刑法博士论文篇1

毕业论文格式调整方法[转]

(1)所有的操作都在开始标签下的此栏。

(2)右键想要设置的样式修改字体、段落等。具体设置可以参考格式正确的文章的设置值。

(3)在需要设置的地方点相应的样式即可。

第二步：给图表编号

毕业论文格式调整方法[转]

(1) 所有操作在引用标签的题注栏。

(2) 光标置于需要插入图编号的地方，点击引用插入题注新建标签设置标签名图点击编号设置编号格式

(3) 在需要插入图编号的地方点击插入题注并选择刚刚设置的标签确定。

插入表编号的方式相同，新建一个标签表即可。

第三步：生成目录

(1) 对目录的操作在引用标签页下

(2) 对目录的操作在 目录栏

(3) 对图表目录的操作在题注栏

第四步：给文章分节

(1) 页面设置的功能都在标签页面布局下的页面设置栏

(2) 根据要求，每一节(论文结构中提到的每一个小点)要从奇数页开始，因此

① 光标置于每一节的末尾(确保是末尾，除了回车之外没有其他符号)

② 点击页面布局分隔符奇数页

由于加入了奇数页分隔符，如果此页是奇数页，则会有一个偶数的空白页隐藏，比起直接用回车敲出来的空白页，它的好处就是空白页不会有页码和页眉页脚，是完全的空白。

第五步：页面布局

对于没有页边距规定的论文，直接在别的论文的基础上查看页边距设置，然后设置即可。重点设置的地方有页面布局页边距，页面布局缩进、间距，见上图。

第六步：页眉页脚

双击页眉或页脚所在的位置，即每页第一行的上方或最后一行的下方，出现如图的界面：

(1) 在此主要需要注意的栏有：页眉和页脚、导航、选项、选项、位置

(2) 对每一节：首先设置位置，并勾选选项中的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字

(3) 设置页眉最好按照顺序，从文章的最前面开始，一节一节设置，否则会因为word默认的选中了链接到前一条页眉而使页眉乱掉。

① 设置封面的页眉不要页眉的情况

1. 在封面页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2. 点击页眉下拉菜单的删除页眉

3.点击开始标签，点击正文样式(此步去掉了页眉横线)

② 设置封面之后的每一节的第一页(节的首页)不要页眉的情况

1. 在封面之后的第一节(一般是英文封面)的首页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2.确保选项栏的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字已选中此步可以区分现在正在编辑的是首页、奇数页还是偶数页(现在我们设置的是节的首页)

3.选中 导航栏的链接到前一条页眉此步可使页眉和上一条相同(指的是同类型的上一条，比如上一条首页，上一条奇数页等..)，由于我们的封面页是没有页眉的，因此这一条也是没有页眉的，如此往下，即可达到每一节的首页都没有页眉。

4. 对下一节，重复i~iii步骤，直至所有的节都已经设置完毕。

③ 设置奇数页页眉即：每一章的奇数页页眉都是不一样的，是章的标题，或者摘要、目录等节的标题

1. 注意：从第一个超过三页的节开始。

2. 在每一节的第三页(或每一节的首页之外的任何一个奇数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑奇数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保每一节的奇数页页眉不同

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的超过三页的节都已经设置完毕。

④ 设置正文之前的所有节的偶数页页眉包括摘要Abstract，目录图目录表目录，它们的偶数页页眉格式为论文题目：摘要，论文题目：Abstract等。

1. 注意：从第一个超过两页的节开始。

2. 在每一节的第二页(或每一节的首页之外的任何一个偶数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑偶数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保此处的偶数页页眉不同于前一条。

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的正文之前的超过两页的节都已经设置完毕。

⑤ 设置正文以后的页眉即每一章的偶数页页眉都是一样的，是中国科学院硕士学位论文论文题目

刑法博士论文篇2

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进，其中刑事法律学科更是地位突出，具有刑法、刑事诉讼法（含刑事侦查与物证技术）、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点，并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位，是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础，建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心（以下简称中心）。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：

（一）转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。

（二）调整研究方向

调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。

但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。

当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

（三）改革研究方法

人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。

（四）拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。新晨

3.重视国际刑事法研究

刑法博士论文篇3

《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》作者张龑，法学博士，中国人民大学讲师。

《论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照》作者周云涛，法学博士，德国图宾根大学访问学者。

《物权债权区分理论的再证成》作者温世扬，法学博士，武汉大学法学院教授；武亦文，武汉大学法学院博士研究生。

《论征收中“公共利益”界定的程序机制》作者房绍坤，法学博士，烟台大学法学院教授。

《日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析》作者李扬，法学博士，华中科技大学法学院教授。

《中国特别程序论纲》作者陈桂明，法学博士，中国人民大学法学院教授；赵蕾，华南农业大学讲师，中国政法大学博士研究生。

《费用推动程序》作者王福华，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。

《法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷》作者孙远，法学博士，中国青年政治学院法律系副教授。

《乡绅之治与国家权力——以明清时期中国乡村社会为背景》作者徐祖澜，扬州大学法学院讲师，南京大学法学院博士研究生。

《国际法的哲学之维：内涵、功能与路径》作者何志鹏，法学博士，吉林大学法学院教授、吉林大学理论法学研究中心研究人员。

《海上阻禁大规模杀伤性武器扩散运输的合法性》作者余民才，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

《论诉讼与仲裁关系中的既判力问题》作者高薇，法学博士，北京大学法学院博士后研究人员

刑罚权运作的秩序——刑事法制中的“中央与地方”问题研究

作者时延安，法学博士，中国人民大学法学院副教授，刑事法律科学研究中心研究员。

中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定

作者陈卫东，法学博士，中国人民大学法学院教授。

比较法视野中的刑事证明方法与程序

作者周洪波，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。

再论动产物权变动的生效要件

作者崔建远，清华大学法学院教授。

违法合同的效力判定路径之辨识

作者黄忠，法学博士，西南政法大学民商法学院讲师，西南政法大学市场交易法律制度研究基地研究人员。案外人异议之诉研究

作者章武生，法学博士，复旦大学法学院教授；金殿军，法学博士，上海市高级人民法院法官。

群体性纠纷解决机制的建构原理

作者吴泽勇，法学博士，河南大学法学院副教授。

金融功能异化的金融法矫治

作者徐孟洲，中国人民大学法学院教授；杨晖，中国人民大学法学院博士研究生。

当下国际金融监管法律制度改革的焦点与问题

作者韩龙，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。

我国反垄断法域外管辖制度初探

作者戴龙，法学博士，中国政法大学国际法学院副教授。

构建以法律职业为目标导向的法律人才培养模式——中国法律教育改革与发展研究报告

作者王健，法学博士，西北政法大学教授。

法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心

作者陈林林，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。

·博文精萃·精神障碍者刑事责任能力判定研究

作者陈林林，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。评议人：姜伟

刑罚权运作的秩序——刑事法制中的“中央与地方”问题研究时延安

〖摘要〗

刑事法制中的“中央与地方”问题，表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。一些地方司法机关根据本地区实际制定施行“准司法解释”、推出刑事司法制度创新等做法，在一定程度上构成了对统一刑事法制的“离心力”。合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力，理顺二者关系并使之形成良性的运作机制，一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法权的方式来强化中央权力，另一方面要将“脱序”的地方公权力行为重新纳入到统一法制中，并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力的制约。

中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定陈卫东

〖摘要〗

近年来，我国的刑事证据制度，因其在刑事诉讼中的重要地位，也因频频出现的冤假错案，而受到了司法实务部门、学术界乃至普通民众的广泛关注。2010年5月，最高人民法院等两院三部出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，吹响了新一轮我国刑事证据立法的号角。尽管这两个规定还称不上尽善尽美，却使得我国的刑事证据法迎来了一次历史性的发展契机。本文就两规定出台的背景、意义、亮点及其不足进行了系统梳理和评析，并就如何进一步完善我国的刑事证据制度提出了自己五个方面的建议。

比较法视野中的刑事证明方法与程序周洪波

〖摘要〗

诉讼主要与证明有关，从证明方法的类型及其合理性来解释和评价程序的制度与实践，应该是刑事程序法律比较的一个不可或缺、但未受足够重视的重要视角。从比较法的角度来看，一方面，不同的程序法规范决定了在认识论上区分的证明方法模式的合法性差异，而司法的现实需要和不同的宏观司法制度语境又会使证明方法的法律规范模式产生变异和分化的司法实践形态；另一方面，诉讼程序的法律规定和实践的许多差异，在很大程度上是证明方法的规范模式和实践形态的不同知识特征所产生的程序效应。这种研究可以纠偏关于程序原理的一些流行观念，树立一种工具理性的程序观，给中国刑事程序的法治化改革带来一些新的启示。

再论动产物权变动的生效要件崔建远

〖摘要〗

我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定，统领各种类型的动产物权变动，其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为的动产物权变动等极个别的情形。从物物权的变动、船舶、航空器和机动车诸物权变动，只要是基于法律行为的，依然以交付而非登记为生效要件。我国《物权法》第26条关于指示交付的界定过于狭窄，应予扩张。

违法合同的效力判定路径之辨识黄忠

〖摘要〗

《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。

案外人异议之诉研究章武生、金殿军

〖摘要〗

2007年修改的民事诉讼法通过赋予案外人以提讼的方式对执行行为可能侵犯其实体权益的情形予以救济，确立了案外人异议之诉的独立性，恢复了案外人异议的实体性本质。为了实现案外人异议之诉的价值，有必要在当事人、诉讼请求、管辖法院等诉讼构造以及当事人诉权的限制上实行与一般民事诉讼不相一致的独特制度。

群体性纠纷解决机制的建构原理吴泽勇

〖摘要〗群体性纠纷带来问题的根源在于它与“两造诉讼”结构的紧张关系，但是，不同类型的群体性纠纷带来的挑战并不完全相同，对纠纷解决机制的要求也不尽相同。通过对西方国家代表性的群体性纠纷解决机制进行结构的、功能的和技术的比较，可以发现，行政机关执法、社会团体与行政机关提起的不作为之诉、撇去不法收益之诉、加入制群体诉讼、退出制群体诉讼分别适合特定类型的群体性纠纷；群体性诉讼中的费用风险问题，则可以通过诉讼费用制度、律师收费制度的调整或者第三方资助的途径解决。

金融功能异化的金融法矫治徐孟洲、杨晖

〖摘要〗作为虚拟经济核心的金融，如果偏离为实体经济服务的正常轨道与价值定位，迟早都会导致金融功能异化，从而引起金融危机的爆发。本文在探讨金融功能的基础上，分析金融功能异化的表现及原因，提出针对异化的金融功能进行金融法矫治的主张。通过金融法的社会责任本位价值导向使金融回归为实体经济服务的本位，对金融主体及其行为的金融法规制使金融尽可能地走向“理性"，以更加角色化的金融法责任设置使金融活动立足于实体经济基础并承担“信用"风险，从而营造一个维护金融体系、发挥金融功能的法律秩序。

当下国际金融监管法律制度改革的焦点与问题韩龙

〖摘要〗由美国次贷危机引发的国际金融危机爆发后，国际社会出台的金融改革方案都把国际金融监管法律制度的改革作为整个金融改革的不可或缺的有机组成部分，这是金融全球化条件下防控金融风险和危机的需要和必然反映。从目前来看，加强和健全国际监管规则和标准、健全国际监管责任的划分、建立国际金融监管机构等方面，是国际金融监管法律制度改革的焦点。国际金融监管法律制度的改革关系着国际间利益的分配，我国对每一项国际金融监管法律制度的改革都应视其情况，研究和采取恰当的策略。

我国反垄断法域外管辖制度初探戴龙

〖摘要〗

反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。

构建以法律职业为目标导向的法律人才培养模式——中国法律教育改革与发展研究报告王健

〖摘要〗

改革开放30年来，在依法治国方略的推动下，我国逐步建立起布局、结构层次比较完整和发达的法律人才培养体系，为建设法治和繁荣法学做出了贡献。但目前仍存在着法律人才培养的层次和结构、数量和质量不能适应或满足政法队伍建设的实际要求，特别是管理体制混乱等诸多矛盾和迫切需要解决的问题。要深化法律教育体制改革，必须立足我国的历史和现实，借鉴发达国家法律人才培养经验，建立以法律职业为目标导向的法律教育管理体制和法律人才培养模式，即强化政法机关对法律教育的指导和管理职能；建立以五所政法大学和若干著名大学法学院为主干的部级政法人才培养基地；建立学术型和职业型法律人才分类培养管理机制和基本统一的法律人才培养模式；建立二段式司法考试模式并完善考试通过之后的职业培训制度；优化全国法科学科专业布局。

法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心陈林林

〖摘要〗

纳粹政权在司法领域的工具和帮凶，是反形式主义的法律方法论和政治目的司法，而非法律实证主义。以“具体秩序”思维和“具体的一般性概念”为代表的纳粹法律方法论，突破了形式主义司法准则，并将纳粹意识形态和价值观提升为一种新的法律渊源和裁判规范。这种反形式主义法律方法论，是法治的一个陷阱。“去法制化”的纳粹司法表明：法律方法论若无视基本权利和普遍价值观，就可能沦落为当权者的作恶工具；法的形式价值和实体价值是唇齿相依的，要实现法治，二者不可偏废。

·博文精萃·

精神障碍者刑事责任能力判定研究作者张爱艳，法学博士，山东政法学院副教授。指导教师为姜伟教授。答辩委员为陈兴良教授、王作富教授、储槐植教授、戴玉忠教授、张凌教授。答辩年度为2010年。评议人：姜伟

·人大法学六十年：特色与贡献·

——中国法学的“人大学派"韩大元

在法理学争论的背后

——什么是人民大学的特色?朱景文

守千古之常，发一时之新

——记人大法律史学科六十年叶秋华赵晓耕

人大宪法学和行政法学的特色与学术贡献胡锦光

人大刑法学科的十大亮点高铭暄

人大民商法学：学说创见与立法贡献王利明姚辉

人大刑事诉讼法学的特色与贡献陈卫东

人大民事诉讼法学的特色与贡献肖建国

人大国际法学的发展和学术特色余劲松

求真务实、肩负社会责任的人大经济法学史际春

新中国知识产权法学学科的开拓者刘春田

环境法学的学术特色与贡献周珂

从犯罪侦查学到物证技术学和证据调查学何家弘

暴力与屠杀：刑法上的“敌人”还是刑法上的“不人道”［法］MireilleDelmasMarty

单位自首正当性根据及其认定李翔

“知识创作物未保护领域”之思维模式的陷阱［日］田村善之

司法成本与司法效率

——中国法院的财政保障与法官激励…王亚新

私法权利的转型

——一个团体法视角的观察叶林

商法：如何面对实践？

——走向/改造“商法教义学”的立场蒋大兴

WTO框架下风险规制的合法性裁量龚向前

·人大法学六十年：特色与贡献·——中国法学的“人大学派”/韩大元

【摘要】经验表明，学术发展到一定阶段，有可能形成特定历史时期的学派或流派。本文所说的“学派”是指具有相同的基本立场、相似的研究方法、整体性的研究风格，并在一定程度上具有同质性、传承性的学术团体。从某种意义上讲，学派的形成是学术成熟与发展的客观标志，既是学术共同体自觉意识的表现，也是推动学术研究多元化、中国化的内在动力。

作者韩大元，中国人民大学法学院教授。

在法理学争论的背后——什么是人民大学的特色?/朱景文

【摘要】人民大学法理学走过了60年。我们党和国家所经历的风风雨雨，特别是人民共和国法制建设的曲折历程，在人民大学法理学的发展中都可以看到它们的缩影。法理学的发展充满不同理论观点的争论，与不同时期的指导思想息息相关，与我们党和国家不断地总结正反两方面的经验和教训紧密相连。在不同思想倾向的争论中，凭借马克思主义理论素养，保持清醒的头脑，体悟历史的经验教训，坚持两点论，尽量把问题想得更周全些，减少片面性，是老一辈人大法理学家经过多年的磨练所悟出的；改革开放所造就的人大新一代的法理学人，面对新的问题，冷静思考，与时俱进，发展新的理论，把这一传统继承了下来。作者朱景文，中国人民大学法学院教授。

人大宪法学和行政法学的特色与学术贡献/胡锦光

【摘要】1950年人大法律系成立伊始即设立“国家法教研室”，并以该教研室为依托，建立了宪法行政法学科。这是新中国成立以后最早建立的从事宪法学与行政法学教学和研究的学科。60年来，该学科在培养宪法学行政法学高层次人才、推进宪法学行政法学学术研究、推动中国法制建设发展、促进国际学术交流等方面，形成了自己的学术特色，做出了应有的学术贡献。作者胡锦光，中国人民大学法学院教授。

人大刑法学科的十大亮点/高铭暄

【摘要】1950年中国人民大学成立之初就有法律系（1950年3月成立）。有了法律系之后，很快就有刑法教研室（1950年10月建立），即有了刑法学科。人大刑法学科历经60年的风风雨雨，在全国刑法学界早已是具有举足轻重地位的学术重镇。抚今思昔，不禁令人心潮澎湃。往事历历在目，拂之不去。作者高铭暄，中国人民大学法学院教授。

人大民商法学：学说创见与立法贡献/王利明姚辉

【摘要】作为新中国成立后最早设立的专门从事民法教学和研究的机构，人民大学法律系民法教研室自1950年成立以来（现称民商法教研室），长期立足于中国的法制发展实践，致力于中国民商事法学理论的构建与完善，全程、深度参与并见证了新中国民商事法律法典化活动，此处所称民商事法律制度“法典化"不限于独立的民法典，还包括《婚姻家庭法》、《劳动法》等各类民商事法典化。并成为该历史进程的重要推动力量。60年发展史向我们展示，人民大学民商法学科始终与新中国民商法学理论和新中国民商事立法同呼吸、共命运，其不但是新中国民商法学理论创建的主导力量，而且是新中国民商事立法体系化和法典化的重要学界推动力量。作者王利明，姚辉，中国人民大学教授。

人大刑事诉讼法学的特色与贡献/陈卫东

【摘要】中国人民大学刑事诉讼法学专业方向，源于20世纪50年代法律系成立的审判法教研（1955年以前与刑法教研室合在一起），1980年正式改为诉讼法教研室。刑事诉讼法学方向在20世纪80年代初期，拥有被誉为“金刚”。“金刚”包括吴磊、陈一云、程荣斌、孔庆云、张凤桐、周亨元、陈启武、陈士正八位教授。这八位知名教授，是我国刑事诉讼法学研究的重镇。现在，本学科由长江学者特聘教授陈卫东博士担任学科负责人。本学科自创立以来，一贯注重组建创新团队，建设学术梯队以及对青年教师、博士后、博士生、硕士生等创新人才的发现与培养，形成了鲜明的特色，为我国刑事诉讼法学科的创建与发展，做出了重要贡献。作者陈卫东，中国人民大学法学院教授。

人大国际法学的发展和学术特色/余劲松

【摘要】国际法学，从广义上来说，是指包括国际公法、国际私法、国际经济法在内的学科总称。经过60年来的努力建设，人大国际法学科不断得以发展，从无到有，从小到大，在国际公法、国际私法和国际经济法等领域作出了开拓性的研究，取得了丰硕的学术成果，为我国对外交往、经济建设和社会服务发挥了重要作用。作者余劲松，中国人民大学法学院教授

新中国知识产权法学学科的开拓者/刘春田

【摘要】新中国的知识产权法律制度和知识产权法律科学是改革开放的产物，迄今已有30年的历史。中共十一届三中全会落幕不久，邓小平访美，并于1979年1月31日与卡特总统签订了《中美科技合作协定》，在新中国对外关系的法律文件中第一次出现了相互保护知识产权的条款。1979年7月7日签订了《中美贸易协定》，约定相互对包括著作权、专利权、商标权在内的知识产权实行全面保护。在向国际社会做出承诺的同时，新中国启动了知识产权法制建设和学科建设的进程。本学科的特殊性在于，知识产权法学学科的建设与发展，离不开知识产权法制的建设与发展，二者互为里表、相互依存、息息相关。讨论知识产权法学学科建设,离不开知识产权法制建设中的思想交锋与理论争鸣。中国知识产权的法制与学科建设正是在这样一个特殊条件下，携手共进，不断发展的。在上述进程中，中国人民大学的学者既是知识产权法制建设的参与者，也是知识产权法律学科与知识产权高等教育事业的积极开拓者。作者刘春田，中国人民大学法学院教授。

环境法学的学术特色与贡献/周珂

【摘要】中国人民大学法学院环境与资源保护法学作为一门新兴学科，努力开拓，逐步形成了以生

态环境法和四位一体的房地产法为标志的特色体系，为学术发展和法治建设做出积极的贡献。

作者周柯，中国人民大学法学院教授。

从犯罪侦查学到物证技术学和证据调查学/何家弘

【摘要】在中国人民大学法学院所走过的60年历程中，我们证据学教研室的教学科研重心发生了两次主要的转变。第一次是在20世纪80年代中期，教学科研重心从犯罪侦查学转向物证技术学；第二次是从20世纪末开始，教学科研重心逐渐从物证技术学转向证据学学科群，包括证据法学、物证技术学、证据调查学等。在这一过程中，我们在相关学科的高等教育中创造了若干个“新中国第一”，例如，我们第一个在高校中开设了“犯罪侦查学”课程（1953年，当时称为“犯罪对策学”）；我们创建了第一个高校犯罪侦查实验室（1953年）；我们建立了第一个高校的物证技术鉴定机构（1989年，中国人民大学物证技术鉴定中心）；我们创办了第一个证据学领域的学术专刊（2000年，《证据学论坛》）；我们成立了第一个证据学科研机构（2006年，证据学研究所）等。由于物证技术学和证据调查学代表了本教研室的学科特色，所以笔者在本文中主要介绍这两个学科的建立和发展情况，而这两个学科都是从传统的犯罪侦查学中衍生出来的。

作者何家弘，中国人民大学法学院教授。

暴力与屠杀：刑法上的“敌人”还是刑法上的“不人道”/［法］MireilleDelmasMarty

【摘要】法律对屠杀问题的回应，始终在两种模式之间徘徊：一种是以国家刑法为给养来源的“刑法上的敌人”模式，另一种是源于国际刑法的“刑法上的不人道”模式。后者更适合屠杀的定性标准，它暗示了在大量死难者面前，对人性的否定。建立“刑法上的不人道”模式需要回应三个方面的问题：第一，罪的含义；第二，归责；第三，惩罚的实质。首先，根据《国际刑事法院规约》第7条，我们至少可以认为反人道模式中被保护的“人性”包含着两个相辅相成的要素：每个人的特殊性，以及每个人都平等地归属于人类共同体。其次，在归责问题上，我们不能满足于只制裁处于权力链条最顶端的人，还必须考虑等级体系的所有级别。最后在惩罚实质上，我们不仅要在刑罚制裁上考虑惩罚的本质，而且还需要从修复以及协商的角度看待这一问题。文章最后指出，刑法上的不人道模式成为一个可以实现的、普世的理想，尚需国际法与国内法的合作以及各个学科之间的协力。作者MireilleDelmasMarty（玛瑞莉·戴尔玛斯·玛尔蒂），法兰西学院(CollègedeFrance)教授，法兰西学术院(InstitutdeFrance)院士。

单位自首正当性根据及其认定/李翔

【摘要】单位犯罪自首问题不论在理论研究还是司法实践中都争议较大。本文从单位自首的理论依据出发，在肯定单位能够构成自首的前提下，基于与自然人自首相比较的视野，对单位自首的构成及司法认定进行了阐述，并认为其他直接责任人员不能当然地代表单位自首、单位不能构成准自首、目的与动机不影响单位自首的认定以及单罚制前提下单位自首也应当被认定，等等。

作者李翔，法学博士，华东政法大学副教授。

“知识创作物未保护领域”之思维模式的陷阱/［日］田村善之

自现代知识产权法诞生以来，基于强化和拓展知识产权保护以涵盖各种未保护的知识创作物的理论观念，知识创作物未保护领域的界线就不断遭到突破。但这种理论观念的主要问题在于它们脱离了人类行为的实际模式。任何合理的知识产权法和政策必须注重人类行为的具体模式——即调整人类活动的连接点，因而法律和政策没有必要调整所有知识创作物的利用行为，知识产权只能限制某些人类行为。为了避免可能的缺陷，知识产权法的制定者既应当考虑影响知识产权法制定的实际因素，比如制定过程中经常出现的利益不均衡现象，也应当考虑其应用和实际的效果。

作者田村善之，法学博士，日本北海道大学法学研究科教授。

司法成本与司法效率——中国法院的财政保障与法官激励/王亚新

【摘要】我国司法改革进程中，法院的财政保障构成了司法成本的主要问题。从长远的观点看应建立中央统一的司法财政与决算制度。此外，为了有效遏制司法腐败和从根本上提高司法公信力，通过渐进和配套的制度改革，将法官从一般公务员系列里独立出来并给予相对高的报酬仍应作为司法改革的一个努力方向。

作者王亚新，法学博士，清华大学法学院教授。

私法权利的转型——一个团体法视角的观察/叶林

【摘要】近代私法主要是个人法，随着结社自由原则的社会实践，团体和团体法的现象已注入私法体系，成为改造近代私法、私法人和私法权利的重要力量。私人团体由同质性成员自由结社所组成，以保护成员利益作为它的固有职能。团体主义是对极端个人自由主义的修正。团体在保护成员个人权利和集体权利的同时，也限制了团体成员的权利和自由。在当代社会，团体逐渐承担了多种社会职能，却并未改变团体的私法人属性，团体法也未变为社会法。社会法旨在规定异质性成员相互磋商机制，它对特殊社会成员施以有限度的特别保护，而与团体法分属不同层面上的法律概念。作者叶林，法学博士，中国人民大学法学院教授。

商法：如何面对实践？——走向/改造“商法教义学”的立场/蒋大兴

商法是一门实践的学科。在一些没有商法典的国家，它因过于理论化而渴望更多地“接近实践”；在一些有商法典的国家，它又因过于实践而被视为居住在“黑暗的技术角落”。中国应对实践危机的两种策略是案例教学和诊所教学。两种方法强化了法学教育的实践导向，是法学院应对“法律职业化”的主要模式。但这样判断有些误解，两者的产生都内涵“理论训练”的成分，并不仅是实践策略。中国商法过于实务化会导致法学院衰落，使得法律精神、社会正义的传承在法学院变得困难。法学院不仅是“可以给付法律技巧的盒子”，更是“诞生法律艺术的盒子”。如果商法也需严守法律艺术的底线，也许十分接近实务的商法课程还需与实务保持一定距离。商法学的未来应当也必然会走向/改造商法教义学，法律（商法）解释学的发达是必然的结果。在部门商法内部推行法教义学的训练，使商法学“看起来像法学”，维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立性，对形成“职业共识”“规则信仰”、“话语沟通”等都具有重要意义。

作者蒋大兴，法学博士，北京大学法学院研究员。

WTO框架下风险规制的合法性裁量/龚向前

【摘要】现有裁决来看，WTO在审查各成员风险规制的合法性时，既确立了采取风险防范措施的权利，也将科学标准及相关程序要求置于优先地位。在风险社会背景下，欧美司法机构虽然适当地顺从规制机构在面临科学不确定性时采取的行动，但其仍然严格地审查风险规制的科学依据及相关程序。实际上，WTO有关SPS风险规制的裁决在诸多方面相通于欧美相关司法审查的法理。在当前国际贸易体系下，坚持科学标准优先的原则无疑十分重要。我国应对贸易壁垒和规制风险时，均应注重科学基础和完善相关制度。

作者龚向前，法学博士，北京理工大学法学院副教授。

中国的民事检察：来自检察实务的看法——一个研究性述评王志坤黄笔镜

民事检察在民事诉讼中的空间及路径探讨潘度文

检察机关在民事诉讼中的职权配置研究甄贞温军

民事执行检察监督的范围、方式及相关的程序设计郭兴莲曹琳

挑战与应对：民行检察监督制度的新发展汤维建

《保守国家秘密法》修改述评周汉华

行政强制法立法若干争议问题之我见姜明安

空白刑法规范的特性及其解释肖中华

电子取证的法律规制刘品新

金融领域的原则性监管方式刘媛

《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨郑鹏程

保险法最大诚信原则之审思任自力

论民事诉讼当事人的申请调查取证权李浩

预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接

——以不履行的可能性程度为中心张金海

晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入徐崇利

侵权冲突法一般规则之确立

——基于罗马Ⅱ与中国侵权冲突法的对比分析宋晓

·博文精萃·

我国地方税权的确立及其运行机制研究姜孟亚评议人：史际春

中国的民事检察：来自检察实务的看法——一个研究性述评/王志坤黄笔镜

【摘要】作为一种国家干预，民事检察与法律监督有何关联，国家干预的正当性何在，干预到底限定在多大范围，这些问题无疑是民事检察的基础问题。回答这些问题既要面向我国现行法制，也要作返回原点式的考察，更需要结合民事检察改革进行必要的展望。

作者王志坤，北京市人民检察院助理检察员；黄笔镜，北京市通州区人民检察院检察员。

民事检察在民事诉讼中的空间及路径探讨/潘度文

【摘要】十多年的司法实践已经证明，民事检察对于维护司法公正与权威，救济当事人的受损权益发挥了不可替代的作用，同时，它所面临的困境也已严重制约着其职能的履行。对民事检察的改革与完善应当秉承宪法对检察机关的角色定位，围绕法律监督的主题进行，同时应当处理好检察权与诉权、审判权的关系，在合理的空间范围内加大民事检察力度，拓宽民事检察广度，实现其应有的法律价值和社会效果。

作者潘度文，法学博士，北京市海淀区人民检察院副检察长。

检察机关在民事诉讼中的职权配置研究/甄贞温军

【摘要】作为国家的法律监督机关，检察机关参与民事诉讼是实现“法律监督”的重要途径和方式。应当明确检察机关在民事诉讼中具有多元化的参诉目的和不同的角色定位,明确检察机关可以以提讼、参与诉讼和提出抗诉等多种方式参与民事诉讼，以便按照“多元化的职权配置模式”实现检察机关在民事诉讼中职权的科学配置。

作者甄贞，法学博士，北京市人民检察院副检察长；温军，北京市人民检察院检察员。

民事执行检察监督的范围、方式及相关的程序设计/郭兴莲曹琳

【摘要】本文以改革完善民事执行检察监督的范围和程序为着力点，在对执行中存在的“执行难”和“执行乱”两大突出问题进行分析并确立以“执行乱”作为检察监督重点的前提下，提出民事执行检察监督应遵循依法监督、事后监督、不干预法院正常执行活动、讲求效率等原则，明确了对法院民事执行活动中的民事执行裁判、执行实施行为、违法或不当行为以及对执行法官等进行全面监督的监督范围和对象，进而针对不同监督对象设计了抗诉和纠正意见两种基本的民事执行监督方式，最后提出了民事执行检察监督的具体程序。

作者郭兴莲，法学博士，北京市人民检察院法律政策研究室副主任；曹琳，北京市丰台区人民检察院检察员、民事行政检察处副处长。

挑战与应对：民行检察监督制度的新发展/汤维建

【摘要】民行检察监督制度获得强力推进的基本依据便是司法实践中不断增长的监督诉求，监督的范围在逐渐扩大，内含于监督中的观念性因素也在此过程中悄然转变，监督理念的现代化更新为监督制度的可持续发展提供了新的泉源基础。目前所需着力实现的制度转轨集中表现在从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督等三大“转向”之上，由此呈现出民行检察监督制度新发展的完整风貌。作者汤维建，法学博士，中国人民大学法学院教授。

《保守国家秘密法》修改述评/周汉华

【摘要】本文对保密法修改的几个重大问题进行了系统阐述。作者提出，公开与保密不可分割，本次保密法修改确立了公开优先的原则，等于隐含确认了公开是原则、保密是例外；保密行政管理部门应该准确定位，主要承担决策与监督职能，不应沦为一般的行政执法部门；本次保密法修改的缺憾在于未能在决策权的统一和充实保密行政管理部门的监督手段方面有更多的制度创新。

作者周汉华，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员。

行政强制法立法若干争议问题之我见/姜明安

【摘要】本文对《行政强制法（草案）》（三审稿）中存在的三项主要争议从实践层面进行了系统探讨。作者认为，行政强制设定权应配置给法律、行政法规和地方性法规，但在条文表述上应修改得更加严谨；行政强制实施体制原则上应实现裁执分离，行政机关作出行政强制决定后，应申请人民法院审查并裁定，但一律由行政机关负责执行；行政强制基本原则应包括四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。

作者姜明安，法学博士，北京大学法学院教授。

空白刑法规范的特性及其解释/肖中华

【摘要】空白罪状由于概括性的委任立法使得规范弹性具有难以避免性和合理性，法律概念的相对性更为明显，部门法规范的易变性也使得其容易出现偏离立法规范目标的情况，对其必须进行刑法的独立规范判断，区分事实问题和法律问题。提倡双向对应的规范解释路径，能够有效地实现概括的类型化转向具体的定型化，获得规范与事实的一致。由于罪刑法定在技术上并无制约作用，因此规范解释空白罪状时，重要的是合理运用解释方法，以得出妥善结论，注重目的解释和体系解释可以有效地实现刑法的规范保护任务。

作者肖中华，法学博士，中国人民大学法学院教授，刑事法律科学研究中心研究员。

空白刑法规范的特性及其解释/肖中华

【摘要】空白罪状由于概括性的委任立法使得规范弹性具有难以避免性和合理性，法律概念的相对性更为明显，部门法规范的易变性也使得其容易出现偏离立法规范目标的情况，对其必须进行刑法的独立规范判断，区分事实问题和法律问题。提倡双向对应的规范解释路径，能够有效地实现概括的类型化转向具体的定型化，获得规范与事实的一致。由于罪刑法定在技术上并无制约作用，因此规范解释空白罪状时，重要的是合理运用解释方法，以得出妥善结论，注重目的解释和体系解释可以有效地实现刑法的规范保护任务。

作者肖中华，法学博士，中国人民大学法学院教授，刑事法律科学研究中心研究员。

电子取证的法律规制/刘品新

【摘要】电子取证在世界范围内得到了日益广泛的运用，同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取证的基本含义切入，采取交叉研究的方法，指出我国的电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此基础上，本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战，并逐一深入地论证了亟待采取的法律因应措施。

作者刘品新，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

金融领域的原则性监管方式/刘媛

【摘要】后金融危机时代，各国监管当局都面临着如何实现有效监管的挑战，金融监管方式作为提升金融监管质量的重要组成部分，对其进行相关的研究非常必要。近年来，与传统规则性监管方式相对应的原则性监管方式日益受到金融监管当局和学界的关注。文章基于对国外原则性监管理论和实践的分析，并结合我国金融市场环境，提出原则性监管尽管存在诸多问题，但是作为一种公私融合的监管治理方式，其在监管规范的制定、监管执行、监管文化重塑等三个层面上仍值得我国的金融监管当局吸收与借鉴。

作者刘媛，中国人民大学法学院博士研究生，中国建银投资有限责任公司职员。

引入/徐崇利

【摘要】晚近国际投资争端的性质已由以往的“政治性争端”转变为现行的“管理性争端”，相应地，国际投资争端的传统外交保护解决方式也已为国际仲裁方式所取代，而且国际投资争端仲裁实践出现了明显的偏袒外国投资者，损害东道国权益之倾向。就此，已难以用传统的“南北矛盾”理论框定，而现有的“商事仲裁”理论和“国内公法”理论则存在着不同程度的缺失，需要引入一种视野更为宽广的“全球治理”理论予以弥补

作者徐崇利，法学博士，厦门大学法学院教授。

侵权冲突法一般规则之确立

刑法博士论文篇4

新中国首位刑法学博士

1988年3月，赵秉志通过博士学位论文答辩，成为新中国首位刑法学博士，这在当时还曾引起媒体广泛报道。

那时距我国改革开放后发展法学还不到10年，刑法学是十余个部门法学里相对较为发达、成果较多的学科，但在当时来讲，由于只有硕士教育，博士教育还刚刚起步，重大专题研究主要是通过国家相关项目多人合作进行，而个人研究很少。

赵秉志的博士学位论文通过答辩时是38万字左右，之后修订时删除一些内容，正式出版时是33万字。那时刑法学研究的重大领域有许多空白，都可以作为专题研究，而赵秉志的博士论文选择的是当时最冷门的“犯罪主体研究”。这是喜欢挑战的他给自己出的难题，他说这样“可以开拓一个新领域，做一个重大的、能延续很多年供人参考的题目”。他的博士论文到现在已经20多年了，还有人在参考。“近年来出版社让我修订，我正在着手修订中。”

由于当时关于犯罪主体的参考资料很少，赵秉志的导师、刑法学泰斗高铭暄教授对他说，“你能写个十几万字就不错了”。高教授甚至帮他看了些俄文资料，并把俄文著作目录翻译成中文告诉他。为了查阅资料，赵秉志跑遍了全国的主要高校和各地的图书馆。虽然“当时复印还是新鲜事物，很多人舍不得复印”，但是，求知若渴的他查到相关资料就赶紧复印下来，无论多少。

赵秉志说当时自己年纪较轻，很有些创作激情，其博士论文“一方面构建了比较完整的犯罪主体理论体系；另一方面比较突出的贡献是探讨了很多后来证明需要深入研究的崭新问题，探讨了当时单行刑法刚刚规定，10年后刑法典才涉及的法人犯罪问题；还有港澳台人和精神障碍人的犯罪问题”。

那时，赵秉志为了研究精神障碍人的犯罪问题，买了大量的犯罪心理学、普通心理学、精神病理学、社会学等相关方面的书籍，再根据书上的线索和老师的介绍拜访了全国十几位司法精神病学界的著名教授。“那时候的老先生们真是不错，当时拜访的多位都不认识我，但当我打电话或写信约好去拜访时，他们都很热心，一谈就是几个小时。”大量调研后赵秉志写成了4万字的《精神障碍人的刑事责任问题》一章，后来，该章还被精神医学界的青年同仁拿到全国精神病学界的年会上作为会议资料印发给与会人员。

然而，即使赵秉志关于犯罪主体的研究已经到达当时许多刑法学者难以企及的高度，他依然觉得其博士学位论文有些美中不足。“我当时有个最大的遗憾――缺少外国人犯罪的刑事责任问题这部分，结果超过20年都没补上。”最近，在刚出版的一部研究生用刑法学教材里，赵秉志特意安排自己负责撰写这一章，得以对这一专题进行了较为系统的研究并写进教材。他还打算“以后修订博士论文的时候再加进去这一专题”。“所以，进行学术研究也要抓住机遇，不抓紧的话一经错过就很难有时间弥补了。”赵秉志感慨道。

为“赖昌星案”出庭作证

2001年，赵秉志出国当了一回民间证人。这曾引来国内外多家媒体的采访邀约，然而，由于多方面的限制和考量，这个轰动海内外的事件详情竟很少为人所知。事隔近10年后，当本刊记者再次提出这个问题时，赵秉志略微思考后，决定通过《中华儿女》首次把他所参与的该事件的始末披露出来。

福建远华特大走私案件影响广泛，其中的主嫌赖昌星在加拿大法庭上的难民资格聆讯引起海内外关注。赵秉志因曾担任远华系列走私案中两个案件的辩护律师和身为中国刑事法学者，而被加拿大政府公民移民部邀请，于2001年8月和10月两次赴加拿大在赖昌星难民资格聆讯庭上作证。

2001年7月12日早上7点半，正在重庆市高级人民法院作讲座的赵秉志接到一个陌生电话：“您是赵秉志教授吗?我这里是加拿大政府公民移民部，我叫刘淑华，是公民移民部的联络官员和翻译，下面是公民移民部代表部长的律师吉姆・默里先生和您讲话，由我来翻译。”双方通过电话交谈了大约两个小时之久。吉姆・默里告诉他：中国福建远华走私案主嫌赖昌星、曾明娜夫妇难民资格聆讯自7月3日起已在加拿大温哥华开始进行，聆讯由加拿大难民事务委员会审裁，赖昌星夫妇及其律师是当事的一方，公民移民部和司法部是与之对立的另一方，双方将针对是否应批准赖昌星夫妇享有难民资格展开较量，双方为此都要选择并邀请若干事实证人和专家证人出庭作证。公民移民部已经获准从加拿大和美国邀请包括杨诚博士等专家证人，但是他们认为还有必要从中国邀请一位兼具刑事法专家学者和远华案辩护律师身份者出庭作证。公民移民部从远华系列案判决书中发现了赵秉志的名字，又从赵秉志的朋友、杨诚博士那里了解到他的刑事法专家身份和学术背景，公民移民部认为这正是他们在寻找的非常合适的民间证人人选!

“我当时的教学科研和学术活动比较繁忙，但考虑到赖昌星一案的影响和加拿大政府方面的诚意邀请，加上学校暑假即将来临，因而原则上答应了加方的邀请。”赵秉志回忆道。

此后的一周多时间内，吉姆・默里又与赵秉志通过三次电话，告诉他加拿大公民移民部一方在聆讯庭上提出邀请他出庭作证的申请后，赖昌星的律师提出了异议。加拿大公民移民部本来希望邀请他以专家证人的身份出庭作证，但按照加拿大的法律，专家证人作证在对方持异议的情况下需要较长的辩论时间，为保证及时邀请赵秉志到庭作证，加拿大公民移民部改变策略，改为邀请他“以事实证人的身份出庭作证”。

经过一周多的激烈辩论，聆讯庭审裁官终于批准了加拿大公民移民部邀请赵秉志出庭作证的申请。8月3日下午4点15分，赵秉志乘机从北京飞往温哥华。

原定三至四天的聆讯时间，由于庭上双方交叉询问交锋激烈，特别是赖昌星的律师一方所提问题层出不穷，以至于已经开始出庭作证的另外三位来自中国的事实证人的作证时间一再延长，赵秉志的原定出庭作证时间也就几经推迟。终于等到8月9日傍晚他才被确切告知将于次日(也是本次聆讯的最后一天)出庭作证。

8月10日的聆讯庭上，在默里律师对赵秉志进行了约五个半小时的引导提问后，终于轮到赖昌星的律师对他进行交叉询问。赖昌星的两位律师之一兰金是当地知名的刑事律师，以庭上提问与辩论尖锐激烈的火爆风格著称。兰金律师在接下来约两个小时的时间里向赵秉志提出了30多个问题，主要是围绕他的身份、中国刑事诉讼的公正性等几个方面展开，意在把赵秉志界定为有中国官方背景或由中国官方指使，或受中国官方意识形态影响制约者，从而削弱他所作证言的证明力。赵秉志从容不迫，一一实事求是地回答了兰金的刁钻提问。

当天下午约5点30分休庭后，加拿大司法部高级律师瑞斯尼克对赵秉志说，兰金律师与她交谈时称“看来中国的确有一套刑事法律制度”。她说这是本案此次聆讯以来赖昌星的律师首次承认中国有其刑事法律制度。

10月23日从上午八点半至下午四点半，赵秉志第二次出席了关于赖昌星难民资格的聆讯庭并接受交叉询问。休庭后，赵秉志与公民移民部几位官员在聆讯庭合影留念，看到兰金律师尚未离去，于是请刘淑华女士邀请兰金，问他是否愿意与赵秉志合影。兰金显得有些出乎意料，有些傲慢的回答她：“凡是被我交叉询问过的证人都很不舒服，不愿与我交谈，更不愿与我合影。”赵秉志听后莞尔一笑，说：“但是我很愿意与你交谈，也诚意邀请你与我合影留念。”兰金听后有些不好意思起来，走过去与赵秉志合影。

翌日，默里律师与刘淑华女士到酒店与赵秉志话别。对于赵秉志出庭作证的情况，默里说他本人及加拿大公民移民部其他有关官员均表示满意，认为作证是相当成功的，而赖昌星的律师并未从赵秉志那里得到他们想要的东西。

年过半百从头越

赵秉志爱好广泛，从大学时代的前两年在郑州大学政治系学习时，听取“老三届”同学的建议看了大量的中外文学名著、历史名著、名人传记；到“曾有一个多月看了差不多40场电影”(大多是“”时期禁播的影片，当时称为“参考片”或“内部片”)；再到体育活动――篮球、排球、乒乓球、羽毛球、游泳、跑步、荡云梯……从“知青”转变为“大学生”的他非常乐意这样恣意挥洒大把的美好青春。

阅读的许多名人传记书籍中，让他感触最深的当首推《铁托传》，其中的一个情节令他至今难忘。铁托与共产国际决裂后回到国内，苏联当局断定铁托为了稳定民心，不敢把他与共产国际决裂的真相告知国内民众，于是动用各种办法向南斯拉夫传播，甚至从空中散发传单，批评铁托的修正主义。然而，南斯拉夫人民看到传单后只是哈哈一笑，把它当废纸扔了。原来铁托回国后第一件事就是召开高层会议，并把决裂的原因、经过原原本本地向全国人民公开。“这是个了不起的人啊!他相信人民，认为自己是站在国家、人民的利益这边，人民如果不选择他，他就下台；人民选择他，他就能抵御外来的强权压制。”忆起这段描写，赵秉志依然难掩由衷的钦佩。

2005年8月18日，我国首家刑事法律科学研究院在北京师范大学宣布成立，赵秉志出任院长。在此之前，他是中国人民大学法学院副院长暨国家重点研究基地刑事法律科学研究中心主任。他的这次“跳槽”引发当时的法学界“大地震”，人大法学院刑事法律科学研究中心的重要人员几乎“倾巢而失”，都随赵秉志“转岗了”。

“这次从人大到北师大，不光是我自己，还包括好几位同事，甚至还有几位原来打算一起到北师大或对此有所考虑而最终没有与我们同行的同事，我让大家都了解情况。我们团队的成员曾多次集体讨论我们事业发展面临的困境、发展的走向及我们可能的选择等问题，可以说我们真正做到了民主，做到了尊重个人的意愿，这是我们这次重大行动之所以成功的一个很重要的因素。说‘我们应该相信群众’，我理解就是这个道理。如果我藏着掖着，不相信大家，甚至愚弄大家，最后非败得一塌糊涂不可。”显然，赵秉志从《铁托传》中获益匪浅。

刑法博士论文篇5

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

刑法博士论文篇6

禁赌法网恢恢

就目前所知，最先把作为一种刑事犯罪，运用法律来予以禁止的，是战国时期李悝制定的《法经》。

自秦到隋，虽然没有完整的禁赌律文传世，但从秦用《法经》、汉承秦制以及汉以后修律均以汉《九章律》为基础这一情况来推断，这一时期也是禁赌的，而史书中零零星星关于当时一些官吏因赌受罚的记载，也证实了这一点。

留传至今最为完整的禁赌律文是《唐律疏议》中的相关规定。其中的《杂律・博戏赌财物》明确规定：凡参赌者，所得赃物不满绢价五匹者，各杖一百。达到绢价五匹者，比照偷盗论罪，判徒刑一年。依此推。如果赢的是多人的财物，则累计对折论罪。赌输之人，按从犯定罪。开及提供赌具者，不收财物者杖一百，收财物者，按抽收多少，比照盗窃论罪。由上可知，唐朝禁赌，不仅参赌者，而且开及提供赌具者均在惩处之列，而惩罚的力度，最低是杖一百，多者按照数量比照偷盗论罪。宋朝时颁布的《宋刑统》基本沿袭了《唐律疏议》的相关规定。

值得注意的是，金、元以后，各朝法律加重了对参赌官员的处罚力度。金朝曾专门制定禁止品官的法律。元朝规定，不论参赌者及开者，一经发现，各杖七十七，钱物没收入官。有官职的罢免，一年后在杂职内叙用。再犯则加徒一年。捕吏应捕故纵者，笞四十七，收受赌物者与参赌者同罪。参赌者自首免罪。必须当场抓获、人赃俱获才能科罪，不得辗转攀指，否则要追究主管官吏的责任。明朝制定的《大明律》及《大明律集解附例》继承了元朝在禁赌方面的主要规定，即凡参赌者、开者，一经抓获，不分首从，不论赃物多少，一律杖八十，钱物入官，若是用自己的房屋做者，除杖八十外，还要将房屋入官。如果是官员参赌，罪加一等。但亦以现场抓获为止，不许攀指。在这里需要注意的是，用作的房屋入官，这在处罚力度上是一个重大改革。清承明制，《大清律》关于禁赌的规定，与《大明律》的规定基本相同。

在禁赌法律方面变化比较大的，是清末的修律。1911年清政府颁布的《暂行新刑律》第22章“罪”规定：(1)财物者，处1000元以下罚金。但以供人暂时娱乐之物为者不在此限。(2)以为常业者，处三等(三年以上五年以后)至五等(一月以上一年以下)有期徒刑，并褫夺公权。(3)开者，除处三等至五等有期徒刑、褫夺公权外，并科以500元以下罚金。(4)发行者，处四等(一年以上三年以下)有期徒刑或拘役，并科1000元以下罚金，得褫夺公权。购买者，处100元以下罚金。以上各罪凡未及开设或未获利者，依未遂罪论处。以后北洋政府以及南京政府在禁赌方面基本沿袭了清末的有关规定。

与此同时，历朝统治者还颁布一系列禁赌敕令、告示、条例甚至特别法规，作为对刑法的补充。这些敕令、告示、条例、法规在当时也同样具有法律效力，而且在处罚力度上，要比普通刑法重许多。

纵赌禁而不止

就立法角度看，中国历史上禁赌律法经各种敕令、条例补充后，应该说是法网恢恢，疏而不漏。现在的问题是，这些禁赌令究竟是否得到贯彻执行？

就目前所掌握的资料看，历史上因而丢掉性命或被断手、卸脚的人至今尚未发现，但因而被判刑丢官、失爵、革除功名的人却并不少见。从西汉到南北朝时期，历代颁布的禁赌法令部分得到了贯彻执行。宋以后，或许由于年代的关系，在史书保留了大量有关因而被刑的案例，甚至有个别案例的处罚力度，还超出了普通刑法规定的量刑标准。

然而同样是从史书中，我们也发现了各种现象，而且是上自皇帝、大臣，下至黎民百姓，几乎可以说是无人不赌。

我们先说皇帝。

上古茫昧，我们放下不谈，专谈秦汉以后。据汉代人所撰《西京杂记》记载，汉高祖刘邦当了皇帝后，特地把他的老父亲从家乡沛下接到西安居住。谁知这老头虽然住在皇宫，每天锦衣荚食，却闷闷不乐。刘邦见状，就让左右侧面打听，然后才知道，其父“平生所好，皆屠贩少年，酤酒卖饼，斗鸡蹴鞠，以此为乐。今皆无此，故以不乐。”刘邦闻此，一道诏书就将那班玩主们从沛下迁到长安，陪着老头子玩。于是“太上皇乃悦”。有什么样的祖宗，就有什么样的儿孙。西汉一朝，文帝刘恒、景帝刘启、武帝彻、昭帝刘弗陵、宣帝刘询无不好赌。其中景帝刘启在做太子时因与吴王太子赌六博，双方为了争道相持不下，盛怒之下，皇太子竟将吴太子杀死。杀子之仇焉能不报，“吴王由此稍失藩臣之礼”，终至酿成吴楚七国之乱。

另一个数得着的皇帝就算是唐玄宗李隆基了。这位风流天子不仅喜欢打马球，而且酷爱斗鸡。据史书记载，玄宗即位后，特地在两宫间造了一座斗鸡坊，搜罗长安雄鸡数千只养于其中，并派六军小儿五百人负责驯养。其中号称“神鸡童”的贾昌，因为善弄斗鸡而平步青云，所以当时流行一句谚语，叫做“生儿不用识文字，斗鸡走马胜读书”。一些王公贵族为了迎合皇帝，也争相比附，一时斗鸡成风，长安鸡贵，穷人家买不起鸡的，只能弄弄木鸡，有钱人家虽然富有，可毕竟供不应求，所以也常常买不上好鸡，特别是皇帝喜欢的鸡，或者是与皇帝喜欢的鸡相似的鸡，于是“如索斗鸡”一语便不胫而走。由于李隆基生于鸡年，平生又酷爱斗鸡，当时就有人认为：“斗者，兵象，近鸡，祸也”。言外之意，玄宗斗鸡预示着安史之乱的爆发。

在嗜赌方面，后来能够和唐玄宗相比的，恐怕要数明朝皇帝了。朱元璋起自田间，当了皇帝以后，不失农民本色，为了恢复经济，不惜恢复肉刑，来禁止。但朱家儿孙也实在不争气，刚刚过了三十多年，具体说是三十七年，明朝皇帝便又带头赌将起来。清人蒲松龄在《聊斋志异》中曾经描写过明朝宣德年间因宫廷好斗促织(蟋蟀)给百姓带来的巨大灾难。《聊斋志异》虽为文学作品，但所言却绝非完全杜撰。据沈德符在《万历野获编》中说：“我朝宣宗(1426－1435年在位)最娴此戏(指斗促织)，曾密诏苏州知府况钟进千个，一时语云：‘促织瞿瞿叫，宣

德皇帝要’。”此风一起，终明不减。据明朝文学家袁宏道说，嘉靖年间，“京师一至七八月，家家皆养促织”。

鲁迅先生曾经说过，“唐室大有胡气，明则无赖儿郎”。或许有人会说，你怎么尽举一些“胡儿”或是“无赖”皇帝。其实少数民族的皇帝并不见得都嗜赌，比如元朝和清朝，至少到目前为止尚未发现哪位皇帝特别嗜赌，而所谓的汉家子，比如南朝刘宋的开创者刘裕，就是一个呼卢喝稚、一掷百万的大赌徒。

我们再说大臣。

皇帝嗜赌，大臣焉能不赌。纵观中国历史，大凡皇帝爱赌的，大臣们也自然喜欢玩几把。而且史书中还真载有因和皇帝一起而得以升官发财的。据《汉书》记载，陈遂在汉宣帝刘询未当皇帝时经常与其一起，结果当然是输多赢少。后来刘询当了皇帝，就起用陈遂为官，并很快提升至太原太守，令人目瞪口呆的是，这位汉宣帝竟然在诏书中堂而皇之地说：提升你为大原太守，官尊禄厚，可以补偿你以前所输的钱财了吧。好一个汉官威仪!另据《南史》记载，南朝刘宋时，孝武帝刘骏一次和黄门侍郎颜师伯赌樗蒲，刘骏先掷，一掷挪出个稚来，以为此番必胜无疑，于是高兴不已，谁知颜师伯顺手一撒，竟掷出个卢来，比稚还高，刘骏见状，大惊失色，还是颜师伯眼皮活，赶紧收起五木子，说：“几乎掷出个卢来”。这一天颜师伯给够了皇帝面子，并且让皇帝赚海了钱，过足了瘾，而刘骏则很快将颜师伯提升为吏部尚书、右军将军，并且得以专权独断，奏无不可。

大臣们不仅承平时赌，国家危亡时也赌。在这方面，不能不提到南宋时的宰相贾似道和南明时的内阁宰辅马士英。据《宋史・贾似道传》载，似道早年即喜欢，不事操行。做官以后旧习不改。当襄阳被元军围困时，被朝臣们称为“周公”的宰相贾似道虽一手遮天，却逼皇帝同意其十天一上朝，当时羽书旁午，南宋王朝已是岌岌可危，但这位贾宰相却在葛岭这个地方，起楼阁亭榭，与宫人娼尼淫乐，而且除了其昔日的赌友外，他人不得靠近一步，更不得窥视。据说其一位小妾的兄长来访，一脚刚刚迈进门里，一脚尚在门外，正在犹豫进与不进之时，被贾似道撞了个正着，二话没说，绑起来便扔到火中活活烧死。留传至今的《促织经》就是贾似道在这一时期写成的。全书共两卷，其中包括各种促织的形状、颜色、养法、斗法，促织易患的各种疾病及其治疗方法，等等，可以说是不厌其详，不厌其细。考虑到当时襄阳的危急形势，考虑到贾似道的宰相地位，仅就这一部《促织经》，就完全可以说：赵宋不亡，是无天理!

无独有偶，南明弘光朝掌控朝政的马士英也有“蟋蟀相公”的混号。据清人王应奎在所撰《柳南随笔》中说：“马士英在弘光朝极似贾秩壑(似道)，其声色货利，无一不同，羽书仓皇，犹以斗蟋蟀为戏，一时目为蟋蟀相公”。当时清军已经逼近长江，而荒淫透顶的皇帝朱由崧却派人在南京城里到处捉虾蟆，所以王应奎叹息道：“嗟乎!君为虾蟆天子，臣为蟋蟀相公，欲不亡，得乎?”

实际上，不仅皇帝赌，大臣赌，作为四民之首的士人也赌。孔子的确说过“博弈犹贤”的话，但那是针对“饱食终日，无所用心”而言的，况且孟子也说过为“五不孝”之一。中国一向以孝治天下，但饱读圣贤书的士人们，宁愿记住“博弈犹贤”这句话，而忘却其他。留传至今的各种赌谱，即为这些文人骚客们的杰作。其中最为突出的是明代的士人，据顾炎武说，明万历时，许多进士竟以不通为耻。儒家一向以知耻励人，而明代的一些进士却以不通为耻，社会风气之败坏，至于此极。

刑法博士论文篇7

恰在上述研讨会开幕的10月28日，最高人民检察院检察长在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告———《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》(以下简称《报告》)。在《报告》中，检察长坦言，虽然近年来渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，仍然是检察工作中相对薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。渎职侵权———同一天的专项工作报告和研讨会针对的都是这个长期不为公众所熟悉的名词，这似乎是一种巧合。而有研讨人员对记者表示，“同一天”确实是“凑巧”了，但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的重视，却绝不仅仅是“巧合”。

高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。

谋划侦查势:解决“发现难、取证难”

发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在2005年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。

武汉市人民检察院副检察长、全国检察业务专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度出发提出了“侦查势”的概念，试图破解上述难题。“势”是我国一个古老的哲学概念，按照杨耀杰的说法，“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用影响司法主体及被侦查对象心理活动乃至行为抉择的信息集合或信息场，比如反腐败形势及刑事政策之势、科技手段及成果之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调，应当把谋划构建侦查势作为实现侦查力价值的最大化的重要途径，而侦查力研究的是侦查主体发现、揭露、证实犯罪的能力，因此谋划侦查势将对解决渎职案件发现难、取证难有积极作用。最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程进一步提出，侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势，比如侦查人员对嫌疑人要保持年龄、阅历等方面的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势，比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”，其注重宏观方面，比如整个社会对查处此类案件的反应与声势以及执法环境等。

侦查势可以说是一种侦查艺术、侦查策略，但侦查人员更关心的可能是如何解决具体的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张，对侵权案要加强初查的运用，因为不经过初查，对渎职侵权这样的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性，对举报线索进行立案前的初查不能使用强制措施，非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)基本不影响当事人的人身、财产权利，可以运用，但是诱惑侦查手段则不应在这类案件中使用。龙宗智还认为，初查所获得的物证与书证，只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力不应发生争议，而在立案之前采取调查询问等非强制侦查行为获取的人证也可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。

对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。

处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“2006年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于2007年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从2003年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。

在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了、的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。

对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。:

法律适用中的几个理论难题

刑法博士论文篇8

盗窃犯罪危害极大。历来是刑事犯罪中的打击重点。历次开展严打，盗窃犯罪都是重点打击的对象之一。司法机关还多次开展专项反盗斗争。1991年9月，中央社会治安综合治理委员会曾决定在全国范围内开展为期三年的反盗斗争。这说明对盗窃犯罪的打击是何等重视。而从司法方面研究对盗窃犯罪的打击，对遏止盗窃犯罪，扭转社会秩序具有重要作用。从公安部门提供的数据表明，全国盗窃犯罪一般占整个刑事案件的70%-80%，如果有效控制了盗窃犯罪，整个刑事案件将会大幅度下降。正如权威机构所指出：“它的增加和减少，足以影响我国全部刑事案件的数量变化”（ 公安部《中国现阶段犯罪研究》第53页，中国人民公安大学出版社）。可见，研究对盗窃犯罪的定罪与量刑，准确打击盗窃犯罪，在整个犯罪防止中具有极其重要的意义

2、盗窃犯罪案件的审判质量的好坏，在整个刑事案件的审判质量中，具有举足轻重的作用。

从全国范围来看，刑法修订前，人民法院每年审结的盗窃犯罪案件，一般占整个刑事案件的40%-左右。修订刑法生效后，人民法院每年审结的盗窃案件，一般也占20%-30%左右。再加上有30多个犯罪与盗窃罪存在界限划分问题，盗窃罪及其相关犯罪约占整个刑事案的50%左右。因而，认真研究盗窃犯罪，提高办理盗窃案件的质量，是一个事关50%左右的刑事案件的审判质量问题。也就是说，认真处理好盗窃案件及相关案件，也就保证了50%左右的刑事案件的审判质量。从提高刑事案件质量来看，研究盗窃犯罪具有重要意义。

3、研究盗窃犯罪，对研究和学习刑法理论具有重要的意义

盗窃犯罪是一个极为复杂的犯罪，涉及法学理论十分丰富。有关盗窃罪的司法解释达50多个，是司法解释最多的犯罪。盗窃犯罪既涉及民法中的物和所有权，又涉及刑法总则中的刑事责任、共同犯犯罪、一罪与数罪、犯罪既遂、未遂、预备和中止等，还涉及刑法分则中的诈骗、贪污、抢夺、抢劫、侵占等30多个犯罪界限的划分。认真研究盗窃犯罪，有助于学习和研究刑法总则和有关分则犯罪构成理论。

正因为如此，使我对盗窃犯罪产生了研究兴趣。盗窃犯罪的重要性，也逐渐引起了刑法理论界和司法界的高度重视。特别是1999年，出现了研究盗窃犯罪的高潮。当年6月出版了拙著《盗窃罪的定罪与量刑》。7月出版了著名刑法学家陈兴良教授主编的《刑事法判解》1999年第一卷。 陈兴良教授在该卷中发表了7万余字的《盗窃犯罪研究》。9月出版了吴大华教授的19万余字的专著《盗窃犯罪的惩治与防范》。10月出版了著名刑法学家赵秉志教授主编的《刑事疑难问题的司法对策》。在该书中，对盗窃犯罪的专题研究达23万余字。可以说，对盗窃犯罪的研究已经达到了前所未有的可喜景象，与盗窃犯罪的现行危害和理论价值形成吻合局面 .

我在研习盗窃犯罪时，感触最深的是：“写而后知不足”。我尚未动笔写作盗窃犯罪时，觉得盗窃罪并没有那么复杂。但在写作过程中，越来越来觉得盗窃犯罪情况复杂，理论丰富，有时甚至觉得盗窃犯罪的理论“博大精深”。如，仅盗窃犯罪的一罪与数罪，就涉及到想象竟合、法规竟合、牵连犯、转化犯、连续犯、接续犯、吸收犯等诸种罪数形态以及各种罪数形态并存的情形。又如，盗窃犯罪进程中的各种形态、共同盗窃等，都很复杂。如果要把它门研究透，都可以出一本专著。对这些问题，有的我作了一些初步探讨，有的刚刚涉入，尚需要深入研究。我的体会是：盗窃犯罪理论无止境，研究工作无穷期。

我的拙著《盗窃罪的定罪与量刑》出版后，理论界和司法界反响较好。目前已印刷四次，这对我是一个鼓励。特别是国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心“刑事法律科学文库”推出的第三种书籍，即由我国著名中青年法学家、中国刑法学会会长、刑法学博士导师赵秉志教授主编的《中国刑法案例与学理研究》一书，对拙著的有关内容给予了充分肯定。如该书在分则篇（四）卷第242-244页、258-259页，对拙著关于部分盗窃未遂的认定、盗窃情节的二重性等内容，进行了大篇幅采用。广大读者和司法部门的同志也给予了充分肯定和热情支持，不少同志来信来电给予肯定或提出建议。值得一提的是山西省太原市的吴女士，自己家里被盗后，司法机关对盗窃者是否构成盗窃罪发生争议时，吴女士从书店购买了我写的《盗窃罪的定罪与量刑》一书，并与我取得联系，多次与我商讨后，她认为盗窃者已构成犯罪，然后反复向当地司法机关陈述自己的理由，并将我写的书购买了10余本送给公检法有关办案人员。司法机关终于采纳了吴女士的意见，盗窃者最终被判处了刑罚。吴女士拿到判决书后，专程到宜昌对我表示感谢。这件事不仅使我感到自己写的东西能为他人服务而欣慰，也激励着我要继续为社会提供更多的服务，特别是为司法实践服务。我将力争做到：来自实践，立足实践，升华实践，服务实践……因而，编辑范春雪女士向我约稿，要我接着写《盗窃罪的定罪与量刑案例评析》时，我欣然答应。

刑法博士论文篇9

学法犯法痛悔对不起导师

29岁的郑雨，高个子，戴着一副眼镜，言谈举止颇有礼貌。“我是2011年7月拿到博士录取通知书的，是当年学校仅有的两个博士保送生之一。”采访中，郑雨谈到自己的学业时，眼神中流露出一丝自豪。

郑雨出生于辽宁一个普通的工薪阶层家庭，从小父母离异，他随母亲长大。“我上大学之前在班里的成绩属于中等，直到经过努力考上硕士研究生之后，我的成绩开始在班里拔尖。”郑雨说，为了减轻母亲供他读书的压力，他拼命钻研学术，不仅在国内核心和省级以上期刊发表了十几篇专业论文，还拿到了学校的一等奖学金，通过了国家司法考试。

郑雨说，2011年9月入学后，他靠一个月1000元的补助勉强维持生活。“过重的学习压力和科研任务”，让郑雨的内心渐渐起了变化。“那个时候生活太单调、苦闷了，而且一贫如洗，虽然能够继续攻读博士让我很激动，但是内心归于平静后，还是对未来感到迷茫。”

开学不久，一次偶然的机会，郑雨认识了校外一家酒店的老板。“他很看重我的学历和文笔。”就这样，郑雨开始协助老板在网上招揽色情交易内容的文章，每招揽一个顾客，他有20%的提成。“当时就是为了赚快钱，内心浮躁，压根没有考虑过后果。”对于犯案的更多细节，郑雨低下了头，不愿多谈。沉默片刻之后，他轻声告诉记者：“我是研究刑法学和犯罪学的，自己却走上了犯罪道路，特别对不起我的导师。每年教师节，我都会给他们写信，很想念我的恩师！”

母亲探监时他跪倒在地泪如雨下

从曾经的天之骄子沦为阶下囚，郑雨刚入狱时极不适应这种身份的转变，整天垂头丧气。管教民警先是找他谈心，然后送给他一本《弟子规》。郑雨起初不以为然，觉得这就是儿童启蒙读物，不过，他还是花了一周时间，把《弟子规》全文背了下来。

入监教育结束后，郑雨开始投入到服刑改造中。“我的劳动技能很差，缝纫机怎么也踩不起走。”郑雨说，当时，他的自信心受到了前所未有的打击。在管教民警的耐心帮助和开导下，郑雨也说出了压抑很久的心里话：“《弟子规》中说‘父母呼，应勿缓，父母命，行勿懒’，因为我的年少轻狂，让母亲承受着巨大的压力。母亲退休了还在外面打工，给人家做饭，就为了给我汇生活费。”

刑法博士论文篇10

“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。

记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？

吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？

吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记：当时您研究生毕业后就留校了吗？

吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。

研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？

吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？

吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。

记：您的博士论文是关于哪方面的？

吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”

记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？

吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。

记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？

吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

刑法博士论文篇11

一、违法·有责行为类型说的提出

日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林（Beling）、迈尔（Mayer）的构成要件论的同时，展开了构成要件是违法·有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的，“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”[1]由此，“我主张构成要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。”[1]

与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于，小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本，也就是说，他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础，同时，道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解，博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的，这是遵循在诉讼程序中认识的顺序……具有所谓的作为诉讼法的思考的意义，但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话，它们其实是立体的重合的三个概念，由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序，但是形而上学的最根本的内容是道义的责任，违法性是它部分的表现，构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会，通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。”[2]这样，小野博士的构成要件论的基础就是：犯罪的本质是道义违反，由于道义的责任是犯罪的根本要素，因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在，相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行，即反道义的行为，被认为是值得社会处罚的（当罚的）行为，作为国家的道义政策所不允许的行为。”[3]“构成要件是一个具有全体意味的概念，充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[2]

对于小野博士来说，在把构成要件理解为是违法·有责行为以外，认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味，而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。”[2]博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的，但是从作为道义的责任的类型化的方面来说，故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[2]

需要注意的是，小野博士提出违法·有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的，他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外，“行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”，这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[2]

如果从构成要件的机能这一点上来看的话，小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的，是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者，构成要件是有责的行为类型，因此构成要件不仅有违法推定机能，而且还有责任推定机能。但是，由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素，因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外，将故意和过失作为要素的构成要件，由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[4]

二、违法·有责行为类型说的展开（定型说）

战后随着强调基本人权的现行宪法的制定，即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想，构成要件论当然引起了人们的关注。[5]其中最引入关注的是由团藤重光提出的“定型说”，从形式上来看，定型说与小野博士的观点并无太大区别，但是从思想前提上来看，团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。

团藤认为定型是构成要件的核心特征， “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为，前法律的来看，几乎有无数的类型。这些都是，所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而（将其）规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型，由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时，刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。……这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，或者简单的被称为是构成要件（Tatbestand）。……构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为（根据场合包含结果在内的广义上的行为）的法的特征的存在，是违法类型的同时也是有责行为类型。总之，违法·有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件，就是犯罪成立的第一要件。”[6]

“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象，而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容，即便是这样，后来，构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样，最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格（Mezger）试图结合违法性与构成要件，强调作为不法类型的构成要件，可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是，他将构成要件与违法性直接结合在一起，在各种意义上是不恰当的。第一，将具体的·非类型的观念违法性与类型的（抽象的）观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二，一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三，犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然，梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论，但是对于以上所述的优劣必须要注意。”[6]

“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性（Tatbestandsmabigkeit）的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价，是一种规范的价值评价（至少是一种与价值相关的事实判断）。与违法·有责的判断是具体的判断相对，构成要件该当性的判断是基于抽象得·定型的基准的判断。某社会事象，在接受构成要件该当的判断时，才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的·抽象的构成要件的行为未必就是具体违法·有责的，但是反过来说，不该当定型的·抽象的构成要件的行为，就根本不存在（讨论）它是否具有违法·有责问题的余地。”[6]

团藤认为对于构成要素来说，按照不同的标准可以分为不同的类型，可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见，将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括：行为的主体、行为的客体（Handlunggs objekt）、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素（故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程）；对于作为有责类型的构成要件要素来说包括：故意、过失。[6]

对于构成要件的机能而言，有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能，是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时，以构成要件为核心，就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件，先行于违法性和责任的要件，只要不承认构成要件该当性，就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且，符合构成要件时，就推定违法性和责任的存在，称其为构成要件的征表性机能。另外，针对未遂犯和共犯的规定，应该理解为是构成要件的修正形式，而罪数也是由构成要件来指导的，因此，构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能，是指保障自由的机能和维持秩序的机能。

三、违法·有责行为类型说的新发展

（一）西田典之的构成要件论

西田认为“什么是构成要件，想要对其进行严密地定义是非常困难的，但是如果从刑法规定出发来看，构成要件就是刑罚法规中除了法的效果（法定刑）以外的部分。……进而，什么是构成要件，常常是必须要通过解释来确定的。……这样，构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是，构成要件是可罚的行为类型，此外，构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上，构成要件是违法、有责的类型。但是，在学说上，到目前为止，这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。”[7]

“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话，那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是，犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型，那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法·有责行为类型。在这种情况下，由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中，因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外，由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化，当然都应该是责任构成要件的要素。于是，犯罪的成立与否，至少在观念上是按照违法构成要件该当性违法阻却责任构成要件该当性责任阻却的顺序来进行的。”

“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些：第一，通过将构成要件作为可罚的违法·有责的类型，来保持其最重要的保障机能；第二，通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合，使构成要件的犯罪个别化机能得以实现；第三，通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能……。第四，由于没有必要承认所谓构成要件的故意，可避免逻辑上的矛盾。第五，最后，最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[7]

转贴于

（二）佐伯仁志的构成要件论

佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的，取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说，对它的机能期待是什么呢？在学说上关于构成要件的机能有以下几种：第一，罪刑法定机能（保障机能）；第二，个别化机能；第三，违法推定机能；第四，违法以及责任判断内容的限制机能；第五，故意规制机能；第六，未遂、共犯、罪数等的基准机能；第七，刑事诉讼的提起机能。

当然，对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能；而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议，其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。

构成要件被理解为是违法责任类型，故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的，不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢？对于这个构成要件概念，虽然平野龙一博士认为“如果这样的话，只能说构成要件理论已经崩坏了”，但是，只要构成要件不等于犯罪要件的总体，就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[8] 四、违法·有责行为类型说批判

（一）从行为类型说立场出发的批判

日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话，那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为，也就是仅仅指那些合法行为（不违法的行为）、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然，不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是，如果这样的话，就没有必要考虑违法性的强弱，那么对于具有违法性或不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系，这恐怕不能说是什么好的体系。另外，如果将构成要件作为违法类型的话，该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为，反之，正当防卫等就不能该当构成要件（消极的构成要件要素理论）。于是，犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系，变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法·有责的类型的话，仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好，该理论现在还没有彻底到这个地步。但是，最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题，在构成要件中混入了违法的要素，使构成要件承担了不当的重负，违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论，从而出现空洞化和不毛的倾向。”[9]

（二）从违法行为类型说立场出发的批判

日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法·有责行为类型说提出了批判：第一是从构成要件的机能，即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此，虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能，但是却否定了它的故意规制机能。”第二，从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法·有责行为类型说，“构成要件就是犯罪自身，也就是成了犯罪的积极成立要件的总体（从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由），构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且，违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧，混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析，不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。”[10]

日本学者井田良也对违法·有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法，他认为：第一，即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的，仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的；第二，如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系，那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断，将犯罪要件一分为三就失去了意义；第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素，容易导致违法性与有责性的混淆，使体系上独立于责任来确定违法性有无（客观违法论的要求）成为不可能。因此，说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。”[11]

西原春夫博士认为，首先对于构成要件与违法性的关系而言，刑法规范是包含两重构造，各规范中必须包含“没有正当理由……”这样的前段内容，同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为（或者不为）……”等可能部分，规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法，后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件，因此，构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次，就构成要件该当性与有责性的关系而言，在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型，可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一，将违法性是行为的规范违反性，与此相反，责任是对行为者的非难可能性。然而，构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化，但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二，即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话，也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系，但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的，构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此，假如像责任类型这样的概念成立的话，就相当于实在屋上架屋，没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三，实施该当构成要件行为的行为者，如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的，即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为，但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化，因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由，本书不认为构成要件是责任类型，仅仅理解为是违法类型。[5]

日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法·有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是，在三个大的类型中还可以分出不同的分支，如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说，[12]而在违法·有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说，到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢？正如日本学者佐伯仁志说的那样，这些构成要件概念中哪一个是妥当的，最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”，而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念，因此对它就可能有各种各样的定义，只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是，由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化，同时，具有同样用途的道具有很多种，哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样，对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说，讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[8]

注释与参考文献

[1][日]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王泰译．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

[2][日]小野清一郎．犯罪构成要件の理论[M]．东京：有斐阁，1953．

[3][日]小野清一郎．刑法概论（增订新版）[M]．东京：有斐阁，1960．

[4][日]内藤谦．刑法讲义总论：上[M]．东京：有斐阁，1983．

[5][日]西原春夫．刑法总论改订版：上册[M]．东京：成文堂，1995．

[6][日]团藤重光．刑法纲要总论：第三版[M]．东京：创文社，1990．

[7][日]西田典之．构成要件の概念[A]．西田典之、山口厚编．刑法の争点：第三版[C]．东京：有斐阁，2000．

[8][日]佐伯仁志．构成要件论[A]．法学教室[J]．第285期．

[9][日]内田文昭．改订刑法I：总论[M]．东京：青林书院，1986．

[10][日]山口厚．刑法总论：补订版[M]．东京：有斐阁，2006．

刑法博士论文篇12

2月16日,北京市石景山法院公开宣布了对轰动全国的京城亿元网络案主犯王欣的一审判决结果

结果一出,舆论哗然,一致认为量刑过轻 但包括公诉人在内的所有人都感觉很无奈,这样一个公安部和最高人民检察院等督办的大案,其主犯可能最多只被判处3年有期徒刑,因为,依据我国《刑法》等相关的法律规定,犯罪的最长刑期是3年

在近年来的禁赌风暴中,这样的尴尬已经不是第一次了 不久前的2005年9月,涉案金额高达6亿元的京城“网络第一案”终审宣判,北京市第一中级人民法院以罪判处庄家顾联宝有期徒刑两年半,并处罚金3万元

庄家曾是饭店经理

针对检察机关的指控,王欣表示没有意见并主动认罪 此前他曾经担任饭店经理,收入不菲,如今却因陷入难以自拔,不但丢了工作,没了收入,还面临着牢狱之灾

作为台湾“宝盈”网站在北京的之一,王欣通过组织赚钱的方式就是“退水”和“杀成” “退水”就和劳务费一样,他拉来的客户参赌后,在向上家结算时提成1% “杀成”指王欣在范围内承担一定比例的输赢结果,其余的由上家负责

2004年12月19日,北京警方在王欣家中将其抓获

“虽然我涉案上亿元,实际上自己没赚到什么钱 因为一些客户欠赌债结不了账,就少了些利润,再加上我自己也参赌,把赚的钱也输进去了 ”王欣说

但是,他的行为给社会和他人带来的危害是很明显的 参与王欣组织的网络的郭某在证言中说,他曾在王欣给的账号里6万元,结果全部输光 另一个在王欣旗下参与网络的赌客在证言中说,他投了100多万元,到王欣出事时已经输了七八十万元

网络组织严密

连续几次网络案的破获,使得台湾“宝盈”网站被频频曝光

2月19日,记者通过百度搜索出数个“宝盈”网站,其网站简介都与足球有关,充斥了“猛料” “内幕”等字眼 记者拨打其中一个网站客服电话,但始终处于无人接听状态 知情人士向记者透露,这样冒失地打电话是无法与幕后人士联系上的,需要有可靠的中间人

据公安部门透露,宝盈是一家利用互联网对足球比赛等进行网上的公司 这家公司组织专家和软件人员开发网络软件后,将服务器设在境外,利用互联网进行

这家公司主要业务包括“”“”等,公司下设客户服务中心 程序部 财务部等部门 客户服务中心主要负责与“总”级以上庄家进行联系,管理日常的活动,发展新庄家;程序部主要负责设计 维护网站,为庄家 会员开设网络账号,维护数量库数据等,共建立了4个网站 7个登录界面;财务部主要负责汇总额,统计每场输赢额并公布在“客户”的网站账号内,大陆赌资结算一般是在各银行开设账户进行资金汇兑,再通过银行 地下钱庄等渠道将赌资转移至台湾或香港

传销式的“金字塔”型是宝盈公司一大特点,整个公司组织非常严密 最顶端是宝盈公司老板,大陆分为“大股东”“股东”“总”“商”“会员”“接单人”6个等级 同一级之间互不认识,老板给每个一级发放一个专门用于上宝盈公司网站的编号,一级再发放不同的编号给其发展的二级,依此类推,每一个参与人员都有一个专门的编号 没有网址,没有提供的上网编码,根本就不可能 而且由于上一级的可以在网上看到下一级接受的全部情况,因此下级也无法瞒骗总收入,侵吞钱财

宝盈公司方式非常之多,包括上下半场分开赌 赌单个球星的进球数量等等,有时候一周有100多场次 从运作上来看,一般是一有赛事,公司就会在网站上赔率,同时商开始接受会员,比赛结束后进行结算 三级均是通过从各自的总流水中抽取一定比例来获利的,“抽水”比例一般在1%以下

一般来说,参赌人员成为会员后,要在商提供的账号里预存一定数额的资金,供时产生“授信额度” 比如某会员存入10万元,根据其“信用情况”可给予30万元的信用额度,即意味着该会员最大额可以达到30万元 比赛结束后,会员向以银行卡 银行账户或者现金的形式结账,再向上一级结账,总定期向股东结账

警方抓赌势如破竹

公安机关在此案告破后向记者感叹,相对于传统,网络给执法机关带来更大的难度

网络公司的各级一般对下级和会员进行远程操控,成员间一般不直接见面,因此具有一定的隐蔽性;公司在利用虚拟主机 托管主机广告信息的同时,还不断动态变换网络地址和域名,具有一定的反侦查能力;而在抓捕涉案人员时,一旦赌徒断开网络连接或关闭电脑,服务器内的很多证据便会丢失,所以又要求警方必须在嫌疑人正在网上下注时实施抓捕

但魔高一尺,道高一丈

2004年11月24日,22个省 自治区 直辖市公安机关统一行动,根据线索开展抓捕行动,撒下巨网一举端掉了这个特大集团――

11月24日,辽宁省开展“拂晓行动”,有史以来第一次集中打击网络,共抓获违法犯罪嫌疑人49人,查获涉嫌赌资1871万元,缴获手枪1支

11月25日,广东省组织警力1100人次在涉案的14个地市全面收网,共抓获违法犯罪嫌疑人176人,查获赌资101万元 涉嫌赌资1033万元,缴获手枪1支

同日,广西组织南宁 柳州 梧州 玉林等地市公安机关统一行动,抓获违法犯罪嫌疑人54人,刑拘13人,逮捕1人,查获涉嫌赌资342万元

12月19日,北京市公安机关将“宝盈”公司北京地区 33岁的王欣,以及下线庄稼 操盘手张勇 孙东生等人抓获

……

其实,早在此前的4月份,辽宁警方就发现了宝盈公司的网站经营,并进行网上侦查 监控,查出赌资在5万元以上的涉赌人员四五百人 而这次行动,基本摧毁了宝盈在辽宁的网络 24日当晚,在丹东市一酒吧内,警方将宝盈公司在辽宁的最大“上线”“吕大哥”(真名吕利斯)抓获,当场在他身上搜出16张银行卡,在其家里又找到几个银行卡,卡里共存钱700多万元 而他的七八个下线有6个已经被抓获

“全国集中打击违法犯罪活动协调小组办公室”透露,公安部下一步将联合电信 银监会等部门加大网上信息的监控力度,禁止通过信用卡或银行转账方式向网站账户转移资金 同时为解决网络证据司法认定问题,专门鉴定电子数据的司法鉴定中心也将成立,其鉴定结论将作为证据,具有法律效力

全国公安机关在近期查处网络案的过程中,在锁定涉案人员,查明赌资结算渠道,梳理上下线的关系,取得网上电子证据等方面,也积累了许多成功经验

网络按罪论处

在北京王欣案中,出庭支持公诉的主办检察官李凯在法庭上指出,我国《刑法》第303条有关罪的界定是:以营利为目的,聚众 开设或者以为业的行为 罪的构成要求行为人在主观上具有通过实施活动营利的犯罪故意,在客观上实施了开设 聚众或以为业的行为 再根据最高人民法院 最高人民检察院制定 颁布的《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:以营利为目的,在计算机网络上建立网站,或者为网站担任,接受的,属于《刑法》第303条规定的“开设”罪

李凯认为,在本案中,王欣之所以由一名普通赌客一步步变成了一名三级,而后又上升为二级,其背后的惟一推动力就是以利益的追求,直接目的就是为了能够通过向他人提供三级账号和号而从中牟利,因此通过王欣的客观行为,可以清楚地看出他在主观上具有牟利的目的,其在客观上实施的为台湾网站担任接受的行为也符合最高人民法院 最高人民检察院所作司法《解释》的规定,属于开设的行为,其所控制的三级和赌客的额达到了1亿余元之巨,已经严重侵害到了我国社会主义社会的良好道德风尚 因此检方认为被告人王欣的行为已经符合了《刑法》第303条有关罪的全部构成要件,依法应当追究其刑事责任

专家称量刑太轻但也确实无奈

集团被击溃后,由于证据确凿,赌徒们纷纷受到法律的制裁 但是,正如本文开头王欣只被判有期徒刑1年半罚款5000元一样,罪判3年以下有期徒刑让公诉人相当郁闷

李凯指出,由于网络涉及金额巨大,所以比传统更容易诱发其他严重刑事犯罪,或造成参赌人员及其家属自杀或自残等后果 国家公职人员参与网络还会引发职务犯罪,给国家财产造成损失 实践证明,网络目前已经造成国家大量外汇流失到国外

中国刑法专家,北京大学法学院教授陈兴良2月20日在接受本报记者采访时表示,刑法关于罪的处罚规定偏轻,已不适应打击犯罪的需要 但是,短期内不可能对刑法有所修改,一是因为修改法律的程序复杂,其次因为很多国家是合法的,可供我国借鉴之处很少 陈兴良感叹说:“重新立法不太可能 ”

对于的处罚偏轻,陈兴良分析说,首先量刑没有档次之分,只要构成罪,不论情节多么严重,金额多高,条款中只有一个量刑档次,且法定最高刑偏低,不能充分发挥应有的打击效果 其次附加刑中没有没收财产 剥夺政治权利的规定,使得的风险成本偏低 为此,曾经有关人士建议说,对刑法第303条有关罪条款进行修正,对情节特别严重的增设一个量刑档次,在附加刑中增设剥夺政治权利 没收财产的规定,即规定为“以营利为目的,聚众 开设或者以为业的,处三年以下有期徒刑 拘役或者管制,并处罚金 情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处剥夺政治权利 没收财产” 建议人士认为,这样规定既能充分发挥打击效果,又能使有关人员在经济上 政治上付出沉重代价,使其不敢犯,从而有效遏制滋长蔓延的势头