刑法案例论文篇1

如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。

以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。

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刑法案例论文篇2

2案例教学法的应用现状及常见误区

尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。

2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明

在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。

2.2抛开教材，将案例当做教材

我们在实践中总是会出现矫枉过正的现象，前面的教师不重视案例教学法，而又有部分教师将案例的功能扩大化，抛开了教材的内容，课讲得很吸引学生，但学生不能从中学到相应的理论知识。教材是教学的基础，我们都知道讲课必须以教材为基本框架，所以案例的选择也要紧紧围绕教材来进行，也就是说，并不是所有案例都适合用来进行案例教学的，比如刑法学总论的很多内容、刑法的基本原则等用案例教学是很难说清楚的，如果机械地将这种教学方法进行应用，起不到应有的教学效果，反而会增加学生学习的难度。再有就是案例选择既要与知识点密切相关，又要与学生的实际接受能力相对应。因此，教师应避免单纯追求案例选择上的新奇，试图通过新奇的案例吸引学生的眼球而忽视教学实际本身所追求的价值，则背离了案例教学法应用的初衷和目标。

2.3将案例教学法当做唯一教学方法

每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。

3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效

3.1选择适合教学的案例

案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。

3.1.1案例选择要有针对性

在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，最好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。

3.1.2案例选择要典型

刑法教学过程中，案例的选择应确保典型性，能突出反映相关的法律关系，通过对案例的分析，学生能清晰的掌握其中蕴含的理论知识和法律原理。当然在案例选择的过程中我们也要注意的是，案例的典型性在于案情与法律原理内在的关联性，而不是案件所产生的社会影响，否则我们的案例教学会适得其反。

3.1.3案例选择要保持新颖性

也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。

3.1.4案例选择要与学生能力相适应

这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。

3.1.5案例的选择应能启发学生思考

案例的选择要能启发学生不断深入思考，这就要求案例本身应有一定的拓展空间，既能进行有效分析，又保持一定的疑难度，为学生留下讨论学习的空间。比如，对于安乐死相关案例的分析，从而对帮助自杀行为的定性留下讨论问题。

3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建

案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。

3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外

我们可以有目的、有针对性地选择请相关的法律专家来学校做法律前沿报告，提升学生专业方面的时代感，与此同时，我们也要请具有丰富实践经验的法官、检察官、律师等利用课外时间来学校为学生做典型案例解析，将审判的整个过程完整展现在学生面前，点出审判过程用到的法律原理，这样学生的学习更具实效。

3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践

将学生从课堂引向课外，鼓励学生积极参与校内外的法律实践活动，能有效激发学生的学习自豪感，比如，在校内为其他专业的学生、为低年级的学生进行法律知识的普及，特别是校园暴力案件所涉及的法律知识的宣传，又比如，在社区进行法律知识宣传与咨询、在特定的时间进行相应法律知识普及，鼓励学生到公检法等部门调研、实习，这些都能极大的提升学生理论知识应用能力。

刑法案例论文篇3

刑法学是一门科学，讲授刑法学必须讲授有关的理论。虽然刑法典表现为若干条款，但每个条款背后既有现实生活的反映和需要，同时又有相关法学理论作为支撑。刑法理论成熟的国家和地区，才会制定出高质量的刑法典。在刑法典废、改、立的过程中，立法机关总要借助法学家的智慧和力量。讲授刑法的过程中，必须讲清楚刑法条款的理论渊源和立法背景，这样不仅使学生全面理解了法律的内容，也领会了法律的精神实质，同时也便于学生掌握刑法知识。

法科学生不同于其他学科学生直至社会公众的优势在于拥有扎实和丰富的法学理论知识。因为有一定文化知识的人也能读懂法条，但拥有法学理论背景的人才可能真正理解法律本身的含义。法学理论实际上是一般哲理在法律中的运用，从哲理中引申出来。所以教师在教学中要根据学生的层次，适当地给学生讲授一定的刑法价值和理念，并对学生进行刑法思维方法的训练。如在讲授罪刑法定原则的时候，既要讲清楚本原则规定在我国刑法典第3条，不仅要对法条表述的涵义进行解释，还要讲授罪刑法定原则的历史、基础与功能。在认识上，要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然。法学教育的建立，其基础就在于存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是学几个法律条文，那么就犹如格言所说，立法者三句修改法律的话，全部的藏书就会变为废纸。法学教育的本质，就是要通过法条传授法理，只要掌握了法学理论，就能够举一反三，将法律规定灵活适用于千变万化的社会实践。

学习刑法学，还要掌握刑法的思维方法。最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶。甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。刑法的思维方法是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。刑法是法的一个部门，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性，对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，在教学过程中，既要引导学生掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维的特殊性，所以，在刑法学的教学过程中，指导学生不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习刑法原理，真正使刑法变为刑法学，成为科学。

二、规范教学法：司法考试的必选方法

法律条文是法律规范的基本存在方式。我们姑且把这种阐释刑法条文的教学方法称为规范教学法。

随着国家司法考试的不断升温，规范教学法越来越受到重视，大有后来居上并取论教学法之势。在美国，随着近年来金融危机沉疴的影响，有的学校甚至提出缩短大学法学院本科法学教育的年限，学校讲授了法律即可，以至于美国有人惊呼法学教育快变成职业教育了。这些都反映了规范教学法的巨大影响。但笔者认为，即便在全球范围内，规范教学法尽管越来越得势，相比于成熟而完善的法学理论体系，这种侧重法律条文教学的法学教学方法，还显得稚嫩和娇弱，无法取论教学法作为法学教学包括刑法教学的首要方法。但规范教学法咄咄逼人的势头也提醒人们，规范教学的方法，对于司法考试的确大有裨益。

学习刑法必须掌握法条，在我国时下法学研究比较落后，注释法学大行其道的情况下，法条成为学习刑法的起点。掌握法条首先要解决法条之所然的问题，也就是法条的规定到底是什么，要掌握法条的内容。法条是用书面语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（包括7个刑法修正案）典不过10万字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法10万字都能认识，但是认识刑法的文字并不等于掌握了刑法的内容。刑法条文所规定的到底是什么内容，需要通过学习刑法来逐渐掌握，这样一个过程就是理解刑法的过程。刑法的许多基本概念，在理解的时候不能采用望文生义的方法，而且在不同场合可能会有不同的理解。

法条是用语言来表达的。立法意图是法条的真实内容。因此，学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。反过来说，法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达。在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是像犯罪这样的严重违法问题，必须要用文字明确记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求。立法意图的表达属于立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众，但立法者的立法技术并不是完美无缺的。立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确。如果通过语言所表达的意图与立法者的真实意图不完全相同，就要加强法律解释工作。除了有权机关的立法解释和司法解释，学理解释也给司法实践提供了指导。而学理解释就是通过研究刑法、教授刑法和学习刑法进行的。所以，在刑法学的教学过程中，不能单纯的就法条论法条，必须学习法律的立法背景、发展过程和现实需要，必须结合刑法原理进行教学。

笔者之所以强调法条教学要处理好法条与法理的关系，因为现在出现了一种倾向，就是法律教育为司法考试服务，以司法考试通过率衡量法律教学成果与否的思潮。在法学教学过程中，结合司法考试的要求进行教学，无可厚非，但不能作为惟一的教学标准。近年来已经出现了法科学生理论素质下降的趋势。就法条学法条，法科学生不一定有多大优势。因为这种考试考的是学生死记硬背的功夫。2009年上海市司法考试最高分不是法科学生，而是只学了部分法律课程的华东政法大学计算机系的学生。这一方面提醒我们司法考试需要改革，另一方面，从根本上来说，规范教学法存在短期效应，不利于学生的长远发展。

三、案例教学法：一以贯之的刑法学教学方法

刑法是一种规范的存在。刑法条文即刑事法律规范的表现形式。在教师讲授刑法和学生学习刑法的过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量刑法案例，应当结合案例学习刑法。案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果仅仅注重规范的学习，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但是碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就缺乏分析问题和解决问题的能力。因此，在刑法学教学和学习中，不仅要注重理论学习和规范学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中鲜活的案例。一定要把规范的学习与案例的学习两者有机结合起来。既要了解刑法规范的内容，同时还要掌握一些重要的案例。这样就使我们对刑法规范的理解在一个具体的案件分析中体现出来，从而真正掌握刑法的有关内容。无论是刑法总则还是分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。这样才能够真正学好刑法。

美国课堂教学主要是案例教学法，亦称苏格拉底教学法，为问答式。这样就必须培养学生的思维方式，使学生像律师那样去想。其中培养批判性思维尤为重要。传统上，当我们听到别人的观点时，首先会想到其中合理性的成分。但在美式教育中则是先听对方话中的漏洞缺陷，找出一点抓住对方话中的问题。在案例教学法中，针对具体案例，除了问答的形式外，主要的还是其中的内容――让学生参与。教育有两项功能，一是传授知识，就这方面而言，课堂灌输是一种较快的方法。二是培训技能，这种观点自17、18世纪以来开始受到重视，并经哈佛大学的兰德尔大力提倡。在课堂中引入案例教学法，这并非告诉学生答案，而是教会他们如何分析问题，找到途径。这种案例教学法，启发了学生的思维，拓宽了学生的思路。

案例分为两种，包括真实案例和教学案例。教学案例对真实案例进行了一些改编，因为有些真实案例的案情较为繁琐，枝节较多。出于刑法教学的需要，将一些案件的枝节去掉，突出某些法律疑难问题，训练某些刑法知识点，把案情简化了，案例中的每句话都有针对性，案例中没有废话，每句话都要仔细分析，疏漏了一句话，就可能做出错误判断。在教学案例中还有些虚拟案例，这些案例并非真实发生的，而是出于教学过程中阐释某一刑法理论问题的需要而拟制的。随着刑法学教学的日益发展和教学经验的积累，刑法学教学采用真实案例的比例已经占到了大多数。

案例教学法是法学教学一种独特的教学方法，这一点已经得到了法学界的公认。其实案例教学法在我国发展的时间并不是很长。在这方面中国政法大学的民法专家张佩霖教授可以说是始作俑者。正如江平教授所说：“在法学教育中，几乎可以说他创造了一个学派，也可以称之为案例教学派。他不是以案例来哗众取宠，而是精心挑选了一些最典型的案例来说明最难懂的一些理论问题。他不是挖空心思杜撰一些案例，而是从我国审判实践中吸取有争议的事例来引发学生的思考。他不是为理论而理论，为文化而文化，而是非常明确地教授给学生判例和分析案例的本领。在经院式教学方法弥漫高等学府时，这种教学方式也曾被一些人讥笑为经验主义，但它确实带来了清新的空气，受到学生的普遍欢迎。”刑法学教学案例生动形象，贴近实践和社会生活，案例教学法比其他法学学科运用的更为彻底。全国优秀教师、华东政法大学刑法学刘宪权教授，就因为在案例教学方面的极富特色而广受欢迎，迄今已被该校学生连续11年海选为最受学生欢迎的十位法学教师之一。案例教学法应贯彻于刑法学教学始终，无论是刑法总论还是刑法分论。案例教学法的灵活运用，在刑法教学中会收到事半功倍之效，经过案例教学法训练的法科学生对刑法的掌握也会驾轻就熟，融会贯通。

参考文献

［1］［德］克劳斯・罗克辛著.德国刑法学总论（第一卷）.王世洲译.北京：法律出版社，2005.

［2］陈兴良.刑法的格致.北京：法律出版社，2008.

刑法案例论文篇4

我国是以制定法为法源，而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点，容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在，因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现，也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是，随着社会的发展进步，这一问题并未得到妥善解决。当前，我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建，缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度，那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照，这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约，从而有助于保障刑事司法实践的统一。

一、刑事判例制度概述

所谓判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言，目前我们国家并没有统一的规定，众多学者也是各抒己见，比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的：刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出：刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决，通过一定的形式予以公布，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一，但关于刑事判例定义的实质观点是相同的，即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是，我个人认为裁定不宜作为判例，因其并未涉及实体方面。

刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度，包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。

二、国外刑事判例的现状

欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源，使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后，德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果，《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，法官通过判例创设出许多新的规则，法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版，并且在实务中引用判决十分常见。由此，我们不难想象，在德国刑事司法实践方面，判例也必然承担着非常重要的作用。同样，在法国，由于法律的规定过于原则和简略，法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释，使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽，以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言，其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。

三、在我国建立刑事判例制度的可行性

（一） 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据

《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力，我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外，还有前文提及的《最高人民法院公报》，对于公报上公布的案例的性质和效力，最高人民法院规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等，对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。

（二） 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴

我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期，古人就意识到判例有弥补律文的作用，因而确定“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷整理的断例称为“决事比”，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，例与律并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都很重视例的编纂。民国后，为改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看，长期的制度实践已形成深厚的文化积淀，并延伸到当代，为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。

（三） 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础

多年来，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题，全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度，并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。

四、建立我国刑事判例制度的初步构想

（一） 刑事判例的创制主体

刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、和废除，即刑事判例创制权的归属问题。对此，目前国内主要有三种观点：第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权；第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权；最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。

（二）刑事判例的创制程序

一个案例如何成为一个具有法律效力，可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例？这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况：

第一种情况是认可刑事判例，即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件，所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践，所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下：

即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决，将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后，认为该生效判决有重大指导作用的，报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后，方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。

另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。

（三）刑事判例的撤销

随着时间的推进、形势的发展，刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据，即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种：原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补；刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突；刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况，及时作出撤销相应刑事判例的决定，以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是，刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样，按照严格的程序执行：首先，只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然，地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议，最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后，认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定，并予以公布。其次，最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时，还应一并公布撤销理由，以保障撤销刑事判例的程序规范化。

随着我国经济的飞速发展，法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势，并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此，我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。

注释：

[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。

[2]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1。

[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2。

[4][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。

[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2。

[6]杨德莲，王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报，2008，7。

[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11。

[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1。

参考文献：

[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：63。

[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：18-23。

[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。

[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：185。

[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京：中国政法大学出版社，2009：33。

[6][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。

[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：文艺出版社，1984：127-128。

[8]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：17。

[9]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1.

[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法，2006，7.

[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2.

[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律，2000，2.

[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11.

[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1.

[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学，1992，1.

刑法案例论文篇5

尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。

1.刑事判例的内涵界定

纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：

(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）

(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）

(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）

(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）

作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。

由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。

2.刑事判例与相关概念的界限

为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。

(1)关于判例和案例

在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。

(2)关于判例和判例法

尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。

(3)关于判例和判决

从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。

实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）

(4)关于刑事判例和刑事司法解释

刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）

新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）

可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：MunroeSmith,Jurisprudence,Colum-biaUniversityPress,1909,第21页；Pound,"CourtsandLegislati-on,"AmericanPoliticalScienceReview,第7卷，第361页；ModernLegalPhilosophySeries,第9卷，第214页；Pollock,EssaysinJur-isrudenceandEthics,第246页。）

二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用

在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：

首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。

世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。

其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。

法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。

可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。

众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）

也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）

最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。

“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”（注：（德）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第218页。）

我国刑法表现为成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式，这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说，刑事判例也难以穷其所有，但刑事判例的数量丰富，可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样，通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般公正的同时，尽可能地实现刑事法律适用的个别公正，并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。

实际上，刑事判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美国家得到推崇，一个重要的原因就在于，它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。）

三、建立我国刑事判例制度的构想

我国是一个成文法国家，在刑事法律领域，不论是刑法典，还是单行刑法或者附属刑法，都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系，二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点，在司法运作方式上也有很大的差异。但是，随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两大法系之间也正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物，相反的是，彼此借鉴已成为现实。值得注意的是，双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位，两大法系迄今为止仍然保持着各自的传统特色，反而有益于各自的发展。有鉴于此，笔者认为，建立我国的刑事判例制度，应当注意处理好以下几个问题：

1.刑事判例在我国刑事法律体系中的地位

在英美法系国家，判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认，而且在实践中，甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是，判例是否是大陆法系的法律渊源呢？传统的观点认为，司法判决不能产生法律规则，因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的，因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用，……必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的，也不是为了读者的消遣；它们是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中，判例作为法渊所具有的重要性的程度。（注：（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24～24页。）

我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位，也存在肯定（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期；陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第500页。）与否定（注：陈金钊：“论法律渊源”，载《法律科学》1991年第4期；周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第25页；蔡富超硕士论文：《刑事判例》，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第217页。）两种观点。两大法系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势，而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的，深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。）坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此，笔者认为，我国应该建立刑事判例制度，判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式，而成文法早已成为我国基本的法律渊源，故我国的法律体系应以成文法为主，判例法为辅。

那么，如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与空白。因而，主张判例法可以创制法律规则，填补法律漏洞（注：吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，载《法律科学》1990年第1期。）；第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上，认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下，我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释，其效力应低于制定法，并且，依据判例对法律事实的处理，不允许与制定法相抵触。（注：沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239页。）

笔者认为，将判例法纳入我国法律体系之中，不是为了动摇成文法的主导地位，而是为了弥补成文法的局限，更好地保证成文法的适用。由此所认定，我国要建立的判例制度，与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之，建立我国的刑事判例制度，必须与中国的法制状态相适应，既不能夸大判例法的作用，也不能人为地缩小判例法的作用，而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言，刑事判例通过对具体案件的处理，对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用，但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制法律的功能。这是因为，刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺，如果司法权可以随意侵入立法领域，则将为罪刑擅断大开方便之门，刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起，这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起，历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段，不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。

2.刑事判例的创制原则

刑事判例的创制原则，是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则，它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则，笔者认为，刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式，其创制应遵循以下三项原则：合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。

(1)合法性原则

合法性原则，是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法，是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。

坚持刑事判例创制的合法性，首先，必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二，作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式，形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法，合法的内容难以得到保证和实现；而没有合法的内容，程序的合法也就失去了存在的意义和价值。

坚持刑事判例创制的合法性，还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”，这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源，因而在建立我国刑事判例制度的过程中，立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件，以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。

(2)合理性原则

合理性原则，是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求，合乎法理。合理性原则，是刑事判例创制正确性的保障，是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。

坚持刑事判例创制的合理性，首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命，刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，只有在创制的过程中坚持正义的要求，才能实现刑事法律的自由理性精神，实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理，即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理，是指经过长期的司法实践证明，已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样，既有刑事实体方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪论方面的，也有刑罚论方面的；等等。无论哪一种基本命题，其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认，犹如数学公式。因而，刑事判例的创制必须遵循，不得违反。

(3)明确、具体性原则

明确、具体性原则，是指刑事判例的创制，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的判决理由要详尽周全，不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的，就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式，这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体，具有可操作性。

刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段，关键就在于刑事判例数量丰富，内容翔实具体，可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥，首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由，它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说，刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以，如果在刑事判例的创制过程中，不坚持明确、具体性原则，在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由，而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列，刑事判决的说服力必然大打折扣，刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见，刑事判例创制的明确、具体性原则，是刑事判例质量的重要保障。

(4)及时与慎重相结合的原则

刑事判例创制的及时性，是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定，应当及时地选成刑事判例加以推广；而刑事判例创制的慎重性，则是指刑事判例的创制不可盲目轻率，单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）至于说刑罚的及时性是比较有益的，“是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥，否则，欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行事，而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人，因为他的目光关注着这个唯一的目标，对其他一概视而不见。同样，这种联系也服务于最卓越的头脑，因为他习惯于迅速浏览很多事物，并干练地把很多片面的感情相互对比，因而，他的行动往往是万无一失的。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。）尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的，但实际上，对于刑事法律的适用来说，也同样存在着一个时空联系是否及时的问题，及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验，不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥，鼓励法官提高业务素质和办案水平，而且，还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台，为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义，准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是，刑事判例创制的及时性，并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制，是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例，其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例，有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命，剥夺无数家庭的欢乐和幸福，我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢？总之，要求刑事判例的创制必须慎重，是为了确保刑事判例创制的质量；要求刑事判例的创制必须及时，是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合，才能实现刑事判例创制的最终目的，发挥出刑事判例创制的最佳功效。

3.刑事判例的创制程序

系统科学的创制程序，是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上，从我国的司法实际情况出发，笔者认为，我国刑事判例的创制应遵循以下程序：

(1)编选刑事判例。刑事判例的编选，就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用，因而刑事判例的编选工作做得如何，事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以，刑事判例的编选必须认真进行，为保证刑事判例编选的质量，在编选刑事判例时应当注意以下几点：第一，刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选；第二，刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选；第三，刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看，目前可由各级人民法院的研究室具体负责。

(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性，保证刑事判例的正确适用，刑事判例的编选工作结束之后，必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的，故笔者建议，刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定，才能被认可为刑事判例。

刑法案例论文篇6

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18013102

1 罪刑法定原则与刑事法治建设

在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。

罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。

刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。

2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系

从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。

一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。

罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。

另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。

3 刑事指导案例与刑法渊源

在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。

从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。

在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。

可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。

参考文献

刑法案例论文篇7

[作者简介]刘红（1975— ），女，河北定州人，中央司法警官学院法学院，讲师，硕士，研究方向为中国刑法。（河北 保定 071000）

[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1004—3985（2012）29—0158—02

一、刑法学课程的特点

1.研究对象的复杂性。刑法学所研究的对象具有一定的复杂性，包括犯罪、刑事责任和刑罚。在刑法学课程中，围绕犯罪展开的是抽象的犯罪概念、特征、构成要件以及形态等问题，构成犯罪论；围绕刑事责任展开的是犯罪的法律后果、刑罚的概念、本质、功能、目的、种类、体系以及刑罚的裁量与执行等问题，是为刑事责任论；对于其不能包含的关于刑法的其他一般性问题，如刑法的概念、基本原则、适用范围等则构成刑法论。刑法论、犯罪论、刑事责任论是刑法学总论知识体系的三大组成部分。与刑法总论相对应的是刑法分论，主要是规定各种具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限等认定。由此可知，刑法学这门课程不是简单地解释刑法典，而是融刑法、刑法哲学、刑法解释学以及刑法适用的规律、经验、审判实务于一体的法学学科。

2.涉及内容的广泛性。刑法学所包含的内容非常广泛。作为部门法学和其他部门法相比较，可以发现，一般的部门法只是调整和保护某一方面的社会关系。例如，民法仅调整和保护平等主体之间的财产关系和人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系。而刑法所涉及的社会关系包括人身、婚姻家庭、财产、经济、社会秩序、公共安全、国家安全等许多方面。具体的内容涵盖国家政权安全、领土安全、公共交通安全、食品药品安全、生产作业安全、金融、税收、海关、工商、生产经营、广告、生命、健康、财产、婚姻家庭、社会秩序、职业操守等多个方面。因此可以说，一般部门法要保护、涉及的内容，刑法都会涉及，都要进行保护。所以，刑法又被称为“二次保护法”。

3.与实践的密切联系性。刑法学是一门具有很强的理论性和应用性的学科。刑法学所包含的犯罪与刑事责任的基本原理不仅具有深刻的哲理性，而且有着丰富的实践性。刑法学作为一门应用性、理论性极强的法学学科，要求教师在课程讲授的过程中，一定要密切联系实际，注重实践教学环节，注意学生实际问题的分析能力的培养和锻炼。刑法学来源于刑事法学理论、刑事立法和刑事司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。刑法学的教学就是要通过刑法理论的学习和研究，指导国家刑事立法、促进国家的刑事司法、完善刑法的基本理论。

4.研究方法的多样性。刑法学学习和研究需要融汇多种方法，主要包括：（1）注释研究法。刑法学以解释刑法典为中心，因此需要对刑法条文进行分析、解释，以使刑法的意义得以明确。对于刑法学的研究从很大程度上说就是对现行刑法进行解释和分析。（2）社会学研究方法。刑法的研究对象，即犯罪，本身就是一种社会现象。因此在各种社会现象中研究刑法，把刑法理论与社会发展相协调，对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，充分发挥刑法维护社会关系的作用，才能促进社会的发展。（3）比较研究法。对不同国家的刑法以及不同时期本国的刑法进行比较研究，剖析优劣、评述利弊。对不同国家的刑法进行比较研究，可以发现可供我国借鉴的法律成果。现代社会是开放的社会，法律文化上的融会贯通已是平常，借鉴他国先进的法律制度，也是法制发展的一大表现。对于本国不同时期的刑法进行比较研究，有助于弄清不同时期的刑法有所不同的原因，有助于现行刑法的正确行使。（4）历史研究法。历史研究方法有助于我们弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展方向。（5）理论联系实际的方法。刑法学具有很强的实践性，因此，必须要将刑法原理付诸于实际。运用案例研究法，是理论联系实际的良好途径。在运用案例研究法时，不仅要以典型案例阐述刑法的基本原理，还要以疑难案例反思现有的刑法理论，以新型案例慎思刑事立法的趋势，从既定判决中抽象出一般规则。

二、刑法学课程教学面临的挑战

1.教授刑法学的教师应当与时俱进。除了向学生介绍刑法学的基础知识以外，还要熟悉相关学科的内容。例如，关于知识产权的犯罪，需要对知识产权的相关内容有所了解；涉及公司、企业的犯罪，就需要了解有关公司、企业的相关法律和一些实务。面对突飞猛进的现代社会，进行刑法学的教学，就需要教师的知识面更加宽广，要将时事问题以及前沿学科理论融入刑法学的教学中去。

2.在刑法学的教学过程中要注意培养学生的现代刑法理念。随着法学理论的不断夯实，部门法中也越来越重视基础理论的渗透。因此，在教学中补充和介绍有关刑法的功能、刑罚权的人权保护、刑法伦理等内容，有助于丰富学生的理论内容。

3.就业的现状要求刑法学的教学与未来职业的需要相结合。因此，刑法学的教学就不仅仅是为了完成学习任务，还要与法学专业的学生在将来要参加的统一司法考试结合起来。这样有助于学生在学习期间就形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，提高应运能力。因此探寻刑法学教学与司法考试的契合点，是目前刑法教学面临的又一挑战。

除去以上的新型挑战以外，传统教学中存在的问题，仍然不能忽视。这方面的不足主要表现为：一是在课堂教学中，师生互动交流不够，思辨式的教学模式很难形成；二是从事刑法学讲授的专业教师都比较重视刑法学本身的研究，对刑法学教学研究比较薄弱，教学研究成果较少。所面临的这些问题和挑战，需要我们通过探寻一定的教学方法来弥补和改进。

三、刑法学教学方法的改进

1.课堂教学。在教学内容上，始终坚持以刑法学的教学大纲为基础，突出基本概念、基本知识、基本理论的传授。根据近年来出台的多部刑事立法解释、刑法修正案，及时修改和补充教学大纲中的相关内容，使教学内容与我国刑事法律发展现状相结合。在此基础上，还要注意将刑法学领域的新论题、新观点、新理论适当地引入课堂教学，使学生能够了解刑法学发展的新动态。针对法学的特殊性，刑法学课堂在传授基本知识的基础上，还注重培养学生的刑事法律观念的形成。通过一学期的研究学习，使学生能够熟悉国家的刑事立法，了解、把握刑法条文的精神实质，把握条文与条文之间的内在联系，在消化刑法学理论的同时能够解决实际问题。通过启发诱导学生，使其产生学习的兴趣，主动地发现问题，教师或解答学生的疑问，或适时组织学生开展讨论，使学生在教师的指导、引导下不断发现问题和加深对问题的认识和理解，并使他们对问题的探究活动能够延伸到课后。在传统的课堂演绎式教学基础上，大量采用现代化的多媒体教学方式，并同时建立刑法学网络教学平台。上传网络的内容应主要包括：课程介绍、刑法学电子版教学讲义、教学大纲、各章思考题、综合练习题、讨论案例、例题分析、刑法学多媒体课件、主要参考书目、刑法学讲授录像等。

2.案例讨论。讨论案例是刑法学教学不可或缺的环节，能够培养学生运用法律知识分析问题的能力。一些西方的法学教育主要以案例讨论的方式进行。成功的案例讨论，一是要选择合适的典型案例。太容易，讨论不出深度；太复杂，对初学者来说无从着手，宜循序渐进。二是组织要小型化。目前，大学教室的设计不利于举行全班的课堂讨论，每个行政班的人数较多，全班讨论也不利于活跃讨论气氛，易导致混乱的场面，而且给每人提供的发言机会也少。所以案例讨论课，宜采取课堂外讨论与课堂内交流相结合的方式进行。即以小组、宿舍为单位的讨论为主，课堂则交流、汇报或教师进行小结，或穿插一些典型发言。三是形式应以对抗式为主。将不同观点的同学按司法审判的不同角色分成若干小组先行讨论，然后进行对抗式辩论，在辩论中锻炼各自的应变能力。

3.理论研讨。尽管刑法学是一门较为成熟的学科，但仍有许多理论与实践问题需要研究。对于初学刑法的大多数学生来讲，要他们马上作很深的理论研究是不现实的，可进行方法论指导，为今后进行研究打下基础。配合刑法学教学进度，就一些刑法学难点让他们写一些学术观点和小论文，促使学生广泛阅读参考书目、文章，加深对所学知识的理解，锻炼其发现、研究问题的能力。通过安排学生进行阅读和文献综述，锻炼学生搜集资料、整理资料、消化资料的能力。通过组织写作竞赛和考试引导，使学生的表达能力和逻辑能力得到提高。还要鼓励学生积极参加相关的论文竞赛，以此来带动学生对理论学习的兴趣。另外，还可以适时开展一些专题讲座。专题讲座可以帮助学生拓宽视野，加深对某些疑难或热点问题的理解。讲座的内容最好选择一些不宜在课堂展开或教学大纲中未列入而实践中又十分重要的问题。

4.实践教学。实践教学环节也是至关重要的，通过实践教学可以让学生形象地掌握书本中的理论知识，加深印象，形成思考。可以组织的实践教学方式主要有：（1）旁听公开审判。到司法实践部门旁听公开审判的刑事案件，不但能提高学生的学习兴趣，而且也是一次直观的教学，是学生了解社会、接触社会的重要渠道。旁听的案件应注意选择，一般应为较为复杂疑难的案件。由于旁听公开审判往往要耗时半天至一天，低年级学生课程紧，若旁听导致调课频繁，可能会冲击其他课程的正常进行，因此，这种旁听不宜过频，每学期一至二次为宜。（2）组织举行模拟法庭。模拟法庭是现代法学教育中推行的教学设计，它有利于学生逐步熟练地掌握审判程序和实体法中的有关疑难问题，也有利于培养学生独立活动和创造、组织能力。对于任课教师来讲，模拟法庭的组织和运行既不能撒手不管，也不能事事包办，可从以下几个方面进行指导：第一，帮助选择案件。可选择案情较为复杂的刑事附带民事诉讼的案件，这可以使直接参加的人数多一些，刑事、民事兼顾，收到一举多得的效果。第二，根据活动需要，将全班学生按不同角色分成若干小组，如辩护人组、人组、公诉人组、审判员组等，互相独立，分头准备材料，在此基础上推选出庭人员。第三，指导学生进行排练，特别是对初次搞模拟法庭的班级，开庭前进行数次的排练，任课教师应自始至终地在排练现场，发现问题，及时纠正。第四，开庭审判后，任课教师应将开庭审判的得失进行讲评和总结。（3）参观和观摩。适当组织一些参观、观摩活动，将其作为辅的教学手段，也能增加学生对刑法的认识。例如，组织参观一些打击刑事犯罪的展览，组织参观监狱、劳改队、少管所，以加深对我国刑罚制度的理解。（4）到实习基地实习。当前许多政法院校都设置了教学基地制度，拥有大量教学基地，在教学的过程中也应当适时地发挥这些教学基地的作用。如和教学基地联系，让学生在假期就近到教学基地实习，将自己的理论应用于实践当中，既能巩固专业知识又能提前与社会实践接轨。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.

刑法案例论文篇8

刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。

刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。

一、运用刑法案例教学法的实践意义

（一）激发学生学习兴趣

国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。

（二）提高学生的综合素质

通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。

（三）检查教学效果、提高教师素质

教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。

（四）提高学生就业率

法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。

二、刑法案例教学法更多模式的探索

（一）师生互动模式

师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。

笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过qq群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。

在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。

（二）教师对抗模式

教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。

现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。

教学内容：刑法案例分析

教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师

教学对象:法学09级本科生

案例来源:杭州胡斌飙车案

案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。

首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。

这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。

（三）模拟实训模式

模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。

笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：

1．前期准备

（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。

2．模拟法庭庭审

（1）由主持人通过ppt和播放学生事先自拍的dv短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。

3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导

模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。

三、选编刑法教学案例应注意的问题

刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：

（一）针对性

刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。

（二）典型性

刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。

（三）启发性

刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用atm机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。

刑法案例论文篇9

从我国的法律传统和现实的司法实考察，笔者认为，建立我国的刑事判例制度是十分必要的

（一）建立我国刑事判例制度可弥补成文法的不足和刑法实施提供具体范例有助于实施同一。

在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。

在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法者的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质尚不很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法事实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件事实不同的处理结果，导致出现司法不公问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，其意义更大于法德这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。

从法制发展史来看，无论是单纯制定法或者单纯判例法，都不可避免地存在着某些自身的局限性。因此出现了相互以对方为补充的趋势。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判定法在同一个法律体系中互相补充，相得益彰，从而使法律体系更趋稳定、安全。

（二）建立我国刑事判例制度可弥补立法解释和司法解释的不足

在我国实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践方面发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。

（三）建立我国刑事判定制度有助于强化刑法对社会关系调整得力度范围

马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则处于变动不居的状态。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此。在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系。最大限度地承受社会关系发展变化的冲击，进而能够充分地发挥刑法对社会关系的调整功能。

二、建立我国刑事判例制度的构想

（一） 建立刑事判例制度的条件

建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。

1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要相成为“判例”就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时的严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。

2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时会经常面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个一个社会的司法主体，只有对法律的尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。

（二）刑事判例的创制主体

刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。

关于这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。笔者认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：

1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大不分的刑事案件是有中级法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各级种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。

2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。笔者认为，刑法使用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体说就是不仅要维护各级法院自身适用刑法的前后一致，而且还要在此基础上实现纵向和横向的统一，即中级法院和高级法院可以通过刑事判例在其监督指导下的各个下级法院之间维护刑法适用的统一，最后通过最高人民法院创制的刑事判例达到刑法适用的全国范围内的大体统一和平衡。

但是在目前，我国审判人员的素质还不是非常高，地方各级法院制作刑事判例的能力和水平还难以完全保证，因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发滥用判例，确保法律统一实施的要求。当然将刑事判例的创制权赋予最高人民法院，不能因此而否认地方各级人民法院在理论上应当拥有的刑事判例创制权。

（三）刑事判例的创制程序

1、刑事判例的选编。

刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，笔者认为。应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定有进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。

2、刑事判例的认可和公布。

为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。

刑事判例获得认可后应当及时公布，按照时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。

3、刑事判例的备案审查

在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度很有必要。笔者认为：可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。

（四）刑事判例的效力

刑事判例作为一种形式判决和裁定，是针对具体案件做出的法律文件，对具体案件无疑具有强制性的约束力，即个案效力，但刑事判例的效力并不仅限于此，它主要指的是刑事判例对于其他类似案件的效力。在英国法系国家，判例一经确定，即对下级法院（在一定意义上也对做出该判例的法院自身）产生法律约束力，原则上下级法院必须遵循。而在大陆法系国家，“鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案件与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。[1]”有判例存在就意味着判例中的法律原则对后来相同或相似案件的判决有时世上的影响力，这自不待言，但问题的关键是判例是否应具有法律的约束力？

目前的理论对此问仍有不同意见，笔者认为，这一问题不宜一概而论。对于最高人民法院来说，由于其本身即享有司法解释的权力，其刑事判例可以作为司法解释的一种形式而当然应具有必须遵循法律效力。正如有学者指出的那样，“最高人民法院指发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。[2]其实，正像大陆发系国家的刑事判例一样，尽管在法律上或理论上都不承认它的约束力，但刑事判例会在实践中产生重大的约束力。为什么会如此呢？有学者已经指出：行为学的研究表明，人们的日常行为中总是具有把先前的事件作为后来事件的范例，或者用先前的事件支配后来的时间或证明、后来发生的相似情况的倾向。因此，特定社会中的集团或个人在处理问题是往往参照前人的解决办法，这是很自然的。同时，各民族都有尊重崇拜权威的倾向，因而在处理相似情况时下属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是司空见惯的。这几种倾向在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例，下级法院往往遵循上级法院的判例。[3]可以说，在任何一种法律制度里，法官在以前处理案件是所发表的见解对以后处理类似案件的法官都具有一定意义。如果法官认为上级法院以前的判决的恰如其分，便没有理由设想在环境不发生变化的情况下相似的结果会不适宜。因而，美国法学家卡尔N卢埃林认，只要有发的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。[4]

三、刑事判例的司法适用

（一）刑事判例的参考借鉴

根据“以事实为根据，以法律为准绳”的发的使用基本原则，各级人民法院审理刑事案件必须以现行的刑事法律和其他相关法律为依据，不允许没有明确法律依据的判决和裁定，对于各级人民法院颁布的刑事判例只可以参考借鉴。但如何参考借鉴呢？笔者认为，应考虑以下几点：

1、参考借鉴刑事判例的内容

对幸事判例的参考主要是指人民法院在审理刑事案件是，查询、了解与目前案件类似的先前的刑事判例，分析其对事实及证据的认定以及对法律得结实和适用，并注意判例创制机关的附注意见，从中找出判决问题的方法。因此，刑事判例的每一部分内容对后来的案件都具有参考意义。而对刑事判例的借鉴主要是对其判决理由的借鉴，因为判例中对法律的创建性解释和适用主要体现于判决理由部分。只有通过对判决理由的分析，后来的法官才能发现先前的法官是怎样把案件事实与法律规定联系起来的，才能看出法官对法律规定的理解和适用，也才能从中找出解决当前问题、处理当前案件的方法和态度。如果经过分析认为判例中对法律的创建性解释和适用是合法的，也是合理正确的，在没有其他先例可寻的情况下，便没有理由不去借鉴甚至遵循该判决的理由。对判决理由的借鉴以至遵循，必然导致判决或裁定的内容及其法律依据的一致或类似，判决结果也会相同或类似。这样，对判例的参考借鉴就起到了维护刑法适用同意的作用。

2、参考借鉴刑事判例的形式

事物的形式和内容是一个统一整体，对一个事物的参考借鉴，常常也伴随着对其合理形式的参考借鉴。在参考借鉴刑事判例时，不仅刑事判例的内容会为法官所重视，其他形式也会为其所关注。笔者认为，不论是判例的结构形式，还是其论证方式，甚至是判例中的语言表达方式等都可以成为参考借鉴的对象。

3、关于刑事判例的引证问题

有人认为，由于我国的刑事判例不具有法律约束力，因而不应杂刑事裁判文书中公开援引。笔者认为，这种认识是没有道理的。刑事判例能否在裁判文书中公开援引，与它是否具有法律约束力并没有必然联系，不能把“公开援引”与“援引作为法律依据”混为一谈。形式裁判文书作为具有强制力的法律文书，必须做到“于法有剧”，即必须依照刑法的相关来做出最终的裁判结果，但仅仅有几个法条的引证就能证明裁判的合法性吗？不然。现在的刑事判决书多数都是在叙述了案情之后，加上几个法律条文就得出了判决结果，很少能写明详细的判决理由，更不要说理由充分了。这样的判决书实在像法学界有人说的是“不讲道理的判决书”。[5]因此，必须强调判决书的说理性，要充分而具体的判决理由。而判决理由的表述，不仅可以进行理论分析和论证，还可以引证判例，这是打到论证充分有利力的重要手段。

（二）刑事判例的适用与定罪量刑

要发挥刑事判例在司法实践中的指导作用，仅有制度的建设远远不够的，还必须依靠广大司法人员的实际运用和具体操作。不论是定罪还是量刑，刑事判例都可以起到重大作用。在定罪过程中，当审判人员对当前案件在犯罪构成要件上把握不准，是罪与非罪，还是此罪与彼罪等，如果有相同或者相似的判例，那么，判例的借鉴作用就显得非常必要。在量刑活动中，判例则更具有积极的意义。可以说，判例的指导作用更在于实现量刑的统一与平衡。实践中，人们对裁判不公的认识主要来源于相同或相似的案件事实而有不同的量刑结果，在案件基本事实相同，基本量刑情节相同或相似的情况下，要求一个相同或相近的量刑结果，是犯罪人以及社会公众对法律公正性的基本要求，也应当成为刑法适用的永恒追求。因此说，运用刑事判例是实现刑事统一和量刑平衡的重要途径。

（三）刑事判例的适用与司法解释

有司法活动就有法律解释。正如英美法系学者所言，适用法律就意味着去“理解”和“解释”法律条款。[6]但这种解释只能是“适用”而不是创造法律。韦伯说：“那些在客观上最具“创造性”的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律，而不是创造它们”。[7]可见，法律解释对于法律适用具有必然性。在我国，司法解释是指司法机关在适用法律过程中对于有关法律规范的含义所作的理解和阐明。司法解释可分为远东性司法解释和个别性司法解释[8]。最高司法机关所作的司法解释属于远东性司法解释，具有普遍的法律约束力，地方各级司法机关所作的解释属于个别性解释，仅具有个案约束力。在刑事司法活动中，刑法的个别性解释的适用与刑事判例的适用在方向和程度上大体是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别性解释的从基层逐步扩大的分层次适用而逐步得到实现。

针对目前我国司法解释存在的不远东、不具体、不及时、没有针对性等问题[9]，有学者指出其最重要的原因在于案例没有到台前发挥真正的作用。案例的缺席，使司法解释的数量居高不下，由此造成了法官自由裁量权过大，使得司法不公、司法不一。为此，他提出让案例出台，引进“裁判自律”。[10]笔者同意这种观点。建立起刑事判例制度，用具体、及时和更有针对性的刑事判例取代目前的部分司法解释可以避免司法解释中存在的诸多问题，能更有力地实现刑法实施的统一。

（四）刑事判例的适用罪刑法定原则

罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则，是司法实践中必须予以坚持的最重要原则。处理刑事判例制度和罪刑法定原则的关系，应注意以下几点：

1、刑事判例作为对刑法的解释和适用，必须符合并体现罪刑法定原则的要求。虽然我们不能同意贝卡利亚“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”[11]的说法，但是，由于刑罚是对付危害社会利益的个人的最严厉手段，稍有不慎，就有可能直接侵犯个人的合法利益，因此解释和适用刑法时应坚持严格解释，尤其是对于作为典型示范而供参考、借鉴甚至遵循的刑事判例，更应当坚持这一点。

2、重视刑事判例在贯彻实施罪刑法定原则中的重要作用。在司法实践中，严格依照罪刑法定原则处理每一起刑事案件本身即是对罪刑法定原则的坚持和贯彻。为了更好地坚持和贯彻该原则，必须充分发挥刑事判例的积极作用：（1）解释刑法规范。以判例的形式将某些较为抽象、实践中又难以准确把握的刑法条文通过判例的刑事加以具体化，可以达到解释刑法、准确适用刑法以实现罪刑法定原则的目的。（2）指导司法实践。不论是定罪还是量刑活动，刑事判例都可以为司法人员提供一个具体的、直接的类比样板，建立刑事判例制度，通过判例的作用而尽量避免同罪异罚现象，无异会为贯彻罪刑法定原则，最终实现全国范围内量刑的大体一致和平衡起到积极作用。

[1] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第86页

[2] 游伟：《我国刑事判例制度初论》，载《法学研究》1994年第4期。

[3] 参见：高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。

[4] 参见：陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1辑。

[5] 参见崔敏：《“判例法”是完备法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。

[6] 参见陈金钊：《成文法在适用中的命运》，载《法律科学》1992年第6期。

[7] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233-234页。

[8] 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第454页。

[9] 参见何慧新：《刑法判例论》，中国方正出版社2001年6月版，第159-163页。

刑法案例论文篇10

关键词：量刑监督；量刑实体规则；量刑情节；个案统计

中图分类号：DF613 文献标志码：A 文章编号：

1008-5831（2013）06-0120-05

权力天生的排他性，让法院在其自由裁量权的领域空间拟定量刑规则，无异于让其自缚手足难为进行。在中国量刑缺乏说理和监督不力的现象普遍存在，其中的一个主要原因是缺乏一套据以评判和监督量刑活动的实体规则。只有约定基本的量刑规则，置裁判者与参与者的行为，量刑监督者与被监督者的行为于同一套话语体系内，才可能真正为法律人量刑搭建一个对话的平台。量刑实体规则应以责任主义为根基，在诠释具体法规范和总结量刑经验基础上，形成为公众理解和接受的评价犯罪行为法律后果的实体规则。这套实体规则，要经得起教义学理论的考问，其结论及论据又要为法规范涵摄，据以得出的量刑结论要经得起历史的检验。

一、量刑责任主义：量刑实体规则之理论根基

刑罚裁量与行为人的人身自由、财产权益息息相关，国家将决定处罚的重大权力委于法官并非任其恣意裁断。法官必须尊奉这样的信条：“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据。”[1]2进而也是法律谴责的根据。简言之，犯罪行为是发动刑罚的唯一理由。但实施了对法益的加害行为，引起了法益侵害结果或危险并不必然肯定犯罪的成立。责任主义认为，要想肯定犯罪成立进而科处刑罚是正当的，就必须能够认定行为人在实施加害行为时是有责任的[2]6。当然，这里的责任是指归责的责任主义，它是就行为人实施加害行为时主观上有责任，可以对其个人进行责任非难为内容。量刑实体规则的理论根基是责任，法官依据客观事实在法定刑范围量定刑罚，理当将行为人责任作为量刑的依据。这里的责任是指量刑的责任主义，即量刑应按照责任的比重，这与中国刑法意义上的责任涵义一致。“从根本上讲量刑的重要基准就是责任的程度。在刑罚必须与责任相适应的意义上，责任也具有规定科刑的程度及分量的功能”[3]146。当代法治国家普遍把行为人责任规定为量刑的基础。德国刑法第46条规定：“行为人的责任是量刑的基础，此外量刑时还应考虑期待量刑结果对行为人将来社会生活的效果。”[4]17日本改正刑法草案第48条也强调：“刑罚必须依照犯人之责任加以量定。”[5]125中国刑法第5条也规定刑罚应当与犯罪行为和承担的刑事责任相适应。量刑的责任主义为法官科处刑罚划定了一个上限，对行为人科处刑罚须以存在责任为根据，并且能够科处刑罚的量之上限不得超越该人应受法律非难的行为所产生的后果，即刑罚不得超出责任限度[6]578。严格限制单纯以行为人具有人身危险性为由加重处罚的过度预防，量刑责任主义在这一层面发挥了决定刑罚有无和限定刑罚量的双向机能。

量刑责任主义强调对行为人罪后表现的宽恕和考量，不能一味考虑行为人的个人情况和有利于其再社会化的因素，必须以其罪后表现能够降低行为危害程度为条件，或犯罪行为本身社会危害性较轻为前提。在此意义上，量刑责任主义实现了报应与预防的统一。近年来，犯罪学的重大贡献是犯罪控制取决于“自我控制”，因而适用刑罚时还须考虑引导行为人与社会合作的需要，加上责任评价重合于一般预防及部分个别预防的效能，量刑责任主义通过限制处罚力度，起到了促使社会走出重罚的历史阴影之客观效果。由此可见，责任的基础地位决定了对预防的双向限制，既能矫正重刑主义风气又能防止刑罚虚无主义的倾向。

二、量刑基准：量刑实体规则之标尺刻度

如果说量刑实体规则是衡量刑罚裁量是否公正的一把标尺，那么，量刑基准就是这把标尺的刻度。确立抽象个罪在大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准刑），既是在为宣告具体犯罪的刑罚量作铺垫，又是在为法官运用法定刑设置一道起码的栅栏来引导法官的量刑行为，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象[7]。量刑基准存在两层含义：第一层含义，是指法官从法定刑引出处断刑的刑罚量定时所遵循的一般规则。例如日本学者大谷实认为：“法院在刑种的选择、法律上的任意减轻、酌量减轻、宣告刑的决定、缓期执行的可否、保护观察的要否、附随处分的要否及其程度方面，都得亲自裁量，作出决定。这被称为广义上的量刑，这时的裁量基准被称为刑的量定基准――量刑基准。”[8]第二层含义是指，法律人据以预测同类案件量刑结果的“量刑的幅度变化值”，它是在长期的审判实践中经验蓄积逐渐形成的量刑基准（又称基准刑） [3]150-151。本文中的量刑基准，是指第二层含义，即法官根据自己对法律的理解和案件事实的把握，经验地形成的对应某一具体罪名常见形态的刑量参数，它可以是一个点也可能是一个幅度。量刑基准是存在于司法思维中的参数，这是它很难进入规范刑法学构建概念体系的原因。事实上，只要深入量刑领域，人们很快就会发现罪刑的抽象对应关系不能在法定刑框架下靠概念推论予以具体实现，只能在经验实践中另寻途径。如德国学者耶赛克认为：“法定的刑罚幅度具有一个严重程度阶梯，大多数案件介于情节特别严重（适用法定最高刑）和情节最轻（适用法定最低刑）这两个极端之间。因此，在适用量刑情节前应先向刑罚幅度确立一个切入点，这个切入点是对应同类犯罪常见危害程度的刑量参数，是假定的经验的平均情况。”[9]1044-1045就一般犯罪而言，这个参数直接指导法官宣告刑罚，就特殊案件而言，这个参数成为情节调整刑罚的基点。

基准刑是运用量刑情节调整刑罚幅度的基础，它是在对某一案件量刑之前就已存在的经验数据。这意味着对应刑罚常量的事实是依据规范和经验确定的，刑量本身同样如此。在对具体案件进行判断时，首先借助于容易认定的不法特征（行为性质、方式、行为后果）作出大致的评价，是适用基本的法定刑幅度，还是适用加重或者减轻处罚的法定刑幅度。这是在依照刑法条文框定的对应基准事实基础上，根据当地的司法实践和经验来具体择定具体案件中的基准事实及刑量。具体地说，首先，在完成有罪认定后，法官一般应当根据具体条文的罪状规定，在基本法定刑幅度内，将犯罪既遂状态下反映具体犯罪危害程度的行为手段、行为后果作为基准事实；其次，在加重或减轻处罚的法定刑幅度内，将既遂状态下的手段、对象、结果等作为基准事实；再次，对于符合基本构成的犯罪，依照具体条文的罪状规定，根据处罚此类犯罪的平均经验刑量预定基准刑量；最后，如果存在减免情节，以上常规思维即被省略。本文这一理论观点源于对众多司法解释和量刑意见的系统解读，在交通肇事、故意伤害、盗窃等常见犯罪中，数额、结果程度通常被用于初步判断基准刑。这种侧重于客观危害程度的判断一般有助于确定法定刑的上限，或者为反映罪过的情节的适用奠定基点，而且这样做有助于完整展开从一般到特殊，从行为到罪过的事实评价。

由于基准刑的确定因具体犯罪类型而有所不同，在法定刑幅度内，确定基准刑的做法不一，它可以是一个点也可以是一个刑罚域。对于轻罪且其法定刑单一等手段较为简单的犯罪，基本法定刑幅度中以一个值域为基准即为司法实践普遍接受；至于数额或过失犯，对应结果程度形成线性或等级刑量，是最常见的确定量刑基准的做法。同样，检察机关在提出量刑建议时，也不能不考虑具体犯罪的常见刑量（基准刑）问题，无论他们是在量刑建议中提及，还是在法庭辩论的量刑辩论期间，公诉人借此展开说服辩方和法官的量刑辩论活动，也必然要遵循为辩护方和法官所能理解的量刑思维进路，使用大家都能接受的量刑话语体系。因此，在确定某一犯罪的基准刑时，需要法、检协力，对地方案件展开类型化分析，共同总结个案量刑经验基础上经验的预定。

三、量刑情节：微调刑罚幅度的平衡器

（一）量刑情节的分类择取与分层评价

有学者认为，“量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关，表明行为危害社会程度和人身危险程度，决定刑罚适用的宽严或者免除的各种事实情况”[10]326。这种观点认为定罪事实不能用于量刑。笔者认为，量刑是对这个行为法律后果的判断，脱离了行为裁量对象就不存在。因此，所有符合犯罪构成要件的事实即以定罪来量刑，而且贯通定罪量刑过程不难发现，法官通过反映责任能力、犯罪形态的情节，甚至是行为人主动恢复原状的罪后情节，权衡行为社会危害性程度，认定行为性质，说明所谓只能影响量刑的情节，实际也有定性作用。据此，笔者认为量刑情节，应该是指所有的反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响行为人责任承担形式的事实。有学者提出量刑情节的分层理念，将量刑情节大致分成五个层次：符合犯罪构成的对应一般刑量的经验事实；刑法未规定的反映行为危害或罪过程度的情节；刑法规定的反映犯罪形态和行为人责任能力的情节；存在于行为前后的反映行为人主观状态的因素；其他影响刑罚轻重的事由 [11]97-103。这样的分类确实能清晰司法者的量刑思维步骤，在某种程度上也得到了司法的认同。

目前中国刑事判决中，应否提取以及如何使用第二层次的动机、手段、对象、结果、犯罪后态度等七大类酌定情节学界尚无深入研究。受法定情节优于酌定情节的思维惯式影响，行为人自首、立功等法定情节的适用率普遍高于罪后恢复原状和积极赔偿等酌定情节的适用。但是，要想准确评价行为危害程度、罪过程度和确定行为人责任，就必须先于行为人因素慎重考虑和评价这些情节是否异乎寻常。因为这些情节直接反映行为危害程度或罪过程度，它们甚至能决定某些反映行为人责任程度的法定情节应否和如何影响量刑。例如，自首、立功能否降低刑罚，一定程度上取决于行为对社会的危害程度。并且，运用犯罪后情节更是在引导行为人改变其的态度。分层逐级运用表征行为及附着行为的情节，不仅摒弃了法定情节优于酌定情节的思维定势，排除了不在同一层次情节之间的冲突或竞合问题，还避免了因不当分类和适用情节导致的重复评价。比如，被害人过错和激情犯罪相对不同个体而言，赔偿与被害人谅解分指方式和结果，个案中它们可能指的是同一情节。

（二）摸索运用情节调整刑罚的规律

综合运用情节调整刑罚是法院量刑判罚说理的难点。从司法实践看，量刑更多的是法官对刑罚一种经验的量度。无论法官以何种名义从宽处罚，刑罚的量定都是综合考量的结果，减轻处罚与免予处罚之间也没有必然的界限，而法律规定也难以达到力图追求的法律效果。例如，在法定刑框架下，如何确定减轻处罚跨度问题，《修正案（八）》进行了修改，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。修法的目的是限定减轻情节的作用，防止重罪轻罚。但如此修法却带来以下问题：第一，现行刑法规定的从宽情节多半有两个及以上的从宽类型，其中从犯、防卫避险过当等情节的从宽性质中，减轻、免予处罚都是选项，既然允许免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制，似有悖论。第二，如果刑罚配置不当，减轻处罚又受限制，必然导致轻罪重罚。现行刑法的罚量层层增高且互不包涵的法定刑等级已暴露弊端，危害差距明显的八个抢劫情节对应同一法定刑幅度导致刑罚过剩，就是例证。第三，有多少个案就有多少情节，限定因行为人态度而宽恕的力度尚有道理，手段、结果、对象、目的、动机等情节作用都须放在个案中具体判断，因而刚性限制情节作用似乎根据不足。刑法第13条但书允许检察官以情节轻微为由微罪不诉，允许法官以此为由出罪，连贯的法意应是允许法院根据情节在法定刑以下降等处罚。例如，对于未成年人采取轻微暴力抢劫同学少量钱物的，司法实践中通常将多次抢劫视为多次“强拿硬要”财物，以寻衅滋事罪而非抢劫罪处罚，已成司法惯例。只是，变通缺乏必要条件时，那些重罪类型中情节轻微的案件如何合理判罚，仍成问题。刑法的修改已成事实，均衡罪刑之间的关系必须另外找寻司法途径。如果按照一般的量刑步骤适用犯罪后情节进行降一格处罚，对案件适用这样的刑罚仍然过重时，可以考虑将那些反映犯罪主客观危害的“酌定”事实对应基准刑，以此调低法定刑，在此基础上降格处罚。例如，最高院的司法解释，盗窃财物达到数额较大起点，情节轻微且全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理。最高院将退赃、退赔等酌定事实情节作为出罪理由，虽然适用的案件限于边缘案件。但司法实践中，由赔偿修正后的数额来定性进而出罪的范围已不限于边缘案件，只要理由充分，它实际辐射到对应三年以下法定刑幅度的案件是具有正当性的[12]；当然，也可以考虑直接提取这类情节，形成两个及以上的减轻情节，经过多次调整将宣告刑拉回合理的值度。

四、个案统计：量刑实体规则之生成路径

具体的个案是司法活动的最小细胞，量刑实体规则是链接细胞单元的神经中枢。只有通过观察分析个案裁量过程及结论，真正称得上经验的东西――量刑实体规制才会浮现。记载量刑经验与记载案件事实不同，单靠观察描述案件事实揭示不了量刑规律。只有基于正确的价值取向和理性分析对个案统计整理，才能系统梳理法律人的认知脉络、提取量刑经验和发现实践中法律人的量刑智慧。从可操作性上说，通过践行法律文本的个案来定型量刑经验，将这些承载经验的个案生成案例数据库，应对类似的案件，在此基础上形成系统的量刑数据，通过定期公布数据应对普通犯罪的量刑需要，是确立量刑实体规则的大方向，也是中国案例指导制度的应有价值所在。

司法是法官将抽象的法律规范解释转换为适合于个案的具体的裁判规则，是一个由“抽象到具体”创造性演绎推理过程。这一推理以法律规范为逻辑起点，因而推导出来的裁判规则也是在法律规范体系之内的。正如日本学者木村龟二指出：“无论法律采用多么精密的表达记述犯罪的成立条件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。只是因由经办具体案件的法院裁判经验的积累，犯罪定型的具体内容始形成起来，承认判例的形成机能实际是罪刑法定原则的要求。”[13]21对此，陈兴良教授认为，创制规则以弥补立法与司法解释的不足是案例指导制度的根本职责，没有对司法活动指导作用的规则之创制，指导性案例也就没有存在的必要性[14]。例如在德国，一些典型的判例，尤其是联邦法院的重要判例，在司法实践中具有填补德国法律暴露出来的“死角”和“空白”的指导作用[15]53。但是，中国案例指导制度并未实行自然生成的规则形成机制，而是采用了类似于立法程序的指导性案例的创制制度。在这种情况下，指导案例既非判例又非成文法，而是介乎两者之间的一种“法律的胚胎”，或者说是规则的辅提供者而非创制者。这一对案例指导制度的不当价值定位，严重削弱了指导案例生成裁判规制的作用。

相对于设计生成规则的立法来说，经由个案经验累积产生的裁判规则更接近于自然生成，对于个案纠纷的解释更具有直接的、实际的效力，也是判决的直接根据。同时，这种裁判规则依附于个案而存在，是在整个法秩序内依照法律的原则、理念进行体系化的思考，是成文法的细则化，并具有弥补成文法缺陷的独立存在价值。司法活动在消费规则的同时又生产规则，从而极大地改变了司法的性质。各层级法院作出生效判决的案例无不凝结了承办法官和诉讼参与人的集体智慧，是重要的司法资源，在个案经验基础上生成的裁判规则是司法裁量的必然结果。如果想使指导性案例发挥自然生成裁判规制的机制，既要拓展指导案例的来源渠道，又要有专门的机构部门遴选案例，并定期分类整理并进行量刑数据统计。只有这样，才能使各级司法机关裁判决策的普遍性与具体性均得到关照。

五、结语

只有将监督者与被监督者的行为置于同一法律框架下，适用统一的量刑指导标准，才能实现对司法活动的有效监督。法官判罚说理层面不应忽略的规则，也应是公诉人提出建议，参与法庭辩论和调整建议时，应当遵循的规则。为了化解量刑信度的空前危机，法检有责任一道总结量刑规律，打造一套具有符合认识规律的、经得起理论质证的量刑规则体系。通过运行、改进量刑程序，对个案进行统计整理并逐步形成量刑的系统数据，总结案件事实与法律规范之间的往返规律，清晰量刑思维步骤，经由案例指导制度来提炼和生成裁判规则，并在司法实践中不断地反复检验和调整完善量刑实体规则，是摆在法律人面前的重要任务。当然，案例指导制度在中国还是新生事物，我们期待着对它进行正确的价值定位、完善相关的案例遴选和统计整理制度，从而使案例指导制度成为中国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。参考文献：

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Thinking of Constructing Centencing Substantive Rules under the

Sentencing Supervision Perspective

LOU Yongtao1，2，YAO Jiao2

（1. School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，P. R. China；

2. The People’s Procuratorate of Jiulongpo District，Chongqing400039，P. R. China）

刑法案例论文篇11

刑法学是一门很重要的法学专业主干课程，具有内容多、难度大、不易掌握等特点，抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生，更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂，调动学生的学习兴趣，而且有利于提高教师的素质，有效地检测教学效果，通过开展案例辩论、案例分析，启发学生从不同角度思考问题，培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力，全面提升学生的综合素质。

一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析

近年来，独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学，但由于独立学院发展历史不长，师资队伍还不很稳定，教研投入力度有限，独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。

1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法，讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学，但案例教学方法较为单一，举例的方法是通常使用的方法，主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧，很多时候是教师设问，教师自己回答，学生参与程度低，学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程，在教学活动中仍然扮演着中心角色，案例讨论的课堂组织不到位，学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。

2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学，每学期周课时3节，其中实践教学课时没有硬性规定，因需要讲解的内容较多，整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题，常常要花不少教学课时，很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。

3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果，任课教师往往随机从网上收集案例，很多案例都近乎虚拟，案情设计有些理想化，案例争议性较小或代表性不强，当地法院时新的审判实例使用不多，没有形成统一的刑法教学案例集。

4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全，目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题，这种考核方法带有较大的偶然性，且不能考核学生的综合素质。

5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新，还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看，在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识，任课教师组织案例教学的积极性不高，教研组织力度不够，而且，案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。

二、独立学院刑法案例教学改革设想

独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力，刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。

（一）改革刑法案例教学模式

刑法案例教学本身是个复杂的过程，其中不仅涉及教师的讲授方法，还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中，教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式：

1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中，为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例，也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例，也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。

2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用，课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定，一般为4-6人，小组讨论时，每个成员都要求充分表达个人观点，教师可选择部分小组当堂进行观点阐述，最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组，经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性，增加同学、师生间的交流和了解，也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。

3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色，利用律所或法院提供的真实案例，按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭，并购置必要的服装和器具，力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作，使用次数不宜过多，一学期以3-5次为宜，每一个角色可由3-5人担任，学生可更换角色进行操练。

4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的，在教师的指导下，学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师（clinic professor）指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式，促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律，加深对法律的理解。同时，也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。

笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站，一直以来，利用这一平台，在法学专业教师的指导下，组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高，所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验，学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行，需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中，教师可拿些典型问题到课堂讨论，教学效果非常好。

（二）合理分配教学时间，保证必要的案例教学课时

《刑法学》计划课时一般为108-126课时，而需要讲授的内容较多，如果面面俱到，则完不成教学任务，根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时，挑选各章节的部分内容着重讲解后，类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥，又挪出了案例教学时间，培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到，只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。

本课题组还设计在《刑法学》课程结束后，作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程，约18-20课时（9-10周），时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论，锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力，同时紧密结合司法考试题型，训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。

（三）收集典型刑法案例，编辑刑法教学案例集

案例的选择至关重要，过于简单的案例，没什么争议，提不起学生的兴趣；案例太难，让学生不知从何下手，则会产生畏难情绪或依赖思想，容易造成冷场，也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性，难度要适宜。

采取案例教学法，应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题：其一，案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例，以使案例教学更加贴近现实生活，并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二，案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例，以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三，案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例，理论和实践紧密结合，同时，根据理论学习的需要选定案例，并设置问题的广度、深度和难度。其四，案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例，也要选择适量的综合性较强的案例；既要选择发生在学生身边的微小案例，也要选择在全国有重大影响的大案要案；既要选择已有确切答案的案例，也要选择争议颇大，尚无定论的案例。

（四）改革刑法学课程考核方式

刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成：平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。

1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分，课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分，这有利于调动学生参与案例研讨的积极性，保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。

2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行，主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间，教师当堂根据学生表现，记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果，更要注重学生对问题的分析和思维过程，教师需及时点评，肯定优点，也指出不足。

3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行，主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式，考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。

三、实施案例教学法应当注意的问题

（一）案例选择的适当性与典型性

案例教学的要求较高、难度也较大，教师平时需要注重积累和搜集典型案例，适时编制教学案例集，针对主要知识点配备典型案例，并及时更新，供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作，一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例，另一方面也有利于运用理论指导实践，在实践中进一步检验和完善理论。

（二）实行小班授课制

刑法案例论文篇12

一、刑法学教学的目标定位

大学本科的法学教育以通才教育为主，兼顾专才教育，“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分，当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才，也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此，刑法学教育既要重视学生实践能力的培养，也要关注理论问题的探讨。

刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识，并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式，法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强，对于初涉法学殿堂的学生而言，刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养，仍然需要通过教师讲授来完成。当然，在教学过程中也要根据教学要求与学生实际，重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念，准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点，转为多角度、立体化、全方位的理念，不拘泥于“刑法之中”，要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

司法考试中的刑法试题具备三个特征：一，运用各种案例，考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二，关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三，重视知识点之间的横向联系。因此，将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学，能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

（一）重视案例教学法在刑法学教学中的作用

在教学方法上，任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前，我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段，重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释，关注抽象思维能力，缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式，更多结合司法考题、以案说法，理论实践紧密结合。教师在运用案例教学法时，在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然，也可以在教学中引用司法考试的真题案例，分析利弊，增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容，也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

（二）对刑法理论争议问题的讲解有所取舍，引导学生准确记忆法条

在教学内容上，使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍，同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释，解释的方法与立场不同，针对同一问题得出的结论大相径庭。目前，许多罪名在刑法学界存在着学说争议，这有助于促进刑法学的理论研究，但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴，司法实践中应以主流观点为主，避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性，多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中，由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用，对于刑法学教学有借鉴意义。

课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法，从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势，而对于制度的法律意义关注程度不够，刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平，尤其强调对法条及司法解释的精准记忆，因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条，有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

三、司法考试与刑法学教学的冲突

（一）司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突，刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端，即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平，即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为，现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力，法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授，更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍，难以承载刑法学教育的理论传承功能。

（二）司考考试重实务考查，难以涵盖刑法学教育内容

司法考试的目标在于选拔法律职业人员，重视对现行法律规定、司法实务问题的考察，无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科，刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容，更多地体现在刑法规范及其解释这一方面，例如刑法真题中的许多案例，不仅描述客观方面行为特征，还出现大量心理描述性用语，如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等，均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此，在司法考试中，分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异，司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

（三）司法考试重法条，限制学生的思维广度和理论深度

司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准，容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜，限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识，其实不能说明事物的整体，这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的，犯罪与刑罚互动之客观规律，发挥刑法学的引导作用，以此为基础制定科学、有效的刑事政策，这是刑法学应当承载的功能。司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节，使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练，终日埋头于法条与司法解释，却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥，也会导致这部分学生知识结论欠缺，理论基础薄弱，法律专业素养不高。

四、司法考试与刑法学教学的良性互动

（一）刑法学教学应坚持教学目标，适应司法考试带来的挑战

法学教育的目标要远高于司法考试的目标，刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战，但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。

在教学目标上，不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育，是目前法学教学的一大特点与优势，这方面应该继续保持并完善。因为，刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础，不断学习、更新知识，才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想，详细讲解该部分内容，给学生推荐经典的刑法学书目，培养学生的理论研究素养，为学生的后续学习夯实基础。

法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应，本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫，重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合，通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

（二）刑法学教学应重视司法考试积极因素，抑制其消极影响

在刑法学教学中，不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中，司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨，二者有效衔接，这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中，需要兼顾学生的不同需求，在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题，而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主，教师可以选用多媒体工具进行辅助，引导学生仔细审题，找准题干信息，分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题，将二者紧密结合，能够帮助学生更好地理解刑法理论，教学相长。当然，这个度一定要把握好，避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。