刑法法律论文篇1

刑法规范中概念内涵的独立性阐释

刑法法律论文篇2

刑讯逼供是是司法实践中久禁不绝的一种丑恶现象和办案陋习，其根源在于受“口供”是证据之王、是侦查破案关健这一传统办案理念的支配，不仅严重侵犯人权，损害司法公信力，而且是造成冤假错案的重要原因，如杜培武案、佘祥林案等。为防止刑讯逼供，1979年刑事诉讼法（第四十三条）、现行刑事诉讼法（第五十条）均规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年版第一百四十条、20__年版第六十五条和第一百八十七条）也再次重申了这一原则。但刑讯逼供现象仍有禁不止，致冤假错案频发，在司法界产生了恶劣影响。

检察机关审查案件，实际上就是对证据的审查判断，也就是对证据的“三性”，即客观性、合法性及关联性的审查判断。而对证据合法性的审查判断是确保证据客观性、关联性的重要手段。证据的合法性就是指证据取得程序的合法性。如何保障证据取得的合法性，是一直以来，立法层、理论界和实务者都高度重视的问题。这次刑诉法的修改，将保障和尊重人权这一宪法性原则写进了刑诉法，并在立法上确立了非法证据排除规则。这无疑是法治进步、司法文明的体现。但是，如何审查证据的合法性以及如何对非法证据进行排除，在操作中并非易事：

发现难。对于明显存在程序瑕疵的实物证据，发现并不难，最难的是采取刑讯逼供、暴力取证获取的言辞证据。一是因为刑讯逼供、暴力取证的手法多样，既有肉体的，也有精神的，完全可以做到不留痕迹。二是证据提供方，特别是犯罪嫌疑人、被告人有规避法律、逃避制裁的动因（人之本性），真假难辨。三是案件材料上不可能有刑讯逼供、暴力取证的任何证据。充其量也只是在审查判断证据时产生一些怀疑。

查证难。就算是案件承办人员在审查判断证据时，对证据的合法性产生合理的怀疑（主要是指刑讯逼供获取的供述）。但是要核实起来并非易事，除非刑讯逼供、暴力取证致人死亡或伤残。刑诉法虽然规定在现有证据不能证明证据取得的合法性时，应当通知侦查人员出庭说明证据的合法性，但也很难当庭查明是否存在刑讯逼供。刑诉法虽然也强调要同步录音录象，但谁会拿出一张有问题的光碟交法院作为诉讼证据？

排除难。修改后的刑诉法赋予被告人、辩护人、诉讼人排除非法证据申请权。法官在对证据合法性产生合理怀疑决定对证据的合法性进行审查时，检察机关要承担说明证据合法性的责任。公诉人要么依据案件现有材料加以说明，要么申请法官通知侦查人员出庭说明情况。本身案子能到法院去，就应当是事实清楚、证据确实、充分的，不可能存在有证明刑讯逼供的证据，就算是侦查人员出庭说明，也只是极力维护证据的合法性。法官如何裁判？特别是有明确的被害人的伤害案、人命案件。法官更是谨小慎微，绝不敢轻易排除关键证据致该类案件撤回或无罪开释。

杜绝难。为了防止刑讯逼供现象发生，修改后的刑诉法新增了许多规定，诸如拘留、逮捕后必须立即交看守所羁押；提审必须在看守所进行；对可能判处无期徒刑以上刑罚的必须同步录音录象。等等。比较而言，对于进一步防止刑讯逼供将产生积极意义。但是别指望新刑诉法实施后，刑讯逼供就此绝迹。

非法证据排除规则产生于美国（1914年威克斯诉美国案，通过马普案完善了非法实物证据排除规则）、完善于美国（1963年米兰达诉亚利桑那州案完善了非法言辞证据排除规则。1、有权保持沉默；2、如果选择回答，那么所说的一切都可能作为对其不利的证据；3、有权在审讯时要求律师在场；4、如果没有钱请律师，法庭有义务为其指定律师。）从产生到完善，历经几十年。

我国最早正式规范性文件中出现非法证据排除规定的应当是高法1998年《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（第61条），后1999年《人民检察院刑事诉讼规则》也作了类似规定（第140、265条），此后在20__年两院三部《两个证据规定》中得到进一步的完善。从第一次的出现到《两个证据规定》这几年的司法实践看，刑讯逼供现象仍然存在，正如有学者提到的那样，即使有了完整程序机制，非法证据排除规则在现实中依然流于形式，起到的仅仅是“宣言书”的作用。刑诉法虽然在立法上明确禁止刑讯逼供，并对因此而取得的言辞证据予以排除。但也将不可避免地遭遇同样的尴尬，也将有个漫长的适应过程，这是因为：

一方面取决于刑事诉讼价值追求（刑事证明标准）。我们的诉讼价值目标是什么？笔者认为，96年刑诉法修改前，我们的诉讼价值追求的是实体真实，96年修改后，虽然在保障当事人诉讼权利，倡导程序正义，确立了疑罪从无原则等方面迈进了一大步。但其追求的价值目标未有明显改变。追求的依然是实体真实。此次修改后，尊重和保障人权写进了刑诉法，特别是非法证据排除规则的确立，不得强迫他人自证其罪的规定等，可以看出，我们追求的诉讼价值目标明显向法律真实靠拢，但又不是完全意义上的法律真实，是介于二者之间，既要防止办错案，确保实体真实，又要使用作证明案件事实的证据符合法律要求，颇俱中国特色，因此，刑讯逼供就在所难免，充其量是“刑而不信”，即“刑讯”是难免的，只是不要轻信口供而已。

刑法法律论文篇3

Abstract:Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing,whichismadeinthreeprocesses:(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed,toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.

KeyWords:criminalliability;sentence;accuracyofsentence;discretion

我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,既是刑法的基本原则,也是量刑公正的一般标准和试金石,其内在要求是量刑的精确制导,这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。

所谓量刑精确制导,是指从尊重和保护人权的视角出发,以《刑法》第5条为根本指导方针,采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注:“罪责”一词,是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称,泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度,揭示两者相互对应转换的内在联系,求解量刑公正的最佳适度,最大限度避免刑罚打击误差,以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题,而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想,大胆理论创新和方法创新”的要求,彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式,推动我国量刑改革健康发展。

量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿。”[1]

科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题,而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说:“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出:“要使渴求真理的欲望得到满足,既不能在形而上学的理论中去寻找,也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学,具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系,刑罚裁量更是如此。所以,要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系,必须应用数学工具。

一、依法构建量刑标尺,科学计算刑罚程度

(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式

在我国刑法中,罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括;罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求,并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见,犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系,两者的对立统一在理论上称为罪刑单位,这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置,同时,法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注:判断法定刑的轻重,应当遵循如下原则:下限相同的,以上限重者为重;上限相同的,以下限重者为重;上限和下限不相同的,以上限重者为重;上限和下限均相同的,以并处附加刑者为重,其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴,指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后,是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以,法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。

现代法学赵廷光:论量刑精确制导

关于法定刑的概念,最高人民法院曾经作过如下解释:“如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果在同一条文中有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的,应当坚持这个科学概念。因此,那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点,以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点,不但在理论上难以成立,而且在司法实践中祸患无穷。

我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次),分别配置给847种轻重不等的罪行,除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外,其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中,刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式,分别配置给356种罪行,其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”;法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式,分别配置给478种罪行,其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以,宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。

什么是量刑?德国着名刑法学家李斯特说:“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚,而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程,叫做量刑。”[6]所以,量刑是在特定法定刑范围以内或者以下,对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动,凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国,除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外,其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分:在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合,量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑,此乃狭义的量刑空间,其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭;在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合,量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间),因此,广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的,如果它的宽窄和高低限度有所不当的话,只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改,其它任何机关、团体和个人都无权随意变更,(注:“法定刑只有立法机关才能制定,司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注:贝卡里亚说:“在稳定的管理形式中,力量来自于整体,而不是局部的社会;法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:15.))

(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺

量刑亦称刑罚裁量,刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺,正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样,量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺,是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”,包括可以单处的附加刑,(注:因为“法定刑既可以只有主刑,也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))根据《刑法》规定,可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”,是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度,将刑期和刑种按轻重顺序排列,明确各刑种在其间所占多少刻度,用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺,宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?

在人类刑法文明史上,最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出:既然存在国家和法律,“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这无形的阶梯,从高到低顺序排列”[7]。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42,我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”,从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。

贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论,但他并非绝对的报应刑论者,而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如,他在论述罪刑均衡的同时也指出:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而,刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见,刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因,而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之,贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想,为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。

(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出:对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么,怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为,依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中,法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%;在司法实践中,有期徒刑适用频率最高,它是我国刑罚体系的主轴。所以,应当以刑罚的共同本质属性为根据,将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础:首先,我国古代早就产生了“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”的哲学思想;在现代,有学者精辟指出:“一切事物皆可量化,亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的,且已成为人们的流行看法。”[8]其次,不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重,就是因为它们之间具有可比性,外国刑法之所以规定“刑罚易科”,难道不正是基于这种可比性吗?因此,要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系,就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”,(注:所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位),“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离其间的不可比因素,抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理,是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社,2004:107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”),(注:为了叙述方便,凡阐述对象包含有期徒刑的,“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号,其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注:比如,量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚,超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之,将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”,待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程,是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。

(四)构建量刑标尺的五个步骤

第一步,为了计算方便,我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度),(注:法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的,主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接,从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量,(注:所谓幅度刑罚量,对于某种刑罚而言,是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量,例如“处3年以上7年以下有期徒刑”,其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月;对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言,是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量,这在理论上称为法定刑“刻度月”,它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”,(注:所谓“起刑期”,泛指有期徒刑、拘役和管制的下限,剥夺政治权利的下限,法定最低刑和减轻处罚的底线,以及该罪行的最低罚金额。例如:“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月,“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月,拘役的起刑期为1个月,管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月,法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时,其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度;如果法定刑包含两个以上刑种,则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度,再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注:按照本文设计,法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的,占全部罪行的65%,为0.06-0.18个月的约占15%,为0.54-0.90个月的约占19%,为1.02个月的只有1种罪行。)

第二步,鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性,所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度:(1)将有期徒刑换算为月数,按其幅度刑罚量÷刻度月的公式,计算出它应占的空间刻度;(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神,将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月,计算出它应占的空间刻度;(注:拘役的期限为1至6个月,扣除起刑期1个月,按羁押1日折抵刑期1日计算,其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神,将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月,计算出它应占的空间刻度。(注:管制的期限为3个月至2年(24个月),扣除起刑期3个月,按羁押1日折抵刑期2日计算,其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。

第三步,根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神,首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月);然后,再按各刑种平均分配空间刻度的原则,比照无期徒刑,将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说,在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合,量刑最佳适度在虚拟徒刑15~20年刻度范围内的,适用无期徒刑;如果跨过20年的,则适用死刑,其中,在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓,从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。

第四步,鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性,没有必要再虚拟为徒刑,只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度,便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量:(1)刻度罚金量(注:刻度罚金量包括3种情形:对于数额罚金刑来说,指1刻度等于多少罚金额;对于倍数罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的多少倍;对于比例罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度;(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注:剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下,扣除起刑期1年,其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。

第五步,依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量,计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中,法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行,其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种,对于后者的减轻处罚应当有所限制,不可宽大无边。因此,笔者主张以5年有期徒刑为限,对这类罪行设置减轻处罚底线,即:犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为15年有期徒刑;犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为10年有期徒刑;犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为5年有期徒刑;犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为2年有期徒刑;犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的,减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节,应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数),计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为:减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说,每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致,实行统一的计算标准。

最后,根据《刑法》第33条和第34条的规定,将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列,便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺,即:以其法定刑中间线为起点(分界线),正数第1~100刻度为从重处罚空间;倒数第1~100刻度为从轻处罚空间;如果行为人具有减轻处罚情节,再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注:不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中,有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑,它们分别配置给185种罪行,因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下:

(五)量刑空间与量刑情节的数量关系

罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位,但因犯罪是极其复杂的社会现象,同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形的,所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者,都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑,(注:在我国刑法学界,有学者主张在罪状之下和法定刑之内,另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”,以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见:周长军,徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志,2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位,用以覆盖其中各种不同的犯罪情形,并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡,理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度,并据以判处适当的刑罚,从而体现刑罚个别化的要求。由此可见,量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系,而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系,进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反,有学者认为:某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”,或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”,是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然,因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现,如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准,或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系,那么全国各地的量刑岂不五花八门,这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10],而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此,脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法,大有商榷之必要。

总之,依法构建量刑“标尺”,正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系,明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量,用以计算处罚轻重的具体程度,是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。

二、理性评价量刑情节,科学计算罪责程度

如前所述,罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为;刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小,依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责),并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围,刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。这就是说,罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比,而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比,所以,量刑公正有时表现为“罪刑均衡”,有时则表现为“罪刑失衡”,但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注:我国刑法学界有学者精辟地指出:“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责,因此,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念,所以我们可将这里的违法性换成行为责任,而将这里的有责性换成行为者责任,这样便于理解。于是,我们可以说,责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:15.))都是决定罪责轻重程度的根据,所以,不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么,应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?

(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提

正确定罪是量刑适当的前提,但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪,是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动,其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件,从而表现为形形的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的,所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同,就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。

罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名,共包括847种罪行,其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名),其余308个罪名分别包含2~4种罪行(称为集合构成类型的罪名),因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡,再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛,它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪,而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑,而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响,所以,定罪错误往往会造成法定刑适用错误,从而导致量刑的畸重畸轻。

在我国刑法中,犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念,严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要,但因它们之间存在错综复杂的关系,很多人搞不清楚,所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实,是指发生在犯罪过程中的,能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况,它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实,后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定,有些犯罪构成所涵盖的事实情况,必须全部具备才能定罪;但是,有些犯罪构成则具有若干选择要件,有些构成要件则包含若干选择要素,只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求,于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此,凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况,都是定罪情节;定罪后剩余的那些犯罪构成事实,理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实,例如,作为故意杀人罪核心要件的危害行为,是指非法剥夺他人生命的行为,至于剥夺他人生命的方法、手段,法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”,也可以表现为“不作为”;可以是直接故意,也可以是间接故意,所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段,但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此,均属于该罪行的量刑情节。

总之,所谓定罪情节,是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况;所谓量刑情节,是指定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限,是量刑精确制导的理论基础;禁止将定罪情节重复评价为量刑情节,是量刑公正的基本保障。

(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据

我国刑法学界有学者正确地指出:“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑,它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说,法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别,但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见,法定刑与罪行相匹配这一事实本身,就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围,至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围,只能由量刑情节来决定。所以,在正确定罪并找准法定刑的前提下,量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。

根据现行《刑法》和有关司法解释的规定,以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括,目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分,前者只能发生在犯罪实施过程中,后者却存在于罪前或者罪后。此外,还可根据量刑情节的不同渊源,将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中:有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节);有的是单功能情节,有的是多功能情节;有的是总则性情节,有的是分则性情节。(注:所谓总则性量刑情节,是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节;所谓分则性量刑情节,是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来,便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。

在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中,共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节,是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注:其中,从轻、减轻或者免除处罚情节12个,从轻或者减轻处罚情节7个,从轻或者免除处罚情节4个,减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能,那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神,选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此,凡罪行极其严重或者罪行重大的,一般选择从轻处罚;罪行较重的,一般选择减轻处罚;罪行较轻或者轻微的,一般选择免除处罚。(注:所谓罪行极其严重,是指法定最高刑为死刑之罪;所谓罪行重大,是指法定最高刑为无期徒刑之罪;所谓罪行较重,是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪;所谓罪行较轻,是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪;所谓罪行轻微,是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)

案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”,是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面:(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”,是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中,通过不同“性质”的比较,据以判断其危害危险程度。(注:所谓“危害危险程度”,是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如,预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分;偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度,就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”,是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内,通过对不同“表现”进行比较,据以判断其危害危险程度。例如,同样都是“累犯”,但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪,累犯重罪与累犯轻罪等,各自反映的人身危险性程度就不相同;同样都是“自首”,但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等,各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之,量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量,量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度,两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外,究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价,何以判断罪责程度呢?

(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式

不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节,从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响,所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法,理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度,并用一定数值(积分)表达出来,这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华,真正作到心中有“数”。美国着名科学家汤姆生指出:对于“你所研究的问题,如果不能用数字来表示,那么你的认识是不够的,是不能令人满意的,在你的思想上,还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为:“在特定的理论中,只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见,对量刑情节的理性评价积分,是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。

1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准

在目前可供适用的336种量刑情节中,有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节),约占全部量刑情节的98%,足见其适用频率很高。因此,只要从重、从轻处罚情节得以量化,减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。

那么,当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时,究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此,《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案,只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点,作出实事求是、恰如其分的评价。在这里,评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此,应当从三个方面考虑:一方面,根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定,要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量,到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策,这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度;另一方面,要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应,揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系;第三,还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是,在我们面前就存在着三种选择:(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,便适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈重,轻者愈轻”,导致处罚两极分化,显然不足为取;(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才能适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈轻,轻者愈重”,量刑显失公正,更是不足为取;(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才可以适用法定最高刑或者最低刑,此乃“该重则重,该轻则轻”,它体现了“宽严相济”刑事政策的要求,不失为评价模型的最佳选择。

关于量刑情节的评价指标,有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分,控制在5~45分的范围之间,从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地,使其在宏观上形成公差(注:所谓公差,指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海:上海辞书出版社,1979:639.))为5的9种不同情形。但是,就一个具体量刑情节而言,由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异,实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注:参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说,从重或者从轻处罚空间,应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜,即在量刑情节同向竞合的场合,只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时,才有可能适用法定最高刑或者最低刑,从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚,使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然,也是刑罚个别化的要求,它对任何犯罪人来说都是公平合理的。

总之,在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下,采取分析社会现象的“五级归纳法”,通过如下两个层面的选择评价,并用一定积分来表示评价结果,实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接,便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下:

第一层面:评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较,对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:

第二层面:评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较,对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:

最后,将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加,便是该量刑情节的整体积分。可见,量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素,是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的,从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱,使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下:

要特别指出的是,量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的,以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响,适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当,理论上对此还可以进行讨论,我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识,进而对其加以微调。

2.减轻处罚情节的理性评价积分标准

因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节,勿须再对其进行“重要性程度”评价,只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价,在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚,便可表明该情节对罪责程度的影响,(注:在这种场合,刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚,所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分,其计算公式为:减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)+从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度,那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了,所以,凡是犯罪人具有减轻处罚情节的,其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量,也不可用之抵消从重处罚情节积分。

3.免除处罚情节的积分前提和积分量

免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节,或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合,适用免除处罚情节的结果,必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚,所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节,就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分,才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为,应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度),因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合,只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。

4.多情节“逆向竞合”的解决方案

所谓多情节逆向竞合,是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如,行为人参与非法拘禁他人且致人死亡,根据《刑法》第238条第2款之规定,其法定刑为“10年以上有期徒刑”,然而,如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”,又在“犯罪后自首并有重大立功表现”,那么前者是“法定应当”从重处罚情节,后者是“法定应当”从宽处罚情节,这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令,即既要对犯罪分子从重处罚,又要对犯罪分子从宽处罚,不适用其中任何一种量刑情节都是违法的,于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下,究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为,除了采取轻重情节积分“等量抵消”外,再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”,并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的),而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,最后剩下的只能是或重或轻的积分,它便是犯罪人的罪责程度。

(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在

由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态,所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚,如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动,也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价,至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力,只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的,法官只能依法据实认定,不可主观臆断,所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重,因而有学者主张,“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”,而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此,有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”,硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚,要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”,以此来规范量刑活动[20],这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权,难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是,制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?

理性评价案件具有的每个量刑情节,既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战,又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色,因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节,有无证据来支持某个量刑情节的成立,以及怎样正确评价某个量刑情节等问题,通常会产生一些分歧,从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致,最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证,于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允,旁听群众自有评说,在舆论监督的强大压力下,谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语,这就使法庭真正成为讲道理的地方,从而将量刑摊在“阳光”之下,有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当,以致影响量刑公正的话,还可以依法提出抗诉或者上诉,从程序上制约法官的“自由裁量权”。

总之,在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合,该情节理性评价的积分量,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合),数个同向情节积分量之和,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合),轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分,便是其罪责的轻重程度。因此,表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。

三、积分刻度两相对应,求解量刑最佳适度

(一)中国应当产生先进的量刑理论

在罪责程度转换为刑罚程度的问题上,西方刑法学者持有不同的观点。例如,功利主义法学的信奉者边沁认为:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么,边沁没有告诉我们,这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反,刑事社会学派创始人之一、德国着名刑法学家李斯特则认为:“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡,将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来,罪刑均衡是无法实现的,因而“估堆量刑”不可避免。

作为近代刑法学的创始人,贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论,指出刑罚具有双面预防的目的,力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度,呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”,提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断,但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法,因而距离量刑的精确制导还有一步之遥,然而这一步的跨越却让世界等待了240多年,“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一,该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”,“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国,还没有对该问题作科学上的研究,而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。

而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属,因为中国是全球审理刑事案件最多的国家,由于人口众多,民族复杂,幅员辽阔,经济社会发展不平衡,犯罪现象之纷繁复杂,是世界上任何国家都难以比拟的。所以,在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论,为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念,笔者经过近20年“山重水复”的探索,(注:笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统),于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件),于同年11月16~17日在武汉市科委主持下,通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见:叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论,1991(1):封底.)终于步入“柳暗花明”的境界,即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下,采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法,按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系,便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁,从而实现量刑精确制导。

(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系

正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系,是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言,犯罪人可能只有一个量刑情节,也可能具有多个量刑情节;犯罪人仅有的一个量刑情节,可能是从重处罚情节,也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节;案件具有的多个量刑情节,可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节,也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节;量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高,也可能较低。所以,应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑,以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合,分别采取如下操作方法,求解量刑公正的最佳范围。

1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系

单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节,那么,免除处罚是不言而喻的。

2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系

同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分总量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;假若多个从重处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定,对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;假若多个从轻处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定,对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线,无论超过多少,都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节,免除处罚是理所当然的。

3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”

如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的,应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消,是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分,分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。

(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导

量刑最佳适度并非宣告刑,只有再加上特定的起刑期,才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”,其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种:

1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时,宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。

2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。

3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6个月。

4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而拘役为量刑空间最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。

5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。

6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度,而管制为法定最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注:指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月,下同。)+管制起刑期3个月。

7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3个月。

8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时,其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月+剥夺政治权利起刑期1年。(注:剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)

9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时,应当在法定刑“中间线”适用刑罚,其宣告刑=幅度刑罚量÷2+起刑期。但是,在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下,这种情形只是理论上的推测,在司法实践中难以找到实例。

(四)财产刑的精确制导

1.财产刑概述

(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定,财产刑属于附加刑,分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪,共有五种立法模式:A.“并处或者单处罚金”;B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”;(注:“可以并处罚金”属于立法特例,只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”;D.“并处罚金或者没收财产”;E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中,只能适用罚金的有289种罪行,只能适用没收财产的有60种罪行,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中,除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外,其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种,当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”,或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时,应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。

(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响,又受其财产状况和实际困难所制约,因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度,宣告应当执行一定数额罚金的判决,其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡,以示量刑公正;执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”,而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决,(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定:“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然,如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况,宣告刑也就是执行刑。

(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类,前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种,它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行;后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。

在限额罚金刑中,数额罚金刑适用于96种罪行,共有5种额度:a.处1万元~5万元罚金;b.处1万元~10万元罚金;c.处2万元~20万元罚金;d.处3万元~30万元罚金;e.处5万元~50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行,共有2种额度:a.处犯罪数额的0.5倍~2倍罚金;b.处特定犯罪数额1倍~5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行,共有4种额度:a.处特定犯罪数额1%~5%罚金;b.处特定犯罪数额2%~10%罚金;c.处特定犯罪数额5%~20%罚金;d.处特定犯罪数额5%~30%罚金。

无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”,没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系,应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪,通过一定的计算公式,表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是,根据机关司法解释规定,成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元,未成年人不得少于500元。(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)

(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中,倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种,即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等,在宣告罚金刑时,应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种,即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等,在宣告罚金刑时,应指明判处特定犯罪数额的百分比。

(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量,应按“单处”与“并处”分别计算:

A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型:a.法定刑有4个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第51~100刻度,共50刻度;b.法定刑有3个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第34~100刻度,共67刻度;c.法定刑有2个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第1~100刻度,共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。

B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下,依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式:a.法定刑无减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度;b.法定刑有减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。

2.限额罚金刑的计算公式

限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件:一是犯罪人罪责程度;二是罚金刑空间刻度;三是幅度罚金量;四是刻度罚金量;五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金,分述如下:

(1)单处限额罚金刑的计算公式

A.单处数额罚金刑计算公式为:(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量+罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。

B.单处倍数罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。

C.单处比率罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%+最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。

(2)并处限额罚金刑的计算公式

A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。

B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。

C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。

3.无限额罚金刑的计算公式

无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行,共计190种罪行。其中,并处或者单处罚金的共44种罪行,并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行,并处罚金或者没收财产的共22种罪行。

由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度,给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额,原因非常复杂,这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”,颇为社会舆论所诟病,其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是:通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情,在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要,但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是:构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先,将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%,将其平均分配给量刑空间刻度,从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比;其次,授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平,通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”,并根据犯罪人的罪责程度,求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然,该办法也并非尽善尽美,但是有这种“参照系”总比没有好,与其被公民指责为“估堆量刑”,倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下:

(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行,计算公式为:(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元,未成年犯罪人不能少于500元(下同)。

(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下,依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式:第一,量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第二,量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第三,量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。

4.单位罚金刑的计算方法

单位罚金刑也是一种无限额罚金刑,适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中,有11种是危害公共安全罪,有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪,有62种是妨害社会管理秩序罪,有6种是危害国防利益罪,有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定,对单位判处罚金的轻重,只能以犯罪单位的罪责程度为根据,而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的,这种人员通常有2人以上,由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同,罪前和罪后表现也不一样,那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为,应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据,其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同,只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已,它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。

5.没收财产刑的计算方法

根据《刑法》第59条的规定,没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用,不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行,其中,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,“并处没收财产”的有19种罪行,“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”,那么这里要提出的问题是:根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说,又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个:那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪,但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪),即使构成法定刑较重的罪行,表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分,可能是从重积分,也可能是从轻积分或者减轻积分,因此,应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%,以其罪责程度为已知条件,求解没收部分财产的最佳适度。

根据现行《刑法》规定,并处没收财产的量刑空间分为两种情形:法定刑没有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度;法定刑有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:第一,从重并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第二,从轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第三,减轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。

(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因

需要特别说明的是:按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理,对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题,而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致,这是立法上的问题,并非研究人员所能解决。例如,罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”,幅度刑罚量为有期徒刑7年,“中间线”实际刑期为6年6个月,一些法官和学者认为配刑过重。因此,建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据,重新审视某些罪行的法定刑配置,提出改善我国罪刑关系的立法建议[26],使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程,它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题,需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉,笔者试以罪(基本罪)等三种罪行为例,提出修改其法定刑的立法建议,以供国家立法机关参考:

结束语

反思中外刑法理论上以往的量刑研究,惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系,是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因,其根本原因在于拒绝数学思维,(注:在量刑研究中,我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚,这是问题的症结。参见:高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性,以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想:离开“量”的概念,能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是,量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识,难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以,我们不可固步自封,更不要低估国人的智慧,妄自菲薄,不思进取,而应当高举党的“十七大”旗帜,尊重客观规律,坚持科学发展观,在量刑改革上大胆创新,力争有所建树。

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刑法法律论文篇4

量刑规范化改革正是回应这种需求而生。经过三年的试点、推广，笔者所在的j省法院已全面推开这项工作，并在今年7月起全面运行刑事规范化量刑管理系统，对与十五种罪名相关的量刑数据进行采集和统计，便于高级法院对相关罪名的量刑情况进行监测，对量刑指导意见在实践中出现的问题及时调整。

值得注意的是，与司法实务界如火如荼开展量刑规范化改革不同的，学界始终有一种声音，对这一问题保持警惕。他们认为规范量刑难在如何确定基准刑，难在量刑因素的不确定，难在全国发展的不均衡。量刑规范化不等于量刑精细化，绝对均衡的量刑是镜花水月，可望而不可及。而且对于法官来说，每个案件都不可能完全相同，总是存在这样或那样的差别，因此量刑应当是个别化的，应当是法官依照法律，依照司法规律，根据自己的理性和经理，依照自己对每个案件的独特理解进行自由裁量的过程，如果将法官的自由裁量化为账本上的加减乘除就抹杀了法官理性的价值，忽略了司法的客观规律，忽视了法官的主体价值。

笔者以为，无论是学界的谨慎、实务界的积极，还是公众的怀疑，量刑规范已经真实的存在于我们国家的法律生活之中，它要求规范刑事法官的自由裁量权，把量刑的过程、步骤和结果公开在法庭上，以这种方式重建公众对法院的信心，以这种方式树立公民对法律的信仰。量刑规范作为沟通法官理性与群众感受的桥梁而存在，也在为促进两者的和谐而努力，这不失为解释其存在价值的另类视角。笔者下面将结合所在j省c市法院(下辖七个基层法院)自20__年5月至20__年4月审结生效的醉驾型危险驾驶案件缓刑适用情况对这一问题作一分析。

一、案件审理情况

这一年间，全市法院一共审结生效的案件是227件，全部为醉酒驾驶机动车构成的危险驾驶罪，均为单个自然人犯罪，有罪判决的比例为100%。判处实刑的154件154人，占67.84%；判处缓刑的73件73人，占32.16%。

案件在七个基层法院的分布很不平衡，最少的是q法院仅1件，最多的w法院达106件。在各个法院之间，缓刑与实刑的比例也很不同，如t法院的缓刑比例达到42.86%，j、w法院的缓刑比例也均超过30%。

量刑分布与缓刑相关度：判处1个月的24件；判处1个月缓刑的15件；判处1个月15日的39件；判处1月15日缓刑的5件；判处2个月的55件；判处2个月缓刑的45件；判处2个月15日的12件；判处2个月15日缓刑的2件；判处3个月的17件；判处3个月缓刑的4件；判处4个月的7件；判处4个月缓刑的2件。

罚金刑与缓刑的相关度：判处1000元的33件，缓刑的8件；判处1500元的5件；判处20__元的126件，缓刑的22件；判处2500元的3件；判处3000元的19件，缓刑的5件；判处4000元的3件；判处5000元的33件，全部为缓刑；判处10000元的5件，全部为缓刑。

被告人血液中酒精含量与缓刑的相关度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件缓刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件缓刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件缓刑。300毫克/100毫升以上的13件，没有缓刑。

判决时间与缓刑的相关度：20__年审结的案件是130件，23件适用缓刑，20__年审结的案件是97件，50件适用缓刑。

犯罪情节与缓刑的相关度：

1、自首。73件，适用缓刑的26件，占35.62%。

2、赔偿。61件，适用缓刑的22件，占36.07%。

3、案发方式。交警检查过程中发现醉酒驾车的有19件，适用缓刑的5件，占26.32%。由于醉酒将车停在路边或路中央睡觉而被发现的3件，2件适用缓刑，占66.67%。

4、行为后果。发生事故并造成他人受伤的21件，适用缓刑的4件，占19.05%。

5、被告人的前科劣迹。被告人曾因酒驾被行政处罚的4件，均未适用缓刑。被告人有犯罪前科的5件，均未适用缓刑。

6、交通违章行为。被告人具有无证无牌情节的26件，缓刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情节的7件，无一适用缓刑。

二、缓刑适用情况的评价

从上面的情况来看，笔者认为，在醉驾型危险驾驶案件缓刑适用方面存在几个问题。

（一）缓刑适用比例提高过快

危险驾驶罪适用之实初，所有案件均需报送高级法院进行定罪的审查和量刑的平衡后才能判决，而且那段时间上级法院明确告知不得适用缓刑。所以，20__年审结的此类案件，缓刑适用的比例仅17.69%。但随着此类案件的增多，高级法院将量刑权还给了基层法院，20__年9月下发了

通知，明确了一般不得适用缓刑的七种情形。这一通知的下发，从另一个角度明确醉酒驾车型危险驾驶罪是可以适用缓刑的。由此开始，缓刑适用的比例逐渐提高。20__年前4个月审结的此类案件，缓刑适用的比例已高达51.55% 。从国外的情况以及我国的立法和司法实践来看，刑罚轻缓是大势所趋。但我们应该注意到，危险驾驶罪入刑不久，目的在于及时遏止高发的醉酒驾车现象及其可能引发的重大交通事故。如果仅过半年，就将此罪的缓刑比例大幅度提高，会产生不良影响，使此罪不能达到对社会公众普遍的震摄作用，不利于良好社会风气的形成。

（二）适用缓刑案件并处罚金数额过高

判处罚金刑，应当根据犯罪情节，如违法所得的数额、造成损失的大小等，并应综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力来确定。法律明确规定危险驾驶罪必须并处罚金，但危险驾驶罪与盗窃、诈骗等犯罪不同，不具有违法所得、犯罪所得等数额情节，笔者以为此类犯罪的罚金应根据被告人驾驶行为的危险性及实际造成损失的大小来确定。醉酒驾车型危险驾驶罪，其危险性的主要体现在被告人血液中酒精含量的高低、交通违法行为的严重程度和被告人及车辆是否具有特殊性这三个方面。但从缓刑适用与罚金刑的相关度来看，判处5000元或10000元罚金的案件均适用了缓刑。而从情节来看，这些适用缓刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之间，且大部分不具备发生事故使他人受伤的情况，是符合判处缓刑条件的，但这恰恰说明这些案件中被告人驾驶行为的危险性不是非常强，不应对其判处高额的罚金。当然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超过200毫克/100毫升的情况，也存在发生事故导致他人受伤的情况，还存在具有无证、无牌等严重违反交通安全法行为的情况，这些情况，根据省法院的要求，一般均不得适用缓刑。对这样的案件判处高额罚金并适用缓刑，很容易使群众产生"有钱可以不坐牢"的想法。

（三）不符合省法院适用缓刑规定的案件适用缓刑缺乏相应的程序制约

刑法修正案（八）虽然对缓刑适用的形式要件、实质要件和排除要件作了细化，但对于"确实不致再危害社会"这一实质要件应当由何种证据证明、证明责任由谁承、证明的程序如何进行没有任何规定。以致于常常有人感叹，缓与不缓之间，刑事法官的权力实在太大了。再回到醉驾型危险驾驶罪的缓刑适用上来，省法院以通知的形式规定了不宜适用缓刑的七种情况，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒驾驶机动车等。从统计结果来看，存在这七种情形之一也适用缓刑的案件还是存在的，此类案件适用缓刑的依据何在，单从法律文书来看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超过200毫克/100毫升且适用缓刑的案件均为武进法院判决：（1）时汉生危险驾驶案，被告人饮酒后驾驶机动车在高架道路上行驶，凌晨1时许在其中某路段停车睡觉被交警发现，具有如实供述的从轻情节；（2）言国峰危险驾驶案，晚21时许被告人饮酒后驾车行驶途中发生交通事故，其赔偿了被害人经济损失760元，具有如实供述的从轻情节；（3）叶勇听危险驾驶案中，晚21时许被告人饮酒后驾驶无号牌二轮摩托车发生交通事故，具有如实供述的从轻情节；（4）贺军危险驾驶案中，晚18时许被告人饮酒后驾驶摩托车发生交通事故，明知他人报警在现场等候，并赔偿被害人经济损失5500元。笔者看来，除第一起没有发生交通事故外，其余案件均具有2个以上不宜适用缓刑的情节，法官在判决书的"本院认为"部分虽写明了具有如实供述或自首、赔偿等情节可以从轻处罚，但都未写明适用缓刑的理由。而同样在20__年判决的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范围内的危险驾驶案件中，还有8件均处以实刑，这其中也不乏具有自首、赔偿情节的，有的甚至没有其他交通违法行为。类似的情况没有得到同等的处理，难免会引发公众的质疑。

三、缓刑适用的标准与程序

从缓刑适用的形式要件来看，危险驾驶罪是可以适用缓刑的一个罪名。从现实情况来看，确实有部分醉驾型危险驾驶案件完全没有发生事故，部分只是造成财产损失，部分只造成危险驾驶者自身的损伤，驾驶者血液中酒精含量也较低，自首、赔偿经济损失等情节也经常出现，如此种种在量刑时都不能考虑适用缓刑，也不符合宽严相济的刑事政策要求。笔者以为，对于醉驾型危险驾驶案件还是可以适用缓刑、甚至免刑的，但应当对于适用的条件从严把握，从证据和程序两个方面来规范此类案件缓刑的适用，使之规范和均衡，使法官的理性判决和群众的感受之间能沟通、互信、和谐。

（一） 严格缓刑适用的条件

刑法修正案（八）对缓刑条款进行了较大的修改，将宣告缓刑的条件明确为"被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑"。这样的条件相对之前的规定，增强了在司法实务中适用缓刑的可操作性。这意味着法官应着重考虑的问题是被告人的犯罪情节和悔罪表现。

犯罪情节是反映与犯罪行为和犯罪人有关的，体现行为社会危害程度和人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。在缓刑适用中可能遇到的犯罪情节众多，一般来说包括犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容及造成的损害后果、前科劣迹。从统计情况来看，醉驾型危险驾驶案中最主要的犯罪情节包括被告人血液中酒精含量、损害后果、醉酒驾车的原因、交通违法行为。由此可知，如果被告人血液中酒精含量较低、没有人身损害或巨大财产损失、醉酒驾车是出于紧急而且必需的原因、无其他严重交通违法行为时，被告人的犯罪情节就属于"较轻"的范围。虽然法律没有禁止具有前科劣迹的被告人适用缓刑，虽然我们也相信通过劳动和教育，被告人能重拾向善之心，改过自新。但某此被告人一犯再犯的经历，特别是一再从事同种犯罪的现实，让我们不得不将"是否具有前科劣迹"作为考量"再犯罪危险"的重要标准。笔者以为此处的"再犯罪危险"并不以再犯危险驾驶罪为限，而是指再犯各种罪的危险，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因违法行为多次被 行政处罚，在决定是否对其适用缓刑时，都应该特别慎重。

悔罪表现是指犯罪人对自己所犯罪行是否悔悟、有无积极弥补犯罪后果的具体表现。这是犯罪人犯罪后内心状态的外在表现。也就是说，法官必须从被告人的客观行为来判断其是否具有真诚悔悟之心。从相关法律规定来看，悔罪表现主要体现为被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情节，认罪态度、犯罪后的补救措施等酌定情节。而结合本罪，被告人的悔罪表现主要由自首、坦白、赔偿损失情节体现。如果被告人具有如上情节，自然可以视为有悔罪表现。还有一个情节，虽然学理上很少提及，但实践中却是认定被告人具有悔罪表现的一个重要依据，那就是主动缴纳罚没金保证金。这一情节被视为被告人认罪服法，主动接受法律制裁的表现，故也是悔罪之体现。

此外，刑法修正案（八）也规定了缓刑适用的排除性条件--累犯和犯罪集团的首要分子。这主要是从被告人人身危险性，或说"再犯罪的危险"这一角度进行的考量。这两类被告人相对于其他被告人而言，更具有人身危险性，不收监执行对社会的危害更大、更容易形成势力较大的犯罪集团。对于这两个排除性条件，在缓刑适用时是必须严格遵守的。但是危险驾驶罪具有自身的一些特点，省高级法院完全可以用指导性案件、规范性意见等形式，增加一些排除性条件，以减少缓刑适用的盲目性和自由性。从实践中看，法官们除了较为严格遵守省法院规定的七项排除性条件之外，对于存在逃逸情节、酒精含量超过300毫克/100毫升、具有前科劣迹及因交通违法行为被行政处罚的被告人，法官们均从严掌握，不适用缓刑。这体现中法官们的一种实践理性，一种职业共识。

（二） 强化缓刑适用的举证义务

目前全面推行的量刑规范化，既包括实体性的量刑指导意见，还包括要将量刑的过程纳入庭审，要让公众通知庭审了解法院量刑的依据是什么、证据是什么、理由是什么。通过观察以及笔者亲身的实践，笔者以为目前在法庭辩论阶段，已经能看出控辨双方针对量刑的独立辩论，但在法庭调查部分，特别是举证的时候，控辨双方还没有将足够的注意力集中到关于量刑的调查与举证上来。所以，旁听人员通过庭审并不能完全了解法官量刑的依据是什么、支持法官量刑的证据是什么。笔者以为这是必须要加强的一个方面。

缓刑的适用，同样存在这个问题。刑法修正案（八）规定的缓刑适用的条件，其中"犯罪情节较轻"、"有悔罪表现"和"没有再犯罪的危险"这三个条件的证据往往是穿插在法庭调查、法庭辩论过程之中，但"宣告缓刑对所居住的社区没有不良影响"这个条件所需的证据往往被控辨双方、甚至是法庭所忽略。笔者以为应当在强化量刑过程入庭审的工作别强调这一点。如果公诉机关在量刑建议书中明确建立适用缓刑，就应当提交由其或其委托的社会组织对被告人居住社区进行的"社会调查报告"，证明被告人在社区居民中印象良好，被告人适用缓刑对社区无重大不良影响。而如果被告人提出可对其适用缓刑也应当提交由其居住社区出具的证明材料。如果双方均不提交此类证据，法庭认为被告人符合适用缓刑的其他条件，也应亲自到被告人居住社区进行调查，取得此类证据后方可适用缓刑。具体到本罪，笔者以为还应增加一个条件，即如果被告人是有工作单位的，不论控辨审哪方认为可对其适用缓刑，均应征求其工作单位的意见。

（三） 建立和完善缓刑适用的程序

刑法法律论文篇5

当前，鉴于入世后的中国金融体系已经并且必将更进一步地在金融主体、金融市场、金融产品、金融工具等各领域发生全方位的跃迁，据此，为有效保障金融法治的高效、有序、良性运营，刑事法学界有必要未雨绸缪地就有关金融刑事立法改革的基本点做系统的探析与研究。我们认为，中国刑法学界有必要重塑与21世纪中国金融体制同步契合的新观念，并在此基础上，着手中国金融刑事立法模式、罪名设计、罚则设计等多方面的体例与内容上的革新。 一．金融罪种的调适 金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。 关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。 基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。 其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大； 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2009年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。 具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。 再者，中国人民银行2009年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。 值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基 本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。

刑法法律论文篇6

法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。 一、 客观真实和法律真实的概念 “客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。 “法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。 二、法律真实对客观真实的挑战 客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。 （一）人权保障对客观真实的挑战 中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。 （二）认识论方面对客观真实的挑战 除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。 日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一 定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。 三、法律真实在实践中具有更高的操作价值 其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“.”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“ 其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。 其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。 其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。 四、法律真实实现的途径 法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。 第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。 第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。 只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。

刑法法律论文篇7

主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者

从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依全国人大常委会对修正案的说明，“一些全国人大代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。

（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。

但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。

（三）、信息接受行为的犯罪化，可以解决“中间商”的入罪问题，使刑事责任主体范围更为完整和科学。事实上，同时也是完全可以预见的，公民个人信息资料外泄很难查实源头，就象盗版书籍与一样，经常进入人们视野的是作为传播者的中间商。而限制个人信息的扩散，除了打击源头外，也必须对大量的二手及以后的中间商特别是零售商施以重拳，从而形成一个完整的科学的刑事责任主体体系。但是，由于二百五十三条之一的第一款非法提供公民个人信息罪为特殊主体，一般主体包括中间商所实施的非法提供公民个人信息的行为，因主体上的不合格，明显不符合第一款的犯罪构成，而如果认为信息“中间商”获取信息的行为不属于第二款规定的其他手段，那么将会使“中间商”的行为游离于刑法规制范围之外，而这将会使司法实务中打击“中间商”的行为碰到困难。而如果将信息接受行为入罪，中间商一定难逃法网，因为其也是作为信息资料的上一手之接受者，只是此时对其罪名不是非法提供，而是非法获取了。[⑥]

因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动

之所以越来越猖獗，一个十分重要的原因就在于有一个庞大的市场需求。一些公司、个人出于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用，有严重社会危害性。”[⑦]这是到目前为止，笔者所注意到的唯一明确提到“收买”这种方法，并将其与“窃取”相并列进而认为买方亦是犯罪主体的学者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整体意图变得便捷和准确，或许其表述代表了立法者的某些意图。但是这种学术文章的形式欠缺规范性，既无法统一认识，也不利于执行，仍需立法上明确。

二、罪状表述不严谨

立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。

“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。

三、公民个人信息外延需明确

公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]

作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交国务院，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。

四、“情节严重”的界定

刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]

作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行政权力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：

一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。

二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。

三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其

正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。

四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]

[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。

[②]如立法对罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成罪与抢劫罪。

[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。

[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。

[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。

[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。

[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。

[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。

[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。

[⑩]洪黎明：《刑法对黑客亮剑，个人信息保护法出台指日可待》，（中国信息产业网），查询日期：2009年4月8日。

[11]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第3页。

[12]赵秉志、蒋熙辉：《试论刑法修正案》，《贵州法学论坛》2000年12月。

刑法法律论文篇8

[摘要] 计算机犯罪是随着互联网的日益普及而出现的一种新的犯罪形式。计算机犯罪除了几乎包括了所有的犯罪形式以外，而且近几年来，许多传统类型的犯罪在互联网上也有了新的表现形式。该种犯罪的社会的危害性决不低于传统的刑事或民事的案件。本文对计算机犯罪的基本涵义、特点及其主要类型进行了阐释，分析了计算机犯罪的构成要件及原因并针对其特殊性简要提出了控预计算机犯罪的基本策略及方法。 论文关键词：计算机犯罪；计算机网络；对象犯；黑客 犯罪是一个古老的社会现象。恩格斯曾经说过，人类每进步一次就加大一步对自已的惩罚力度。当我们步入绚丽多彩的虚拟世界的时候，一种新的犯罪行为便悄然而至，它就是计算机犯罪。 20世纪40年代第一台电子数字计算机问世。到了20世纪90年代中期，互联网迅速发展。其最重要的部分就是电子邮件（E-mail）和在电子论坛发表文章，成为Usenet新闻组。90年代中期，万维网（ 然而，科学技术从来都是一把双刃剑，有它有利的一面，也有它不利的一面。网络亦是如此。绚丽多姿的网络世界就像潘多拉魔盒，在带给我们E－mail，MP3，电子商务、虚拟现实、数字地球等便利的同时，也带来了黑客（HACKER）、计算机病毒、木马程序和网络恐怖主义等阴暗丑恶的犯罪现象。国外有的犯罪学家也曾预言，“未来信息化社会犯罪形式将主要是计算机犯罪。”可见，计算机犯罪已经成为世界各个国家都不容忽视的社会问题。 一、计算机犯罪的概述 （一）计算机犯罪的概念 法学界关于计算机犯罪的确切含义众说纷纭、莫衷一是。其争议主要表现在以下两个方面：（1）计算机犯罪是犯罪学概念还是刑法学概念。（2）计算机犯罪是工具犯还是对象犯。 笔者认为，计算机犯罪就是犯罪分子利用计算机或网络技术、管理的安全漏洞，并通过计算机或网络对受害者的计算机或网络系统进行非授权的操作，从而造成受害者在经济、名誉以及心理等方面损失的犯罪行为。广义上讲，任何利用计算机或网络为作案工具和把计算机或网络作为对象的犯罪都是计算机犯罪。 （二）计算机犯罪的特点： 1.计算机犯罪影响范围广，传播速度快，成本低廉。互联网的发展使行为人只需通过键盘和鼠标即可达到犯罪目的。 2.计算机犯罪形式趋于多样化。计算机犯罪最初时期以破坏计算机系统为主。近年来，此种犯罪蔓延到各个领域，通过网络实施侵犯他人财产权利及人身权利的犯罪增多并逐渐成为计算机犯罪的主要形式。 3.计算机犯罪隐蔽性强，取证困难。为公安机关、检察机关和人民法院调取证据带来了相当大的难度。 4.计算机犯罪具有严重的社会危害性。如今从国防、电力到银行、电视电话系统，甚至教学，都是数字化，网络化。一旦国家某个部门的计算机遭到侵害，国家财产和人民的生命安全都将面临可怕的灾难。 5.计算机犯罪的基础是利用计算机进行的犯罪行为。脱离了计算机和互联网，该犯罪则不能定性为计算机犯罪。 （三）计算机犯罪的构成要件 计算机犯罪与其他犯罪相同，都具有严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑法处罚性三个最基本特征。但作为一类新的犯罪类型，计算机犯罪又具有其独特的构成特征： 1、犯罪客体 计算机犯罪所侵犯的一般客体是为刑法所保护的而为计算机犯罪所侵犯的一切社会关系。计算机犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流与共享得以正常进行的公共秩序。计算机犯罪的直接客体是多种多样的，有的行为侵害计算机系统的管理秩序，有的危害计算机系统安全保护制度，有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。因此计算机犯罪侵犯的是复杂客体。 2、客观方面 计算机犯罪的客观方面表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。计算机犯罪的行为只能是作为。 3、犯罪主体 很多学者认为计算 机犯罪的主体是一般主体是自然人，但随着犯罪集团化及企业电子商务的发展，法人或非法人社会组织也能成为犯罪主体。从计算机犯罪的具体表现来看，各种年龄、各种职业的人都可以进行计算机犯罪，因此，计算机犯罪的主体具有多样性。 4、犯罪主观方面 计算机犯罪在主观方面表现为故意，即行为人需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障，主观上明知其制作或者传播的程序或信息具有严重破坏计算机系统及扰乱其管理秩序、危害社会的结果，并且进行了这种不法行为就构成了主观上的故意。而且这种故意常常是直接的。过失不构成本罪。即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪，行为人也具备明显的“非要侵入不可”等等的念头，同样属于直接故意。 （四）计算机犯罪的类型 科技的发展使网络形成了一个与现实世界相对独立的虚拟空间，计算机犯罪就孳生于此。其中，有八种犯罪形式最为常见：（1）网络入侵，制造和散布破坏性计算机病毒犯罪。此种犯罪行为轻则造成系统局部功能失灵，重则导致计算机系统全部瘫痪，经济损失非常大。（2）网络入侵，偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，侵犯他人隐私犯罪。如黑客（入侵者在受害人毫无觉察的情况下侵入他人网站，主页，电子油箱进行偷窥，复制，更改，或者删除计算机信息，损害正常使用者的利益）（3）网络诈欺犯罪。（4）网络侮辱、诽谤、妨害名誉犯罪。（5）网络色情传播犯罪。（6）教唆、煽动各种犯罪，传授各种犯罪方法犯罪。在虚拟的网络世界里，有着形形色色的专业犯罪网站。有的本身就是犯罪组织所开设，比如各种邪教组织、暴力犯罪组织、恐怖主义组织等。（7）网络。这种方法具有极强的隐蔽性，与一般现实生活中的行为相比，对社会的危害性更大。（8）利用网络销售赃物等不法物品犯罪。 除此之外，利用网络进行恐吓、敲诈勒索，贩卖盗版光碟，贩卖违禁物品，伪造证件、货币等行为也屡见不鲜。总之，过去我们通常意义上的只有在现实生活中才有可能出现的犯罪行为，如今大多都能通过网络来实现。 二、关于控御计算机犯罪的对策 （一）世界主要国家和地区控御计算机犯罪的法律对策 鉴于当前世界网络面临如此多的安全隐患，世界各国均十分重视，纷纷采取对策。如1998年5月22日，美国政府颁发了《保护美国关键基础设施》总统令（PDD-63），围绕“信息保障”成立了多个组织，其中包括全国信息保障委员会、全国信息保障同盟、关键基础设施保障办公室、首席信息官委员会、联邦计算机事件响应能动组等10多个全国性机构。1998年美国国家安全局（NSA）又制定了《信息保障技术框架》（IATF），提出了“深度防御策略”，确定了包括网络与基础设施防御、区域边界防御、计算环境防御和支撑性基础设施的深度防御战略目标。2000年1月，美国又了《保卫美国的计算机空间——保护信息系统的国家计划》。该计划分析了美国关键基础设施所面临的威胁，确定了计划的目标和范围，制定出联邦政府关键基础设施保护计划（其中包括民用机构的基础设施保护方案和国防部基础设施保护计划）以及私营部门、州和地方政府的关键基础设施保障框架。 再如俄罗斯， 1997年出台的《俄罗斯国家安全构想》，2000年普京总统批准了《国家信息安全学说》，为提供高效益、高质量的信息保障创造条件，明确界定了信息资源开放和保密的范畴，提出了保护信息的法律责任；明确提出：“保障国家安全应把保障经济安全放在第一位”，而“信息安全又是经济安全的重中之重”；明确了联邦信息安全建设的目的、任务、原则和主要内容。第一次明确指出了俄罗斯在信息领域的利益是什么、受到的威胁是什么以及为确保信息安全首先要采取的措施等。 欧盟，日本，韩国等发达国家也都制定相关法律，采取有效手段保护网络信息安全。 （二）我国控御计算机犯罪的法律对策 我国在大力推广信息化建设的同时，对网络信息安全也非常重视。党的十五届五中全会提出了大力推进国民经济和社会信息化的战略举措——“以信息化带动工业化，发挥后发优势，实现社会生产力的跨越式发展”。中央保密委员会、最高人民检察院也多次在2009年发文要求做好信息保密工作，切实防范外来的侵害和网络化带来业务的泄密，明确规定“计算机信息系统，不得与公网、国际互联网直接或间接的连接”，如要相连，“必须采取物理隔离的保密防范措施”。 1994年2月18日，我 国颁布了《计算机信息系统安全保护条例》，对计算机信息系统主要实行六种安全保护制度，即安全等级保护制度、国际联网备案制度、信息媒体进出境申报制度、案件强制报告制度、病毒专管制度和专用产品销售许可证制度。针对严重威胁计算机网络案件的犯罪活动，我国《刑法》第285条和第286条对非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪作了相关规定。 除此之外，全国人大常委会2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》规定对五类计算机犯罪应追究刑事责任，即：（1）妨害网络运行安全的犯罪．（2）妨害国家安全和社会稳定的犯罪．（3）妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪；（4）侵犯人身、财产等合法权利的犯罪；（5）其他计算机犯罪。 除规定“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”外，还同时规定：“利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或纪律处分。利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。” （三）现行刑法典中关于计算机犯罪条款的缺陷与对计算机犯罪的综合治理 传统犯罪的网络化与跨国化已成为一个趋势。有学者言，今后即使是针对本国的犯罪，犯罪人利用网络也可在国外兜一圈在从国外以其他身份进入本国。 对此，现行刑法典的应对措施即惩治计算机犯罪的条款却存在缺陷，其不健全不完善之处主要在于：从本质上看，传统犯罪的计算机化可分为两个方面，一是以计算机为工具所实施的传统犯罪；二是以计算机为对象而实施的传统犯罪。中国现行刑法典在关注和打击实质意义上的计算机犯罪的同时，对这两类犯罪的关注不够全面，只在第287条规定了以计算机为工具实施的传统性犯罪，而对以计算机为对象所实施的传统型犯罪未表现出应有的关注。 现行刑法典第285条、第286条规定了计算机犯罪的两个罪名，即非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。笔者认为，对这两个罪名还应予以完善——非法侵入计算机系信息系统的范围有必要予以扩大。应当将目前的“国家事务，国防建设，尖端科学技术领域”三类扩展增加“重要的经济建设和社会保障领域的计算机信息系统”。增加这两者，关系到社会稳定和国民生活保障。 法律对策是遏制和打击犯罪最有力的手段，只有我们的法律在计算机犯罪方面的规定相当完备了，才可以使国家网络安全措施更规范化、制度化，也只有我们明确地向所有人表明社会承受的限度，才可能对犯罪分子起到震慑作用，以保障我国计算机网络领域的长治久安。 对付计算机犯罪与对付其他犯罪一样，既要治标也要治本，实施综合治理。具体措施如下： 首先，应当加强国际合作，这不管从理论还是现实中看都是十分必要的。《中国时报》2000年1月1日报道，美国司法部长雷诺在加州斯坦福大学召开的全国检察官会议上，呼吁全球警方通力合作，健全全球“法网”，对付网络犯罪，务必将“网络罪犯”绳之以法。我认为，遏制并有效打击计算机犯罪的重要途径之一，就是加强反计算机犯罪的国际合作。通过国际间的相互合作和共同努力能得到相当的成就。各国间有必要签署国际间的合作，共同打击网络犯罪活动或规制不正当信息的传输。 其次，培养正确的计算机道德，对正在学习、掌握计算机的公众（特别是青少年）加强计算机道德和文化教育。应当扭转存在于社会公众乃至计算机技术界关于计算机违法犯罪的某些错误认识。司法机关应在惩治计算机犯罪的宣传报道中强调和规范媒体报道中的不正确倾向，培育和树立公众对计算机违法犯罪的正确态度，这是一个从根本上减少计算机犯罪的有效途径。澳门特别行政区检察长何超明说，打击犯罪与预防犯罪的成效是相辅相成的。在打击各种计算机犯罪的同时，应加强法制教育，特别是对青少年的教育，使他们明确正常使用互联网与违法犯罪行为的界限，对于并非具有非法目的的黑客，通过教育与惩罚相结合的措施，使其认识到问题的严重性。 再次，培训及招聘反计算机犯罪的专业技术警察。美联邦调查局在纽约地区的办公室成立了侦查计算机行为的行动工具， 简称“C-37”，成为美首批计算机警察，他们的装备不仅有手枪等武器，而且配有便携式计算机。其任务是追踪计算机系统和网络空间的犯罪分子。我国台湾地区，“内政部警政署”刑事警察局侦九队为我国台湾地区主要打击网络犯罪的单位，负责取缔网络上不法行为或非法网站。该队的前身是“计算机犯罪侦防小组”。其自成立以来所查获案件已超过百起，在台湾地区有较大影响。 最后，我们要加强技术与管理方面的预防，大力研制和生产安全性能好的计算机，替换不安全的产品，同时健全计算机安全管理，增强反侵入的能力，以便适应新的挑战。 综上所述，计算机犯罪通过互联网所营造出的“无国界”的虚拟空间而表现出来的新的犯罪特点及其日益多样化、系统化、复杂化的发展趋势，使得传统的法律体系已越来越不适应信息技术发展的需要。正如布兰斯科姆所说：“计算机网络的电子环境的显著特点是多样性、复杂性、差异性，所有这些特征都对调节信息产生、组织、传播、存档的法律提出了挑战。”可见，计算机犯罪成为新法学的战场，我们面临的挑战更加严峻。 [主要参考文献]： 王可纯。《计算机文化基础》。山东：石油大学出版社，2002 赵秉志。《中国的计算机犯罪与刑事立法》。北京：法律出版社，2004 孙铁成。《控御计算机犯罪法律对策》。青海：《青海法制报》，2009年11月1日总第1388期 王作富。《遏制计算机犯罪需要机枪法律措施》。 何超明。《在“网上交易保安研讨会2002”上的讲话》，2002.9.27 孙铁成。《计算机与法律》。北京：法律出版社，1998

刑法法律论文篇9

一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出

我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①

我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③

二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题

“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。

在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。

三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽

在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：

（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定

在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。

关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。

笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。

（二）在依法框架下的灵活从宽

针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。

在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨

针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。

笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。

注释：

1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．

2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．

⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．

⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．

⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．

⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．

刑法法律论文篇10

在我国的法律体系中,过去只包含了社区矫正的一些内容,例如,管制、缓刑、假释等,却没有社区矫正这一法律概念。直到2011年我国《刑法修正案(八)》中明确提出社区矫正这一概念,确定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并没有对社区矫正进行界定。对于社区矫正的定义,学者们对此概念有不同的诠释,实践中也有不同的分类。目前我国大多数学者们普遍接受两高两院的《通知》中对社区矫正的定义:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合条件的罪犯放在自己家庭生活的社区,由专门国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围是:主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。

刑法法律论文篇11

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

刑法法律论文篇12

刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。 注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。 法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。 法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。 刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第二百六十七条第二款的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。 区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。 区分注意规定与法律拟制的第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如，刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。刑法第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。所以，奸淫幼女要求行为人明知对方是幼女。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第二百六十九条规定，对于犯盗窃罪、 诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。由于该条属于法律拟制，不能类比推理，因此，对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不得类比第二百六十九条认定为抢劫罪。 区分注意规定与法律拟制的第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定作出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，那么，只能按照刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用或者显示凶器）；如果认为刑法第二百六十七条第二款属于法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义作出解释（不要求使用与显示凶器）。 总之，区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。但实践中，许多人却不注重区分注意规定与法律拟制，即将注意规定都理解为法律拟制或特别规定。例如，将刑法第一百九十八条第四款理解为法律拟制，对于该款规定以外的其他人为保险诈骗提供帮助的，不以保险诈骗罪的共犯罪论处。这显然是没有合理区分法律拟制与注意规定所致。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。 第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要作出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要作出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。例如，刑法第一百九十八条第四款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯。再如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，则意味着立法机关为了防止司法工作人员将持凶器抢劫的行为认定为其他罪，所以特别提醒司法工作人员对持凶器抢劫的行为认定为抢劫罪。显然，不会有人认为存在设立注意规定的必要性。据此，可以认为该款不属于注意规定。 第二，是否存在作出法律拟制的理由？由于法律拟制的特点是将T2的行为赋予T1的法律效果，故需要考虑：将不符合T1构成要件的T2，赋予T1的法律效果，是否具有合理理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。例如，刑法第二百五十九条第二款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的构成要件，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？如此解释找不出理由，即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也不能得到认可。所以，本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第二百三十六条规定的强奸罪的构成要件时，才能适用刑法第二百三十六条。 第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第一百八十三条第一款、第二款所表述的内容，分别与刑法第二百七十一条、第三百八十二条所表述的内容相同，故能认定这两款属于注意规定。再如，刑法第二百六十七条第二款的“携带凶器抢夺”这一罪状，与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而属于法律拟制。 第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够作出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第三百条第三款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性交，就应以强奸罪定罪处罚，那么就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚 。 第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。相反，刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条、第二百八十九条，都在刑法第二百六十三条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。 总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。