著作权法论文篇1

二、日本著作权的变化与发展

日本1899年制定的著作权法是以“寻求作品的保护与使用的活性化，并对文化发展有所贡献”为目的。日本的著作权法规定电影之外的作品的受保护期限为作者死后50年，这一受保护期限是从保护“著作权”，还是保护“作品”的双重视点出发加以考虑而规定的。美国和欧洲规定著作权的受保护期限为70年，日本也有呼吁“应该延长保护期限至70年”的活动。但是重视著作权保护势必就要限制作品的使用，因此与著作权相比，从重视作品的使用保护这一视点出发也有反对延长著作权保护期限的观点。保护“著作权”，还是保护“作品”一直是围绕日本著作权问题的两大主流观点。著作权与作品原则上均归属于作者，但是从被创造的创作作品这一视点出发，考虑“使用”与“保护”究竟哪个更有价值，是需要深入探讨的问题。总之，之前日本的著作权法中规定作为作品的法定使用、私人使用（非盈利性质）、图书馆等教育机构以教育为目的的包含复制在内的使用均按著作权例外规定处理。信息（著作）的数字化也带来了认识上的变化，对日本信息数字化的认识发现于1982年商品化音乐CD的发售。体积小、易于随身携带的音乐CD的商品化意味着数字化产品被大量生产和无限量的非法复制时代的到来。进入1990年伴随着真正的信息数字化时代的到来，日本对著作权法进行了再认识，并于1992年、1997年和1999年进行了3次大规模的著作权法修改工作。上文提到的非盈利性质的以私人为目的的复制与使用被禁止，与之前的著作权法相比，新修订的“法”中开始认识到著作权人所拥有的固有权利问题，也相应地制定了有关权利的内容与处理的条目。这是意识到信息数字化引起媒介环境变化，提出应对内容使用与流通方式变化问题所反映出的必然结果。数字化作品是时代的要求，其广泛普及与著作权问题紧密相连。数字化作品是指通过电子媒体可以下载或的音乐、信息、影像等数字形式的商品。日本是建构世界水平网络基础设施的国家之一。2000年开始普及互联网与广播信息数字化，促进网络影像作品的流通及其商业化。语言作品、音乐作品的数字化以向网络传输为前提，对影像作品的著作权问题在日本著作权法中也有特别记载。日本关于影像作品的著作权，因为权利人与使用者团体之间存在着协约规定，所以在不是各团体成员的情况下规定必须解决个人的著作权问题。在作者不明的情况下著作权归文化厅管理，规定通过仲裁制度申请作品的使用，想要使用作品的使用者必须向文化厅证明自己为了寻找著作权人所付出的努力，并且需要3周的时间才能得到文化厅的批复。获得许可后使用者还必须向文化厅缴纳类似于使用费的保证金。实际上与使用作品相比，倒不如说为了使用所花费的费用与时间更多。日本为了保护数字作品的著作权，从作品“法定的使用”这一视点出发规定每个作品的权利限制，主要在允许复制④，防止不正当复制，抑制不正当复制三个方面加以重视。以上对日本著作权法的概念及其变化进行了考察，并着重对日本数字作品的著作权保护问题加以论述，阐明为了数字作品的顺利流通，需要对内容生产者的著作权人的权利问题充分重视，使其得到最大限度的保护。

三、韩国著作权的变化与发展

韩国的著作权作为法律被制定、公布是在1957年。以“保护学术、艺术作品的作者，发展民族文化”为目的制定的韩国著作权法起初是效仿日本，但是因为在保护著作权人或著作权方面与实际情况存在差异，于1986年进行了修订。修订后的著作权法承认计算机程序的著作权，并开始强化有关作品的概念。之后，1994年、1995年又先后进行了两次修订。伴随着数字技术的发展，增加了新的著作权侵权问题，2000年韩国再次修订了著作权法。其修订的主要内容为：

（一）新设著作权人在线传送权；

（二）允许图书馆数字复制及相互传送；

（三）接受数字复制概念。2007年进行了应对数字内容与媒体相融合这一急剧变化状况下的著作权法的全面修订工作。修订后的著作权法明确规定在网络上进行的传送，除著作权人要求之外均属于违法行为，将采取技术手段加以屏蔽。2009年针对有效防止网页上下载等违法行为对著作权法进行了再修订，强化了对违法行为的处罚措施与力度。韩国一般把通过媒体、有线或无线基础设施而获得的被流通、被消费的信息统称为数字内容。内容是指文字、声音、影像等形式的所有信息内容，包括出版、音乐、电影、影像，游戏，DB（数据库）等所有领域的信息资料。数字内容是指把所有的内容数字化。数字化伴随着媒体的相互融合，各媒体领域与概念也在发生相应的变化，这就意味着必须要考虑与之相关联的著作权适用范围的扩大与变化问题。实际上，迄今为止的媒体是指从铅字媒体到电波媒体（听觉），从电波媒体再到影像媒体（视听觉）的变化，由此开创了多媒体时代。本文中所提及的多媒体是指不同性质的作品形态教科书、音（录音制品），静止影像（照片作品）以及动画（视听觉作品）结合为一个媒体，根据需要能够再生或者生成信息的复合的创作作品。下面通过实例对韩国数字作品著作权保护问题进行探讨。最近在韩国的日语教学中，为了教授生动的日语，大部分教师都在课堂上采用数字化资料（如动画片）进行授课。虽说是为了教学，但这种行为已经属于违反著作权的行为。首先，在不了解作者的情况下放映作品，教师的这种行为是对“著作权（财产权）的上映权”的侵害行为。其次，如果教师为了学生学习效果的提高与授课的顺利进行而对一部分内容进行编辑更改，则属于对“作者人格权同一性保持权”的侵害行为。由于这只是使用CD放映的课堂行为，侵害著作权只限于教师，但是相同的行为，如果是在日语学习网站，即成为数字内容的网络上进行的话，则不只是教师，就连使用内容进行学习的学习者也侵犯了著作权，这是在语言教育现场经常会遇到的实际案例。因为是在“以教育为目的”的认知下进行的教学活动，所以意识到侵害著作权的教师和学习者微乎其微。但是实例中的行为确实是侵犯韩国著作权法的违法行为，损害了作者的利益。从这一现象中不难发现在作者未知的空间内，按照使用者的需要对固有的作品进行变形、再生产，任意使用这一新的问题，堂而皇之地进行侵害著作权的行为直接导致了富有独创见解的著作行为的萎缩。问题的关键在于对著作权的认识，即在充分认识作为独创创作的著作行为的基础上，需要尊重其作品固有的社会环境及提高对著作权的认知度。四、小结21世纪互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面又造成了一系列问题，主要体现在：

（一）互联网使用作品的容易性，导致网络侵权行为的大量发生；

著作权法论文篇2

[摘 要]：分析了续写作品的特性：对原作品的依附性,包括对原作内容和篇名上的依附性！名气上的依附性；自身的独创性：独创性是其最本质的特征,是续写者独立思考独立创新的结果,续写作品与原作品之间有实质性差异,与原作品是可以分离的“并在此基础上指出,续写作品是对原作品的合理使用,并没有侵犯原作者的著作权,应当受到著作权法的保护。 [关键词]：续写作品 特性 著作权 中国古代四大名著之一《红楼梦》的前八十回的作者是曹雪芹,后四十回的作者是高鄂,高鄂的后四十回是对前八十回的续写。看来在文学创作中续写他人作品的现象是古已有之的,现实社会更是不胜枚举,在司法实务中由此引起的纠纷也层出不穷,但国内外国著作权法对此都难以找到明确的规定,没有明确的法律来调整续写作品和原作品作者之间的权利义务关系，所以司法实践中对此也颇有争议。由于纠纷大多发生在小说续集和小说原作之间,所以本文谈到的续写主要指文学创作中小说的续写,对此有关问题做一探讨,以求教于司法和理论界的同仁。 一、关于续写作品的概念 所谓续写作品,也叫后续作品,有学者认为：“就是在他人已完成或未完成的作品的基础上独立思维,创作而形成的作品。”[①]也有学者的观点称：“续写作品是对现有作品在时间上和（或）空间上进行延伸和拓展,延拓者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象,综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品,并认为是基于原有作品而创作出的全新的作品,在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构,但可看出它是沿着原作品而一脉相承的。”[②]本文认为续写作品是指续写他人的作品的作品。续写作品是在原作品的基础上拓展而成的作品,与我国《著作权法》中规定的演绎作品有本质上的不同。演绎作品,又称再创作作品,即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内,但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。如果以许多原有的作品的内容为素材,创作出全新的作品,在新作品中已看不出原作的情节和结构,那就不能视为版权含义下的“演绎”了。这种作品是新的“原作”。因此,续写作品不属于演绎作品,比演绎作品具有更多的独创性。 续写作品可以区分为四大类：（1）对原作品作者因死亡而未完成作品的续写“对原创作者因死亡而尚未完成的作品,续写者与原创作者没有任何事先的协议或约定而进行的续写,二者之间不存在委托和合作的关系。例如高鄂对《红楼梦》的续写。（2）基于委托关系的续写或称基于续写合同的续写。即创作者由于某种原因未完成该作品而委托他人代为完成,或是原著作权人的继承人或受益人委托他人续写原著作权人尚未完成的作品,从而使作品完整。（3）对合作作品的续写：即在两人或两人以上合作创作作品的过程中,合作者按约定续写合作伙伴尚未完成的部分,从而使之共同构成一部完整的作品，例如恩格斯对《资本论》的续写。（4）对原作品完整作品的续写。所谓完整作品指具有完整的情节,表达了一个完整意义的作品,对原作者而言,其作品为完整的、独立的。对续写人而言,他所做的续写同样是完整的、独立的。它只是附在原作者完整作品上所作的又一独立的构思和创作。尽管两大类续写作品的续写方式各异,但它们又有某些共同的特点。 二、关于续写作品的特征 1、续写作品对原作品的依附性。无论是文学艺术作品,还是其他社会科学,自然科学的作品的续写,都是以原作品为创作契机在已完成或尚未完成的作品之后进行的创作。续写作者在对原作品充分的分析、研究的基础上,加上自身的感悟和构思发挥而成的。所以,原作品是续写作品的根基,原作品和续写作品存在着天然的依附关系。这种依附性主要表现为：（1）在对原作品三要素上的依附性。文学作品尤其是小说由三要素构成,即人物、故事情节和环境,三者相辅相承,缺一不可。构成续写作品的三要素是由原作品的三要素发展和延拓而来的。续写作品中的人物,尤其是主要人物,一般在原作中已存在,而人物在续作中的名称、性格、经历、社会关系也是基于原作品中人物的以上方面而向前或向后发展的。续写作品中的故事情节也是原作品中故事情节的延拓,与原作品的情节相关联、相衔接。至于续写作品中的环境,有的也与原作品的环境相同、相关或相互交叉,续写作品对原作品的时间和空间进行了延拓,把原作中人物的活动空间拉大或变换。可见续写作品是原作品三大要素的延拓和重新组合的结果。（2）对原作的名气的依附性。被续写的原作为名家名作,作品中的主角往往是受到广大读者关注的典型艺术形象,如《红楼梦》中 的宝玉、黛玉、宝钗,而整部作品在社会上的知名度和影响也较大。续写作品作为名作的续集,读者在关注原作时可能会关注到续写作品,续写作品也就和原作具有了相同的影响力。正是这种依附性,使得续写作品对原作品具有反作用性，即续写作品质量的高低优劣,对原作者的声誉,原作品在读者中的评价,产生直接的影响。 2、续写作品在原作品上的独创性。无论是在理论上还是在实践中,对续写作品是否具有独创性争议很大,这也是续写作品著作权问题争议的焦点。有人认为,《著作权法》保护的文学、艺术、科学作品必须是独创的,而续写作品含有多大的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的,因为续写作品对原作品的依附性,降低了其独创性的含金量。相反的观点却认为,独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。 本文以为独创性是续写作品最本质的特征,这个特征使其成为区别于原作和其他作品而独立存在的一种作品“续写作品的独创性体现于以下方面：（1）续写作品是续写者独立思维独立创新的结果。创作活动是人类精神产生的一种重要方式,也是一种观念性极强的活动,具有鲜明的个性特征。任何艺术形象的诞生都要经过个人的积极的独立的思维。人类的创作思维以大脑为载体,每个人的思维都是独特的、不可替代的。任何创作都明显体现着创作者个人的特殊才能、气质和风格。在续写作品的创作中,续写者虽然尽可能地按原作作者的意图进行续写,但却永远也不能脱离续写者本人的思维；实际上仍是以续写者本人的才能、风格为主导,按续写者的逻辑思维向前发展的。从某种意义讲,原作品只是续写作品的一个背景、一个衬托,续写作品作者是在此背景上进行了自己独立地创作和思维,创作了具有自己风格的续写作品。续写者对原作的续写是延拓、是发展。续写不是对原作的抄袭或重复,而是一种新的创作,它有自己新的内容、新的风格,是续写者独立创新的结果。在这里,作者独立思维独立创作并不意味着续写作品作者绝对没有利用别人的智慧、知识。因为,任何作者离开了已有文明的哺育、前人的智慧和知识就不可能凭空创作出作品。后人借鉴、吸收前人的智慧是合理合法的,是社会的发展、文明的传承、文化繁荣的一种需要。 （2）续写作品与原作之间有实质性差异。续写作品与原作品之间存在的是一种联系,原作品是续写作品展开的一个前提、背景或衬托,两者之间存在着实质性的差异。这些差异使二者具有相对独立性。内容上的差异。续写作品对原作品在三要素上进行了延拓,使三要素继续向前发展。在人物形象上,人物可能有增有减,人物的性格、经历也将有新的变化,人物将成为崭新的人物形象。在故事情节上,续写作品的故事情节大多为续写者独立构思的情节,不同于原作的情节,是续写者的创新,因为只有创新,才能吸引读者。至于环境,既可能借用原作品场景的一部分,又可能转换到截然不同的场景和社会背景之下,时空跨度大,并且完全可以脱离原作的场景,由此可见,续写者对原作品三要素进行的是延拓,而非临摹、抄袭或复制。原作品和续写作品在三要素上尽管有联系,有某些相同或相交之处,但故事情节等主要方面则很不相同,续写作品是对原作的延拓,延拓是发展变化,是创新,是再创新,变化必然会造成极大的差异。思想上的差异。作品中不仅包含形式、内容还蕴含思想,同样的要素所反映的思想不同,也构成不同的作品。续写作品有自己的思想,续写作品与原作品所表达思想的不同使二者构成了不同的作品。 （3）续写作品与原作品是可以分离的。续写作品对原作品有一定的依附性,但续写作品又有相对独立性。这种独立性表现在,续写作品可以离开原作而独立存在。从创作主体上讲,续作和原作由于作者的不同可以分割。从作品内容上讲,二者由于内容的不同也可以分离。无论是对未完成作品的续写还是对完整作品的续写,续写作品和原作都是可分的。尤其对完整作品的续写作品而言,续写作品自身就是一部完整的作品,脱离原作,它是可以独立存在的,是能让读者有一个完整的理解的,尽管可能有某些不完美之处,但仍然不失为一部独立的作品。续写作品的以上三个特征并不是孤立的,三者相互联系、相互依赖、互相制约。独创性是续写作品的最本质特征,依附性只不过是这种创作方式的外在表现,而其内涵在于续写中的思维、构思、创造的独立性。而续写作品的反作用性仅仅为一种可能性, 而非必然性。续写作品的这几个特征既对立又统一,学术界对此一直存在争议。续写作品的这几个特征又对研究续写作品的著作权问题存在极大影响。 三、关于续写作品的著作权保护的问题 有学者认为：续写作品含有的独创性、创新性,是个尚存质疑的问题,即使其具有创新性,也是要打些折扣的。续写作品所具有的依附性倒是比较明显而为公众所容易理解的。所谓“续写作品”之“续”之称谓,正好恰如其分地说明了后生作品对前在作品的依附关系。这种依附关系之深浅,对原作品的著作权所构成的潜在威胁）侵权）程度是密切相联的。由于其对原有作品的依附性,降低了其独创性、创新性的含金量,有时候,它不但不能享有著作权,反而 还应承担对原有作品的侵权责任。[③]本文对此持反对观点： 1、续写作品应是对原作的合理使用。著作权法为了兼顾社会利益,需要对著作权人行使权利给予一定的限制,即使用者在使用受著作权法保护的作品时,可以根据法律的特别规定,而不遵守著作权法的一般原则,但要做到“不损 害作品的正常利用,也不得无故侵害作者的合法权益“。这种限制在《著作权法》中包括两种：合理使用和法定许可。合理使用是指在特定的条件下法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人的许可。[④]《著作权法》第22条规定：为个人学习、研究或欣赏,使用他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。但应保留其著作人身权,并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。续写作品符合合理使用的构成：一是合理使用的客体仅限于已经发表的作品。续作是原作的子”产品“,原作的出版发行得以存在,续作者才可能接触到而作续作；二是合理使用的内容必须是少量和适当的。少量是针对数量而言的,即合理使用时对他人作品的占有量应有一定的限制。续作作品在介绍、评论或说明问题时,引用部分是论证所必须的,并且在自己的作品中不占有较大比重；在引用原作品时,只限于他人作品中的关键词句或段落,而不是大部分或全部,否则即是侵权。由于续作作品著作权合理使用的形式复杂多样性,要用一个统一而具体的标准来限定”少量“是困难的,在实践中,”少量“或合理与否只有依赖于法官和有关专家的鉴定。适当是指合理使用的方式必须合法,不得损害被使用作品作者的精神权利。一方面,续作作者根据他人作品创作出续作时,已经向读者表明原作者的姓名、作品的名称,以示对作者署名权和有关出版者权益的尊重；另一方面,续作者在正确理解和把握原作品的思想内容的基础上创作出续作,不会破坏原作品的完整性。因此,续写作品为个人在对原作进行研究和鉴赏所获得的创造性劳动成果,可以不经著作权人的许可,而不侵犯原作的著作权。我国《民法通则》第118条规定,凡未经作者或其他著作权人的同意,又没有法律上的根据,擅自利用受著作权法保护的作品,均构成侵权。在这里,”利用“主要指对他人作品的 复制、发行、改编等与著作权中的人身权和财产权相关的形式,是对著作权人专有权的使用。这些通常的利用形式并不是以创新为目的,而是停留在对原作品现有的基本内容利用上,只是对原作本身的利用。因此,如果未经著作权人同意就擅自加以利用,才构成侵权。而续写他人作品是以创新为目的的,它是以原作为创作契机而创作出的不同于原作的新作品,续写作品的内容是完全不同于原作的,它是由续写者独自创造出的。但是若要以原作为创作契机,就必须对原作进行深入的研究和鉴赏。各种作品作为人类共同的精神财富,应允许他人进行学习。 2、续写作品未侵犯原作者享有的保护作品完整权。有人认为：被续写的作品一般都是有名气的作品,这些经典作品已经在社会上形成了一定的影响力和吸引了一定的阅读群体。原作品中的人物形象已铭刻在人们的心目中。续写作品由于客观上的原因,大多数是难以达到原作的水平；而且在现实中不少人为了名和利,利用原作的影响力,凭借原作者的声誉,进行续写。这些从“搭便车”行为中生产出来的“作品”,往往是为了迎合低级趣味,严重影响了原作的思想内涵、美学价值和艺术风格。无论对原作者还是对读者,都是一种伤害。总之,续写作品侵犯了原作品的保护作品完整权。 笔者认为,这种说法有失偏颇。如前所述续写作品的分类,合作作品的续写、委托续写和对作者死亡而未完成的作品的续写,都是为了形成一部完整的作品而进行的续写,不仅未侵犯原作的完整性,反倒形成了原作的完整性,使原作由残缺变得完整。对他人完整作品的续写,也同样未侵犯原作品的完整性。诚然,续写作品对原作 有一定的反作用性,但这种反作用性并不都是副作用,并且这种反作用性远未达到影响原作品完整性的程度。反作用性是主要针对读者在读了续写作品后对原作的看法而言的。在实践中,读者在初读续写作品时或许会受些影响,但读者有自己的判断力和审美评价标准,经过一定时间的沉淀和思考,会给原作和续写作品一个公正的评价。原作和续作如油和水一样是可以分开的。有人认为经过原作品著作权人的同意,续写他人作品就不侵犯原作品的完整性了,实际上二者之间并没有必然的因果关系。当然,借续写之名行抄袭之实,则是侵犯他人的著作权。因为从主观上讲,续写者并没有侵占原作者的智力成果的意图,而是用自己的智慧借鉴原作进行再创造；而抄袭者则在主观上要侵占别人的智慧成果为已有。从作品的客观表现上看,续写是原作的延拓,内容与原作并不相同；而抄袭作品的内容则与原作的内容完全相同或大致相同,即使有所改动,也是在原作内容上的改动。可见,抄袭与续写截然不同。 3、续写作品应受著作权法保护。续写作品所具有的独创性是其获得著作权法保护的首要条件。续写作者为之付出不少智力劳动,进行独立的创作活动。如果著作权法不对续写作者的合法权益进行保护,事实上是不公平的。仅仅因为续写他人作品这种创作方式的依附性,就断定其构成了侵犯著作权的行为是不足成立的。因为与他人作品所产生联系的创作方式并不影响续写作品的独创性。续写作品是作者依靠自己的思维独立创作的作品,具有独创性的特征。而这一特征符合著作权法的要求。著作权法并不要求受保护的作品是首创的,而只要求是独创的。著作权法要求的独创又不同于专利权上的独创,专利权的独创性要求智力成果是唯一的、新颖的,而著作权法要求的独创指智力创造成果和已有知识相比在表现上存在差异性和个性。因此,我们不能因为续写这种创作方式的特殊性即依附性和反作用性,就无视其创新性。因为其创新性,续写作品自然受到著作权法保护。 注释： [①]参见张振兴,《法学与实践》杂志,1994年第1期。 [②]参见梁上上,《著作权》杂志,1994年第1期。 [③]参见孙国瑞,《科技与法律》杂志,1994年第3期。 [④] 吴汉东。知识产权法[M].中国政法大学出版社,2001.108.

著作权法论文篇3

国家版权局在三年多以前向国务院法制办提交的《关于修改著作权法的说明》为著作权法的修改提出了三条主要原因，即：第一，（中国著作权法）与国际著作权公约的差距在于对外国人的保护优于对中国人的保护；第二，不能满足加强管理，有效制止侵权行为的需要；第三，不能，导致了解决新技术迅速发展带来的新问题。国家版权局版权司副司长许超先生在2001年10月28日由中国法学会知识产权法研究会举办的学术讨论会上则将以下四点列为著作权修改的原则，即：符合市场经济的需要、为入世多边谈判创造条件、迎接新技术发展的挑战、加大执法的力度。

著作权法自1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，已经过去了11年。这11年可谓各国著作权制度发生重大、快速变化的一个历史时期。世界贸易组织的成立、互联网的急速扩张、经济全球化运动的一系列重要进程都在各国著作权法上留下相当深刻的印记。相比之下，中国的著作权法却“稳定”得多，大有“任凭风吹雨打，我自岿然不动”的气度。然而客观地说，中国著作权法的修改工作至少在20世纪90年代中期即已开始。1998年，国务院法制办将著作权法修正案提交给全国人大常委会。1999年9月15日，中美之间就中国加入世界贸易组织问题达成协议，从而使著作权法的修改与中国加入世界贸易组织正式挂钩。至2000年，中国著作权法的修改已经在一定意义上成为影响中国入世多边谈判遇到的障碍之一（注：此处关于时间与事件的介绍来自于国家版权局许超先生的演讲）。2001年7月，中国“入世”的最后时间基本敲定，促使全国人大将商标法与著作权法的修改列入正式议程。2001年10月27日下午，即中国正式成为WTO成员之前的两个星期，经过修改的著作权法与商标法一起获得第九届全国人大常委会第二十四次会议的通过。

二、修改九大内容中国牵手世界

基于前述原因与原则，著作权法的修改主要涉及到了以下九个方面的问题：一是“国民待遇”原则的适用问题；二是保护客体的表述问题；三是对著作权“权利”的整合问题；四是依据国际规则重新设计著作权限制问题；五是完善邻接权制度问题；六是设立著作权“集体管理”制度问题；七是解决十余年来引起不少争论的著作权“转让”问题；八是加大著作权保护力度问题；九是新技术环境下的著作权保护思路问题。

三、“国民待遇”原则

此次著作权法修改解决了两个问题，一是全面引入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的“双国籍”国民待遇原则，扩大了可享受中国著作权法保护的外国作品的范围，包括《伯尔尼公约》（1971年文本）以及世界贸易组织全体成员的

国民与居民已经出版和未出版、且未超过保护期的全部作品，以及作者虽非前述成员的国民或居民，但首次在这些成员领土范围内完成出版的作品。二是消除了中国国民在中国著作权法律制度下受歧视的状态，在可享受保护的客体与可主张的权利等方面将中国人与外国人定位在同一起跑线上。

四、受保护客体

修改后的著作权法第三条有四点比较明显的变化，一是在音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品项下加入了“杂技艺术作品”；二是正式使用“建筑作品”提法，并将其与美术作品归入同一类；三是采纳《伯尔尼公约》的表述方式，将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并取消了原著作权中的“电视、录像作品”；四是在涉及“实用设计”时增加了“模型作品”。由于关于这些受保护客体的具体含义的著作权法《实施细则》尚未出台，笔者还无法对这些客体涉及的制度作出评价和说明，但在此希望与读者共同关注一下美国版权法关于受保护作品的规则。美国现行版权法第102条规定，（a）本法规定的版权保护及于固定在任何有形表现介质上的原创作品，不论这种介质是已知的或者是未来开发的，只要原创作品能够直接或者借助某种机器或设备的辅助而从中被感知、重制或者以其他方式传送。原创作品包括以下几类-（1）文字作品；（2）音乐作品，包括任何与音乐相伴的文字；（3）戏剧作品，包括任何与戏剧相伴的音乐；（4）哑剧与舞蹈作品；（5）图像、图形与雕塑作品；（6）影片与其他视听作品；（7）录音；（8）建筑作品。

读者肯定会发现，不同国家的立法与不同的国际条约关于作品种类的表述各不相同。就此而言，我们也不能说中国著作权法上关于受保护客体种类的规定有何不妥。但有一点需要指出，如果我们确有在著作权保护上向美国人学点什么的想法，则必须认真研究美国版权法上关于受保护客体的准确规则。尤其值得强调的是，美国版权法只保护“已经固定在某种有形介质上的‘原创作品（originalworkskfauthorship）’”以及由原创作品合法演绎出来的后续作品。在这里，“已经固定在有形介质上”是保护任何作品的基础。这就意味着，任何尚未“固定”在有形介质上的东西，包括口述的和表演的东西，都不能在美国版权法之下主张保护。

五、著作权“权利”整合

此次修改最突出的动作是将原著作权法《实施条例》中对著作权权利的解释提升到了“法律”的**度，并增加了出租权、放映权、广播权、信息网络传播权，且对表演权作出了扩充解释，使之包括了通常所说的“机械表演权”。需要说明的是，修改后的著作权法第十条规定的是“著作权”。虽然第十一条规定“著作权属于作者”，但同时也有“本法另有规定的除外”。这说明，第十条规定的权利原则上应属“原始著作权人”的权利，即基本著作权，但同时也有可能被理解成其他权利人的权利。据笔者所知，像出租权、公共借阅权等与复制件物权相关的权利就常常被曲解。仅就“出租权”而言，著作权法第十条规定的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品上的出租权就很容易被曲解为仅指此类作品著作权人的权利，而事实上，不论是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），还是世界知识产权组织（WIPO）的版权条约，均为其作品可能被用于电影或者其他视听作品的所有作者都规定了出租权。另外，将表演权误解为表演者的权利也是常见的问题。将“放映权”仅仅界定为“公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”则有失偏颇。在美国版权法之下，“display（放映或展示）与”perform（表演）“的区别仅在于前者为静态的再现，后者为动态的再现。中国著作权法的起草者们显然不是这样理解的。信息网络传播权是在WIPO版权条约的基础上加入中国著作权法的一项权利。而从WIPO版权条约的立法本意上看，此项权利所涉及的行为应属《伯尔尼公约》

中的规定的”传输（communicationtothepublic-参见《伯尔尼公约》第11条、第11条之二、第11条之三与第14条）“的一种新形式，即在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的”交互式传输“。而在中国著作权法之下，”广播权“显然已经囊括了全面有线的与无线的、现场的与异地的”即时传输“，尽管现场的传输应属机械表演或者放映之列，在此之外将”交互式传输“单独规定为”信息网络传播权“也就成了不可避免的选择。

六、著作权的“限制”

《伯尔尼公约》区分不同情况，规定了不完全相同的具体规则，但均以“合理”作为限制著作权，允许自由使用的基础。TRIPS第13条基本上照抄了《伯尔尼公约》第9条第（2）款的规定，要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况，而且不能与有关作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益。中国著作权的此次修改基本上遵循了前述“原则”，在第二十二条、第

三十九条、第四十二条、第四十三条等条款中规定了对不同作品项下著作权权利的限制。尽管不同行业、不同领域对关系自身利益的条款与规则还存在这样或那样的意见，但从总体上说，这种限制或例外并非毫无道理，而且此次著作权法修改已经表明，中国正在逐步缩小或减少对著作权的限制。

七、邻接权与集体管理组织

邻接权保护直接涉及演艺界、出版业、媒体及相关产业的利益，因而往往显得更加复杂。中国著作权法的制定与修改也都曾受到这种复杂性的困扰。修改后的著作权法首次为出版者规定了属于他们自己的“权利”，即基于“版式设计”而享有的许可与禁止权。表演者权利的扩充及对其义务的缩减可谓此次修改著作权法的重要成果。在由中介机构、经纪人等组织的演出活动中，著作权法不再要求“演员”们亲自去获得作品的表演许可，而将此项义务加到了“组织者”的头上。与此同时，又为表演者规定了录制品的复制权、发行权、信息网络传播权等更加有效的控制权。但遗憾的是，WIPO表演与录音制品条约中为表演者规定的“出租权”并没有被中国著作权法所接受。相比之下，录音录像制品制作者则可主张复制、发行、出租及通信信息网络向公众传播等各项权利。广播电台与电视台可能是此次著作权法修改最大的“失利”者。除原著作权法第四十三条被删除、第四十条中的“使用”被改成第四十二条中的“播放”之外，原第四十二条为广播电台、电视台规定的权利也被更改，虽然加入了“转播”权，但录有其节目的音像制品的“发行”与“播放”则被排除在“权利”之外。设立著作权“集体管理”制度是许多长期以来的“梦想”，也是全面合理解决著作权保护问题而不得不考虑的途径。然而由于世界各国在此项制度的运作上存在极大的差异，以致于我们无法找到一种可以直接“照搬”的方式，再加上中国社会特有的一些令人担忧的办事方式，在过去几年中，立法机构一直担心这种制度可能会带来负面影响，此次修改在著作权法第八条加入了“原则性”的规定，即权利要“可以授权”著作权集体管理组织行其权利。只有在获得这种授权后，集体管理组织方得以自己的名义“为权利人”主张权利。至于集体管理组织如何设立、如何操作等事宜，将由国务院另行制订行政法规加以规范。

八、著作权的“转让”

由于原著作权法对“转让”只字未提，学术界、行政管理部门、司法系统人士在“准”与“不准”的问题上都存在着不同意见，且各自都有言之凿凿的理由。修改后的著作权法已经在此问题上画上句号。需要说明的是，国家版权局的许超先生在10月28日的讨论会上特别强调，著作权法上的“转让”不同于民法上的物权转移，是一种可逆转的安排，即出让人与受让人之间可在合同中约定某一项、几项或者全部非人身类著作权的转让“时间”，且可短于相关权利的保护期。凡作此种约定的，在约定的时间结束后，被出让的权利将自动回归出让人。但笔者认为，此种安排实际上是一种“许可”，即包含了诉权的排他许可。至于某些国家的法律文本中使用的概念是否与严格意义上的“转让”相同，笔者并未考证过。

九、著作权保护力度

著作权保护力度问题是自著作权法实施之初即已被美国抓住不放的一个谈判议题。1995年由国务院的“有效实施知识产权行动计划”就是针对中国知识产权保护不力问题而形成的中美知识产权谈判结果。在中国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施也曾经是中国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。2000年8月通过的专利法修正案及2001年10月27日通过的商标法与著作权法修正案都明显地体现了中国知识产权保护力度的加大。这方面的表现包括：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、引进了所谓的“民事制裁”制度、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。

十、新技术环境下的著作权保护

新技术环境下的著作权保护或者说网络环境下的著作权保护已经成为媒体炒作的“过去时”，但实在一点说，过去几年媒体炒作网络著作权主题时并未涉及真正的“技术”问题，即“技术措施”、“权利管理信息”等问题。1996年世界知识产权组织主持签订的两个新条约（即WIPO版权条约与WIPO表演与录音制品条约）首次就这两个问题提出了基本的、原则性的规范，但同时将具体制度的建立与运作完全留给缔约方自己。两个条约签订后，发达国家或者修订了自己的某项已有立法，或者制订了新的规则，完成了合理保护有关技术措施与权利管理信息的制度的构建。美国通过1998年的数字千年版权法修订了其版权法，并在版权法中单独加入一章，即第12章：版权保护与管理系统，明确规定，规避用于控制获取版权信息或者防止非法复制的技术措施的，属于“违法行为（violation）”；故意提供、传播错误的权利管理信息以及非法删除、更改权利管理信息等，也将受到法律的禁止。

中国著作权法将对技术措施与权利管理信息的保护列入了著作权“侵权”范围，并将避开技术措施与删除或更改权利管理信息规定为可经著作权人“许可”而实施的行为。著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。

十一、强化保护力度更益国人

最近一段时间，“入世”及由此带来的“问题”已经成为媒体炒作的一大热点。现在中国已经彻底甩掉了世界贸易组织“观察员”

的帽子，成为国际经济大家庭的核心成员。然而，“入世”对中国人而言并不是一种“突变”事件，不可能引发什么革命性的变化。就知识产权法律制度及其实施而言，至少以下几点是可能成立的：

1.修改后的中国知识产权法律规范已经基本符合世界贸易组织TRIPS协议的原则要求及最低保护标准。加入世界贸易组织后，近期内无需对法律规范本身作出任何实质性的改变；

著作权法论文篇4

一、问题的提出

2002年5月30日，重庆市语文教师高丽娅将自己所在的小学告上法庭。原告诉称：根据被告要求，在1990年至2002年期间，原告先后交给被告48本教案，被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。在原告多次向被告索要下，被告仅退还了4本，其余44本已被被告销毁或卖给废品站。

原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案；赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。但被告认为，编写教案是教师的本职工作，而教案本是教学中使用的物品，就象上课时使用的粉笔一样，学校拥有教案的所有权和处理权。在检查完教案后，可以不退还给教师，因此不应承担赔偿责任。该案已经历了法院驳回，原告上诉。上级法院发回重审的艰难历程，目前仍在进一步的审理过程之中。

一石激起千层浪，此案一经媒体批露，立即引起社会各界的极大关注。由于目前相关的法律法规，都没有明确的、直接的涉及教案的规定，本案引发了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知识产权；教案到底应归属教师还是归属学校；学校侵犯的是教案本的物权，还是附载在教案本上的智力成果权益。

二、教案的属性

1、教案的概念。教案是教师备课中以课时为单位设计的教学方案与计划。教案直接关系到上课的质量，其规格、式样、详略等均没有统一标准，可根据具体实际情况确定。教案主要由以下部分组成（1）课程的基本信息。包括：教师姓名、班级、学科名称、课程主题、课程类型、上课时间等。（2）教学目标。目标所表达是预想的教学结果，通常以教学结束之后学生能够做到什么的方式进行表达。（3）教学资源准备和利用。课时计划应列出所需教学资源，包括：教科书、参考书、学习材料、视听设备、具体模型等。（4）教学进程。教学进程是指一堂课的教学内容的详细安排，其重点考虑教学中使用的教学形式和方法，是采用全班教学、小组教学还是个别教学，是用讲课、演示法、说明，还是运用讨论、游戏、提问等方法。采用何种形式与方法主要视具体情况加以综合利用。教学进程是教案的最核心部分。（5）评价学习效果的设想。评价学生是否实现了每节课的目标，是教师的一项重要工作。（6）其他可能部分。包括：教学意义、教学重点与难点、布置作业、特殊说明等。

2、教案是一项知识产品，应享有著作权。（1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品等”，显然，教案作为教师备课中以课时为单位设计的方案与计划，付出了教师极大的时间、精力、智力与劳动，凝结了教师丰富的教学积累和深刻的思考规划，其本身又不延及思想、过程、操作方法或数学概念，因而无论教案是否发表，应属一项智力成果、知识产品。（2）教案享有著作权。我国的《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于教案完全可以通过书写、复印、印刷、录制等丰富各异的手段和方法予以复制，享有著作权保护的“可复制性”的要件，因此，判断教案是否享有著作权的关键在于教案是否具有独创性。所谓独创性，是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织对此也曾作出解释：独创性是指作品是由作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是区别不同作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。教案是教师根据各项具体情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序演推而来，而是教师运用系统方法、以具体学生为出发点进行分析问题与解决问题的方案和结晶，更重要的是，教案真实地记载着教师各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。作品的独创性在教案的第四部分教学进程和第五部分评价学习效果的设想中体现得尤为显著。因此，笔者认为：教案具备了独创性与可复制性的特征条件，享有著作权应无争议。

三、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有

1、著作权法的一般规定。我国的《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”可见，一般的创作作品归作者个人享有，只有由法人或者其他组织主持下，代表单位意志进行的创作，其著作权才归单位所有。

2、职务作品的权属规定。我国的《著作权法》第十六条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

根据法律规定，一般作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，指主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其他权利则属于单位。

3、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有。结合本案可以分析得出：首先教案的写作是教师为完成学校的教学任务而编写的，完成教案是教师的一项本职工作，学校是通过收取、检查教案的方式对教师的教学进行监督；其次，根据《教师法》第八条之二的规定，教师应

当履行“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”的义务，可见，教师编写教案既是教师的权利，也是教师完成教学的重要义务，因此，教案具备了职务作品的特征要件，应属职务作品；再次，在一般的学校与教师签定的聘用劳动合同中，都会有“在聘用其间内，教师应遵守国家有关法律、法规和学校的规章制度，服从学校的工作安排，努力完成所承担的教学工作以及其他任务”的条款，可见，编写教案就是教学工作的一部分，但是在目前学校与教师签定的聘用劳动合同中一般都没有关于教案权属的具体条款；最后，教师编写的教案，既没有利用单位的物质技术条件，也不属于由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件等作品，更不是法律法规规定或合同约定著作权由单位享有的作品，而是教师根据各项具体实际情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，因而，根据法律规定，笔者认为：教案是教师的职务作品，属于一般的职务作品范畴，其著作权归属自然不言而喻，归教师个人享有，学校有权在其业务范围内优先使用。

四、学校侵犯的是教案本的物权

1、作品与作品载体。作品是指以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即作为作品载体，如载有小说的图书，以及载有教案智力成果的教案本等。作品与作品载体存在显著的区别。作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。

2、著作权与物权的区别。（1）权利的客体不同。著作权的客体是知识产品，具有无形性特征，物权的客体则是实实在在的有形物。（2）权能的可分性。著作权的同一权能可以处分多次，而物权的各项权能却只能处分一次。（3）权利的保护期不同。著作权的保护期在法律上有明确规定，保护期届满即丧失著作财产权。物权则没有期限，只要原物存在，物权即存在。（4）当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位给物权。比如一幅绘画，当物权转让给他人时，著作权通常还在原权利人手中，如果著作权人行使权利，要以使用作品原件为前提，这势必发生冲突。当二者不能达成一致时，著作权将让位物权而无法实现。（5）权利的限制不同。我国著作权法规定了合理使用、强制许可等措施，物权则具有强烈的排他性。（6）侵权形式的不同。著作权的侵害主要表现为抄袭、剽窃或篡改他人的作品，与作品物化载体无关。物权侵害的主要行为，往往直接作用于物本身，表现为侵占、妨害或毁损等。

3、学校侵犯的是教案本的物权。在本案中，被丢失的44本教案是原告教师独自选择、设计、综合、撰写以及多年积累的结果，教案本则是载有教案的物质实体，所以，综合上述分析，教案的著作权与教案本的物权理应均由原告享有，学校有权在其业务范围内优先使用。而学校将44本教案本销毁或卖给废品站，其侵权行为表现为对教案本的物权的妨害或毁损，侵犯了教师的合法权利，但并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的事实与故意，因此，学校侵犯的仅仅是教案本的物权，而非教案的知识产权，应采用民法的原则和规定进行调整，根据我国《民法通则》第一百十七条“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。”的规定，学校理应赔偿遗失原告教师44本教案本的损失。

结语：透视本案事实以及相关的法律问题，其实主要反映了我国著作权法中职务作品的著作权权属以及相关保护的问题。随着市场经济的逐步建立与深入，由法律殚精竭虑规定职务作品的著作权权属明显多此一举，不合时宜，现实的实践早已经突破了法律原先设定的原则与框架，而修改后的著作权法在这个问题上仍沿用原法、进展不大，笔者在此认为：职务作品的权属不妨由劳动者与单位通过劳动合同或其他方式约定，采取这样的方式将有助于避免纠纷、提高效率，符合当事者意思自制的原则与法制的人文精神。

参考资料：

[1]参见王少冗：《教案的所有权到底归谁》，载《中国知识产权报》2003年7月31日，第2版

[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第44页

著作权法论文篇5

自从人类进入信息时代以来，日新月异的互联网技术极大地促进了网上用户数量的迅速增长。随之而来的就是网上信息量急剧地膨胀。对于每个计算机最终用户而言，其所需的信息可谓各不相同、各有侧重。那麽面对浩如烟海的网上信息，用户要想省时、简便、快速地查找出自己所需的信息，除了事先已经知道所需信息已所在的网站或网址，而直接键入外，另外重要地就是必须充分利用网烙中的查询工具。因为让用户记住其所需信息所在的所有网址，从而通过在地址栏上键入地址的方式去访问所需网站的做法，几是不可能的，也是不现实的。在论文资料站中的众多查询工具中，搜索引擎是一种新型的被众多网站所推崇的也深受广大网民喜爱的网络查询工具。其中既有门户网站。如新浪、搜狐等提供的搜索引擎，又有专业的搜索引擎网站。如Google等。从某种角度言，搜索引擎的出现确实使广大网民在繁杂的网络信息中能够方便、快捷的查找出自己所需要的信息。众所周知，网站访问量的增加，必然可以给网站所有者带来丰厚的利润。因此，随着广大网民用户对包含搜索引擎的网站的访问量的激增和人气的增长，于是基于有利可图的商业利益考虑，很多网站便向用户提供了种种便利的搜索引擎服务。然而孰不知这些服务却面临着潜在的著作权侵权风险。一、 目前网站提供的搜索引擎的两种基本搜索模式（一） 完全复制型。即将用户所需的信息完全拷贝到网站的服务器上，当用户利用搜索引擎查找到所需信息时，可以任意下载。 这种搜索引擎模式按信息提供来源又分为两种：第一种是网站本身即信息来源的提供者，即通常所讲的ICP（Internet Content Provider）;第二种是网站本身非信息来源的提供者，其所存储的信息是从其他网站复制、转载而来的，即网站的网页存档服务。而第二种网页存档服务，下文将重点阐述。（二） 临时链接型。即网站中搜索引擎提供者在其服务器上并不生成作品的复制件，也不是作品的直接上传者，只是在本网站（搜索引擎所在网站）与作品所在网站建立了某种链接服务。通过以上对比，不难看出完全复制型的第一种方式，对于网站上传到互联网中的作品这一行为无非存在两种结果。其一，如果网站所有者征得了著作权人许可同意，则不构成侵权。反之，网站则明显存在着著作权的侵权风险。对于完全复制型的第二种方式，网站转载、复制、摘编作品，依照法律规定(1(，只要未超过有关报刊转载作品范围的，并且向著作权人支付了一定的报酬后，显然就不存在侵权。而对于较为复杂的网页存档、临时链接等搜索模式，则需要从技术层面上考虑，通过对其运作方式等问题的分析，来具体研究其存在的著作权侵权风险。二、 网页存档服务的著作权侵权风险的法律分析1 网页存档服务的工作方式众多网站包括专门的搜索网站，通常会利用具有搜索、归纳等功能的软件，首先自动在互联网中抓取、收集各类别的内容，并复制在其相应的服务器上存储，接着在将这些复制好的内容依某种特定方式，整理、归纳，建立索引。这样，当使用者键入关键字进行查询时，浏览器就会迅速将键入的指令传送到相应的服务器上，从而进行对比、选择，再将最后搜索结果呈现到使用者的终端屏幕上。但这种搜索结果不同于以往的超链接技术，并非是直接连接到网页所在的地址上，而是将已存储在网站特定服务器上的网页资料，按着使用者的特定指令直接传送到最终用户的浏览器上。2 网页存档的著作权侵权风险的法律分析正如上面对搜索引擎网页存档的技术特性及工作方式的分析，不难发现此项服务包括两个阶段：一是网站搜索引擎提供者下载网页，二是网站搜索引擎提供者将其下载的网页提供给不特定人。其实，从本质上看，论文资料站上的作品（包括通过上传等方式上载到网上的作品）通常与一般著作权法上的保护并无差别。如果未经著作权人许可同意而随意使用（当然指非合理使用），则很明显存在着侵犯著作权人合法权益的风险。首先，此项网页存档服务的第一阶段——将包含他人作品的网页全文资料下载、复制的行为，本身就存在着严重的侵权风险。因为这种下载复制行为不但未经著作权人许可同意，而且还会对有些著作、作品的图书销售市场造成巨大冲击，从而影响著作权人的合法权益。其次，此项服务的第二阶段——将下载的包含他人作品的网页全文资料提供给不特定人。这种行为则明显存在着侵权的故意。因为假如退一步来讲，第一阶段的行为不构成侵权，属于合理使用的话。那麽，第二阶段的行为明显是超越著作权法规范的合理使用的目的的，而显然有 着违反著作权法，侵犯著作权人合法权益的目的。网站所有者在提供网页存档服务时，第一阶段与第二阶段显然是该服务的一个行为，那麽则显然存在着侵犯著作权人合法权益之可能。合理使用是指“在特定条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人许可。”(2(探讨此项服务是否存在著作权侵权风险，就必须明确讨论这项服务的各种行为是否违背著作权法合理使用的相关规定。如果属于合理使用，则显然属于合法行为。否则，则显然存在着侵权风险。新《著作权法》第22条、第23条明确规定了合理使用的范围。知识产权作为一种“准物权”，通常采取的是“法定主义”，即：法律无明文规定的，则无此权。由于我国现行的知识产权法律体系中尚未明确将为给他人提供搜索引擎服务而任意下载他人作品全文并随意将其提供给不特定人的行为规定为著作权法意义上的作品的合理使用方式之一。况且无论是新《著作权法》第10条第（十二）项还是《最高人民法院关于审理涉及计算机论文资料站著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二条都明确规定了著作权人对自己的作品享有信息论文资料站传播权。因此网页存档服务显然存在着侵犯他人著作权的风险。从判断是否属于合理使用必须考虑的四个标准来看，此项服务也明显构成侵权。（一）使用目的及性质。此项服务虽然名义上是网站为广大网民用户免费提供方便、快捷地网络查询工具，实际上网站运作者则是通过不断激增的网上用户不断点击网上广告及其他方式而获取利润，显然属于商业目的，不符合合理使用的第一个要件；（二）作品的性质。即指作品的创作程度，创作的取得方式等。由于网络的虚拟性和不确定性，会使你很难判定真正的著作权人到底是谁，或者又到底是谁率先将作品上传到网上。因此，作品的性质对是否构成合理使用影响不大。（三）使用作品的质量及其所占比例。因为网页存档服务是下载他人网页或作品之全部。很显然存在着较高程度的侵权风险。（四）使用结果对作品潜在市场的影响。这点不言而喻。试想如果你有机会能够从网上随意免费下载你所需要的东西，你还会去购买它吗？纵上所述，网页存档服务显然一个条件都不符合合理使用的标准和要件。因此，存在着明显的著作权侵权风险。即使从社会整体利益考虑，网页存档服务的第一阶段行为有合理使用的可能，但是从法律分析角度而言，仍存在着潜在的著作权侵权风险。三、 临时链接服务的著作权侵权风险1 临时链接服务的工作方式目前很多网站都存在着“友情链接”这一栏目。当你在某一网站浏览尽兴后，想访问其他网站时，只要存在着链接服务，你就可以将鼠标在上面点击一下，浏览器页面马上就会转换到你所想要访问的网站上。这种服务被称之为临时链接。当然网站之间也有达成协议而永久链接的。同样在网站提供的搜索引擎服务中，也存在着该项服务功能，即当你键入所要查询的关键词后，如果浏览器上存在着你所要查找的信息。那麽反映在你的计算机屏幕上面的就是众多信息的简介及其所在的网站。同样，如果你要查看，只需轻轻一点，马上就会连接到你所需的信息所在网站。此时搜索引擎提供的只是一个指向你所需信息所在网站的“路标”。在你点击检索结果后，会自动显示包含上载作品的网站，却并无原网站（搜索引擎所在网站）的任何标记。2 临时链接服务的著作权侵权风险的法律分析通过上面对临时链接服务工作方式的分析，可以发现搜索引擎提供的这种服务，只是在搜索引擎所在网站与上载作品所在网站之间建立某种链接性联系，而在前者网站的服务器上并无任何上载作品或网页等信息，更谈不上说是前者对后者信息的非法复制。因此，从技术特性上考察，并不存在侵犯著作权的风险。从法律角度看，此时的搜索引擎所在网站其主体地位只不过是ISP（Internet Service Provider）——论文资料站服务提供商，而非ICP（Internet Content Provider）——论文资料站内容提供商。因为“从信息论的角度考察，信息传输过程被简单地描述为：信源——信道——信宿。搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户（信宿）与作品（信源）的中介（信道）。因此，它应当属于ISP的范畴。”(3(《最高人民法院关于审理涉及计算机论文资料站著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第8条也明确规定：“论文资料站服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求论文资料站服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”即ISP如果只是被动地提供网页或者是提供信息搜索工具而不知 道有具体的侵权行为，只要ISP未从中获利，ISP就可以免责，但是一旦收到权利人的通知或者是通过其他途径知道存在着侵权，ISP就应该立即中断这些链接，以防止进一步发生侵权的可能。由此可以看出，我国目前对于论文资料站服务提供商的侵权责任，采取的是过错责任原则。因此，搜索引擎提供者的侵权归责原则也应采取过错责任原则。(4(在国外绝大多数国家也采取的是过错责任原则。如美国1998年制定的《数字千年版权法》（CDMA）曾规定：“论文资料站服务提供者在满足一定条件时，对在其系统或论文资料站中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具（包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等）将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。”即安全港（safe harbour）德国《信息与通讯服务规范法》第五条第（二）（三））（四）项的规定也采取了过错责任原则。由此可以看出，目前世界上大多数国家对于ISP的责任归责，选择采取的也是过错责任原则。通过以上的法律分析，可以明确的是临时链接服务在我国目前不存在著作权侵权的风险。即：搜索引擎提供者如果仅仅提供的是单纯的连线服务，则不构成侵权。而在实践中，搜索引擎提供者提供的不仅仅是单纯的连线服务，而且还会向不特定人提供一定的网页资料。这样常常会使搜索引擎提供者左右为难。因为一方面不及时移除相关内容可能会构成对著作权人的侵权，另一方面轻易删除网上内容又可能侵犯上载者或其他第三人的权利。这时包括搜索引擎提供者在内的ISP将会面临著作权侵权的双重风险。四、 网站搜索引擎提供者著作权侵权风险的责任规避作为商家，在经营运作中经历必要的商业风险是很正常的。但是对与能够并且可以规避的侵权风险，商家们在商业运作中还是应该从法律上注意并且减少不必要的责任风险。对于网站搜索引擎提供者面临的著作权侵权风险，正如象有的人分析的“《网洛著作权司法解释》总的来说是有利于保护著作权人的利益，但由于缺乏其他措施相配套，实际上将一些风险不适当地加在ICP和ISP身上。”(5(很显然目前我国相关法律制度‘将责任风险不恰当地加在了网站所有者身上。因此，网站所有者在提供搜索引擎服务中有必要注意、规避研究不必要的著作权侵权风险。1 尽充分必要的注意义务网站所有者应该认真履行管理员的职责，对于可能会引起侵权纠纷的作品或网页，充分注意并及时与相关权利人联系，同时设立必要的审查上传制度，对于重要的可能会引起纠纷的作品或网页，更要重点注意。这样，即使在面临侵权诉讼时，也有利于减少自己的风险与责任。2 积极呼吁、要求国家建立类似于美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律从目前的现实看，中国的IT业发展，与其他国家相比，从整体上依然属于低级阶段，依然需要国家、社会给予其一定的政策和社会支持。与此相比，即使IT业发展较为发达的美国，也依然制定了象美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律，从而合理分担著作权人和IT商家的风险责任。因此，中国IT业界的有识之士和法律界的相关人士应该联合起来积极呼吁，要求国家建立类似于美国《数字千年版权法》（CDMA）样的法律，从而减除附加在身上的不必要的风险

著作权法论文篇6

论文摘要：网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里？对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”？网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定？网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争？对网络著作权审判中出现的各种实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。 互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。 一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为 信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中，多玩游戏网“TXT小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成TXT格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。 我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传”（复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。 可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传”（复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。 一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性”，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复 杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”，从而走向另一个极端。 二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准” 深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。 关于权利人与设链者的侵权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准”。 我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次，“服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据，“用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是ICP，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接”，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。 三、网页快照服务提供者侵权认定问题 网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中，“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。 由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”，与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即 帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。 《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快照提供者主观无过错。 1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示”。此时，网页快照具有以下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。 相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时，“音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。 2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。 四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争 网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则： 1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。 2、传播媒介和对 象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定，直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视台，从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。 3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品，在法律适用上应具有区别。对于作品来说，《著作权法》第十条规定了著作权的十七项具体权利，其中第十七项是兜底的“其他权利”。根据前文所述，网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯，故可以通过适用《著作权法》第十条第（十七）项，来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说，由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权，再没有兜底的“其他权利”，因此，由于立法上的原因，未经许可网络直播和定时播放录音录像制品，录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看，对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变，在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破，尚需通过修改立法来完成

著作权法论文篇7

一、在整体中把握实质性相似的判断

活动论文学观给人的第一点启发是，首先要把文学作品视为一个有机整体。惟有当文学作品是一个有生命的独立个体时，它才可能进入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中作为作家与读者的中介而展示其审美特性。根据系统论的观点，可以把文学作品视为一个系统。作为系统，文学作品由人物、情节、环境或景与情等要素构成，但是文学系统绝不等于各个要素相加之和，一旦这些要素被作家以他特有的方式营构为一体，它就产生了一种新质，格式塔心理学派称之为“格式塔质”。正是这种“格式塔质”保障了文学作品作为一个整体的存在，而各个文学要素只能作为整个文学系统的一部分而发挥作用。因此，将作品再重新肢解为各个元素的做法无形中就把“格式塔质”给丢掉了，破坏了作品的整体性。这

本文系江西省社会科学规划共建项目“文学性缺席的审判——文艺学视野中的著作权司法实践研究(项目编号：09WX218)”，阶段性成果。

作者简介：刘汉波(1970—)，男，江西兴国人，赣南师范学院文学与新闻传播学院副教授，文学博士。就启发我们，在对文学中的剽窃进行认定时，应从整体人手把握两部作品的关系。实质性相似有两种情形，一是整体的相似，二是作为整体一部分的局部相似。不管哪一种情形，都要对文学作品有一种整体意识。因此，在判断局部相似构成实质性相似时，一定要注意考察局部与作品整体的关系。只有当局部与整体的关系也相似时，局部的相似才有可能构成实质性相似。所以，剽窃的认定不仅要比较部分之间的相似性，更要比较这些要素在整部作品中所发挥的功能。简单地说，找出指控部分与整部作品的相关性是解决问题的关键。这就要求我们必须进行文学性分析，而不能仅仅把脚步停留在相似部分的简单罗列上，应根据它们跟整部作品的关系来分析它们为什么相似，找出文学理论上的理由来说明这种相似的程度足以影响到整个作品作为新作品的成立，否则既不能指认两部作品的整体相似，也无法确定两部作品的局部相似，因为局部也是作品的局部，是相对于整部作品而言的。而没有确认实质性相似，就无法判定为剽窃。

那么，该如何进行文学性分析呢？笔者以为波兰现象学美学家英伽登的文本层次分析法比较理想，因为第一，他的文本层次理论是从一个整体的角度来对待整个作品的，而不是像传统的文学理论那样人为地将文学作品切分为形式和内容两部分，再把内容切分为更细的主题、题材、人物，把形式切分为情节、结构、语言、表现手法等。这就一定程度上避免了对作品的肢解，保证了作品的整一性。第二，英伽登延续了胡塞尔的现象学观念，认为现象背后无物存在，没有一个固定不变的本质在决定着文学之为文学，而是直接面向实事本身，把文学作品作为“纯粹意向性构成”来加以剖析。第三，英伽登的每个层次都不是独立存在的，它们的存在都是与整个作品相连的，英氏对每个层次的分析也都一直指向作品的意义，充分注意到了层次与整体的关系。第四，作为意向性对象，英伽登所说的作品都不是静止的、独立的、外在于我们主体的对象，而是作家或读者眼中、与作家或读者一同出现、一起存在的灵动形式，不能离开主体的意识而单独存在。可见，英伽登眼中的文学作品就是一种动态的存在，其作品概念与活动论文学观相对应。

英伽登认为，作为一种呈现于人的意识中的存在；一种介于读者与客观对应物之间的存在；一个在个人经验中得以具体化的审美客体；文学作品是由四个互为条件、逐层递进的层次构成的一个有机整体。前面的层次为后面的层次奠定基础，后面的层次的形成以前面的层次为依据。这四个层次按其呈现在我们眼中的顺序依次为：(1)语音形式层，指语音及以语音为基础的高一级语音组合，如韵律、连读、节奏等等。语音形式层是文学作品最基本的层次，是首先进入读者感官的语言形式，是其它三层的物质基础。(2)意义单元层，包括词、句、段等各级语言单位的意义。这一层次依赖于人的主观意识活动，是读者依据日常的积累对眼前的词、句、段产生的第一反应，读者将这些语言单位与自己头脑中的库存建立联系，使它们获得意义。(3)图式化观相(schematizedaspects)层，即作品呈现在读者面前、包含着许多空白和未定点的图示化存在。“观相”是客体向主体显示的方式，这种显示只能是一些图示化结构，“只在某些方面向读者提供进一步想象和再创造的因素，规定读者联想的方向”。套用格式塔心理学的说法，此时的作品还是一个有待完形的结构，还只是潜在的审美对象。读者的工作就是运用联想和想象把呈现在意识中的这样一种未完形结构连缀成一个整体。(4)再现的客体层，是经过了读者的具体化之后所形成的完整的形象体系。这些形象体系既有作者的虚构，也离不开读者的想象，可以说是作者和读者共同营造的产物，是经过了读者转化的现实的、丰满具体的审美对象。读者和作家就是通过再现的客体层实现审美对话与情感交流的。

实际上，第二、三、四层可以统称为形象层，它们以句段为基础，构成有待完形的图式化观相，最终经读者的具体化，把空白和未定点补充完整，从而构成一系列形象体系，成为一种审美对象。除了以上四层，英伽登还谈到一个“形而上质”的问题，韦勒克和沃伦在《文学理论》中称其为存在于象征和象征系统中的诗的特殊“世界”，童庆炳主编的《文学理论教程》将其命名为文学意蕴层面，以与文学话语层面、文学形象层面构成一个立体的文本层次。

根据文本层次理论，文学剽窃的认定就应该从原告指控的相关段落的语言层面入手，层层考察它们与上一层以及整部作品的关系，最后根据整体的相似程度做出是否构成实质性相似的判断。下面以余华的《兄弟》案为例加以说明。

2006年11月8日，山东诗人王长征以余华的长篇小说《兄弟》剽窃他的小说《王满子》为由，将余华等人推上被告席。王长征在起诉书中说，两部小说“在故事情节方面存在相似抑或说是相同；在人物、情节结构、诗句等方面亦存在相同或相似之处；导致了两本书在整体上形成了实质的相似”。两作确实“在整体上形成了实质的相似”吗？不妨从其指控之处人手分析。王长征一共列举了两作83处语句相似，并指出两作在整体上的相似：“从人物构成上看，一个由奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂和弟弟王满子组成；一个由爷爷、父亲宋凡平、母亲李兰、哥哥宋钢和弟弟李光头组成。前者的奶奶是地主的女儿，父亲王保春是造反派，名噪一时，母亲李余珍是位自卑却自尊的乡镇医生，哥哥王满堂是个胖子，有经商天才，后来成了巨富，弟弟王满子是个爱好诗歌的瘦子；后者的爷爷是个老地主，父亲宋凡平曾打着红旗造反，红极一时，母亲李兰是位由自卑而自豪的针织厂女工，弟弟李光头是个光头的胖子，从小就显示了经商的天赋，后来成了富商，哥哥宋刚是个爱好写小说的瘦高个。他们的经历、出身、家庭状况，他们的口气、长相、言谈举止以及发生在他们身上的故事都有太多的相同或相似。”其中的语句相似，可以归结为小说的话语层；人物和情节结构的相似属于形象层。依据文本层次分析法，首先来考察一下话语层面的语言表达跟形象层面的相关性。原告的第34条证据是：

《王满子》：王保春两年以后回到家乡，穿的是一身工作服，带着工人阶级的样板，他还把第一辆自行车带进了王流村。那些热血青年围绕在自行车旁，听王保春讲述它前进的原理，后来又拿它做比喻，说道了“历史车轮滚滚向前，螳臂挡车者必被历史的车轮轧得粉碎。”他还演示着骑上自行车，那种飞的速度令青年们热血沸腾，算起来我就是那时作为革命的种子被王保春播散在李余珍的体内。我在第一次看清了王保春的面孔时，他就是用这辆自行车把我从东坡桥带到了我们家门口，我也是第一次有了飞行的记忆。

《兄弟》：宋钢从此春风得意，他骑着永久牌自行车风驰电掣，在我们刘镇的大街小巷神出鬼没，亮闪闪的自行车晃得我们刘镇的群众眼花缭乱，他还时时按响车铃，清脆的铃声让群众听了不是吞口水就是流口水。

原告认为：“后者同前者一样，把自行车作为一个典型的喻象，象征了那个时代的经济和社会生活的风潮，尤其是那种飞的感觉，还有人们对自行车的崇拜，都有更深层次的仿制。”

自行车作为一个时代的象征，确实不错。在那个生产力不发达、物资紧缺的计划经济时代，拥有一辆自行车，足以作为骄傲的资本。但作家写自行车的目的，主要不在于再现那个“票制时代”，而在于凸显作品的人物形象。《王满子》是借自行车来展示“文革”中身为造反派的父亲王保春如何向小青年炫耀自己手中的权力，是要突出王保春的无知和自大；而《兄弟》中通过自行车所展示的人物形象并不是“父亲”而是“儿子”，时间也不是“文革”而是“文革”之后。更主要的是，与其说展示的是自行车，不如说展示的是帅哥配美女，人们羡慕的实际上是这天造地设的一对。明的是刻画了宋钢在战胜自我之后勇敢追求爱情的轻松和自豪，暗的是对比情场失意的弟弟李光头的落魄和无奈。而这些描写都不是为描写而描写，而是既延续了上文对人物的刻画，又为下文情节的发展作了铺垫。宋钢之所以有今天的扬眉吐气，是因为在前文中他为了成全兄弟李光头与林红的爱情过于压抑自己的情感，差点因此而上吊自杀，如今李光头的一句话“兄弟也一样宰了”让他彻底释然，放下了作为兄长的承诺和道义负担，有了这样的前因后果，性格的转变才得到了合理的解释。而李光头的失败和宋钢的风光在李光头心理留下了浓重的阴影，也才有宋钢与林红结婚时李光头的极端行为——到医院做了结扎手术，李光头才会产生“从哪里跌到就从哪里爬起”的心理以及后文的疯狂报复——趁宋钢下岗和外出与林红明目张胆地偷情。由此可见，将语言表达延伸至形象层进行分析，两段表达是否相似就一目了然了。

同样地，对于人物和情节等形象层面的比较，也应该与整部作品联系起来考察。从人物构成来说，表面上都是由一家三代组成，但实则有很大不同，三代人在故事中所处的位置相差颇大。首先，家庭的组成不一样，《王满子》中本就是一家人，而《兄弟》中的一家人是由残缺的两个家庭所组成。其次，人物所担任的角色不同。在《兄弟》中，父亲宋凡平始终是在前场的，但《王满子》中的父亲在某种程度上是一种符号的存在，是在“奶奶”、“我”的追忆中出场的；相反，《兄弟》中宋钢的爷爷只是在宋凡平死后才作为配角登场，而《王满子》中的“奶奶”却始终现身登场，甚至是作品重要的主人公。正是因为她的存在，才把“文革”中的“父亲”、远在沈阳的“姑姑”等人串在一起。《兄弟》中的两个没有血缘的兄弟关系非常紧密，从小就互相关照，即使后来成了情敌也依然互相牵挂，童年的友谊和母亲的遗嘱将两人的心始终连在一起，以致宋钢为了把林红让给李光头而自杀后，李光头的性功能也同时丧失。正如陈思和所说，李光头与宋钢是“没有血缘，胜似血缘”，所以当宋钢自杀身死后，李光头自然产生“活着何为”之感，二人所具有的生命与共意义决定了他必然会表现出这样的生活样态。《王满子》中的两兄弟尽管是亲兄弟，可基本上没有亲情的流露，尚在地上爬的王满子得到的是哥哥王满堂的拳打脚踢，上了中学的王满子没有得到哥哥的关照反而承受了哥哥与人结下的仇恨。

至于原告所指控的故事情节的相似，更是无从谈起，两作的故事发展根本不存在对应关系。《兄弟》讲述的是刘镇两兄弟李光头和宋钢从“文革”至今的跌宕人生。其中上部讲的是“文革”中的故事，通过两兄弟的家庭在劫难中的崩溃，缩写了一个“精神狂热、本能压抑和命运惨烈”的时代，展示了个人命运与权力意志之间不可抗衡的灾难性景象，也凸显了人性之爱与活着之间的坚实关系。下部通过两兄弟在改革开放时代的“裂变”展示了两兄弟的命运与两个时代一样天翻地覆，他们最终走向了命运的两端，恩怨交集地自食其果。而《王满子》以“我”(王满子)为叙述视角、以家庭成员——奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂以及“我”的所作所为为叙述中心，追述了一个村庄——王流村——的变迁，借以“清点记忆和点滴对世界的理解”。所以说，《兄弟》与《王满子》写的是两个完全不同的故事，其叙事视角、人物性格、故事情节、结构安排、作品主题更是判然有别。综合上述分析，再看控告方的结论——“除去枝蔓的不同、篇幅的不同、地名和人名以及性别的不同，两个小说几乎是用同一个故事讲述了同一个年代的变迁和众多的人物命运”——就会显得荒唐可笑了。而法院的判决尽管无误，但未能从整体出发进行分析，以致结论出现自相矛盾之处：“被告余华《兄弟》一书虽在人物设计、部分段落描述上与《王满子》有相似之处，但尚不够成受著作权法保护的完整意义上的相似”。这里一方面说两作存在相似之处，另一方面又说不构成完整意义上的相似，由于“完整意义”说法的模糊性，很难使人信服。所以说从整体出发的文学性分析是剽窃认定中进行实质性相似判断的必要程序。

二、在语境中把握实质性相似的判断

根据现代语义学原理，语言的意义是受其语境制约的，同一句话被置于不同的语境中，其意义和效果就可能完全不一样。因此，在确定一句话或一段话的意义时，一定要弄清其语境，结合其语境来分析。文学作为语言艺术，其意义的表达同样取决于其语境。可是，在剽窃认定的司法实践中，法院往往是把被指控部分从具体作品中抽离出来，再就切割部分进行比较。这样的做法实际上把这些语言表达与其特定语境硬性分开了，即使它们相似，恐怕也难以得出实质性相似的结论。也就是说，脱语境的判断并不可靠。在我们看来，语境分析应该成为剽窃认定中不可或缺的一环，仅仅从表达形式方面来判断是远远不够的，因为随着语境的改变，语言片段的意义也会随着改变。如果语义都改变了，依然指认两个表达相似的语言片段构成实质性相似甚至推而广之指控两部作品构成实质性相似，就明显与理不合。

语境(context)的概念是由英国人类学家马林诺夫斯基(Malinowsk)首先提出来的，他在南太平洋岛屿考察时发现，如果不将土著人的话与当时的语境相结合，就无法理解他们的意思。他因此得出结论：“话语和环境互相紧密地纠合在一起，语言环境对于理解语言来说是必不可少的。”不过，马氏对context的解释是上下文，意思是理解他人的某个词、某句话、某段话必须与其前后文联系起来统一理解。

马林诺夫斯基的观点直接启发了英国语言学家弗斯(Firth)，他在马氏基础上对语境的概念进行了扩展，认为不仅语言片段与其前后文的关系构成context，而且语言与社会环境之间的关系也叫context。后一种语境在他看来包括参与者共同的背景知识、现场氛围、文化背景、历史因素等方面，是比语言的上下文更为重要的因素，因为对于交际来说，现场参与者的言语活动和非言语活动直接影响语义的生成。弗斯把后一种语境叫做“情景的上下文”，写进了他的专著《社会中的个性和语言》(1950年)一书中，并以此为基础发展成了伦敦功能语言学派。

后来，弗斯的学生韩礼德(M，A，K，Halliday)，美国社会语言学家费什曼(Fishman)和海姆斯(Hymes)等人都对语境进行了深入探讨，丰富了语境的文化、社会和历史内涵，但是他们都把语境看作是一种现成的存在，是先于交际而出现的，可见这些语境概念依然是静态的。直到1986年，这种情况才得以改变。法国认知心理学家斯珀泊(Sperber)和英国著名语用学家威尔逊(Wilson)在他们合著的《关联性：交际与认知》一书中，提出了认知语境的概念，主张从人的心理认知过程来研究语言意义的生成、交换与理解。与传统语境观不同的是，认知语境观把话语活动看作是人的认知过程，充分注意到了话语活动中交际主体的能动性，他们不是被动地受语境制约，而是积极地搜寻理解话语所需的语境假设，将潜在语境转化为现实语境，实现了话语与语境的关联。

综合上述对语境概念的简单梳理，可以把语境分为狭义、广义和执中义三种。狭义的语境限于语言层面，指上下文，以独立的篇章为界；广义的语境泛指一切可能影响话语活动中语义生成的物理空间、主体因素、社会环境、文化背景等；执中义的语境指交际主体积极营造的对交际效果产生直接影响的认知语境。上一节从整体人手把握实质性相似的判断，实际上就是要求法院在判案时要充分注意被指控部分与其上下文的关系，根据上下文的关系确认它们各自的意义，将意义与表达结合起来，综合考虑实质性相似的判断。对于认知语境的探讨，将在下一节——“在阐释中把握实质性相似的判断”——展开，因为阐释就是读者以文本为中介与作者在特定语境下的对话与交流，作为阐释者的读者不再是被动的，他会努力创造理解文本的语境来确立文本的意义；而作者作为创作主体，实际上也通过文本预设了解读文本的语境，在某种程度上限制了读者的信马由缰。因此，阐释过程实际上是作者预设语境与读者创造语境发生视域融合的过程，文本意义就在这种融合过程中得以生成。本节的任务则是探讨广义语境对文本意义生成的影响及其在剽窃认定中的参考性价值。

我们认为，一部文学作品是否抄袭，并不是恒定不变的。历史上被视为独创的作品，也许从今天的视角来看就是抄袭；而当下被认定为抄袭的作品，随着时间的推延，观念的转变j也许在未来又会得到人们的认可。正如波斯纳所强调的，抄袭是与一个时代的创造力概念息息相关的@。因此，要判断一部作品是否抄袭，必须将它置于当时的历史语境之中进行考察，注意创造力内涵的演变。下面以鲁迅的《狂人日记》与果戈理《狂人日记》的关系为例加以说明。

鲁迅的《狂人日记》经常被人误解为是对果戈理同名小说的剽窃。鲁迅抄袭了吗？从现代法律视点看，恐怕难逃其咎。因为现行侵权认定法秉持的是思想与表达二分原则，也就是说，沿用他人思想不构成侵权，但袭用他人的表达则不能纳入合理使用范围的。那么，鲁迅的《狂人日记》与果戈理的《狂人日记》在哪些方面相似呢？几乎所有的研究者都认为，鲁迅的《狂人日记》在表现方式上借鉴了果戈理的同名小说，但在主题的挖掘上超越了果氏，更为“忧愤深广”。也就是说，鲁迅的《狂人日记》在主题上超越了果戈理，但在形式上有很大的借用成分，王富仁将它们归结为四个方面：1、以“迫害狂”奇特的心理活动串联真实具体的生活画面，揭示生活的本质；2、以幽默作为主要的艺术手段；3、把病情的发展作为情节展开的表面线索，把内容的深化组成小说的内在主线；4、第一人称的写法和日记体小说的体裁。若纯粹以这些方面而论，鲁迅的抄袭嫌疑是很大的，因为这些方面都属于表达而非思想，且鲁迅并没有征得果戈理的许可，也未在篇中对这些出处做出说明。

但是，如果就此指责鲁迅抄袭的话，我们又很难从情感上接受。实际上，若结合历史语境与原创内涵的关系来考虑，就能还鲁迅以清白。《狂人日记》是中国第一部白话文小说，发表于1918年5月。此时正是西学东渐的高潮时期，国人对西方新知(包括文学)的渴望程度可以用饥不择食来形容。他们通过阅读原著和译作，如饥似渴地从域外文学中吸取营养。外国文学扩大了作家创作的参照系，学习西方一时成为风潮。郁达夫仿日本私小说形式创作自传体小说，冰心的诗集《繁星》和《春水》深受泰戈尔的《飞鸟集》的影响，胡适的《尝试集》更是美国诗人惠特曼《草叶集》的翻版，……。在西化浪潮中，学习西方以变革国人的思想和审美趣味被摆在了文学生产的第一位，所以，尽管食洋不化现象时有发生，但都在可接受范围，除非通篇照搬，一般人并不把这种行为视为抄袭。江弱水在《中西同步与位移》一书中发现穆旦的诗歌大量挪用了英国诗人奥登的意象甚至成句，风格酷似，在他看来这充其量是“文学青年式的照搬”，可是长期以来却被人当作原创。这从一个侧面说明，新文学的发轫期并不特别忌讳借用他人的表达，形式的沿用和风格的模仿并不妨碍时人对独创的判断，当时并不像现代那样把创造力等同于原创，而是认为创造性模仿，或者渐进的改进都是创造力的表现，只要作家对自己借用的东西有所添加即可。以此理解来衡量鲁迅的《狂人日记》，就是当之无愧的独创。其独创不仅体现在思想的深刻性上高人一筹，还体现在形式上的民族化方面。鲁迅在借鉴果戈理的《狂人日记》时，就有意识地做了民族化的工作，而不是简单地迁移。陈思和就曾经指出，“鲁迅的《狂人日记》里包含了多种外来影响的痕迹，但并没有因此丧失了作家对本民族文化的最直接最独特的感受，对‘吃人’意象的象征性应用正是鲁迅的独创。”由此可见，在文学的现代性建构刚刚开始之际，有意识地吸纳西方的创作模式和文学笔法恰恰是创造性最强的表现，不能随便戴上抄袭的帽子。所以说，在进行剽窃的认定时，尤其要注意一个时期的创造力概念的内涵，把剽窃的认定与历史文化语境结合起来考虑。

三、在阐释中把握实质性相似的判断

文学作品与学术著作不同，它是用形象来说话的，具有模糊性、不确定性的特点，即使表达一样，在不同的语境中，其意义可能相差十万八千里。因此，仅从表达出发对两部作品中的片段进行实质性相似判断，恐怕是不足为据的，还应该与作品的意义相结合。这就要求我们把它们当成文学作品而非一般的文字作品，注意其文学特性。

那么，何以判断两个文本是文学作品呢？根据活动论文学观，文学作品不是现成摆在那里等待我们去发现的对象性存在，而是与读者一同诞生的，是在我们的阅读、阐释中生成的。唯有在审美阐释中，文学作品才能从潜在的审美对象转化为现实的审美对象，由英伽登所说的“图式化”结构具体化为完整的艺术品，不然它就仅仅是一块文字堆积物。对此，法国现象学美学家杜夫海纳认识得很清楚。在他看来，艺术作品只有成为审美对象时才是真正的艺术作品，而作品在被读者进行审美阅读之前，“只有一种潜在的或抽象的存在，一种充满感性、可供下次演出的符号系统的存在，它存在于纸上，听候召唤，它是潜在的。”“对象只有在观众的合作下才以自身的存在存在着。”在文本转化为艺术品(审美对象)的过程中，作为表演者兼见证人，读者的能动性和创造性起了很大的作用。德国接受美学的代表人物伊瑟尔也认为，“文学本文只有在读者阅读时才会产生反应。……效能与反应既非本文的成果，亦非读者的成果；本文只表现了一种潜在的效能，这种效能只有在阅读活动中才能实现。”伽达默尔说得更为明确而坚定：“阅读正如朗诵或演出一样，乃是文学艺术作品的本质的一部分……文学概念决不可能脱离接受者而存在。”可见，这些理论家几乎都看到了读者阅读在文学活动中的不可或缺性，看到了读者对于文学意义生成的重要作用。这就启发我们在实质性相似的判断中，不可完全不顾读者的审美反应。唯有关注到读者在成就作品中的功能，有意识地把读者的阐释纳入到考察范围，在对涉案文本做出实质性相似判断时才能更为准确、更为合理。为此，有必要实现以下三个转变：

第一、观念的转变。要充分注意到读者在文学活动中的作用，首先就要求我们的观念从认识论中摆脱出来，转向存在论。目前的著作权司法实践之所以对涉案文本进行肢解，很重要一个原因就是认识论思维导致的，我们总习惯于把艺术作品看成是外在于我们的对象，把自己看作是拿着手术刀的外科大夫，认为作品是被动的，而人是主动的，作为主体的法官完全可以依据自己的认识来处置对象。这样做最大的问题在于把读者与文学作品的源始性关联切断了，使读者变成了高高在上的主宰者，成了文学作品的对立面，文学作品不再是艺术品而成了一具等待解剖的没有生命的“尸体”，文学的生命特性、审美特性就在这种宰割中丧失殆尽。海德格尔通过对此在的生存论分析告诉我们，人作为此在，是“在世界之中存在”，是与世界共同在此的，因此，此在并不具有宰制世界的优先性，此在也是在与世界打交道中证明自己的存在的；同理，世界也是此在的世界，也不先于此在而产生，它是在此在的巡视中现身的，用胡塞尔的话来说，是一种意向性对象。也就是说，文学作品从来就不是作为对象的立在我们面前，被动地由我们处置的。人与文学作品的关系是一种先于认识与被认识的关系，是一种源始的生存性关联，艺术是此在存在不可或缺的部分，此在是艺术存在的根据。所以说，要把观念从认识论转到存在论上来，不再把涉案作品作为认识、解剖对象，而是作为对话、交流的主体。

第二、身份的转变，即将个人身份由法官的角色下降为普通的读者。当我们以法律和道德的眼光来审视涉案作品时，我们就像警察抓小偷一样，总是高高在上地注意其一举一动。由于带着强烈的审判目的，我们总是努力寻找两个作品的相似点，有时难免将这种相似放大，以致最终得出实质性相似的结论。这样一种从高往下的审视目光难免因先入为主的印象而判断失误。如果转换角色，不是一味地寻找证据，而是作为一个普通读者去阅读两部涉案作品，以平视的眼光打量它们，得出的结论可能会有所不同。实际上，著作权法之所以会对剽窃现象进行规制，很大一个原因就是剽窃之作可能带走了很大一部分读者，影响了原作的市场。所以，从著作权的角度来说，读者视角的考虑也是必要的。对于一个文学文本，读者的阐释空间尽管很大，但也不能脱离文本、随心所欲地发挥，某种程度上也要受到文本的制约。正如伊瑟尔所说，“表述的本文……显示了一种模式，一种结构化的指示，引导读者的想象”。伽达默尔也认为，“任何作品几乎为每一个接受它的人让出了一个他必须去填充的游戏空间。”从这个层面来说，相似的文学作品，其有待填充的游戏空间必然也相似，它期待读者填充的方式、预设和规定读者联想和想象的方式应该也是相似的。因此，对于实质性相似的判断，不仅要考虑文本的表达层面，也必须考虑读者的阅读层面。因为，“艺术作品的结构本身和这作品结构所引起的体验之间原则上是不可分离的。”这就要求我们一方面从读者的阅读效果出发，根据读者审美感受的差异性程度来对两个文本是否构成实质性相似进行验证；另一方面结合读者阐释中生成的作品意义反观文本相似性的判断。所以，从实践角度来说，读者因素可以作为实质性相似判断的一种重要的补充形式，有利于避免以往单一的文本对比方式的不足，确保司法实践的准确性和正确性。

第三、方式的转变，即从单一的理性分析转向理性分析与审美感受相结合。首先得承认，在剽窃认定中，理性分析是不可或缺的。但单一的理性分析在面对特殊的对象——文学艺术作品时，恐怕就远远不够了。毕竟，文学作品是以其形象体系作用于人的情感，激发人的审美想象的。也就是说，离开了美学层面的考量而对文学作品进行的判断，给人的感觉是还没触及到文学作品本身。这恐怕是现行司法实践存在的最大问题。在实践中，法院都只是把文学作品当作文字作品来对待，有意无意忽略了文学的审美特性。文字作品最起码可以分为具有审美特性的、虚构的文学作品和非审美、非虚构的学术著作，这两种作品不管是运用的语言、运思的方式，还是表达的意义都是完全不同的，文学作品语言的阻拒性、象征的多义性、形式的陌生化、意义的含混性与学术著作的确定性构成强烈的反差，如果不对它进行审美分析，势必得出似是而非的结论。因此，在对作品进行实质性相似的判断时，很有必要让审美也参与其中，将审美感受与理性分析结合起来考虑。这就要求我们首先要把文学作品当成艺术，充分注意它们的审美特性，结合其语言特色、形象表达、意义生成，对它们进行文学分析。

戏仿类作品因借用了他人作品的创作元素，一度被人视为剽窃。2006年，视频短片《一个馒头引发的血案》也因戏仿电影《无极》差点惹上著作权官司。很多专家学者从文本角度对此案进行了分析，指出《馒头》尽管借用了《无极》的镜头要素，但它“有自己的蒙太奇，进行了重新加工、剪辑以及配音，其中灌注了自己的主题思想与艺术理念，整体上是在叙述与原作迥异的故事，从而构成又一次创作”，《馒头》与《无极》“没有任何同一性，他人也不会认同甚至混淆”，而且《馒头》构成对《无极》的批评，是对《无极》的合理使用。这是确论。但是若能结合读者因素来谈，恐怕更为有力。《馒头》的阅读机制与《无极》的阅读机制已完全不同，观看《馒头》时，观众必须调动其创造性想象力，一边观看当前文本，一边根据若干前景素材在头脑里回放被戏仿的先前文本，并将两个文本进行比较，在比较中发现两个文本的不和谐，从不和谐中感受到戏仿作者对先前文本的批评和讽刺；而观看《无极》则不然了，观众只是被动地被导演牵着鼻子走，唯一能对比的是自己的期待视野，但期待视野与前景的差异在于它没有明确具体的所指，因此往往不能产生戏仿带给读者的搞笑效果。一搞笑，一严肃，带给观众的是完全不同的艺术体验，在这种情形下，如果仍要指认两部作品构成实质性相似，那就显然不懂得艺术的内在规律。要之，在阐释中把握实质性相似的判断，既可以验证文本比较的结论，又没有肢解艺术作品，尊重了文学的艺术规律，完全可以作为实质性判断的重要补充形式。

著作权法论文篇8

[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004

[中图分类号]G643.8　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。

一、研究生学位论文档案著作权内容

著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。

(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。

(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

二、研究生学位论文档案的著作权归属

确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：

(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。

(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。

(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。

三、研究生学位论文档案的合法使用

研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。

(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。

(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。

(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名

称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。

三、侵犯著作权的行为及法律责任

所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。

学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。

用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。

著作权法论文篇9

著作权即版权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学领域中的作品所享有的权利。作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。学位论文是指在校的学生为获取学位资格而撰写和提交的学术研究论文。

近年来，随着我国教育事业的发展，学位论文的数量剧增。一般而言，学位论文都较为成熟，其学术价值具有高、新、专的特点，在一定程度上代表了当今某学科领域最新研发动态及水平，因此成为重要的信息资源，具有很高的利用价值。在信息技术高速发展的今天，学位论文的使用和传播的日益频繁，使得学位论文的版权问题开始受到更多人的关注。笔者将通过对国内外某些高校具体做法的比较，对学位论文版权问题中的归属和授权两个问题进行分析。

1　学位论文的价值

学位论文是学位制的产物，是学位申请者在研究导师指导下所进行的科学研究的总结。选题上一般都是本学科需要解决的比较重要的、具有前沿性的理论或运用方面的课题，代表了本专业的发展方向。涉及的内容丰富、题材广泛，不乏新颖的学术思想和独到的见解，一般具有质量高、专业性强、内容新颖、学术价值高、参考文献多而全、助于对相关文献进行追踪检索等特点。

正是学位论文所特有的优势，使得它在该研究领域具有很高的学术参考价值，成为在该领域进行研究的学者、学生的重要参考资料。伴随信息技术的发展和学科研究的深入，对学术论文的利用也愈发频繁，因此包括论文的作者、论文的保管者和利用者等越来越多的人越来越关注如何才能在尊重作者著作权的基础上，合理、有效地利用资源。而其中的版权归属及版权授权的问题更成为公众关注的焦点。

2　学位论文版权归属问题分析

2.1　关于学位论文著作权归于学校还是作者之争

根据《中华人民共和国著作权法》，在我国版权就是著作权。《著作权法》规定著作权保护自动产生，即论文完成的时候，著作权就已经产生。中国公民、法人或者其他组织的作品(包括以特定形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等)，不论是否发表，都属于合法的受著作权保护的作品，均享有著作权。

著作权包括了人身权和财产权，而著作权人分为两类，包括作者和其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。

著作权法第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定外……如无相反证明，在作品上署名的公民，法人或者其他组织为作者。”

著作权法第十六条规定：“公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”其第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励：(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程图、产品设计图，地图、计算机软件等职务作品；(2)法律，行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

根据上述内容我们可以看出，我国著作权法对学位论文的著作权并没有做出明确或专门的规定。令人意味深长的是，无论伯尔尼公约还是世界版权公约，都几乎毫无例外对学位论文的版权问题做出了“回避”。因此学术界对这一问题争论不休，部分学者认为这是学生自己做的选题和研究，应当属于学生的个人作品；另一部分学者则认为学生在撰写论文的过程中利用了学校的资源，并有导师进行指导，其作品应当属于职务作品，版权应该归属于学校。而国内不同的学校也有不同的做法。

例如清华大学规定：“研究生学习期间凡教学计划内安排的研究课题(如学位论文、课程专题等)以及学校组织的校外科技活动所取得的一切研究成果为学校职务成果。除合同另有约定外，研究课题虽属研究生自选，但利用学校的条件(如名义、指导、设备、资金、技术资料等)所完成研究成果，也属学校职务成果。学校职务成果属清华大学所有，未经学校审核同意，不得自行转让或做其他处理，这一办法同样适用于本科生。”

学校在处理这一问题时，显然是将著作权法的第十六条规定做了过分有益于学校的扩大解释，是有悖于法的公平与正义精神的。据了解该校很多学生在入学之初就签署了遵守知识产权规定的保证书，如果不能用“失学的胁迫”去解释学生签订合同的情形，就只能有一种解释，那就是学生在法律方面的无知，他们在“不知不觉”中就将自己的利益出卖了。

根据我国著作权法第十六条之规定，学位论文的版权归属无非有以下三种情况：一是学位论文的作者享有完全的版权；二是学位论文的作者享有学位论文的署名权，学校享有学位论文版权的其他权利；三是学位论文的作者享有版权，但学校在业务范围内有优先使用权。后两种情况是在学位论文被视为职务作品的情况下，才得出的结论，但笔者认为，学位论文认定为职务作品是非常牵强的。

按照法理学者的观点，学生就读期间和学校所形成的关系应该是一种合同关系，那就是学生支付学费而学校要提供教育。学校在学生在校期间所提供的必要的物质是为了完成“教育”这个特定的合同义务。毕业生撰写学位论文是为了“自己”获得专业学位，而不能认定为是为了完成学校所交给的“任务”。如果说写作学位论文也算完成任务的话，那也是毕业生自己在完成自己的任务，因为只有完成了得到学校认可的学位论文，才能取得学位。一言以蔽之，学位论文的版权应毫无异议的属于作者本人所有，即使毕业生的学位论文仅是学校大项目中的一个部分，他仍应该就他所负责的部分享有完全的版权。如果学校在相关学位论文的研究上投入了较多的人力物力，学校可要求享有该作品的优先使用权或者免费使用。

国内很多高校目前的做法已经证明了笔者这一观点的正确性，如浙江大学和北京大学在毕业生离校前要求毕业生对自己的学位论文出示“独创性声明”或“学位论文使用授权书”，这事实上等于已经承认了学位论文的版权由作者享有。

2.2　关于导师是否拥有署名权之争

近期，网络上沸沸扬扬的复旦大学药学院闻韧教授与其学生张建革博士的署名权之争又在网上掀起了关于学位论文导师是否拥有署名权的热烈讨论。

部分人认为导师从学生的选题，到研究思路的指导，直至论文的写作完成都付出了巨大的心血，因此学位论文中包含了导师的劳动，在学位论文完成时应当让导师拥有署名权。而另一部分人则认为导师只是出于指导，学位论文完成期间整个研究过程。论文的作者都是亲力亲为，许多有用的数据，大量的实验都是作者独立计算和实践的结果，因此导师不应当具有署名权，作者只需在文章中表示感谢之情即可。

笔者在中国律师网络联盟论坛中看到与后者相同的观点。在知识产权部分关于导师署名权的咨询中，律师们普遍认为虽然导师对论文的最终完成起了很大的作用，但是对于学位论文不享有任何著作权。但作者可以在出版物上以适当的方式提及论文导师及其所作出的贡献。

笔者赞同上述观点，而许多学校的做法也是默认作者为唯一拥有署名权的权利人，但均要求作者在论文封面写明指导教师，而作者自身也会自觉地在论文当中提及教师的指导和帮助。然而大部分学校又在《学位论文使用授权书》中都有导师签名一栏，可见学校在默认学位论文为个人作品，著作权归属作者本人之外，还默认了导师拥有一部分著作权。但在中国律师网络联盟论坛中，律师们普遍认为作者应当享有完整的著作权。

3　学位论文版权授权分析

在承认了学位论文属于个人作品后，我们还应当认识到学位论文是未发表作品和版权作品。

我国《著作权法》施行自动保护原则，即只要作品完成并符合著作权法独创性的要求就给予保护，学位论文自写作完成就成为著作权法保护的对象，学位论文的作者享有发表权。在学位论文作者未公开其学位论文之前，学位论文就属于未发表作品。许多人认为答辩是作者发表的一种方式，但笔者认为答辩不能算作发表，学位论文的答辩具有强制性，是取得学位证书的必经过程，并且答辩只局限于一定范围，并没有为公众所感知，因此不能视为发表。

另外，国内外的大学都要求作者声明所提交的论文为自己撰写的，并且不侵犯他人的知识产权。综上所述，学校、个人和其他组织在利用学术论文的过程中必须获得作者的许可和授权。

目前笔者所在学校使用学生的学位论文采取的主要授权方式是与作者签订使用授权书，下面就是授权书内容：

福建师范大学学位论文使用授权声明

本人(姓名)：　学号：　专业：

所呈交的论文(论文题目)：

是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。本人了解福建师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交的学位论文并允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容；学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(保密的论文自解密后应遵守此规定)

学位论文作者签名：　指导教师签名：

签名日期：

笔者认为作者授权学校作为优先的使用者和保管者是十分恰当的，因为在学术论文的撰写过程中，没有学校资源的支持和导师的指导，作者的学位论文的质量和价值将有所降低。而学校多是以促进学术的发展和交流为目的进行公益性模式的运作，其传播的范围也都局限在校园网内，不会造成作者利益的损害。且学校图书馆这样的论文保管机构有更好的能力保管和最大化论文的参考和学术价值，授权与学校合作的方式是双赢的。

然而在学位论文提供利用过程中，最容易发生侵权行为的就是在商业模式的运作当中，学位论文收藏机构在与数据库运营商的合作时侵害作者的利益。

在一个案例中，某中心与某数据公司签署协议，共建中国学位论文全文数据库，该库称以“国家法定的学位论文收藏机构”中国科技信息研究所收藏的论文为依托，将利用网络技术“向高校、公共图书馆、科研机构、企业以及其他公众提供学位论文的全文信息服务。”又称该公司拨出专款数百万元，希望广大硕士、博士尽快“联系授权并领取版权使用费”。而对开发学位论文数据库跃跃欲试的公司绝对不在少数，上述案例是一个引子，暴露了当前在学位论文数字化开发中存在的一些版权问题。

首先，该数据库运营商只是与收藏中心合作建设数据库，然而，收藏中心虽然是法定的学位论文收藏机构，但没有权利越过著作权人把著作权人的作品交由数据库运营商开发利用。因为收藏机构的职责是收藏特定论文的文本，而不是上网发表，上网发表的使用至少涉及作者的发表权和网络传播权，对它们的行使和论文收藏几乎没有任何关系。唯一有权决定运营商可以使用学位论文的，只有著作权人本身，即已经毕业的学生们。在获得著作权人的授权之前，任何机构都没有权利开发利用。

其次，著作权人的获酬上。在弄清上述问题之后，不难推断出真正有权利定价的也是著作权人。“领取版权使用费”这样的说法显得该开发商居高临下，欠缺合作的诚意，许多论文是在获得授权之前，开发利用之后作者才得以知晓。在定价上也存在问题，一个学术论文数据库，只拨出几百万的经费来付作者的稿酬。我国每年有大约10万篇的学位论文产生，假定该数据库收录10年内的论文，总数就有近百万篇，平均下来每个作者只能领到几块钱的稿酬，这于《著作权法》规定的每千字20元的最低标准相去甚远。显然，作者不论是否授权该数据库进行开发，其获酬权也得不到保障。

最后，许多数据库运营商在具体使用某篇学术论文或某批学位论文的时候试图以公众需求为由挤压著作权人利益。许多数据库商宣称利用它们的平台传播科技知识能够使有关资源更好的发挥作用，作为一己之私的著作权理应让步。但是这样的说法本质经不起推敲，因为商业运营的本质就是营利，因此数据库运营商的做法，实际上就是廉价甚至免费利用他人的成果来实现自己的营利。实际上在维护公众利益和保护著作权这一平衡上，《著作权法》已经规定了对著作权的合理使用和法定许可等内容。

著作权法论文篇10

二、公共利益在著作权法中的不同视角的体现

从某种程度上讲，著作权所体现出的个人利益与公共利益相辅相乘，两者密不可分。一方面，著作权法的创制源于对保障公共利益的考虑，著作权法维护了作者的个人利益，激励了作者的创作积极性。另一方面，则与之相反，根据公共利益的定义来看，著作权法的创设在一定程度上可以看成是对公共利益的有效保障。从英美著作权的观点看，著作权创立的目的不仅是为了作者的利益，更重要的是被权力所赋予的公共利益，其重点在于要最大程度地保护合法作品的创作与传播。从理论上讲，公共利益的保护和对智力作品的创作一样都是需要足够的鼓励和肯定的，一部完善的著作权法能带动经济建设的发展，对公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下维护个人的著作权有利于社会主义文化发展和个人信息采集。公共利益所涉及到文化科学和信息的流动等方面都需要著作权法来确认。为了实现著作权法在社会群体中的利益平衡，首先就要保证创作者和传播者之间平衡，只有两者维持平衡的状态，才能促进社会的公共利益。公共利益在著作权法中有不同的视角可以作以下理解:第一点，从增进民主目的的视角认识。著作权法的实施使民主的范围扩大化，同时也可在实现信息自由、教育利益和知识的扩散等方面达到促进效果。为了鼓励作者学习、促进艺术发展和科技文明的传播，国家以法定形式授予创作者控制和使用处理文章的权利。由于著作权法涉及到社会文明的各个方面，所以著作权与思想、信息、和知识的表达、传播有着密切关系，言论自由也是作为著作权中的权利之一，在民主社会中有重要的价值，在维护著作权和保障公共利益的过程中要体现言论自由的公共利益。对于著作权言论自由的权利，其目的是为了公民的公共利益。也就是说，言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定，公民有言论自由的权利，在进行科学研究、文学创作和其他文化活动时，公民最基本的权利就是言论自由。第二点，从著作权法对著作人的激励角度来看。在激励理论中，著作权法的目的是通过激励作者积极创造文学作品使其传播促进社会公众对其思想和知识的学习，其次才是对其作品价值的强调。从对著作权的激励理论分析中，可得出在定义著作权法时所要实现的公共利益，激励理论主张在创造性作品中的著作权利享有时要以有限的权利来激励著作人对文学的创造。这种激励制度体现了著作权法的利益平衡原则，是有利于公众对于创造性作品的学习和“公共利益”维持的。第三点，从立法效用的理论角度谈。通过不断探究著作权法的效用经验来看，著作权立法的是为了维护作者在创作智力知识作品的专有权，体现作者个人价值，激发创作的积极性，已达到实现社会整体福利的最大化目的。促进人民对知识文化的学习与进步，保障公共利益。在著作权效用理论的有力实施下，个人利益与公共利益两者都能得到最佳体现。著作权效用理论是对著作权中利益平衡的考虑，利益平衡既是对主体利益的最佳调整和分配，也是对社会整体利益的最大化体现。

著作权法论文篇11

[7] 杜颖，张启晨译.美国著作权法[M].知识产权出版社， 2013.

[8] 杨延超.3D打印挑战法律秩序[N].检察日报，2013- 8-16.

[9] 冯飞.当心3D打印技术背后的版权问题[N].中国知识产权报，2013-3-1.

[10] 王文敏.3D打印中版权侵权的可能性[J].东方企业文化，2013（7）.

著作权法论文篇12

著作人格权是“作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利”〔1〕。

我国部分法学著作采用“精神权利”之称谓。〔2〕立法中使用了“著作权人身权”之表述。《著作权法》

第十条规定了发表权、署名权、修改权和保护作品完整性权四项著作人格权，由此衍生出了著作人格权制度，它规定著作人格权不受剥夺、不可转让，是专属作者的权利，并配之以保护期的永久性。立法者的意图揣测是因此类权利的行使关乎作者人格，需要受到特别保护，以使作者的某些权利在面临强大经济势力的压迫时仍得以保全，强化了作者的主体身份和法律地位。然而，将著作权中的人身利益与经济利益作出如此的二分并给予不同的制度安排，其法理依据何在？著作人格权制度是否能够适当而切实地维护作者的非经济利益？它是否会带来一些反面的“副作用”？这些问题无论是在学理上还是实践中都不无探讨的余地。

一、逻辑合理性的质疑。

将著作人格权置于著作权法的理念基础是“作品体现了作者的人格”，作品所包含的利益包括人格利益和经济利益，作者就作品所享有的权利，包括人格权利和财产权利。那么，作者因作品而享有的人格利益是否区别于一般人格权的客体，需要单独设立；作者享有的人格利益与财产利益是否截然不同，需要分别设立。这需要作出进一步的讨论。

1·著作人格权与一般人格权辨析。

著作人格权的本质是人格权的一种，权利的客体与普通人格权的客体相同，都指向人格利益。私法体制中塑造的人格权这一权利类型，一开始就遇到法律逻辑上的难题———主体与客体难以剥离，权利对象无法确定。民法权利构造的原型为所有权，所有权指向的对象是一个外在于主体的、人的力量可以支配的有体物。而人格权所要保护的利益却恰恰处于主体自身之中，与主体内在结合。无论是情感、尊严、信仰，还是健康，都是和人不可分离的生理和心理现象。当人格权的主体和客体难以界分之时，曾产生过这样的认识，人格权的主体和客体是同一的，是针对自己的权利。〔3〕史尚宽就主张人格权的客体是人之本身。〔4〕由于认识上的局限性，传统民法理论在相当长的时间内拒绝“人格权”这一权利范畴进入民法权利体系。民法学研究发现，私法层面上的人格权理论始于19世纪末的德国法学。1895年，法学家基尔克（O. Gierke）在《德国私法》一书中，用将近200页的篇幅详细论述了人格权。这一著作被欧洲法学界认为是人格权基础理论研究方面的奠基之作。〔5〕然而，著作权研究发现： 1844年，早于基尔克的人格权研究，德国学者布伦奇里（Johann CasparBlunschi）在康德“著作权属于人格权”理论的基础上，进一步地把作者权重构为首先是人格权，其次才是财产权。〔6〕因此从时间上看，著作权理论中的作者人格权研究早于民法人格权的研究。那么，是什么使知识产权学者更早地提出了人格权的思想，究其具体原因，是作品。作品是作者思想观念的表达，是作者精神和情感的延伸，作品使其创作者的人格因素或精神状态外化为可感知的各种形式，文如其人，画如其人。通过作品世人可以感知、评价作者的思想情感，甚至天赋、气质、能力。正是因为有了作品的承载，早期人格权研究中遇到的难题被化解了，“作品”为人格权的客体与主体之分离提供了认识上的契机。人格权的概念由著作权而衍生发展。〔7〕著作权人格权与民法人格权的历史事实证明，著作人格权先于普通人格权，是民法人格权制度的发端，这归因于作品的中介作用，而著作人格权之所以能够推动民法人格权理论的发展，证明著作人格权与民法人格权有着共同属性———以保护人格利益为目的。人格利益是普遍的，普通人格权不以作品为依托，而著作人格权则以作品为载体。作为普通人的作者，其具体的人格利益更以作品为体现手段。由此，著作人格权所保护的人格利益可以在民法人格权中找到归宿。

2·著作人格权与著作财产权的关系。

既然著作人格权是具体的人格权，著作权法的规范重心理应回归著作财产权本身。这就涉及著作人格权在著作权法中的地位及其与著作财产权的关系问题。以我国《著作权法》为准，著作人格权与著作财产权相互区分，共同构成著作权整体。

这里可以用一个简单的三段论加以说明：

大前提：人身和财产利益性质各异，应适用不同的规范调整。

小前提：著作权中同时包含作者的人身利益和财产利益。

结论：著作权中的人身利益由著作人格权制度调整，财产利益由著作财产权制度调整。

这种推论看似完全合理，实则忽略了一个关键的问题———著作权中的人身利益与财产利益是否可以作截然二分。

以发表权为例，发表权作为著作人格权的一种，是指作者决定作品是否公之于众的权利。作品的发表是作者将其思想观点或精神成果展露于外的手段，当中固然含有诸多的人格因素，但同时其亦是作者取得经济利益的途径。尤其是在市场化的运作条件下，发表权的行使与作品的复制、发行紧密相连，与财产权利截然分开的发表权是不存在的。作者可通过作品的发表彰显自己的人格或精神情感，但就私法“设权担务、定分止争”的基本功能来看，发表权中蕴藏的巨大经济利益无疑对作者具有更强的魅力。《伯尔尼公约》规定的精神权利有两个，表明身份权和保持作品完整权，却没有发表权。他国著作权法也很少有将发表权规定为精神权利，一个重要的原因就在于发表权介于精神权利和经济权利之间，难以成为纯粹的精神权利。

在“著作财产权”中作品的演绎、展览、表演也很难撇清人格因素。以演绎权为例，此项财产权能包含着强烈的人格色彩，他人对原作的恣意改编、无限制利用，有可能破坏作品的完整性或者歪曲篡改作品，从而侵害原作者的人格利益。美国法院就曾运用演绎权来保护作品的完整性。〔8〕民法对人格权的设立经过了客体（受保护法益）的确立及如何将主体与客体剥离的认识过程。在此过程中，知识产权学者由作品发现了可与主体剥离的客体———人格利益。作品体现了作者的思想情感，是作者的精神结晶，但作品终究只是著作人格权的对象而非客体。著作人格权的客体与普通人格权的客体本质上一致。既然作品中的精神利益与经济利益无法全然分割，那么再为二者分设制度加以规定就变得不再可行。

二、价值合理性的质疑。

1·著作人格权理论的现实困境。

著作人格权理论的主要哲学思想来源于康德。〔9〕他认为，作者是基于其人格而对其作品享有权利的。著作权实际上是人格权。按照康德的观点，“作者权是一种与生俱来的权利，是作者自身所固有的”〔10〕。法学家基尔克发展了康德的人格权理论，他认为，著作权的对象是智力作品，这一作品是作者人格的表露，是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。〔11〕著作人格权理论形成于19世纪，在林立的各派学说中对著作权产权制度的确立起到决定性的促进作用，在其影响下，大陆法系国家著作权立法将作者人格权视为著作权的内容。“作者享有独特的一整套权利，用更加尖锐的话说，某种具有特定人格的阶层成为有权提出权利要求的人，而其他财产的精神人却无权提出权利要求。”〔12〕作品是作者的创作物，必然体现作者所特有的人格或精神状态，作品是一种具有特别性质的财产，它以最强烈和最持久的方式体现出其作者的个性。作者在其作品中“生存”并超越自我。〔13〕然而，通过创造性智力劳动而产生创作成果的并非仅有作者，科学家和发明家也产生创作物，但他们却得不到人格权的酬劳，同样是知识产权法，专利法、商标法当中没有创作者人格权的制度。著作人格权理论之所以承认作者人格的特殊权利是因为作者人格权有助于保护重要作品，这些权利有助于刺激产生出独特作品，保护一个社会文化记录的准确性。〔14〕但这只是承认作者的人格利益是重要的，因为保护作者人格权实际上是出于一种工具论的动机，其真正的目的在于刺激知识的增长、保障社会文化的延续性。法律是一种工具，对社会而言，有形财产和无形财产同等重要，都需要通过激励机制促进财产的生产和流转。对个人而言，无形财产和有形财产对人格的存在和发展同等重要。法律对于精神利益的保护应当具有普适性。事实上，私法于财产权中也保护权利人精神利益，人格理论皆可为其提供正当性证明。这使著作权作为知识产权的一种，获得法律类型化的保护，为作者精神权利救济提供了价值上的佐证。

2·具体制度设计中的价值缺陷。

著作人格权制度的最大特点在于为作者的精神权利制订了一系列区别于“著作财产权”的规范标准。就我国《著作权法》而言，其中最典型的是著作人格权保护期的永续性以及转让的禁止。

第一，保护期的永久性。

在著作人格权的保护期问题上，《著作法》规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。对此而产生的疑问是，在著作财产权保护期届满之后对著作人格权的保护是否还有意义。

法律之所以限定著作权的期限，目的是向社会公共利益谋求平衡。在著作财产权的保护期内，作者及其继承人已充分享有了作品带来的各种精神利益、经济利益。一旦期限届满，作品就会回归到公共领域中去。此时，作品实质上已成为全人类共同的精神财富，强行保留部分权能于个别人手中对作者来讲毫无意义，反而令使用者在利用作品时无法预料是否有第三人向他主张权利。从技术角度上说，著作财产权保护期届满后，作者的继承人也已近两代，时隔久远，权利的保护人能否切实遵照作者生前的意思履行义务乃至是否愿意履行义务，当存疑问。

其实，在作者去世后，法律保护作者的署名以及作品完整性，是维护国家的文化遗产，这是对社会公共利益的保护，并不是私权效力的体现。〔15〕正如迪茨（AdolfDietz）所言：作为著作权的一种解决方案，永恒的著作人格权应当被抛弃，其所涉及的问题应当在文化遗产的保护框架内，而不是在著作权领域进行处理。〔16〕因此，一旦权利人不再保有作品经济上的可利用性而进入公有领域，著作权法也应随即让出调整其社会关系的舞台，交诸其他法律部门乃至道德、习俗等社会规范来发挥它们各自应有的作用。

第二，权利的不可让与性。

著作人格权上的争议主要在于不可转让性。

我国《著作权法》规定：“强制规定著作人格权不得转让于逻辑不符。”事实上，在现实生活中也常有作者“转让”署名权的情况发生，例如代人执笔或者邀同行中的“名人”在自己的作品上署名等。在此情形下有关作品署名问题完全属于当事人意思自治的范围内。隐身作者所享有的精神权利一直与当事人的约定联系在一起，在当事人双方意思表示一致的情况下，作者让渡署名权是有相应对价的，即可获取一定的经济利益或者其他可操作的利益空间。否则，真正的作者受领并保有对价利益的法律依据何在？相对人于事后是否还可主张不当得利请求返还？即使在德国，署名权的放弃也是可能的。为了不让著作人格权成为社会分工和权利行使的“刹车阀”，德国著作权法允许作者放弃人格权，即作者放弃行使将来可能发生的因侵害人格权产生的停止侵害请求权和赔偿损失请求权。在涉及职务作品的情况下，如果约定不明，创作作品的雇员无权决定该作品的署名，人们会从劳动合同的本质进行推断，职务作品的作者名称属于企业的“营销”决定，而这种决定权在企业手中。〔17〕在价值评判的角度上，每个理性人都是自己利益的最佳判断者，由其选择以何种方式处分自己的权利是私法自治的体现。对权利的处分，在不损害他人利益，不违背善良风俗的前提下，理应获得法律的肯定性评价。值得探究的是，著作人格权的让与是否会损害到第三人的权益，转让署名权是否带有欺骗社会公众的因素，以此为出发点考察这个作者人格权的处分更为合适。社会公众的信赖利益值得保护，如果第三人确实基于信赖作出了错误的意思表示而造成损失，尚有其他的法律途径可资救济，就不应阻断著作权的利用空间。

从著作权立法宗旨观之，著作权关乎文化知识的积累和传播，负有强烈的社会责任和工具性质。法律给予著作权人保护的终极目的在于有利于作品的创作和传播，使全体人民享受文化发展科学进步带来的福利。当今，著作权的经济价值在社会经济生活中日益凸显，著作权交易的安全便利对文化产业的繁荣发展意义重大。反观作者人格权不可转让、不可放弃的理论和规定，不符合著作权的经济本质。因此，以保护作者人格权著称的德国，通说也承认法律行为处分著作人格权，唯一的争论只是可处分著作人格权的极限的界定。〔18〕三、合理性之实证分析。

著作人格权制度在实践中到底运行如何，依照现有案例分析，有关保护作品完整权和修改权的纠纷多与改编权的权属纠纷相交叠，且作者（原告）均主张以经济赔偿的方式弥补自身权益所受的损害，而法院或以著作权保护的是作品的表达形式而非思想为由驳回原告诉求，或是基于原被告双方约定的创作合同进行裁判，更多表现为对双方合意的尊重以及彼此之间信赖关系的维持，而非全然聚焦于作者人格权之上。

纯粹体现作者精神权益诉求的是署名权。例如，在郑某诉张某、北京顺华伟业影视艺术发展有限公司（简称顺华公司）侵犯署名权一案，被告顺华公司在其拍摄的电视剧中没有为编剧郑某署名，另一被告张某作为该电视剧的制片人擅将自己署名为该剧剧本的作者。法院经审理认定，郑某为涉案电视剧的唯一编剧，上述二被告皆构成对其署名权的侵犯，据此，支持原告公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，但对于其精神损害赔偿的请求，因认为赔礼道歉、消除影响的方式足以弥补而不予支持。

从判决结果来看，虽然赔礼道歉、消除影响以及精神损害赔偿，都是传统的侵犯人格权的责任承担方式，依据《民法通则》第134条的规定，这些责任形式也都是一般侵权的常用救济手段，并未区分适用场合是针对财产权侵权还是人格权侵权。换句话说，即使摒弃了署名权的人格权属性之说，上述各类责任方式一样可以继续适用。至于著作人格权的特有制度规定，在相关的所有案件中均未有体现。

部分著作权合同中作者甘愿放弃自己的全部著作权（包括著作人格权）以获取更多的劳务报酬，同时将自己置身于可能的著作权纠纷之外，这种情形，著作人格权的制度空间被压缩，尽管立法通过委托创作合同的规定将上述行为合法化〔19〕，但这实质已构成对著作人格权制度的突破，从法理上来说有悖于著作人格权设立的初衷。

著作人格权的制度设计在现实中并无太大作用。一方面，部分权利人自愿放弃或转让这些权利，法律难以干预；另一方面，其适用性或因脱离社会需要而不被应用，或完全可以在财产权的制度框架中被替代。著作人格权制度的司法价值十分有限，在多变的社会现实面前显得缺乏灵活性。

四、著作人格权制度的发展局限性。

随着信息时代数字技术和通讯网络越来越深入人们的生活和工作，作者试图通过著作人格权来主张网络环境中作品权利的想法也将越来越难实现。

首先，著作人格权很可能会成为数字化多媒体作品创作的重大障碍。多媒体作品是数字时代出现的一种新的表达形式，它融合了文字画面声音以及计算机程序等不同种类的信息，以数字化方式存储在磁盘或光盘中，并能被传输到计算机终端允许用户进行交互性使用。这个新的表达形式需要利用大量的已有作品，如果让制作者对成百上千的作品一一获得许可再去修改、删节、编排是不必要的也是不可能的。所以多媒体作品的出现动摇了著作人格权制度存在的合理性。

其次，数字技术的普遍应用和互联网平台的运作，使得作者和作品之间的关系越来越松散，数字作品一经发表便脱离了作者的控制，利用技术手段可以将作者的信息随意抹去，对作品的改动也可以轻易完成。互联网传播特有的“交互性”还改变了以往信息传播的单向性，受众不仅是媒介内容的接收者，也是媒介内容的制造者。与此同时，作者对于数字作品的利益诉求发生了变化，以表达自我、交流共享为目的来创作作品，其意图已不在于追求署名、作品完整性的权益，著作人格权的法律规定在保护作者意愿上的弱化或缺乏，反而会阻碍作者对作品的利用，也不符合私权的意思自治理念。

此外，信息化和全球化也使得作品的传播不再局限于一国之内，而各国对著作人格权的保护水平差异极大，不但在大陆法系与英美法系之间有着以成文法保护为主与以判例法保护为主的区别，即使是在大陆法系内部也有一元说与二元说的区别。

所以当信息产品通过互联网进行跨国传输的时候，各国参差不齐的著作人格权制度很可能成为商品自由流通的阻碍，并产生分割市场的负面效应。这就意味着著作权的跨国交易会直接导致著作人格权权属冲突的状况出现，此举势必会影响到作品经济价值的顺利实现以及交易的安全。伴随着技术的飞速发展与著作权交易的逐步壮大，著作人格权制度自身的局限能否跟上时代前进的步伐值得思考。数字网络技术带给著作人格权前所未有的冲击，这种冲击可能会根本上动摇著作权人格权制度。犹如国外学者断言，大部分精神权利尤其是保护作品完整权从本质上不符合数字时代的要求，终将在数字技术的冲击下失去继续存在的理由。〔20〕

〔参考文献〕。

〔1〕吴汉东：《知识产权法》，北京：法律出版社， 2007年，第69页。

〔2〕李明德、许超：《著作权法》，北京：法律出版社， 2009年，第56页。

〔3〕〔5〕薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，《法商研究》2004年第4期。

〔4〕史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社， 2000年，第248页。

〔6〕〔17〕M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社， 2004年，第24、420页。

〔7〕李琛：《知识产权片论》，北京：中国方正出版社， 2004年，第35页。

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〔9〕〔10〕〔12〕〔14〕彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆， 2008年，第91、91、92、98页。

〔11〕〔13〕德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，北京：中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织， 2000年，第12、112页。

〔15〕李琛：《知识产权法关键词》，北京：法律出版社， 2006年，第113页。

〔16〕何炼红：《网络著作人格权研究》，《中国法学》2006年第3期。