刑事政策。当前，应进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设和贯彻落实宽严相济刑事政策意义的认识，并对科学发展观和宽严相济的刑事政策如何在刑事法治建设中贯彻落实的问题展开较为系统、全面而深入的研究，不仅是正确把握刑法学的研究方向和目标的当然要求，而且也是刑法学研究为国家刑事法治建设服务的题中应有之义。因而，在今后的刑法学研究中，应自觉将此课题放在更加突出的位置。

(二)应注重开展对改革开放30年来刑法学成果的总结性研究。改革开放至今已届30周年。30年来，伴随着国家的昌盛、民族的振兴，我国的法治建设事业取得了辉煌的成就;我国的刑法学研究在广大刑法理论和实务工作者的共同努力下，同样有了长足的发展。此间，刑法学界紧紧围绕社会主义法治建设的主题，产出了大量的科研成果，深化了我国刑法学的研究，有力地推动了社会主义刑事法治事业的进步。在我国改革开放30周年以及即将迎来建国60周年的重要历史时刻，系统梳理我国刑法学研究取得的成就，特别是分析我国以往刑法学主要研究方向的进展情况，取得了哪些突破，在主要研究方向上有哪些值得肯定的地方和不足之处，要明辨其得失，认真总结经验，从中汲取有益的教训，这对于在新的时代条件下明确我国刑法学研究的方向与目标，努力开创我国刑法学研究的新局面，继续把我国刑法学研究事业不断推向前进，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，都具有重要的意义和作用。

(三)应大力开拓对刑法学交叉学科的研究。刑法学作为一门传统学科，既有自律性也有他律性。自律性是指其专业性，而他律性则是强调刑法学作为社会科学之一，与其他社会科学存在密切的相连互动关系，而发现和揭示这种相连互动关系正是跨刑法来考察刑法自身的重要途径，表现为一种“外在的”研究[1]。通过这种“外在的”研究，随着刑法学的进一步发展，久而久之，交叉学科的出现将是必然。如刑法学与社会学结合形成刑法社会学，刑法学与经济学结合形成刑法经济学，刑法学与文化学结合形成刑法文化学，等等。学科之间交叉形成新的学科，这是学科研究深入的重要标志。毋庸讳言，我国刑法学界对刑法学交叉学科的研究关注明显不够，刑法交叉学科至今仍是我国刑法学研究中的软肋，尚未引起学者们的应有重视，相关研究成果可谓屈指可数，从而严重影响和掣肘了我国刑法学研究的横向拓展与全面繁荣。因而这种状况亟待改变。

三、关于刑法学研究的方法

方法，是指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等，是人们在实践活动中必须服从它所接触的那些事物的内在客观逻辑。印度学者拉姆·纳斯沙玛指出:“一个学科之所以称之为科学，是由于应用了科学方法，科学的成功是由于科学方法的成功。”[2]科学方法制约着人们的思维方式，科学方法的变革，科学方法论的创新，直接影响着人们主观创造性的发挥。它能拓展认识主体的视野、思路，有效地收集信息，排除各种认识干扰，达到认识客体的目的。认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。关于刑法学研究的方法，改革开放30年来，刑法学界在该领域作了有益地探索，取得了不少颇有价值的研究成果。尤其值得称道的是，近年来，有学者提出了“刑事一体化”的思想。“刑事一体化”既是一种发展繁荣刑事法学的策略思想，同时也是刑法学研究的方法论。“刑事一体化”思想的倡导，有利于在更广阔的视域下拓展刑法学的研究空间，这无疑是值得充分肯定的。但客观地说，检视30年来的·35·刑法学研究，繁荣的背后隐藏着一个令人深感忧虑的现象，是偏重使用注释方法来研究刑法问题，为数不少的研究成果是作者对刑法条文的阐释，以至于刑法学的研究唯刑事立法、刑事司法马首是瞻，缺乏独立的、高层次的理论品格。这不仅影响到刑法理论水平的提高，也大大降低了刑法学对刑事立法、刑事司法的指导和促进作用。究其根源，这种现象的产生与刑法学研究方法的欠缺和薄弱有着密切的关系。长期以来，刑法学界对刑法学研究方法之研究的重视程度是很不够的，相关研究成果零散而缺乏体系的建构，不论是刑法学研究方法的一般理论还是在具体方法的应用上，不论是从数量上看还是从质量上着眼，都还有待进一步探讨和提高。例如，“从宏观方面来说，中国刑法学除了坚持马克思主义方法论外，能否吸收西方法学方法论如实证主义、价值分析的合理内容?能否借鉴主观主义和客观主义的合理因素?刑法学研究方法具有哪些功能?刑法学研究方法究竟有什么意义?从中观上讲，法律文本注释、立法建议、基础理论研究以及案例研究可以采用哪些研究方法?如何建立刑法学研究平台?刑法学研究方法与刑法应有方法有什么联系?从微观上看，各种研究方法的逻辑起点和研究步骤如何?这些问题，在刑法学界都很少有人论及。”[3]由于这些基础性问题尚未得到很好的解决，我们看到，固然我国刑法学研究已经取得了不少有益的成果，从事刑法学研究的人越来越多，并且成果也将越来越多，但是，研究方法欠缺、视角有限，已经在相当程度上抑制了刑法学研究的发展，大量成果实际上是在进行相当程度上的重复研究。由此看来，刑法学研究方法确迫切需要革新。我们认为，在今后的刑法学研究中，应着力改进其研究方法。详言之:

(一)应倡导定性研究与定量研究的有机结合。我国刑法学研究历来较为重视定性研究，而往往忽略定量研究，致使研究过于抽象、空泛，缺乏可操作性。从定性研究到定量研究是学科进步的标志。定量研究是刑法学科面临的课题，也是新的挑战。它不仅要求研究人员掌握数理统计知识、现代科技工具，并把它运用到刑法理论与实践研究中去，而且需要研究人员耗费大量精力，深入调查研究，搜集数据资料。

(二)应重视思辨研究与实证研究的合理并用。思辨方法可以弥补实证方法无法揭示事物本质的缺陷，实证方法则可以弥补思辨方法过于空泛的不足，两者的合理并用乃至结合可以相互取长补短。我国刑法学者大多还缺乏实证精神，在思辨研究方面也不完美。可以说，实证分析的匮乏是思辨不完美的一个重要原因。此外，我国刑法学研究还存在一种不良现象:闭门造车、纸上谈兵。这种现象虽非主流，但亦应引起注意和纠正，因为这种研究于刑法理论和司法实践都无益处。

刑法学研究论文篇11

1978年12月党的十一届三中全会以来的30年，是解放思想、改革开放，建设中国特色社会主义取得辉煌成绩的30年，是我国社会主义法治建设和法学研究取得显著成绩的30年，也是我国刑事诉讼法学研究和刑事诉讼法制建设在互动中取得令人鼓舞的成就的30年。现就刑事诉讼法学研究30年的成就作一概括性的回顾。

一、刑事诉讼法学研究成果丰硕

改革开放以来，刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计，1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本，其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外，外国刑事诉讼法教材也多有问世，其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面，先后出版逾60部。其中较有代表性的有：巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看，刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上，刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异，既有集体合作完成的，也有个人独立完成的；既有结合实际案例的，也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。

在专著方面，改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看，这些专著题材丰富、涉猎广泛，其中代表性专著包括：张子培等著《刑事证据理论》，陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》，陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》，程荣斌主编《检察制度的理论与实践》，王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》，李建明著《冤假错案》，崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，李心鉴著《刑事诉讼构造论》，卞建林著《刑事制度的理论与实践》，左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》，宋英辉著《刑事诉讼目的论》，陶髦等著《律师制度比较研究》，沈德咏著《司法精要》，陈瑞华著《刑事审判原理论》，熊秋红著《刑事辩护论》，张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》，龙宗智著《相对合理主义》，王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》，孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》，孙谦著《逮捕论》，谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》，陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》，杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》，沈德咏著《司法改革精要》，樊崇义主编《诉讼原理》，谭世贵著《中国司法原理》，顾永忠著《刑事上诉程序研究》，叶青著《刑事诉讼证据问题研究》，卞建林主编《刑事证明理论》，朱孝清著《职务犯罪侦查学》，陈瑞华著《程序性制裁理论》，杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》，汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》，张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，陈卫东著《程序正义之路》，张建伟著《司法竞技主义》，姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》，宋世杰著《刑事审判制度研究》，汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，崔敏、陈存仪主编《犯罪证据研究》等。[4]

在论文方面，发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上，这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的，也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上，除了公开发行的法学期刊外，一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物，用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果，例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等，这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。

二、刑事诉讼法学研究理论成就突出

（一）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

20世纪80年代以来，刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复，并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究，视野不断扩展，探索日益深入，理念不断更新，对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来，刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。

关于刑事诉讼目的，学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的规定，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断，并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言，刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受，单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过，人权保障的对象主要指被追诉人，抑或被追诉人与被害人并重，认识并不一致。

关于刑事诉讼构造，多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华，例如马锡五审判方式，也要积极引进国外的先进经验，这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。

司法公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣，过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为学界共识。同时，为了确保诉讼程序公正，学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，从而推进了正当程序理论的研究深度。

围绕诉讼真实问题，刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战，形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入，在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴，在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中，刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。

关于“诉讼效率”，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而有别于“诉讼效益”（包括对结果社会效益的追求）。在司法公正与诉讼效率的关系上，则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一，但通过讨论，当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。

在构建和谐社会背景下，刑事和解理论近年来受到学界的高度关注并开展了广泛的学术研讨，在多个地区进行了刑事和解的实证性试点研究工作。学者们一致认为，对于符合一定条件的刑事案件进行和解是实现宽严相济刑事司法政策的具体体现，有利于平衡刑事诉讼多元价值，也反映了和谐社会的内在要求。学界已提出从立法上将刑事和解作为刑事诉讼基本原则予以明确规定的观点。

刑事诉讼法学者们围绕“目的论”、“构造论”、“公正论”、“真实论”、“效率论”以及“刑事和解理论”等范畴展开的深入研究，很大程度上丰富、发展了我国刑事诉讼法学基础理论，同时对立法和司法实践产生了积极影响，有助于提高人权保障、司法公正特别是程序公正的意识，有助于促进在刑事司法改革和刑事诉讼法修改中进一步合理改革诉讼构造，正确处理“客观事实”与“法律事实”、公正与效率的关系，也积极顺应了使我国刑事诉讼法制朝更加符合和谐社会构建目标推进的时代要求。

（二）刑事诉讼制度民主化、法治化研究日益深入

改革和完善符合我国国情的刑事诉讼制度，使之进一步民主化、法治化，一直是学界研究的主要内容之一。其中，侦查程序、程序、审判程序、辩护制度、证据制度等是研究较为深入、成果较为集中的几个领域。

在我国，侦查程序不仅对案件终局形成起着基础性的作用，其中追究犯罪与人权保障的关系也体现得最集中、最尖锐，而且我国侦查实践中存在的问题比较突出，因而，侦查程序中的授权与限权问题成为学界讨论的热点。学者们普遍认为，一方面应当通过立法授权的方式进一步完善侦查机关的侦查手段，如明确规定特殊侦查手段的适用；另一方面，更应当强调对侦查权行使的规范与制约，特别是对刑讯逼供等非法取证的遏制。

方式和裁量权是程序研究中的重要内容。学界多数观点认为应当对我国目前采用的移送有限证据资料的方式予以改革，并提出了实行书一本主义、卷宗移送等诸多改革路径。在裁量问题上，多数学者主张扩大检察机关的裁量权，提出了放宽酌定不的条件、建立附条件制度等建议。此外，学者们也围绕公诉审查方式、警检关系等其他有关程序完善的热点问题展开了广泛探讨。这些研究，不仅为立法完善提供了理论支持，也直接推动了宽严相济刑事司法政策在实践中的贯彻与落实。

刑事审判程序在整个刑事诉讼程序中居于核心地位，刑事审判程序的改革与完善是刑事诉讼法学界长期关注的焦点，刑事一审程序与死刑复核程序是其中研究较为深入、成果较为突出的重要领域。其中，证人出庭难这一实践中存在的突出问题成为学界研究热点，学者们通过深入研究，提出了完善我国证人作证制度的许多具体主张。在有关死刑复核程序的研究中，如何通过程序来控制死刑以落实我国“慎杀”和宽严相济的刑事政策，是广大刑事诉讼法学者研究的重点，由此形成的诸多研究成果，为我国死刑复核程序的完善提供了理论导向。

刑事辩护制度的发达与完善程度往往是衡量一个国家民主与法治程度的重要标志。与国际标准相比，我国刑事辩护制度仍然存在不小差距。针对刑事辩护实践中存在的各种问题，学者们通过著书立说、研讨交流等多种形式展开了深入研究，并形成了“必须强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”的共识。在理论研究的指导、推动下，我国1996年刑事诉讼法修改以及2007年律师法修改都对刑事辩护制度进行了一定程度的完善，而刑事辩护制度的进一步改革也成为目前正在进行的刑事诉讼法再修改的重要内容之一。

证据规则对于规范刑事诉讼证明活动、准确认定案件事实具有十分重要的作用，对证据规则的研究是学界有关证据制度研究的重点。面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的状况，应当构建中国特色的，包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、疑罪从无规则和推定规则等在内的刑事证据规则体系成为学界的共识。有关证据规则问题的研究，不仅有助于深化我国证据理论，也对立法、司法实践部门近年来确立证据规则的努力与尝试起了重要的推动作用。在证据立法模式上，尽管坚持现行证据法统一于诉讼法典的大陆法模式占主流地位，但美国式的统一证据法典模式的学术主张也发出强音，并推出几部统一证据法典草案。

此外，刑事立案程序、执行程序等诉讼程序与制度的改革与完善，也是刑事诉讼法学者积极探讨、不断深入研究的重要内容。

（三）刑事诉讼法学研究方法不断创新

长期以来，我国学者在刑事诉讼法学研究方法的运用上偏重于采用概念推理、理论辨析等传统方法，缺乏实践调查与数据分析，以致产生理论设想与实践操作之间的偏离与脱节。基于对传统研究方法的反思，近年来，多位刑事诉讼法学者结合课题研究内容，不仅采用阅卷分析等定性定量相结合的方式，而且通过直接进行试点实验的方式，来回答和检验理论研究中的特定问题，其中樊崇义教授主持的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”影响更为显著。[6]这种实证研究方法的运用，不仅是对过去“座谈会”式调研方式的革新，而且增加了学者理论主张对立法、司法界的说服力。

（四）外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则研究成绩卓著

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取、不懈努力，取得了卓越成绩。

刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了美国、英国、加拿大、法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等9个有代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则[7]；翻译出版了近20部外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；[8]出版、发表了10余部系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。[9]此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。[10]这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法学者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果提供了丰富的资料依据。

在我国和平崛起、日益融入全球的进程中，我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多。20世纪90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题，形成了多部有影响力的研究成果。[11]这些研究成果的发表、出版，进一步加深了我们对国际刑事诉讼基本原则及发展趋势的了解，对于推进我国刑事司法改革具有重要意义，同时也为刑事司法准则国际公约在我国的生效做了积极准备。

此外，随着改革开放政策的逐步深入，在积极开展国内学术研讨活动的同时，我国刑事诉讼法学界组织的国际学术交流和海峡两岸学术交流活动也日益频繁，这为我们更好地了解外国刑事诉讼法制及国际刑事司法动态提供了良好契机。1994年11月在北京召开的以“刑事诉讼制度的科学化与民主化”为主题的“1994北京刑事诉讼法学国际研讨会”，是我国首次举办以刑诉法学为专题的、较大规模的国际性学术研讨会。此后，由我国刑事诉讼法学界主办的国际和港澳台地区学术研讨会逐年增加，规模不断扩大，学术交流形成了蓬勃发展之势。据粗略统计，2005年至2007年3年间，由国内理论及实践部门主办的较大规模的刑事诉讼国际研讨会就达10多次。此外，赴外国及我国港澳台地区进行学术交流、考察与访问的刑事诉讼法学者人数也呈逐年上升的趋势。

（五）为国家立法作出重要贡献

积极为国家立法服务是刑事诉讼法学界深入贯彻“理论联系实际”这一指导方针的最重要方面。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年《刑事诉讼法》再修改启动，刑事诉讼法学者在各个阶段都热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

1979年《刑事诉讼法》制定时，陈一云、张子培、严端、王国枢等刑事诉讼法学者积极参与，为新中国第一部刑事诉讼法的制定作出了贡献。

1991年以后，刑事诉讼法学者纷纷发表文章，并在诉讼法学年会上就刑事诉讼法修改的必要性及如何修改提出了许多真知灼见，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年10月，陈光中教授接受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学多名刑事诉讼法学者研究并草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》。该修改建议稿提出的重要立法建议大部分被全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案采纳和吸收。

2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了学界探讨改革、完善刑事诉讼法的又一轮高潮，涌现了一大批研究成果。其中，陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、徐静村主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局谋划和具体设计，受到了立法和司法部门的重视。

近几年，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》{1}、《中国证据法草案建议稿及论证》{2}、《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》{3}等成果。此外，有的学者参与了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》{4}等课题研究成果。在国家修改《律师法》、《国家赔偿法》等法律过程中，学者们通过发表文章、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、提出建议，供立法决策部门参考，也有效地实现了理论研究成果的及时转化与应用。还值得一提的是，澳门特区《刑事诉讼法典》正在准备修改，内地刑事诉讼法教授应澳门法律改革办公室和澳门科技大学法学院之邀请组成了陈光中教授主持的专家组，就若干专题提出了《修改建议书》并赴澳门参加座谈。此举为澳门媒体广泛报道，其对澳门刑事诉讼法典的修改有一定助推力。

三、刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会根据进一步繁荣诉讼法学的需要分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百花齐放、百家争鸣”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，有时还将重要的理论研究成果和实务建议经中国法学会向中央领导和中央主管部门报送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了多次有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们对改革刑事诉讼制度并使之朝民主化、法治化方向发展发挥更大作用。此外，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出（中）青年法学家”初评活动。这些活动，促使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了推动作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学研究会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现改名为中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。2005年，中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）成为教育部迄今为止在文科院校设立的第一批两个综合实验室之一，也是我国惟一的法学与理科相结合的研究实体。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院和证据科学研究院在刑事诉讼法学和证据法学的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。与此同时，全国政法高等院校成立了多个研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的非在编科研机构。这些研究机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了积极作用。

四、刑事诉讼法学研究队伍不断发展壮大

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的中老年刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。单从高等院校刑事诉讼法学教学科研人员来看，在我国设有法学本科的近600所高等院校里，一般至少有一、二名刑事诉讼法学教师，多的如中国政法大学、西南政法大学，在职的刑事诉讼法学教师及科研人员就达20—30人。除了数量庞大，我国的刑事诉讼法学研究队伍也呈现了“老中青结合、理论与实务部门结合”的显著特征，其中，老一代研究者继续发光发热，一大批中年的研究者成名成家，还有很多青年研究者开始崭露头角。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有13所高校设立刑事诉讼法学博士点[12],59所高校设立诉讼法专业硕士点[13]。据不完全统计，截至2008年7月，我国刑事诉讼法学科累计培养了逾300名刑事诉讼法、证据法方向博士研究生，每年公开出版多部博士学位论文，其中龙宗智著《刑事庭审制度研究》、孙长永著《沉默权制度研究》两篇博士学位论文先后获得国家优秀博士学位论文称号。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。其中陈卫东获聘长江学者特聘教授，谭世贵、左卫民、陈瑞华、孙长永被评为全国杰出青年法学家。

改革开放以来，刑事诉讼法学研究取得了显著成绩，但也存在一些不足之处，例如，对某些热点选题存在重复研究的现象，而对某些基础性、规律性的内容关注不够；单学科的理论研究较多，交叉学科的研究较少；对现代刑事诉讼制度研究较多，对中外刑事诉讼制度史研究较少；对英美法系刑事诉讼理论和制度研究较多，对大陆法系刑事诉讼理论和制度研究较少等。这些不足之处，还需要我们在今后的研究中进一步改进、完善。

结语、刑事诉讼法学研究的经验与展望

（一）刑事诉讼法学研究的经验

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学发展繁荣的经验，我们认为可以归结为以下四条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑中国特色社会主义刑事司法制度和刑诉法学。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导刑事诉讼法学的研究。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法发展而服务。只有理论与实践相结合，才能不断推进实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、开拓创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展历程，就是不断解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持继续解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，就是要有新资料、新观点、新方法和新体系，而不能固守老套路，拘泥于现实。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然会形成不同的学术观点和流派，这就要求我们必须营造“百家争鸣”、“各抒己见”的宽松氛围。

第四，坚持继承与借鉴。在刑事诉讼法学研究中，一方面我们要积极研究外国刑事诉讼立法和理论，吸收其进步成果，又要了解联合国刑事司法准则，努力与其接轨或拉近距离；另一方面，我们也要立足中国实际，在自主创新中坚持传承历史文化、弘扬民族精华，从而在新的历史时期里形成具有中国特色和中国风格的刑事诉讼法学。

（二）刑事诉讼法学研究的展望

展望今后几年我国刑事诉讼法学研究，我们认为应以以下几个方面为重点：

第一，要重点研究如何建立公正、高效、权威的社会主义刑事司法制度，使其最大限度地实现社会公平和正义、促进社会和谐和安定。我们要认真研究“公正”、“高效”、“权威”本身丰富、深刻的内涵，还要深入研究三者之间的关系，探讨如何以公正为灵魂，构筑“公正”、“高效”与“权威”之间有机统一的关系。

第二，要进一步深化基础理论范畴的研究。基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。在今后的研究中，我们还有必要进一步从哲学、经济学、政治学和社会学等多学科的视角深化刑事诉讼法学基础理论问题的研究，特别是公正、人权保障、诉讼构造、诉讼真实等范畴的研究。

第三，要深入研究和谐社会语境下宽严相济政策与刑事和解原则在刑事诉讼具体程序及制度上的落实与体现。构建和谐社会的要求催生了宽严相济刑事政策和刑事和解原则，理论与实务部门也就如何适用这两项政策和原则进行了初步的探索，但仍未达到体系化、制度化的完善程度。因此，如何改革、完善刑事诉讼具体程序及制度来更好地贯彻、落实宽严相济刑事政策与刑事和解原则，是我们今后一段时间研究的重点之一。

第四，要继续进行刑事诉讼法再修改的研究。近日，第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法修改列入五年立法规划之中。对于刑事诉讼法学者来说，应当义不容辞地积极投入到刑事诉讼法再修改的研究中去，结合解决司法实践中存在的突出问题，积极为此次立法修改献计献策，不断推动我国刑事司法制度朝更加科学、民主、法治化方向迈进。

第五，要进一步研究如何处理构建中国特色刑事诉讼制度与适应世界潮流、借鉴外国经验之间的关系。我们认为，“中国特色”并非无视世界潮流，也不是拒绝借鉴外国先进经验，只是不能简单地照抄照搬、克隆移植。实际上，改革开放的30年也是结合中国国情、借鉴吸收外国经验的30年。这个问题如何看待有待我们认真考量。

第六，要以求真务实的态度进一步研究党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权。这是我国宪法明文规定的重要司法原则，其精神在于保证司法机关客观中立地处理案件，是实现司法公正、维护法制尊严的重要保障。当然，我国的司法机关必须坚持党的领导，接受人民代表大会的监督，这是中国司法制度的特色所在。但党如何既要加强领导又要改善领导，防止有的党组织和个人不顾大局滥用党权搞地方保护主义和单位本位主义，这是一个有待深入研究的极具现实性的课题。

【注释】

[1]所列教材按出版时间顺序排列。张子培．刑事诉讼法教程.北京：群众出版社，1982；严端．刑事诉讼法教程．北京：中国政法大学出版社，1986；王国枢．刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1989;程荣斌．中国刑事诉讼法教程．北京：中国人民大学出版社，1993；徐静村．刑事诉讼法学．上下册．北京：法律出版社，1997；陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002;樊崇义．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社，2002；崔敏．刑事诉讼法教程．北京：中国人民公安大学出版社，2002.

[2]按出版时间顺序排列。王以真．外国刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1994;程味秋．外国刑事诉讼法概论．北京：中国政法大学出版社，1994；卞建林，刘玫．外国刑事诉讼法．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2002；宋英辉，孙长永，刘新魁．外国刑事诉讼法．北京：法律出版社，2006.

[3]按出版时间顺序排列。巫宇甦．证据学．北京：群众出版社，1983;陈一云．证据学.北京：中国人民大学出版社，1991；卞建林．证据法学．北京：中国政法大学出版社，2000;樊崇义．证据法学．北京：法律出版社，2001;裴苍龄．新证据学论纲．北京：中国法制出版社，2002；刘金友．证据法学新编．北京：中国政法大学出版社，2003;何家弘，刘品新．证据法学．北京：法律出版社，2004.

[4]所列专著按出版时间顺序排列。张子培，陈光中，张玲元，等．刑事证据理论．北京：群众出版社，1982;陈光中．沈国峰中国古代司法制度．北京：群众出版社，1984;陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究．北京：法律出版社，1988；程荣斌．检察制度的理论与实践．北京：中国人民大学出版社，1990；王桂五．中华人民共和国检察制度研究．北京：法律出版社，1991；李建明．冤假错案．北京：法律出版社，1991；崔敏，张文清．刑事证据的理论与实践．北京：中国人民公安大学出版社，1992；李心鉴．刑事诉讼构造论．北京：中国政法大学出版社，1992；卞建林．刑事制度的理论与实践．北京：中国检察出版社，1993;左卫民．价值与结构——刑事程序的双重分析．成都：四川大学出版社，1994；宋英辉．刑事诉讼目的论．北京：中国人民公安大学出版社，1995；陶髦，宋英辉，肖胜喜．律师制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，1995；徐静村21世纪中国刑事诉讼程序改革研究．北京：法律出版社，2003；沈德咏．司法精要．北京：华艺出版社，1997;陈瑞华．刑事审判原理论．北京：北京大学出版社，1997；熊秋红．刑事辩护论．北京：法律出版社，1998;张慜，蒋惠玲．法院独立审判问题研究．北京：人民法院出版社，1998;龙宗智．相对合理主义．北京：中国政法大学出版社，1999年；王敏远．刑事司法理论与实践检讨．北京：中国政法大学出版社，1999：孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：中国方正出版社，2000；孙谦．逮捕论．北京：法律出版社，2001;谢佑平，万毅刑事诉讼法原则——程序正义的基石．北京：法律出版社，2002；陈光中．《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究．北京：中国法制出版社，2002;锁正杰．刑事程序的法哲学原理．北京：中国人民公安大学出版社，2002:杨宇冠．非法证据排除规则研究．北京：中国人民公安大学出版社，2002；沈德咏．司法改革精要．北京：人民法院出版社，2003;樊崇义．诉讼原理．北京：法律出版社，2003;谭世贵．中国司法原理．北京：高等教育出版社，2003；顾永忠．刑事上诉程序研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；叶青．刑事诉讼证据问题研究北京：中国法制出版社，2003；卞建林．刑事证明理论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；朱孝清．职务犯罪侦查学北京：中国检察出版社.2004:陈瑞华．程序性制裁理论．北京：中国法制出版社，2004;杨宇冠，吴高庆，《联合国反腐败公约》解读.北京：中国人民公安大学出版社，2004：汪海燕为，刑事诉讼模式的演进.北京：中国人民公安大学出版社，2004；张毅．刑事诉讼中的禁止双重危险规则论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；陈卫东．程序正义之路．北京：法律出版社，2005；张建伟．司法竞技主义．北京：北京大学出版社，2005：姚莉．反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究．北京：中国政法大学出版社，2005；宋世杰．刑事审判制度研究北京：中国法制出版社，2005;汪建成．理想与现实——刑事证据理论的新探索．北京：北京大学出版社，2006；崔敏，陈存仪．犯罪证据研究．北京：中国人民公安女学出版社.2007.

[5]刊物范围包括《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《人民司法》、《人民检察》、《中外法学》、《中国司法》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《法商研究》、《现代法学》、《政治与法律》、《环球法律评论》、《法学杂志》、《河北法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》、《金陵法律评论》、《北京大学学报》、《中国人民大学学报》、《华东政法学院学报》、《中国人民公安大学学报》、《国家检察官学院学报》、《甘肃政法学院学报》、《政法论丛》、《法学论坛》、《刑事法评论》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《诉讼法论丛》、《刑事诉讼法与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》等。

[6]如，陈光中教授牵头的“刑事诉讼法修改”课题组分别在浙江、四川开展了“未成年人取保候审、酌定不试点研究”及“证人出庭作证试点研究”；由樊崇义教授牵头的课题组从2002年开始在北京、广东、甘肃、河南等地开展了历时5年的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”；宋英辉教授在河北、江苏等地开展了取保候审、刑事和解方面的试点研究；陈瑞华教授在山东开展了有关取保候审的实证性研究；陈卫东教授开展了刑事证据开示等方面的实证性研究等。

[7]主要有：法国刑事诉讼法典．方蔼如译．北京：法律出版社，1987；意大利刑事诉讼法典黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994；德国刑事诉讼法典．李昌珂译．北京：中国政法大学出版社，1995;美国联邦刑事诉讼规则和证据规则．卞建林译．北京：中国政法大学出版社，1996；法国刑事诉讼法典．谢朝华，余叔通译北京：中国政法大学出版社，1997；俄罗斯联邦刑事执行法典．黄道秀，李国强，译．北京：中国政法大学出版社，1999；加拿大刑事法典．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，1999；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．苏方遒，徐鹤喃，白俊华，译．北京：中国政法大学出版社，1999;日本刑事诉讼法．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000；英国刑事诉讼法选编．中国政法大学刑事法律研究中心编译．北京：中国政法大学出版社，2001；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2003；法国刑事诉讼法典．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2006;俄罗斯联邦刑事诉讼法典．新版．黄道秀，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；孙长永．《英国2003年刑事审判法》及其释义北京：法律出版社，2005；陈界融．《美国联邦证据规则（2004)》译析．北京：中国人民大学出版社，2005.

[8]著作和教材主要有：乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全．何家弘译．北京：中国人民公安大学出版社，1993；土本武司．日本刑事诉讼法要义．董璠舆，宋英辉译．台北：五南图书出版公司，1997；卡斯东？斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克．法国刑事诉讼法精义罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999；田口守一.刑事诉讼法．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000；石并一正．日本实用刑事证据法．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2000；爱伦·豪切斯泰勒，斯黛丽、南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序陈卫东，等，译．北京：中国人民大学出版社，2002；麦高伟、杰弗里·威尔逊．英国刑事司法程序姚永吉，译．北京：法律出版社，2003；伟恩·拉费弗、杰罗德·伊斯雷尔．刑事诉讼法．卞建林，沙丽金等，译．北京：中国政法大学出版社，2003;米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法．李学军，刘晓丹，姚永吉，等，译北京：中国政法大学出版社，2003；托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004;罗纳德·艾伦．证据法．张保生，王进喜，译．北京：高等教育出版社，2006；米尔吉安·R·达马斯卡．比较法视野中的证据制度．吴宏耀，魏晓娜，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；松尾浩也日本刑事诉讼法．丁相顺，张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005;K．古岑科．俄罗斯刑事诉讼教程．黄道秀，黄志华，崔熳，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[9]在著作和教材中，除前文已提及的外，主要还有：欧阳涛．美英刑法刑事诉讼法概论．北京：中国社科科学出版社，1984；孙长永日本刑事诉讼法导论．重庆：重庆大学出版社，1993；汪建成，黄伟民．欧盟成员国刑事诉讼概论．北京：中国人民大学出版社，2000;江礼华，杨诚．外国刑事诉讼制度探微．北京：法律出版社，2000;彭勃.日本刑事诉讼法通论．北京：中国政法大学出版社，2002；支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书．最高人民检察院法律政策研究室，编译．北京：中国检察出版社，2003；所有人的正义——英国司法改革报告．最高人民检察院法律政策研究室编译．北京：中国检察出版社，2003等。

[10]著作类成果主要有：赵秉志．香港刑事诉讼程序法．北京：北京大学出版社，1996；徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法．澳门：澳门基金会，1996;甄贞．香港刑事诉讼法．河南：河南人民出版社，1997；柯葛壮．刑事诉讼法比较研究．澳门：澳门基金会，1997；赵秉志澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典．北京：中国人民大学出版社，1999；周伟．中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2001；刘玫．香港与内地刑事诉讼制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，2001；周士敏．澳门刑事诉讼制度论．北京：国家行政学院出版社，2001等。

[11]除前文已提及的外，主要还有：陈光中，普瑞方廷．联合国刑事司法准则与中国刑事法制．北京：法律出版社，1998；杨宇冠．人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；陈光中．《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼法再修改．北京：中国人民公安大学出版社，2006;陈光中．联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究．北京：中国政法大学出版社，2007;慕平，甄贞联合国反腐败公约与国内法协调机制研究．北京：法律出版社，2007；杨宇冠我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。

[12]分别是中国政法大学、西南政法大学、北京大学、中国人民大学、中科院法学研究所、武汉大学、四川大学、中国人民公安大学、吉林大学、中南财经政法大学、南京师范大学、华东政法大学、厦门大学。

[13]中国教育在线网站．诉讼法学专业招生信息查询[EB/OL]．[2008-11-27]．/pro2school.php?prov-ince＝&searchword=%CB%DF%CB%CF%B7%A8&searchtype=schoolpro&pronamecode=030106&searchword=诉讼法学＆page=.

【参考文献】

{1}陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）[M]．北京：中国法制出版社，2004.

刑法学研究论文篇12

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]