司法制度论文篇1

2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

司法制度论文篇2

因为这一定义与国外对法律解释概念的通行理解最为接近，更符合司法实践的本质特征。但在中国法制语境中第一种司法机关说，更符合中国的司法解释实际状况。这种描述性定义具有较准确的指称性，有利于确定行文目标，所以笔者在本文中采第一种概念。那么司法解释制度就是关于国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中就具体应用法律问题作出具有法律效力解释的机构、权限、程序等一系列的规则。

自建国以来，我国的法律解释制度先后经历了多次变革。现行司法解释制度运行现状主要是以下几方面：一是主体方面，依照全国人大“1981年决议”规定，我国司法解释主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但事实上，我国司法解释主体已呈现出了“多元化”现象，诸多非司法机关也成了司法解释的主体，其中既有行政机关，更有党群团体。二是名称多样，程式不一。司法解释常见的名称达十多种，如“意见”、“解释”、“解答”、“批复”等。三是内容方面，既有对某一法律所作的系统全面的解释，又有针对某一法律局部内容进行的解释；既有实体法方面的，又有程序法方面的，还有关于操作规范的；既有对法条的规范性解释，又有针对具体个案的解释。四是在作出解释的时间方面，既有最高人民法院根据自己审理的案件和通过调查研究所得来的情况依职权主动作出的司法解释，其作出的时间一般在审理案件前。还有最高人民法院针对下级法院在审理具体案件时的请示而被动作出的解释，其作出的时间一般在审理案件过程中。五是作出解释的数量越来越多，频率越来越快。

二、我国司法解释制度的几个观念误区

(一)对法律价值的观念误区

对法律价值的观念误区主要表现在．对法律自身独立价值缺乏充分认识，一贯侧重其附属性的工具价值。法律在中国和西方都是古已有之，但两者是在完全不同的历史传统和文化背景下产生与发展的。最明显的区别是：在西方，法律独立于政治(甚或是道德)的品性备受推崇，即认为法律具有其独立的价值；而在中国，法律一贯被视为政治与道德的实现工具．其不具有外在于政治或道德的价值。

中国自古以来，法律就未取得独立的地位和价值。它只是一种工具，依赖并服务于政治和道德。直到清末修律及民国时期的大规模法制建设，法律才作为一门学科获得了独立的地位，法律的自身价值问题才得到了重视。新中国成立后，根据马克思主义法律观，法是由国家制定，认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

马克思主义法学坚持了唯物主义立场，以阶级分析的方法剖析了法的本质，成为社会主义国家的政治法律观。整体上讲，这是一个比较科学的、更富革命性的学说。但是马克思主义法律观是建立在“社会分化论”基础上的，而中西传统主流学说则是建立在“社会整合论”基础上的。所以建国后，法律自身虽然也追求民主、平等等价值，但是由于其可随统治阶级意志而经常变动，无法形成比较稳定的独立的价值信仰，这样它的独立性和对政治的影响和控制就是非常有限，再加之它本身被视为和政治一样同属上层建筑的意识形态而成为政治斗争的工具，是高度政治化的法律。2O世纪六七十年代的法律虚无主义就是这种观念的极端反映。目前我们对法律自身独立价值的肯定不够，是导致司法独立难以实现的认识根源之一。表现在司法解释领域，则是法官独立自主地解释法律的权限非常小，司法解释权限被最高人民法院垄断。这是因为：其一，法律反映的不是社会普遍的价值和习惯，而是上升为国家意志的统治阶级的意志．所以，作为社会个体的法官有可能凭学识、经验和良知感悟到社会普遍的公平正义观念，但很难准确把握具体案件中统治阶级的意志。其二，把司法解释权集中于最高司法机关行使，可以最有效地将统治阶级的意志贯穿到法律中去，使法律整体上不至于游离于政治目标之外。另一个表现则是法律解释变动频繁，内容冲突时有发生。这是因为，政治具有高度灵活性和因时性。政策的稳定性很差，而法律没有自身独立价值作为支撑，成为政治的尾随者，那么它的变化也会相应地比较频繁，而且政策的不连贯表现在司法解释方面，就是内容相互冲突。

(二)对分析实证主义的认识误区

分析实证主义法律观有两个前提，一是事实与价值是两分的，在法律与道德的关系上，分析实证主义法律观与自然法学法律观的分歧焦点在于一个规则成为法律，是否必须符合某种道德标准。分析实证主义的观点是，在一般情况下，法律的存在和内容无需引证道德便可以确定。而自然法学者的回答则恰恰相反；另一个提前是价值是主观的，因人而异的，抽象的价值是无法认识的，或者根本是不存在的。新分析实证主义法学代表哈特给分析法学注入了一定的道德色彩，他认为实在法律应当符合和追求某种价值或道德标准。

中国也是成文法国家，但是与大陆法系成文法国家在法律文化、法律方法等多方面存在很大差异。我国法律文化传统的特征之一就是重实体、轻程序；重内容、轻形式；重经验归纳、轻演绎推理：重形象思维、轻抽象思维。法的价值起点和归宿均为伦理道德，带有浓厚的实用主义色彩，缺乏抽象思辩。但是长期以来，我国法律文化传统中的弱项并未得到高度重视和切实弥补，一些错误的观念倾向仍是我国法律现代化的羁绊，这与我国以前忽视或敌视分析实证主义法学理论不无关系。

其一，对分析实证主义法学的分析实证方法重视不够，没有对其最具特色、最为擅长的概念分析、规范分析、结构体系及逻辑推理等进行深入研究。所以我国目前的立法技术比较落后，制定法的质量不高，形成了原则化、粗线条、临时性的特点。相应地对司法解释造成的影响就是：第一，法律的缺位和规定粗疏，造成司法过程中无法可依或无法操作，于是大量的具有规范性的系统化的司法解释便应运而生，而这类司法解释只能由最高司法机关作出，才能形成全国范围内法律适用的统一和平衡，如果由法官个人通过司法解释来补充，则自由裁量权范围太大，必将导致法律适用的混乱，这就是立法落后对司法的影响，第二，对分析实证方法的忽视也影响了司法解释中法律方法论的研究和应用。法律思维是法律方法的核心内容，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能推导出解决法律问题的正确结论，真正做到“依法办事”。

其二，法律与道德的关系比较混乱，任意性强。法律与道德的关系是法理学的千年难题，严存生教授将西方学者关于法与道德关系的论述归纳为亚里士多德的原生与衍生说、霍布斯的相互包容说以及川I岛武宜的共同根源说等十种模式。足见该问题在法理学中的重要性和复杂性。

而目前在中国法律实践中，对法律相对独立于道德的认识不够，以及道德多元化和基本道德的缺失是影响司法解释稳定性和统一性的两大因素。首先，法律的独立性不强，即与追求的道德分野不清：这一点是有传统渊源的，“关注法的最终价值的实现正是中国传统法的典型特征。中国传统法的价值体现于对道德理想的追求中，换句话说，道德是法的精神和灵魂，法条也好、司法也罢，只有在不背离道德的情况下法律才能得到普遍的认同。相反，法律若违背了道德就会引起人们的非议，甚至是执法者们的抵触。”其次，道德多元化和基本道德的缺失使司法解释充满了任意性。所以，在当代中国各种道德以及各种社会规范的搏奕过程中，始终没有形成一种普遍的、与现代社会相适应的道德体系，当然也就不可能对法官的权力构成强有力的道德约束。这也可以说是我国现行司法解释制度规定由最高司法机关垄断司法解释权的原因之一，但是基本道德缺失的负面影响对最高法院法官同样存在，只不过是正确与错误在全国范围内显得统一一些罢了，司法解释对法治现代化的促进作用并没有真正发挥出来。

(三)对司法解释权力的观念误区

我国有着两千多年的封建社会历史，封建君主专制制度和高度集权思想在中国数千年来一直被视为正统，绝对权力观念——一种至高无上，不受任何监督制约的权力意识——在中国仍然根深蒂固地存在。这种观念使原本作为一种技术手段的司法解释蒙上了浓厚的权力配置色彩。

司法解释被视为独立于司法权的一种权力，并且被明确授予最高司法机关集中行使，在我国这样一个幅员辽阔，经济社会发展不平衡的国家，对于促进法律统一，维护法律权威的确发挥了一定作用，但是却付出了牺牲广大法官主观能动性的代价。所以所谓法官不钻研业务，机械司法，～有疑难就请示解答的现象就不难理解了。首先，法官认为这是对法律的遵守，因为法律并未授予法官司法解释权，如果在审判过程中对疑难问题自主进行法理上的论证解释，并据以裁判，不管裁判对错，均有越权违法之嫌；其次，人大的监督及错案追究制给法官造成的压力也使其不愿意积极主动地适用法律，解决疑难案件。而情愿请求上级法院作出解释并据以裁判，这样既省心，又不担责任，法官何乐而不为呢?

三、完善我国司法解释制度的路径

(一)完善司法解释制度的方向与目标

前面对我国现行司法解释制度的现状和背后的观念误区进行了分析，目的是探寻完善司法解释制度的方向目标和切人点。首先其方向应该是以现代法治精神为导向，卖现中国法治现代化与国际法律现代化的融合与同步发展，目标是建立成文法背景下的以判例制度为主的法官解释制度。切入点主要有两个，其一，司法解释主体由多元转为一元，即由最高人民法院和最高人民检察院转为审案法官或合议庭。其二，逐步取消目前司法解释形成机制和程序，并建立新的判例制度。

法官解释法律或者说法官造法，其正当性不管在欧洲大陆法系和英美法系，还是在中国传统法律文化中都能找到充分的证据。例如在德国，起初不允许法官解释创造法律规则，不是出于不信任司法权而是认为法官解释没必要。他们认为法律秩序已体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则的完整体系。认为法官只是消极的法律“操作员”，通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。随着“概念法学”神话的破灭，德国法官也积极通过司法解释创制新法律规则，以实现法律与现实的协调发展。

判例在我国传统法律文化中也有重要的地位，虽然古代的判例与今Et之判例制度在价值取向、程序形式和效力等方面大不相同，但其弥补成文法之不足，缓解法律与社会现实之间张力的功能却是一致的。在中国法制史上，判例及其作用从未停止过，其对于弥补立法之不足，准确理解和适用法律，推动法律的发展进化都具有不可替代的作用。

(二)制度法学理论视野下的判例制度建构

制度法学是现代分析法学的一个新分支，是从分析法学基础上产生的一种新的综合法学，它在分析实证主义法学基本立场不变前提下，从自然法学和社会法学中吸收了对自己有用的东西，从而创立的一种新的分析法学。制度法学派认为法是一种制度事实，而这个制度事实是将规则、公正原则、道德价值、司法活动等有机地融于一体的。他们认为“法律的制度”这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则，结果规则和终止规则调整的法律概念。而同时，“我们并不否认法律是依据和体现价值和价值标准的；不否认法律只能用作为其背景的公正原则加以解释。不否认法律总在某种程度上属于一种目的论活动，因而也不否认必须根据法律的目的论方面来看待法律。所有这些我们都是全心全意予以肯定的。”可以看出，制度法学对法律不论在横向上，还是纵向上都持一种开放的态度，但并不是漫无边际的，而是以用实证分析方法能够加以认识和研究为边界，使规则、价值、社会制度等要素在法律的体系中都有了相应的位置。而司法解释活动是主观与客观，价值、科学与事实互动的过程，所以以制度法学的理论及方法审视我国司法解释制度或许是有益的。

司法解释属于司法活动，依魏因贝格尔的观点，也属实证法系统，下面笔者尝试用制度法学的法律观及方法论，从规则、社会制度、价值、目的论等方面来大致分析建构以判例制度为主的新的司法解释制度的思路。

第一，从规则角度。应加强对分析实证主义法学的方法论学习及研究成果的吸收，不断提高立法技术和司法水平：一是要提高成文法的制定水平，做到概念明确、结构严谨、体系完整、逻辑严密、繁简得当，这样就给法官解释法律提供了一个最可靠的法律文本；二是要对法律原则和法律规范规定全面、完整。如裁判依据条款，一般指引条款等等，增强法律的弹性，给法官解释法律提供相对的自由裁量权；三是要加强法官的法律方法与法律思维的训练，增强其解释和适用法律的操作能力；四是对有关现行司法解释制度的规定等进行清理，制定符合法官解释体制的相关规则；五是制定关于判例的制作、认定、、废止、效力和适用等相关规则。

第二，从社会制度角度。一是完善司法体制改革，加强和保障司法权的独立性，不但法院要独立于行政、检察等外部机关、团体或个人，而且法官也要实现对法院的独立，这是其公正解释和适用法律的必备前提和保证。二是更广范围内的社会制度改革，这需要政治经济体制改革的深化，通过对国家权力和社会结构的优化配置，为司法权创造更独立的环境。这也是判例制度稳步发展，而不致失控成为扰乱法治的最根本的制度保证，

第三，从价值角度。要大力进行现代法治价值观的弘扬，使其逐渐形成社会主流价值观，要以全球化的大视野和长远发展的目光整合社会道德和价值观的多样化，增强精英话语与大众结语、法律共同体和非法律人群之间的道德价值观的同质性，这是对法官司法解释的无形的，但也是最根本的约束，是判例制度推动法律进步的最有力保证。

第四，从目的论角度。法律除以自身为目的外．还多少具有实现社会政策的目的，但是对法律政策性目的的认可应持一种限缩的基本态度。也就是说，法律为一定社会目的服务的前提，必须是这种目的不违背法律的基本价值和人们普遍的道德价值观念，否则，那便是对法治的破坏。对于判例制度来讲，由于其柔性较强，所以对法的目的论的坚持，更应多一些警觉，避免使判例制度沦为社会政策的或为达到某一非社会共同目的的工具。

上述四方面只是对如何建构以判例为主的新的司法解释制度作了一些粗略的分析，而在实践过程中，这将是一个循序渐进的，逐步深化和完善的复杂过程。在我国目前实现法治的各种社会支持条件均未完全具备的环境下，技术、制度、体制、价值这些法律要素对建构合于法治精神的判例制度的推动方式，恐怕“只能是‘一种变形虫式的思维方式’，即在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威，随着可能性的具备即进一步实行其普遍性要求。”但愿这个过程不要太曲折、太漫长。

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司法制度论文篇3

加入WTO，即是机遇，也是挑战，这首先要求我们研究、熟悉WTO规则，从法律上、制度上积极作好应对。笔者试图从WTO的司法审查制度和透明原则为切入口，分析入世对我国立法、行政、司法制度带来的冲击和挑战。

一、对我国立法制度的挑战

WTO透明度原则和司法审查制度，要求我们应当要革除现有立法体制中的弊端，促进立法活动本身的法治化、民主化和公开化，推动高度透明、高效运作的现代立法体制模式的建立，从而迅速提高我国立法的科学性、先进性和实施的有效性，并使我国的相关立法实现与国际先进立法和通行规则相接轨。

(一)在立法过程中，我们要按照法治原则要求，坚持立法的公开透明操作和立法程序的严格正当性，并按照WTO规则要求，结合我国实际情况，提高立法的科学严密性、规范严谨性和规则可操作性。立法机关在立法过程中，应当要坚持立法的公开性和透明度，反复征询各种利益主体、各阶层社会成员、相关专家学者的意见；要严格坚持立法论证、听政、争论和辩论等程序，除涉及国家秘密及法律的强制性禁止公开的内容外，应当要将整个立法讨论过程对全社会公开，允许合乎法律规定的社会成员旁听、咨询和查阅有关文件档案等；对于那些与普通民众生活密切相关的立法，除了应当公开立法目的、立法调查、立法论证等有关资料外，还应当将每个代表的意见、讨论过程、争论论点、不同观点等予以公开，使整个立法过程都实行“阳光操作”，从而确保立法的科学性和合理性以及与WTO规则的一致性。

与此同时，在立法过程中，既要充分考虑国内现实的基本国情，更要注意与国际社会通行法律规则和惯例保持一致或相衔接，并及时吸收世界优秀法律文明成果，始终坚持立法的先进性与开放性。

(二)要进一步提高各级政府、部门以及地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法的审议和监督指导，严格将其立法活动限定在宪法、法律和WTO规则范围内，加强法规规章的清理工作，切实维护法制的统一性和权威性。

与WTO透明度要求相比，我国现有立法体制中存在的主要问题是各职能部门和地方政府自行立法，并以此作为地方和部门“内部规则”的现象比较普遍。所以，我们要进一步提高政府部门、地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法活动的监督与指导；同时，对那些与现代法治要求和WTO规则不相适应的法律法规予以及时审查清理，该废止的废止，该修改的责令修改，该重新制定的要重新制定，从法律制度上解决立法中存在的混乱无序、质量低劣、相互冲突、越权立法和立法争权争利等现象。

(三)要深入研究WTO规则和制度中的权利义务内容，使自己的立法在不违背WTO规则和义务的同时，充分吸收、运用WTO规则中的权利规定及具体适用范围，以达到促进我国经贸发展、保护本国经济利益和安全之目的。在我国成为WTO成员后，我们在立法上的当务之急，一方面要自觉保持国内法律法规与WTO规则要求的一致性；另一方面，更要深入研究WTO所规定的实体权利和程序规则。在WTO实体权利中，我们既要研究一般法律规定，也要研究其规则中的例外、保留、豁免、紧急措施、特别处理、对发展中国家的特别保护措施等规定，尤其要研究WTO没有规定或没有明令禁止的保护本国经济与贸易的措施、涉及国家经济安全、产业保障机制、开拓国外市场措施、进口救济措施等法律规定；在WTO程序规则中，我们既要研究作为当事国进行WTO诉讼的提起、应诉、上诉、调解、和解、斡旋、应对专家小组审理、期间等诉讼程序规则及技巧，也要研究作为非当事国“第三方”参与WTO诉讼的相关程序、规则、权利及影响等，充分把握和运用WT0诉讼规则和技巧。

二、对我国行政制度的挑战

WTO透明度原则和司法审查制度，要求我们应当形成高效顺畅和法治化的政府运作机制，建立廉洁精干的公务员队伍，培养行政机关注重行政行为的公开合法性和依法行政的习惯，从而推动和加快我国民主政治建设的进程。

WTO透明度原则以及对行政行为进行审查和诉讼的司法审查制度的建立，对我国政府行政运作机制提出了更高、更严格的法治化要求，即“社会对政府政策的公开化、政府行为透明化要求更高，民主化程度要求也更高”。因之，我国在加入WTO后，政府部门将围绕行政行为的合法性、正当性和透明度，从观念、习惯到体制等都将发生重大而深刻的变化。即要求我们的行政机关要按照WTO规则和现代法治建设的要求，促进政府行政行为的正当化和合法性，建立依法办事、高效顺畅的政府运作机制，从而提高政府工作的效能和威信，推动社会文明的全面发展与进步。

(一)各级政府部门要养成严格按照法律和法律的正当程序办事的习惯，遵循政府行为“法无授权即非法”的理念，坚决摈弃过去那种不按法律法规和程序规定，而只按上级“红头文件”、“会议纪要”甚至是“领导批示”来办事的做法，做到行政行为的合法、公开和透明。

(二)要通过法律明确规定各级政府机关的权力范围、义务内容和角色定位，在赋予其行使公共行政权力的同时，要明确其承担社会公共事务管理和服务的义务与责任，切实改变行政机关存在的“”、“衙门作风”等恶习，使行政机关及其工作人员牢固树立服务公众的“公仆”意识。

(三)要在法律上确立一套完备而透明的对政府权力的行使进行监督与制约的权力制衡机制、对政府行政行为的责任进行落实的责任追究机制以及对非法行政行为给社会主体合法权益造成损害时进行赔偿的侵权救济机制，从而确保行政权力行使的合法化、透明化。在此方面，有些地方已经走在了前面。如湖北、湖南、山东等省颁布了实施行政执法责任制的有关规定，对政府执法行为有主体、范围、责任追究、赔偿主体等方面作出了详细的操作性的规定，并纳入了政府目标考核的范畴，占整个考核比例的10％强。我国在加入WTO后，要“实现透明的、责任的、服务的、竞争的政府，最重要的就是要建立一套责任与救济机制，让政府能够切实承担责任。

(四)要以高标准、高素质要求去建立公务员队伍，将公务员管理和监督活动纳入透明化、公开化的法治轨道，以适应建设透明、高效、精干、廉洁的现代政府的需要，在以西方发达国家为主导的旧的国际经济秩序尚存的情况下，中国作为WTO新成员，尤其是作为处于“后发式”社会现代化进程中的发展中大国，在实施“赶超战略”，实现民族复兴的过程中，特别需要我们按照WTO规则和现代法治社会要求，建立透明民主、高效廉洁的强有力的“法理型”政府，以保障本国经济权益和经济安全，推动对外经贸发展和国民经济的整体进步。而政府能否进行透明度、法治化的高效运作，关键在于我们能否以现代法治理念去教育、培养政府机关的工作人员，能否建立健全一整套完善的对公务员进行遴选

、考核、评价、回避、升降、淘汰等先进的管理制度，以及能否形成相对完备的对公务员非法行政行为进行责任追究与处罚的法律制度。实践证明，只有切实加强对公务员的管理，建立起完备顺畅的公务员队伍的进出口通道，形成人大、监察、司法甚至媒体、舆论等在内的对公务员行政活动进行有效监督的机制，使其在从事公务活动时能够实行高度透明的“阳光作业”，才能切实有效地防止乃至杜绝其行政行为的“暗箱操作”以及非法行政行为的行使。所以，从形式上看，政府行政行为透明度是要求公共权力行使的公开化和民主化，而从本质上看，其真谛乃是“依法制权”、“依法治官”。概言之，就是要求政府机关及其工作人员能够切实根据法律的授权范围及正当程序进行行政活动，做到依法办事。

三、对我国司法制度的挑战

为保证WTO规则在所有成员中的适用和实施，WTO的许多协议包含了要求成员方在其境内开展司法审查的规定。其目的在于约束成员国境内行政当局的权力滥用，保障受到损害的一方当事人能够寻求公平第三方的裁判。根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到法院的司法审查范围；部分终局行政裁决行为将纳入到法院的司法审查范围。我国《行政诉讼法》规定，人民法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提出的诉讼。《行政复议法》虽然规定了对某些抽象性行政行为可以进行行政复议，如国务院部门的规定、县级以上各级政府及其工作部门的规定、乡(镇)政府的规定，但仍然排除了对国务院部门规章和地方政府规章的行政复议。显然，我国司法机关缺乏对这方面的独立司法审查权。

可见，WTO透明度原则和司法审查制度，对我国现有司法制度提出了新的挑战，要求我们不仅要在法律上真正赋予司法机关以司法独立权，更要坚持司法运作的公开性和透明度；同时，要完善对司法机关的法律监督机制，从而有效地遏制和防止司法腐败，切实维护法律的权威性和公正性。

(一)我们应当要改变司法机关“行政化”运作的现状，使司法机关真正享有宪法所赋予的独立审判权和司法中立性。

司法独立性和中立性是法治社会的基本要求之一，也是司法能够实现法律正义和维护社会公正的必要前提。由于WTO透明度原则大大地提高了司法裁定与判决的公正性和公开性程度，这就要求司法机关只能以法律的规定及其精神为圭臬，而不能受任何法外因素的影响。司法实践也反复证明，由于我国司法机关在体制上没有真正享有宪法所赋予的司法独立权，而是在人、财、物等方面均隶属于各级行政机关，因而其难免不受诸多外在因素的制约与干扰，由此所带来的“司法腐败”、“判决不公”等问题，已引起广大社会民众的强烈不满。在我国加入WTO后，这种具有行政依附性的司法体制，其究竟能否真正“独立行使审判权”，究竟能否真正实现法律的公正性，也“可能会成为我国入世后的一段时期内爆发争端的焦点之一”。因此，按照宪法和现代法治社会的要求，创设司法机关独立行使司法权和法官独立行使审判权的法律机制，从法律制度上实现司法的独立性和中立性，已成为我国当前进行司法体制改革最为迫切的任务。

(二)我们要切实保障国家司法制度的统一性，有效地维护司法和法律的权威性。

WTO要求其成员方必须要保持其管辖区域内的法制或司法统一性，司法机关必须要按照国家统一颁布的司法规则进行司法活动；防止和杜绝各成员方境内的不同地方按照自行制定的规则各行其是、令其他成员方无所适从的情况的发生。就目前我国司法实践中存在的问题而言，影响我国法制统一性和透明度原则实施的主要因素，除了各地司法机关在理解和适用法律和相关司法解释上存在差异，以及各地方司法机关自行制定“内部规则”以外，“就审判机关而言，目前干扰法制统一的主要威胁是地方保护和部门保护主义，集中表现在案件的管辖权和生效裁判文书的执行两个方面”。因此，“法制统一原则不仅是世贸组织规则的要求，同时也是我国建设社会主义法治国家的需要。人世以后，如何保证世贸组织的规则和我国与之有关的国内法在全国的统一实施将是一个重要的课题。”而围绕这一课题，我们“要遵循WTO法制统一原则，彻底摒除地方保护主义和部门保护主义的观念，严格依照我国的法律法规、司法解释以及WTO规则的精神审理案件，维护我国的法律权威和法制的统一性。”

(三)除涉及国家秘密和法律规定不能公开的案件外，我们要切实做到司法过程和程序的公开，使司法活动从案件受理、审理到判决、执行等能够实行全程透明化运作。

司法制度论文篇4

随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。

一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查

现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。

与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。

事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。

客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。

二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择

可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。

受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。

那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。

倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].

针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。

三、制度并存之举——简单制度叠加不可取

上述分析清楚地说明了两项事实：第一，无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度，现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此，无论固守司法鉴定之路，还是另辟专家证人新径，对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二，两项制度的利弊存在极强的对应性，制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么，这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论：运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道？有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7].笔者以为不妥，事实上，中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现，简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。

首先，不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化，而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知，我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用，并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权，强调当事人主体地位，然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境，而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反，专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立，双方当事人间展开激烈的诉讼角力，任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此，在这种文化下，当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见，制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。

其次，制度叠加方式无益于改善制度弊端，还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时，一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决，而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度，专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分，而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出，更可能导致诉讼制度建设上的低效率。

最后，从极为现实的角度考查，重复鉴定现象是我国现行司法鉴定制度的一大弊端，不但造成社会资源的浪费，更可能使法官无所适从，案件久拖不决，因此为国内学者广泛讨论并试图加以解决。而不同鉴定制度的并存首先便意味着鉴定启动主体的泛化，这种泛化将使鉴定启动更加随意，其可能导致的加剧重复鉴定的后果不能不使我们有所警惕。另外，鉴定启动的随意性为一方当事人依靠其经济实力肆意启动鉴定，加大诉讼成本或拖延诉讼提供了可能性。这种合法的滥用往往使对方当事人疲于应付，难以摆脱讼累，不利于纠纷的公正及时解决。

四、创新之路——制度并存的另一种可能性

既然司法鉴定制度与专家证人制度存在极强的互补性，制度间的相互借鉴无疑是解决问题的可取之道。然而，简单的制度叠，并不能产生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度冲突而使司法鉴定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否还存在其他制度并存的可能路径呢？笔者以为，中国司法鉴定制度改革应走创新之路，构建中国特色的司法鉴定制度。

首先，鉴定的启动权应合理复归至法院。明确法院为启动鉴定程序的唯一有权主体，杜绝鉴定的随意启动。而针对法官垄断鉴定启动权力可能伴生的司法腐败现象，则赋予当事人充分的权利保障以实现对权力的有效制约。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。同时，为避免当事人的此项权利流于虚设，可借鉴国外的做法，在当事人提出申请后，法院应予以充分注意和认真对待，以附理由的决定的形式决定是否采纳申请。当事人对法院决定不服的，有权向上一级法院申请复议。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况[8].

其次，在决定启动鉴定后，法院对鉴定人的选任应当充分听取双方当事人的意见。法院应当指令双方当事人就鉴定人的选任进行协商，双方协商达成一致意见的，该意见对法院具有约束力。只有在双方当事人争执不下的情形下，法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体，或参考现在某些法院的做法由双方当事人抽签决定鉴定主体。法院选任或抽签产生的鉴定主体应及时向双方当事人公布，任一方当事人均可提出回避申请。确有理由的，法院应当准许并重新委任鉴定人。需要鉴定的事项同样由法官决定，因为司法鉴定制度创设的意义即在于弥补法官专门领域知识的欠缺。但送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。

以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作，偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量，更存在司法公正方面的考虑。如前所述，当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系，当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9].笔者以为，对举证权利不宜作过于狭隘的理解，并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有，事实上，赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。

与司法鉴定制度相同，英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处，对于专家证人制度的合理因素，笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度，对抗仅是其外在表现，真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中，专家虽然拥有某一领域的专门知识，但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此，专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验，而法官也不必一定接受专家证据，相反，法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据，并自主决定是否采纳。

英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此，改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括：（1）规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。（2）强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分，但事实上，在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同，鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此，立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托，出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的，法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格[10].法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一，鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用，因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准，使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时，加强司法保护，使鉴定人出庭作证无后顾之忧。

同时，由于鉴定事项多涉及高科技领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。为了避免对鉴定结论的审查流于形式，应当允许双方当事人自行委托专家辅助人。但是应当明确，专家辅助人既不同于司法鉴定人，也不同于专家证人，可以说，他是当事人知识领域及技术手段的扩张，专家辅助人出具的意见不具有证据的效力，其在案件中具有区别于鉴定人的诉讼定位。《证据规定》虽然确立了该制度，但其具体运作仍有待立法加以明确。对专家辅助人的职能《，证据规定》仅有出庭就案件专门性问题进行说明及经法官许可辅助当事人询问鉴定人的规定，笔者以为这一功能定位仅限于庭审阶段。实际上，专家辅助人介入诉讼远早于该阶段，一般而言，专家辅助人行使如下职权：（1）代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿；（2）代表本方当事人对送检材料进行确认；（3）监督司法鉴定过程，对鉴定人提出问题和建议；（4）参与庭审，对鉴定结论加以研究，发表专业意见，经法官许可有权在庭审中询问鉴定人。

注释：

[1]周翠译。民事诉讼法[M].北京：法律出版社。2003.289

[2]杨良宜，杨大明。国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社。2002.472

[3]徐继军，谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版）。2004.（3）：39

[4]谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版），2004（9）：40.

[5]齐树洁。英国民事司法改革[M].北京：北京大学出版社。2004.295-299

[6]邓正来译。法理学[M].北京：中国政法大学出版社。1999.318

[7]李革新。民事诉讼中的专家证人制度[J].前沿。2003.（5）：80

司法制度论文篇5

1司法程序的独立性较弱。在现代法治国家的理论建构和实践运作中，司法程序的独立性被视为司法公正的前提和保障，程序独立性的受损或弱化，必然滞碍司法公正的实现。尽管我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是，由于在现行司法体制格局下，法院在人、财、物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致司法独立性受损，这突出表现在以下两个方面：一是“司法权地方化”。由于地方司法机关在司法资源%包括人、财、物力&的配置上受制于同级地方党委和政府，地方司法机关丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方和部门利益的司法工具。二是“司法权行政化”。一方面，司法机关在同其他国家机关的外部关系上，往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已，司法权及司法机关自身的特性极度弱化；另一方面，就法院内部管理体制而言，由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立，从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩，法官在司法中难以独立、自主地进行审理，法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映。三是“司法非专业化”。由于在传统观念中，司法职能与行政职能具有同质性和相似性，因此承担司法职能的法官和检察官与承担行政职能的行政官员相比，在任职资格上并未设定相应的专业标准，法官和检察官的任职资格条件较低，这就抹煞了司法职业本身的技术化、专门化特征，使得大量从未受过系统、正规法律教育和司法训练的社会人员得以进入司法机关从事司法工作，产生“司法非专业化”问题。

2对司法机关的制约和监督乏力。我国的一切权力属于人民，从的归属上看，它在本质上是统一不可分割的整体。但是人民组织国家机关行使权力、进行统治和管理国家的时候，须有严密的分工。根据我国现行宪法的规定，“两院一府”由国家权力机关产生，并受国家权力机关的监督。应该说，我国的国家权力机关的权力是广泛的，它有权对司法机关及其司法行为进行法律监督。但在实践中，各级权力机关与司法机关的关系仅仅停留在由各级权力机关根据同级党委的意见来选举或罢免同级司法机关的负责人；各级权力机关对司法人员的任免仅仅习惯于履行法律手续，没有把对司法人员的任免与对他们具体的执法情况的考察有机地结合起来；各级权力机关对司法机关的监督只表现为“工作”监督，即听取和审议司法机关的年度工作报告以及视察或检查司法机关的执法工作情况。因此，目前国家权力机关尚无行使权力的具体程序，特别是在国家权力机关对司法机关的监督问题上，更是如此。由于缺少对司法机关进行法律监督的操作规则，一方面导致了国家权力机关特别是地方权力机关轻视司法监督的倾向，另一方面又造成了司法机关特别是地方司法机关以“司法独立”为借口来对抗权力机关的监督。

3司法机关系统内的监督机制疲软。目前我国司法机关系统内的监督机制疲软，致使司法机关无力通过自身的监督机制来纠正各种执法不严以及司法腐败现象。目前，我国司法系统内的监督主要有检察机关对审判机关的检察监督和上级审判机关对下级审判机关的审级监督。就检察监督而言，人民检察院作为我国的法律监督机关，根据我国宪法和法律的规定，它有权对国家审判机关的审判活动是否合法进行监督。但在实践中，检察监督的权威性和有效性从来就没有真正确立和实现。这主要表现在：一是检察监督的力度软化，检察机关的执法监督意识和监督行为由于受多种因素的困扰和束缚，出现了种种障碍，有些检察机关认为当前法制不健全，监督手段不完备，致使检察监督难以展开，即使对审判机关的审判活动进行监督，不仅审判机关不理解，一些党政机关及领导对此也存在思想误区，由于费力不讨好，不如不监督；二是从我国现行法律规定的情况看，检察机关对审判机关的审判行为所进行的监督只是一种事后监督，在实践中检察机关发现审判机关的审判行为违法时，只能以抗诉的形式要求审判机关纠正。如果审判机关拒绝纠正，检察机关也无能为力。长此以往，必将严重损害检察监督的权威性和有效性；三是检察机关也是司法机关，我国现行法律只规定检察机关有权监督其他司法机关，至于如何监督检察机关的检察权问题，除了国家权力机关的工作监督外，目前尚无其他明确规定，从而为检察机关滥用权力提供了便利。就审级监督而言：根据宪法和法律的规定，上级审判机关有权对下级审判机关的审判行为实行审级监督，在实践中，上级审判机关通过审级监督的形式对下级审判机关的违法行为确也进行了有效纠正。但是，审级监督是审判机关系统内部的监督，由于我国实行二审终审制，再加上审判机关的审判行为受地方保护主义的困扰，因此，在有些地方，上级审判机关对下级审判机关进行审级监督的着眼点已不再是法制的统一和国家法律的有效实施，而是地方利益是否受到充分的保护。

4司法机关不遵守程序约束的现象相当普遍。与西方社会所奉行的“程序优先”这一法律理论不同，我国有重实体、轻程序的法律传统，往往把法律程序视为纯形式的东西，甚至看成形式主义，或者认为它束手束脚。1979年至今，我国先后颁布了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等程序性法律。但是由于我国轻程序的法律传统的影响，在这些程序法中，存在着浓厚的国家本位主义思想。如在各种诉讼的全过程中片面强调司法机关的绝对支配地位；各种程序性规范对当事人和其他诉讼参与人来说是一些硬性的规范，而对司法机关则是一些软化的约束等。甚至有些司法机关及司法人员认为程序法只是约束当事人和其他诉讼参与人的，司法机关则可以不受法定程序和制度的约束。实际上，在我国，司法错案的发生大多不是适用实体法不正确，而是出现在程序法的执行不严格和程序法本身不完善上。程序不严谨必然导致执法不规范，执法不规范则必然带来司法不公正。

二、中国司法制度改革的对策建议

1司法改革的原则、目标和任务。我国的司法改革应当遵循如下几个主要原则进行：一是司法统一的原则。这是现代法治国家所遵循的一条基本司法准则，它要求国家司法体制统一，对司法人员任命统一等；二是司法独立的原则。这一原则要求司法机关在行使司法权时不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但并不排斥、否定国家权力机关的监督，也不排斥社会的民主监督；三是司法民主原则。它首先要求应当以承认公民、法人和其他组织独立的权利为前提条件，使社会成员能够参与司法，法律职业的分工和相互制约；四是依法裁判原则。它要求司法裁判必须根据现行的法律，必须客观地适用法律和遵守法制。同时要求司法人员遵守程序法并重新认识程序法的作用，科学地处理依法裁判与司法程序中“法官造法”的关系，对“法官造法”给予必要的法定限制。

中国司法改革的目标和任务应当有总体目标和任务与具体目标和任务之分，总体目标和任务应当是紧密围绕社会主义市场经济的发展和建立社会主义法治国家的需要，依据宪法和法律规定的基本原则，健全司法机关的组织体系；树立司法机关的真正权威，进一步完善司法独立、公正、公开、高效、廉洁，运行良好的司法工作机制；造就一支高素质的司法队伍，建立保障司法机关充分履行职能的经费管理体制；真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。

我国司法改革的具体目标应当包括如下几个方面：第一，应当在司法机关外创造一种良好的司法环境。如政法委员会的存在及其运作机制，是否符合司法独立的原理和有利于实现司法公正的终极目标，我们认为值得好好商榷。现在各地人大都在搞“个案监督”，按照法律规定，人民代表大会有权对司法进行监督，但如何进行监督，由于缺乏规范，致使实践中出现了一些地方人大对司法的不当监督甚至强烈干扰。新闻舆论对司法的监督，虽然时下非常必要，但也需要遵循一定的规则，否则，新闻媒体就会超越合理的界限，造成对案件进行审判的不当后果，进而危及人们对法院和法律的不信任。第二，应当实现司法机关的真正独立、制约和可诉。独立，主要是司法机关人、财、物的独立，没有这种独立，司法机关就无法抗拒各种不当的对司法的干扰；制约，主要是对各种司法权力作出合理的限制和约束，没有制约，就难免权力腐败；可诉，是指人们的合法权益在遭受不法侵害时，可以前往司法机关诉讼，寻求公正；第三，应当实现司法机关内部的廉洁、专业化和分类管理。就人民法院而言，法院改革的具体目标和基本任务是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制，法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。

2保障司法程序的独立性。鉴于目前严重的司法信任危机，必须进一步推进司法管理体制的改革，通过彻底实现司法独立来重塑司法机关中立、公正的形象。目前可行的方案有：#$%对现行司法体制作大的调整，实行司法机关垂直领导体制，使司法权彻底脱离地方。因此，有必要实行垂直领导体制，即下级司法机关只对法律和上级司法机关负责，最高人民法院、最高人民检察院对全国人民代表大会负责。这样有利于统一司法，厉行法治，避免司法的地方化，确保司法机关真正成为国家的司法机关而不是地方的司法机关。#&%司法预算及人事编制应当独立。要改变现行司法经费的拨付办法，实行司法经费单列，即由地方各级法院和检察院编制预算，逐级上报最高人民法院和最高人民检察院，经最高法院和最高检察院汇总并审查后，编制全国人民法院和人民检察院系统的财政预算方案，报全国人大审议并批准后，由中央政府从中央财政中统一下拨，并由最高司法机关集中统一管理全国各级司法机关的财政经费。对各级司法机关的法官和检察官的数量应作出明确的规定，即对各级人民代表大会常务委员会任命的法官和检察官的编制要确定并缩减，使公民清楚本地区法院、检察院有多少法官、多少检察官。这样，既防止地方政府牵制或干扰司法，又保障司法人员的精简和办案效率。加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式，合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系，废除案件审理院长庭长审批制；改造审判委员会的功能，逐步淡化其实质审理的功能，加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件，提升法官整体素质，从我国目前的现实条件来看，从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案，应当成为制度变革的突破口；另外，法官的服务条件也应得到改善，至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应，以确保法官职业的尊严。

3健全司法监督机制。为了遏止司法腐败，实现司法公正，必须从制度上健全对司法的监督制约机制。应当参照《国家公务员暂行条例》关于公务员地区回避制度，规定法官、检察官的地区回避和定期交流任职制度。建立法官、检察官财产申报制度，制定法官、检察官道德法等等。特别是要加强人大、新闻和公众对司法的监督，制定相关的法律法规，保障监督权有效行使。同时，要加大对司法人员违法犯罪行为的打击力度，维护司法机关的形象和法律的权威。另外，要坚持和完善陪审制度。陪审员参与审判活动可以帮助法官更准确的认定案件事实，确保审判公正。陪审制度一方面可以实现审判权的社会分享，另一方面也为公民在一定程度上实际地把握审判过程提供了手段，由此形成了公民与法官之间的实际制约。但我国目前陪审制度存在的最大问题是陪审员的总体素质不高，从而影响了诉讼的质量和效率，解决问题的关键就在于提高陪审员的素质，而不是废除陪审制。

4严格法定程序。法律程序是法的生命存在形式。严格执行法定程序是维护司法公正的保障。我国司法实践中长期“重实体、轻程序”，只要结果正确，不管程序是否公正，这是十分有害的。我们必须重视司法程序，立案要有标准，要符合法定条件，逮捕、拘留要严格掌握条件，审判程序、执行程序、审判监督程序等都要严格执行。只有严格按照司法程序，才能保证正确处理各类案件，做到事实清楚、证据确凿、裁判适当，维护和达到司法公正。

5全面提高司法人员素质。就我国目前数额庞大但素质偏低的司法队伍而言，在提高司法人员素质方面可以采用以下方法：首先，对那些明显不能胜任司法工作的司法人员，要将其调离司法系统，由其另谋出路。其次，应面向社会特别是面向一些政法院校公开招聘一批业务素质好、政治觉悟高，既廉政又勤勉的法官、检察官。第三，通过各种渠道加强对在职司法人员的培训，对培训成绩优秀的予以奖励。第四，定期在司法人员中举行业务考试，不断提高司法人员素质。

总之，要推进我国司法制度改革，实现全社会的公平和正义，必须按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事物相分离。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。

参考文献：

司法制度论文篇6

举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。

一、WTO中的司法审查制度

与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。

（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：

1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。

2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。

3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。

（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查

如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”

从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。

关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。

（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查

与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。

根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：

1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。

2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。

再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。

最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。

（四）《服务贸易总协定》中的司法审查

《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：

1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。

2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。

3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。

二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较

（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性

我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：

1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。

2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。

3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。

4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。

（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距

尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。

1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。

2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。

3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。

4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。

三、结论：完善我国司法审查制度的对策

（一）应辩证地看待中国的司法审查制度

笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。

另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。

要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。

在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。

（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度

笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。

（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。

从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。

[注释]

司法制度论文篇7

根据辩证唯物主义哲学原理,每一个国家的法律都应该具有自己的特殊性,都应该与其他国家法律制度有明显的区别。国家司法制度也是如此。因此,没有一成不变的司法模式。

19世纪历史法学流派的先锋人物萨维尼提出,“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是该民族文化的自然体现,不能从外部进行强加。在任何地方,法律都是内部力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动的。”他反对将那种特定民族所特有的个性当作一般共性的思维方法,坚决主张要努力寻求本民族特有的法律制度。因为不同的社会生活条件和社会结构形式构建了不同的法律文化体系。不同国家的社会结构形式不同,社会关系的结合方式就不同。不同国家社会成员不同的结合方式往往会形成不同的调整方式和秩序体系。

其实,只要我们翻开世界各国的法律书籍就会发现,萨维尼的法律民族性观点,在任何一个国家都有所体现和证明,并深刻寓于具体的法律规定之中。例如,英国和美国尽管阶级基础和经济基础基本相同,但司法制度却有非常大的差异:美国经常采用辩诉交易,而英国则严厉禁止;美国有联邦最高法院,英国的司法终审权却掌握在作为立法机关的上议院等。

深谙西方法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·M·弗里德曼曾说过,“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。因此,在不同的国家和地区,司法制度的发展因历史起点、过程、条件以及主体选择各不相同,其制度的选择也必然带有自己的个性。世界上没有完全相同的司法制度,在法律上不可能存在放之四海皆准的唯一标准和原则。中国特殊性的显性表现俯拾即是。历史发展进程是从半殖民地半封建社会直接进入社会主义社会的;现在实施的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济体制;以儒家为代表的传统文化造就了历史文化的辉煌,中庸之道对现实社会产生了深远的影响;在法律文化上,历来将“和谐”作为中华文化的核心价值,强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”,提出了“明德慎罚”、“引礼入法”、“明刑弼教”、“礼乐政刑、综合为治”等法律思想。同时,人们普遍注重家庭观念和集体权利,传统习惯和思想在人民的意识中根深蒂固。中国当前最大的国情是:大国、人口多、底子薄、多民族、发展中国家、各地政治经济文化发展不平衡。根据哲学原理和萨维尼的理论,所有的这些都势必会对中国司法制度的形成产生直接或间接的影响并使其具有自己的特质。列宁说过,“马克思主义的最本质的东西,马克思主义的活的灵魂,就在于具体地分析具体的情况”。中国应该实行什么样的司法制度,归根到底应该由中国的国情、性质、历史传统、民族特质等决定。中国司法制度只有立足于基本国情、民族传统和发展阶段,才能真正发挥作用。

人民司法制度建立与发展是由中国国情决定的

人民司法制度成为中国特色社会主义制度的重要组成部分,其建立与发展是由中国的经济基础与特定国情等决定的。

首先,从政治上讲,人民民主的国家性质决定了我国必然实行人民司法制度。国家是法律的创制主体,法律反映国家统治阶级的意志,为国家和在国家中占有统治地位的阶级服务。作为法律的重要内容之一的司法制度也必然由政治制度决定,对政治制度发挥确认、保障和促进的作用。作为执政党,中国共产党既领导人民制定宪法和法律,也领导人民实施宪法和法律,那么党提出的政治原则、政治方针就应该在司法活动中得到体现,中国司法在政治上就应该接受中国共产党的领导。而且党通过树立正确的司法理念,引导司法机关对法律形式主义进行纠正,对法律本身固有的缺陷进行弥补,达到法律实质正义的目的,这与严格依法办案并不矛盾。其次,人民司法制度是中国传统法律在当展的必然结果。注重以民为本,是中国自古的文化传统。早在古代时期,我们的祖先就提出了“民惟邦本,本固邦宁”、“天地之间,莫贵于人”,主张“民为贵,君为轻”。而且这些文化传统深刻的体现在一些法律制定的思想上,如西周提出的“敬天、保民”及后来提出的“政之所兴,在顺民心;政之所废,在逆民心”等法律思想。同时,在传统中华法系的自然经济时代,人们的权利意识自然地非常薄弱,视讼争为社会生活中的异常状态,而无讼是一种理想境界,历来将“和谐”作为中华文化的核心价值,强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”,尽管有法家化的立法(标志是发达的封建法典),司法却是儒家化的。于是,当争议事实上发生了之后,往往采取两种相反的态度:一个是寄望于民间的解决方式,一个是期望官府的积极介入。第二个选择则多是在前一个方式的失效情况下的一种无奈的选择。因此,当事人的告状首先就是一种消极的行为,而在将争议提交官府解决后,告状和被告也并不是积极地对杭,大家均期望官府能够积极地行使职权,为民作主。由于讼争数量有限,官府也乐于代民作主,因为在官府看来,积极纠问并作最后平息,当然天经地义。这种强调无诉、息诉、重视调解的传统法律文化虽然在现代社会中有了很大的变化,但作为特定民族生活的重要内容,许多方面已经成为民族习惯中的重要组成部分,不可能在短时间发生改变或者根本不可能发生根本性的改变。因此,以维护人民根本利益和调解等为重要内容的人民司法制度极好地适应了中国民族生活习惯和心理状态,成为中国传统法律文化发展的必然结果,其中的调解制度还成为被世界各国普遍重视的“东方经验”。

最后,人民司法制度是近代中国司法实践发展的必然结果。清末到新中国成立前,由于民族危机、政治危机等因素的影响,统治阶级都希望变法图强,数次进行了法制改良,形形的法律制度在“中体西用”思想的指导下反复在中华大地上演,但最终都没有逃脱失败的命运。“仅仅是为了维护自己的统治地位和利益,没有从根本上维护广大人民群众的根本利益”是其根本原因。与之形成鲜明对比的是,人民司法制度是近现代以来,在中国共产党的领导下,以保护人民的根本利益为出发点而建立的。例如,马锡五审判方式因采取了与过去封建社会旧衙门及政府旧法庭迥然不同并维护人民根本利益的审判方式,而受到群众欢迎。此外,被赞誉为“东方明珠”的调解制度、具有中国特色的死缓制度、犯罪劳动改造制度、人民陪审员和人民监督员制度等也在实践中显示出了极强的适应性。这些制度之所以具有持久的生命力,就是因为与中国的具体情况相结合,体现了人民的利益,带有鲜明的中国特色并符合基本国情。

司法制度论文篇8

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于、人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？

从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。

显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化

迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？

很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？

实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]

在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的改革作为基础。否则，在体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。

注释：

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。

司法制度论文篇9

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新，本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的历史沿革

一人公司又称“独资公司”、“独股公司”，是指股东(人或法)仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。”

一人公司的出现，是市场的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司，为保护公司债权人及相对交易人，设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数，股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，开始以拉人头入股的方式，凑足法定股东人数，成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人，从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

从世界各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立，到逐步有条件承认存续一人公司，一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后，80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看，完全肯定或附条件的承认者居多，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司；有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司，但是不否认存续中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我国建立一人公司法律制度，应当首先分析其利弊，这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司，同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是，经济发展的内在需求和传统公司法与实践的矛盾，独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望，于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用，且增添虚设股东所带来的众多纷争，还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力：

(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务；公司的资产不足以清偿全部债务时，债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性，对于推动经济发展和促进就业来说，具有很大的意义。对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，这是一人公司对其最富有吸引力之处。

(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体，省去了股东会、董事会执行等程序，治理结构较为简单和灵活，免除了相应的时间和精力的消耗。同时，股东可以直接控制公司业务经营，对瞬息万变的市场行情，灵活、及时、有效地做出相应的决策。

但是，一人公司仍然会产生很多弊端：

(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则；混同股东和公司的财产；以公司名义为股东来借贷和担保；有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。

(二)不利于保护相关群体利益，有失公平。在一人公司中，一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点，但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机构，个人的决策难免缺乏民主性，带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时，因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益，违背公平原则。

(三)为投资者转移资产，逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资，该部分财产在法律上脱离了股东，而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司，而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时，其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务，为转移公司资产提供了便利。

修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端，在以下几个方面做出了明确的规定：

(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业。

(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用个人独资企业法，受该法的调整和约束。

(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；后者则不是独立的法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定，我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额，并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的责任，根据本法的规定，公司的发起人、股东虚假出资的，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正；对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

(三)进行必要的公示与备案制度。在生活中，由于降低风险的需要，无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司，出于诚信和促进社会经济稳健的考虑，对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示，以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时，将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示，也利于债权人及时保护自身的权利，因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时，充分了解一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看，一人有限责任公司的公示制度包括两方面：一是设立时公示，即一人有限责任公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记生活环境上，以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司)，也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示，即股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方，以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。

(四)加强了财务审计制度。本法规定，一人有限责任公司应当在每一年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”，是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下，公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构，按照国家的规定于每一年度终了时制作，公司财务状况和经营成果。这里的会计年度，自公历1月1日起至12月31日止。同时，一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求：(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。

(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

相信，随着社会实践的不断发展，通过立法形式允许设立一人有限责任公司，一是有利于深化国有企业改革，实施大公司和大企业集体的战略，推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况，设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展，从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需，增加税收和就业机会，推动我国国民经济的健康发展，强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点，进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者，激发投资者单独投资创业的积极性。

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1.苏一星，关于我国“一人公司”的立法思考，甘肃社会，2002.6

2.刘平，一人公司制度的法律思考，当代法人，2002.1

司法制度论文篇10

一、弹劾和惩戒制度 保障法官队伍的廉洁公正，需要建立法官的惩戒制度。人非圣贤，孰能无过？法官从事违法甚至犯罪的现象难以完全避免建立了由于法官操有审判大权，其一旦从事违法甚至犯罪行为，对社会的危害性更大，因此各国法律都法官弹劾和惩戒制度以及预防或处罚法官的违法犯罪行为。严格地说对法官的弹劾实际上也是一种惩戒，所以广义的惩戒概念包括了对法官的弹劾，然而在许多大陆国家，区分了对法官的弹劾和一般的惩戒，而在英美国家，只有弹劾而无惩戒制度，所以，这两个概念仍然是有区别的。 在英美法国家，由于法官的地位崇高，所以，法官非受弹劾而不被免职，也不受其他形式的惩戒。根据美国宪法第2条：“总统，副总统及联邦的文官，犯有判国罪，贿赂罪或其他重罪，轻罪而遭弹劾时，应予免职处分。”法官为文官的一种，故亦为弹劾的对象。但弹劾的事由仅限于法官的犯罪行为，不包括其失职行为。也就是说，法官因过失等而发生裁判错误，不应遭受弹劾。在美国，弹劾必须依严格的程序进行，要参议院多数同意。自从联邦法院建立200多年来，联邦法官受到弹劾的共11人。共中4人被定罪，7人遭到弹劾，但被判无罪，其中塞缪尔蔡司（Samuel Chase）是唯一一位遭到弹劾的联邦最高法院法官。由此可见，弹劾法官是非常严重，而且很稀少的情况。而在英国，自从1701年《王位继承性》颁布以来，仅有1名法官遭到弹劾。 在大陆法国家，弹劾也需要采取严格的程序。如德国基本法第98条规定：“联邦法官于职务上或职务外违背基本法的基本原则或各邦的宪法秩序时，二的多数表决，判令该法官调职或退休。如其违反与出于故意者，应予撤职”。由于在德国法官不属于一般的行政官员，因此弹劾法官的程序与处分一般公务员的程序是不同的，对一般涉及惩戒法官的案件也要由特设的联邦联各法官（Dienstgericht des Bundes）受理。根据法官法第31条第二项：“联邦职务法庭审判案件，以审判长一人，常任陪席法官二人及非常任陪席法官二人之合议行之。审判长及常任陪席法官均为联邦最高法院法官，非常任陪法官均应为任职于与、被告所属同一系统法院之终身职法官。法院院长及副院长均不得为职务法庭这法官。各邦之职务法庭，依法官法第七十七条第一项，由各邦应设立”。在日本，弹劾法官也必须依严格程序进行。根据宪法第64条：“国会为裁判受罢免追诉的法官，设弹劾法院，以两院议员组成之”。日本法官弹劾法第16条规定，国会参众两院各推选7名议员共同组成弹劾法院以裁判法官的弹劾案件。另外，国会参众两院各推出10名议员共同组成法官追诉委员会，这二种机构都要独立行使职权，不受国会支配，罢免法官须取得参加审判的议务的三分之二多数同意。 值得注意的是，在大陆法国家，对法官的弹劾事由较之于英美国家法律规定的弹劾事由，更为宽泛。如在德国，关于弹劾法官的事由，可适用有关法官调职，命令退休或撤职的原因。在日本，根据法官弹劾法第2条，弹劾法官的事由包括：“明显违背职务上的义务或严重怠于履行职务，及明显有失法官威信之行为”（第二条），因此只有在“明显”或“严重”之情形下，才能适用弹劾程序。任何人认为有弹劾法官事由存在时，均可请求追诉委员会调查事实，予以追诉（第十五条）。受追诉之法官，可随时选任辩护人为其辩认（第二十二条），其审理程序则准用刑事诉讼令之规定（第三十条），须实行公开言词辩论。被宣告罢免之法官，因该宣告而当然免职（第三十七条），总之，比较而言，大陆法国家规定的弹劾法官的事由更宽。尤其需要指出的是，除法官弹劾制度以外，大陆法还规定了对法官的惩戒制度，即对法官的失职行为可予以处分。如在法国，联邦职务法庭对失职的法官可予以警告、罚款，甚至撤职。在日本，最高法院或各高等法院有权对失职的法官予以警告，罚轻、减薪、停职甚至予以失职。然而这些惩戒措施在英美国家是完全不存在的。 我国法官法区分了对法官的免职、辞退和惩戒。根据法官法第39条，“辞退法官应当依照法律规定的程序免除其职务”。但法官法和其他有关法律中并没有对免除法官职务和辞退法官的程序作出较为具体、严格的规定。从实际操作的情况来看，一般按照普通公务员辞退和免除的程序进行的，只是需要由人大常委会作出免职的决定。总的来说，较之于国外的法官弹劾程序，我国的免除法官职务、辞退法官的程序是较为简单的，对法官涉及违法犯罪的，与普通公民一样对待，不需组成特别法庭予以审判，更不需要由各级人大常委会委员参与审判。简便的程序虽比较符合中国的实际情况，但从长远来看，为 加强对法官的职务保障、增强司法的权威性，应当以弹劾制代替目前程序较为简单的免职和辞退制度，为此需要专门制订法官弹劾法，对法官受弹劾的事由、弹劾的机构、程序等作出明确的规定。 关于法官的惩戒制度。我国法官法专设了第11章对惩戒制度作出了规定。该法第30条列举了各种应受惩戒的违法行为，法官实施其中一种行为，便应受警告、记过、记大过，降级、撤职、开除的处分，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。由于目前我国司法监督制度不健全，某些法官的职业意识谈薄、敬业精神差，防腐防变能力不强，在此情况下规定惩戒制度是十分必要的。然而，由于法官在惩戒制度方面的规定过于简陋，因此至少在如下几个方面需要进一步完善： 第一，需要规定法官应遵循的行为准则以及违反该准则所应受的处罚。法官法第30条列举了各种禁止法官从事的行为，这一规定仍过于原则，不能替代具体的司法行为守则。尤其是当法官违反第30条规定而实施某种违法违纪行为时，究竟应受何种处罚，应在司法行为守则中作出明确具体的规定，这既有利使法官明确从事某种违法违纪行为所应承担的责任后果，同时，也能保障对法官的惩戒不枉不纵、不偏不倚。 第二，需要专门规定惩戒机构。有学者建议，由于对法官的惩戒工作责任重大，应委托县级以上的各级人民代表大会常务委员会中的内务司法委员会专门负责对法官的惩戒，此种惩戒权的行使也是人大行使监督权的表现。然而，由于惩戒不完全等同于弹劾，而包括了对法官的各种违法违纪行为的制裁，如果由各级人大常委会来行使惩戒权，则不仅使人大承担了过重的工作负担，而且也不一定有利于保障司法的独立。从国外的经验来看，在法官涉嫌犯罪而应受弹劾时，可由议会审判，但惩戒法官原则上由法院自己作出决定。在我国，弹劾法官可以考虑由各级人大常委会负责审理和作出决定，但对于法官的违法违纪行为的惩戒，仍应由法院负责。当然，从目前情况来看，某些法官实施某些违纪行为（如私自会见当事人）常常未受到应有的惩戒，这与我国法院并未建立专门的惩戒机构有关。因此我们建议，在法院内部，应当设置专门的惩戒委员会，具体实施法官法的惩戒制度，为了使惩戒不至于流于形式和保持公正，应吸收某些法院以外的法律界人士担任委员。 第三，需要建立惩戒的程序，如由谁提请惩戒、受理机构的组成，如何充分听取各方面的意见，惩戒决定的作出、受惩戒者的申诉权等等，都应当作出其体规定。 二、关于错案追究制度 什麽是错案？在法律界曾经产生过争论，有一些学者认为，“错案” 隐含着一个案件只有一个正确判决，否则即为错误之意，而“唯一正确的判决”在大多数案件尤其是疑难案件中又难以确定。由于法律运行中的三个方面不确定性即法律的不确定性、事实的不确定性以及政策、社会环境和法官个人等非法律因素的不确定性，最终造成对错案的界定十分棘手。但大多数学者认为，错案的概念是可以确定的，根据我国《法官法》第30条第八款规定，法官“玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失”的，应受惩戒。据此可见，错案是指法官因玩忽职守，而造成裁判不公或给当事人造成严重损失的案件。所谓错案追究制，是指法官在审理案件中应故意和过失而造成错案，应承担责任。 然而，我国法院内部是否应实行错案追究制，学术界存在着两种不同的观点。一种观点认为，错案追究制的实行是毫无必要的，因为错案本身可以通过法定程序予以纠正，对违法的司法人员，可依照法官法予以惩戒，因司法人员能力的局限造成错案，司法人员应享有司法豁免权。如果一旦发生错案便追究办案人员的责任，将会使司法人员瞻前顾后，不敢果断执法，该制度在理论上也缺乏合理依据，在实践中缺乏可操作性。另一种观点认为，按照有错必究、有责必罚的原则，应当实行错案追究制，法官从立案受理到审判乃至执行的全过程，凡发生执法错误都必须受到追究和处理，只有这样，才能促使法官加强学习、努力钻研业务、提高执法水平，真正建立起一支廉洁奉公、执法如山的法官队伍。我认为，这两种观点都有一定的道理。 从国外的经验来看，英美法国家确无所谓错案追究制，这与英美法国家法官地位崇高，个人素质较高且获得国民的普遍信赖有关。而在大陆法系法官地位虽然很高，但法律为保障裁判公正和法律严格执法，大都规定了惩戒制度，对法官的严重失职行为应予以惩戒。如日本法院组织法第49条规定：“裁判官违背职务上的义务，懈怠职责，有愧于品位时，依法律规定，以裁判惩戒之”。该条实际上包括了法官因严重过失行为造成错案，应受惩戒的情 况。所以，从大陆法的经验来看；是存在着错案的追究制的，只不过是对形成错案的原因有明确限定，而不是对所有的错案都应追究法官的责任。 我认为，鉴于目前司法腐败，裁判不公现象十分严重，某些法官敬业精神和职业道德较差，错案发生的频率很高，实行错案追究制还是很有必要的。仅以1998年全国法院自查过程中，便发现并纠正错案一万多件。由此可见。实行错案追究制确有利于督促法官的高度的责任感和使命感，而认真对待和处理好每一个案件。在实践中应廉洁公正，注重职业道德的修养和业务水平的培养，努力提高裁判的质量和确保裁判的公正。由于司法权攸关人民的生命财产、人身的安全，是保障社会正义的最后防线。因此法官一旦接受人民的重担而承担审判职责，便应当尽职尽责，如因其故意和玩忽职守行为造成错案，理应受到惩戒。 问题在于，由于自错案追究制实行以来，在法律上一直未能对错案的定义和范围、追究责任的程序和方法等作出具体的规定，因此在实践中很难操作，正是由于这一原因，真正因错案而受到追究的法官极少。我认为，实行错案追究制，首先必须要明确错案的概念。根据我国《法官法》第30条第八款规定，错案是指法官因玩忽职守，而造成裁判不公或给当事人造成严重损失的案件。但在实践中大量错案并非因为玩忽职守而是因为司法腐败、地方保护主义所造成的。也有学者认为，凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的，都是错案。就民事、经济案件而言，主要是指事实认定错误这一观点并不妥当。因为审判方式改革的结果是“以证据为根据”而不是“以事实为根据”，这样，符合证据所证明的事实而不符合客观事实的裁判，并不能被认为是错案。从大量的案例来看，所谓错案，并非一定表现为事实认定错误，而是兼有法律适用严重不当、裁判严重不公、证据认定错误等情形。例如，根据已确认的基本事实及法律的明确规定应判合同有效却认定为无效，应当认定无效的却认为有效；根据基本事实本应由被告负责，却强拉与案件无直接关系的第三人承担责任，等等。因这些错误所导致的案件裁判，也可能属于错案范畴。 还有一些学者认为，所谓错案，是指各级法院对原判决认定的主要事实失实，适用法律错误，判决明显不当，按审判程序改判了的案件以及发生其他执法错误，需要追究责任的案件。我认为这一定义过于宽泛。诚然，错案既可能发生在审判过程中，也可能发生在案件受理及执行过程中，然而，绝不能认为按审判程序改判了的案件均属于错误。一方面，二审法院改判一审的案件是十分正常的事情，而改判的原因是多种多样的，如一审中一方当事人未提供足够的证据，或者一审与二审法院的法官对事实的认定及法律的规定存在不同的且属于合理的理解等，在此情况下，二审改判一审案件，并不意味着一审的裁判是错案。另一方面，二审改判一审案件，是审判监督制度的正常运用，正是因为存在着改判的机制，才能保障裁判的公正。相反，采取在一审过程中“上下级法院相互沟通”、上级事先作出指出等方式而消除改判现象，反而是严重违反程序、剥夺当事人的上诉权的错误做法。如果将改判的案件都一定为错案，必然促使一审法院被迫采取上下沟通办法以避免改判，其结果反而导致错案发生。还应当看到，在某些案件中，因为对事实和法律的认识和理解，而导致二审改判一审的案件，并非证明二审的观点是正确的，相反，二审的观点可能是错的，所以，绝不能以二审改判一审案件作为判断错案的标准。 我认为，所谓错案，是指徇私枉法、滥用职权、玩忽职守，故意拖延办案而造成裁判错误或给当事人造成严重损失的，均属于错案。具体来说，错案包括如下几种类型： 第一，徇私枉法。法官因贪污受贿或为牟取个人，家属及亲属等的利益而故意出入人罪或作出明显不公正的裁判。中国古代法律曾有枉法裁判罪，如唐律或明律均规定，法官枉法而为裁判，倘使无辜者入罪或使有罪者出罪，均应受刑事处罚，清律规定官吏，故意出入人罪，其全出全入者，以全罪为论：若增轻作重或减重作轻，以所增减论，至死者坐以死罪。即事后辩明冤枉，原问宫吏亦不能免责。我国现行刑法也没有枉法裁判罪。当然枉法裁判罪主要适用于刑事案件，对民事经济案件，除非法官因贪污受贿等原因而触犯刑律，裁判明显不公，一般不发生刑事责任。但因徇私枉法而导致裁判民事、经济案件的裁判不公，理应受到惩戒。 第二，滥用职权、违反程序、恣意裁判。某些法官在审判活动中超越甚至滥用职权，有法不 依，违反法定程序，不顾法律的明文规定而作出裁判，在实践中时有发生，如超越管辖范围强行立案、在毫无法律根据的情况下而追加某人为第三人、虚拟诉讼证据、办假案等，法官在实施这些行为以后，虽不能确定其实施该行为是否徇私、但因其行为已构成违法，应受到惩戒。 第三，玩忽职守，给当事人造成重大损失。玩忽职守的行为包括在不认真听取双方当事人的意见，不了解当事人提供的证据或不理解法律有关的规定的情况便匆匆作出裁判，导致裁判明显不公。在审判中，一方当事人提出保全而不作出保全，或本应对部分或特定财产保全而对全部财产实行查封、或采取强制措施不当等给当事人一方造成重大损失。或在案件执行中因采取措施不当给当事人造成重大损失的等等，都属于现忽职守行为，无论办案人员属于故意或过失，均应受到惩戒。 第四，故意拖延办案、给当事人造成重大损失。裁判及时是裁判正义的重要内容，如果在受理案件后违反期限故意拖延办案。或不顾当事人的意愿而长期调解不作判决、或在裁判以后长时期不采取执行措施，等等，都会给当事人造成重大损失。这些情况都属于错案。值得注意的是，拖延办案必须是违反规定的办案期限，如果未超出办案期限，则不能认为违反了拖延办案。 我认为，依据法官法第30条的规定，错案原则上应包括上述四种类型。这是否意味着法官法第30条可以替代错案追究制呢？我认为法官法虽规定了错案追究制，根据第30条可以对错案作出界定，但该法并没有对错案追究制作出具体明确的规定，即使是关于惩戒的规定也是十分原则和抽象的，缺乏具体的操作性的规定。当然，由于错案追究制的宗旨在于对办错案的法官予以惩戒，如果专门制订一部系统完备《法官惩戒法》对法官所实施的违法犯罪行为予以惩戒以及惩戒的程序等作出明确规定，则该法中完全可以将错案追究制包括其中。不必另设单独的错案追究制，但在该法尚未制订和颁行以前，我认为应订《错案追究法》该法除应明确错案的定义和范围以外，还应明确如下问题： 1.明确责任主体。目前错案追究制在实践中难以实行的一个重要原因是，我国法院并没有实行法官裁判个人负责制，会议庭形成裁判意见以后，要经庭长、院长层层审批，重大案件甚至大多数案件要经审判委员会讨论决定，某些案件要请示上级法院作出决定，由此造成了“审案者不判案、判案者不审案”的不正常的局面，一个案件的裁判常常是名曰集体负责，实际上发生错案以后无人负责，从而使错案追究制很难实行。为此必须首先从法院体制等方面进行改革，落实会议庭的权限、建立主审法官负责制、废除层层审批和向上级法院请示的制度，减少审判委员会决定的案件。某些重大疑难案件确需要由审判委员会讨论决定的，必须在卷宗上详细记载每个审判委员会的发言和决定意见，如果发生了错案，应追究审判委员会的责任。 2.建立专门的惩戒机构，该机构应当设在上一级法院，并应邀请法院外的法律界人士担任成员。目前在许多地方以后，发生了冤假错案以后，当事人向作出错误裁判的法院申诉，要求追究责任者的责任，其申诉往往难以得到受理和合理的答复，甚至如石沉大海，即使得到受理，也只能大事化小、责任者得不到应有的惩戒。为此应当在中级法院、高级法院和最高法院分别建立惩戒机构，受理涉及下级法院的法官因为错误而应受惩戒的案件。 3.明确追究责任的程序。在当事人提出追究有关法官的责任的申诉以后，惩戒机构经初步审查认为申诉合理时，应当受理案件，某个法院的院长发现本法院出现错案，需要追究有关法官的责任，亦可向上级法院的惩戒机构提出申请，请求受理案件。如果错案涉嫌徇私枉法等犯罪问题，应将该案移交检察院立案侦查。惩戒机构在审理过程中，应当举行听证会，充分听取当事人的申诉人、责任人的辩解和除述，以免发生惩戒的错误。在作出决定以后，如果当事人对处理决定不服的，可以向原惩戒机构申请复议，并有权向原惩戒机构的上级机关申诉。 总之，真正实行错案追究制，必将有利于克服司法腐败现象、督促法官在审判中尽职尽责、严格执法、公正裁判。 [注释] 美国各州的宪法大都也规定了对州法官的弹劾程序。如阿拉斯加宪法第20条规定，法官有渎职和滥用职权的行为，经考院三分之二的多数同意应被弹劾。阿肯色宪法规定规定弹劾法官须经州参议院的三分之二多数的同意。 李进保：“我国建立法官检察官惩戒机制的可行性研究”，载《法律科学》1998年第4期。 王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误 区》，载《法学》1997年第3期 “依法治国与廉政建设研讨会纪要”，载《法学研究》1998年第4期。 参见马长生主编：《法治问题研究》第616—618页，法律出版社，1998年版。 参见马长生主编：《法治问题研究》第617页。 对法官的惩戒不仅包括对办错案的法官予以惩戒，还包括对各种违法违纪行为的惩戒。所以惩戒制度包括的范围更广。

司法制度论文篇11

2.这一制度有利于鼓励未成年人改过自新，对预防未成年人重新犯罪具有重要作用。这一制度不仅符合宽严相济的刑事政策，更与与实体法的规定相互印证。原《刑法》第一百条明确规定了“前科报告”制度。而刑法修正案（八）则在第一百条中增加了第二款，规定“前科报告制度”附条件免除的情况，新《刑诉法》确立的未成年犯罪记录封存制度，使程序法的规定与实体法的规定相互结合，不再出现断层。但是，尽管规定了犯罪记录封存，却并未明确规定到底由哪些机关封存，造成责权不明确；而且，但书的规定造成该法条形同虚设。既然规定封存特定条件下的未成年犯罪记录，那么，当此类未成年犯罪人的刑罚执行完毕之后，重新回归到社会中，就应当与其他正常的青少年一样，进行正常的生活，正常的生活当然包括正常的学习与工作，在这两个重要问题上，就不应当设置任何障碍，惟有如此，未成年犯罪人才能顺利回归社会，过上正常人的生活，不至于重蹈覆辙，重新犯罪。事实上，尽管规定了附条件免除前科报告制度，同时又规定了例外的情况，“司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外”。犯罪记录的封存制度就是为了不给未成年犯真正回归社会造成负面的影响，使其能够顺利地升学、就业、参军，但是这种“除外”规定，未明确“有关单位”的具体范围，而根据相关法律规定，“有关单位”恰恰可以查询“个人档案”。所以，我们的“封存”只是有限的封存，在各种例外的单位的查询下，这种有限的封存制度，形同虚设，这就会使青少年真正的回归社会之路依旧充满障碍。

二、我国少年司法制度的完善

司法制度论文篇12

二、我国公司法人人格否认制度的构成要件

公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。

1．前提要件

公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。

2．主体要件

适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。

3．行为要件

第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。

4．结果要件

公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。