著作权法经典案例篇1

为贯彻落实好国家知识产权战略，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，全面总结知识产权司法保护的成就和经验，展示司法在保护知识产权方面发挥的主导作用和取得的重大成果，近日，北京市高级人民法院了改革开放30年来30件知识产权司法保护典型案件，其中著作权案件占三分之一共10件。此外，北京市高级人民法院公布的这批典型案件还包括专利案件6件、商标案件9件、不正当竞争案件2件、其他知识产权案件3件。

这些典型案例是从改革开放30年来北京高法审理的案例中筛选出来的，它们或者具有重大社会影响，曾引起社会的广泛关注；或者具有重大法律意义，明晰了法律的边界或填补了法律的空白，推动了知识产权法制进程，影响了社会公众和相关部门对知识产权法律规则的认识和理解。更重要的是，这些案件的审理结果都很好地实现了法律效果和社会效果的统一，具有很强的指导意义和示范价值。

这些案例是改革开放30年来中国知识产权司法保护水平不断提高的缩影，也是人民法院不断强化知识产权审判职能、不断加大知识产权保护力度、不断增强知识产权司法保护能力的集中体现。

案例一：靳佩芬、海天出版社诉梁海生、中国卓越出版公司等《罗兰小语》著作权侵权纠纷案

案情回顾：靳佩芬是台湾作家，其创作了《罗兰小语》一书，深圳海天出版社取得了该书的专有出版权。1990年，被告梁海生从卓越出版社取得了书刊号及印刷手续，非法出版了《罗兰人生小语》一书，内容全部选自原告的作品。

法院审理认为，作者的著作权、出版者的专有出版权受法律保护，被告未经许可擅自出版原告作品，侵犯了原告的著作权和专有出版权，据此依据《民法通则》的相关规定，判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失，同时对被告采取了收缴非法所得、罚款等民事制裁措施。

法官点评：本案曾引起较大社会影响，由于侵权事实发生在《著作权法》颁布之前，故法院依据《民法通则》的规定对侵权人进行了判决，同时，对被告给予了比较严厉的民事制裁，体现了法院系统在知识产权审判工作初始阶段即对严重侵权行为进行打击的决心。

案例二：李淑贤诉王滢等《我的前半生》著作权侵权纠纷案

案情回顾：《我的前半生》最早是“末代皇帝”溥仪的自传体悔罪材料，后在有关领导的要求下，有关部门及群众出版社在征得溥仪的同意后，指定李文达与溥仪一起对材料进行整理、修改，并正式出版。原告李淑贤以李文达以该书作者的身份公开发表讲话，侵犯了原告著作权为由，要求法院确认溥仪是该书的唯一作者。

法院审理认为，《我的前半生》从修改到出版都是在有关部门的组织下进行的，李文达与溥仪不存在合作创作的事实。且该书由溥仪署名，又是溥仪的自传体文学作品，体现了溥仪的意志，由溥仪个人承担责任，故溥仪应为该书的唯一作者。

法官点评：本案涉及末代皇帝溥仪的作品《我的前半生》，案件涉及的事实和法律问题都非常复杂，引起了很大的社会关注。本案已经成为我国具有历史意义的著作权案件。

案例三：王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司网络著作权侵权纠纷案

案情回顾：《坚硬的稀粥》是著名作家王蒙创作的文学作品。1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司在其网站上建立了“小说一族”栏目，栏目中的文学作品是网友从其他网站上下载后存储在其计算机系统内并通过服务器在国际互联网上传播。用户只要进入被告的网站，即可浏览或下载《坚硬的稀粥》。

法院审理认为，作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，应取得著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何方式的传播使用。被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。据此判决被告立即停止侵权、公开致歉、赔偿原告经济损失。

法官点评：随着新技术的发展，网络应运而生，对虚拟网络上作品的传播如何审理的问题也摆在了法院面前。本案是我国法院审理的最早涉及网络著作权的案件之一，和王蒙同时的还有张抗抗、毕淑敏、张承志等六位著名作家，因此该案也被习惯简称为“六作家诉世纪互联案”。该案的审理对网络著作权的性质、网络著作侵权的认定具有重要的指导意义。

案例四：美国教育考试服务中心诉北京市海淀区私立新东方学校“托福”试题著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试，即TOEFL考试。1989年至1999年，原告将其开发的53套TOEFL考试试题在美国版权局进行了著作权登记。1997年8月17日，原告许可被告以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期1年。2000年11月和12月间，原告购买了被告发行的TOEFL系列教材。该系列教材与原告享有著作权的TOEFL试题基本一致。原告遂以侵犯著作权为由将被告诉至法院。

法院审理认为，试题具有独创性，属于我国《著作权法》意义上的作品。被告未经原告许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，因此，被告复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了原告的著作权，应承担相应的法律责任。据此判决被告立即停止侵权、销毁侵权资料和印制侵权资料的软片，公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币370余万元及合理诉讼支出2.2万元。

法官点评：本案是体现我国知识产权保护力度的典型案件，其中涉及的试题著作权的保护、损害赔偿等问题也具有很强的指导意义。

案例五：美国沃尔特・迪斯尼公司诉北京出版社等“迪斯尼”卡通形象著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告迪斯尼公司是米老鼠、灰姑娘等卡通形象的著作权人，并曾许可案外人麦克斯威尔公司在中国出版发行上述卡通形象的画册。麦克斯威尔公司在其权利即将届满之时将所谓出版权等转让给北京出版社下属的少儿出版社，后少儿出版社出版了《善良的灰姑娘》等9本与原告卡通形象完全相同的出版物。

法院审理认为，根据中美《关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定，美国公民的作品自1992年3月17日起受中国法律保护。北京出版社在未审查麦克斯威尔公司是否有权转让迪斯尼公司作品出版权的情况下，就与之订立出版合同，且未按规定履行登记手续，其主观过错显而易见，已构成侵权，应当承担侵权责任。据此判决：北京出版社等立即停止侵权、公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失。

法官点评：本案为较早的涉美著作权侵权纠纷案，也是我国与美国签订“知识产权谅解备忘录”后审理的首例涉美知识产权案件，在国内外知识产权界引起了巨大反响，对树立我国知识产权司法保护形象具有重要的历史意义。其中涉及的法律问题至今仍值得探讨。

案例六：中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉王同亿、海南出版社《现代汉语词典》著作权侵权纠纷案

案情回顾：《现代汉语词典》是由原告中国社科院语言研究所编纂、商务印书馆出版的一部词典。两被告未经原告同意，在其主编、出版发行的《新现代汉语词典》和《现代汉语大辞典》中，以照抄、略加改动或增删个别无关紧要的字等方式，使用了原告《现代汉语词典》的大量内容。

法院审理认为，《现代汉语词典》的释义、例句是语言所在收集大量材料的基础上，经过创作产生的，符合作品的构成要件，原告语言所依法对具有独创性的释义、例句享有著作权，商务印书馆享有专有出版权。被告《新现汉》、《大现汉》的大量释义、例句与《现汉》的释义、例句相同，连后者中错误的、反映编纂时代特点的也相同，抄袭是明显的。王同亿、海南出版社的行为已构成对语言所的著作权、商务印书馆的专有出版权的侵害，应承担侵权的民事责任。法院据此判决：被告王同亿、海南出版社停止侵权、公开致歉，赔偿原告经济损失共计30余万元。

法官点评：本案曾在辞书出版界引起了巨大反响，对制止辞书界抄袭现象起到了积极作用，也对净化文化出版市场起到了不可忽视的作用。法院依据《著作权法》的规定及理论，对词典中释义、例句是否属于作品的构成要件以及如何判断作品的抄袭等问题做出了精辟的论述，产生了深远影响。

案例七：美国Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司软件最终用户著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告Autodesk公司就3ds Max 3.0和AutoCAD 2000等5种计算机软件在美国进行了版权登记。被告龙发公司是一家专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的企业，其未经许可擅自安装并使用3ds Max 3.0和AutoCAD 2000软件共90余套。

法院审理认为，原告Autodesk公司是涉案计算机软件的著作权人。中国和美国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故其著作权应当受到我国相关法律的保护。被告龙发公司未经著作权人许可，擅自复制、安装涉案5种软件用于其经营并获取商业利益，属于商业性使用行为，已构成对原告软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的责任。法院据此判决：被告龙发公司停止侵权、公开赔礼道歉、消除不良影响，赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元及诉讼支出人民币32250元。

法官点评：侵犯计算机软件著作权的行为不仅包括擅自复制、发行等常见行为，还包括软件用户未经许可，商业使用他人软件的行为。本案作为一件典型软件最终用户侵权案件，表明了人民法院通过规范最终用户的行为，以充分保护权利人合法权益的态度。

案例八：陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告陈兴良是《刑法适用总论》等三部作品的著作权人。被告数字图书馆公司设立的“中国数字图书馆”网站将上述作品上载到其网站，并供用户付费后使用。

法院审理认为，图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会，并不构成侵权，而被告的网站虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间、扩大了接触作品的人数、改变了接触作品的方式，也没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬，故该行为侵犯了原告的信息网络传播权。据此判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失8万元。

法官点评：本案是我国首例涉及网络“数字图书馆”著作权侵权案。在网络飞速发展的时期，一些企业试图利用法律规定的不完备、不具体，进行各种侵权行为。本案中法院在透彻分析传统图书馆与被告的所谓数字图书馆的本质差别的基础上，对被告行为的性质做出了准确认定，对规范网络秩序起到了积极作用。

案例九：上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司、北京舶盛舫安信息技术有限公司P2P软件著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告是许巍等演唱的《蓝莲花》等53首歌曲的录音制作者，其从未自行或许可他人将该53首歌曲在网上传播。由被告所有和经营的“飞行网”提供了Kuro酷乐软件，通过该软件可以“点对点”传输方式实现包括涉案53首歌曲的音乐作品传播，且对其中的音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供了多种搜索下载方法及歌曲试听和光碟烧录功能。

法院审理认为，被告网站提供了以“点对点”（即P2P）传输方式实现包括涉案53首歌曲的音乐作品传播平台，该“点对点”技术可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经原告许可而上载的，且未举证证明曾采取任何措施避免涉案歌曲利用Kuro软件在网上进行传播，故其具有主观故意。被告对于网络用户未经权利人许可利用Kuro软件传播涉案歌曲的行为提供了帮助，侵犯了原告的录音制作者权。据此判决：被告立即停止侵权，赔偿原告20万元。

法官点评：本案是北京市法院最早处理的涉及P2P软件著作权侵权案之一。网络环境与现实环境相比，著作权侵权行为更加复杂多样，既有直接侵权人，也有间接侵权人，如何认定行为人是否构成间接侵权是审判中的难点，本案对被告提供P2P软件行为认定为帮助侵权，并对其给予了严厉制裁。

案例十：郭德纲诉广东飞乐影视制品有限公司、九洲音像出版公司“郭德纲相声”作品著作权侵权纠纷案

著作权法经典案例篇2

一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬

2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。

日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。

从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。wWw.lw881.com在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。

二、保护古典名著的必要性

(一)古典名著的界定

在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。

清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。

(二)保护古典名著势在必行

现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。

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nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：

第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。

第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。

第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。

三、著作权法律制度下保护古典名著的路径

(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状

知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。

不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。

同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。

解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用

和纠纷解决程序。

(二)变更古典名著著作权的行使主体

1.著作权保护的“一元论”和“二元论”

在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。

上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。

2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家

中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。

按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？

笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。

为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。

(三)成立专门的古典名著保护机构

1.古典名著保护机构的模式选择

令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图

书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。

政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。

但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？

现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。

那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。

2.建立古典名著名册制度

前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。

学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。

中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。

登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又

低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。

3.古典名著保护机构的职能

古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：

第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。

第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。

第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。

第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。

第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时发布，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。

第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。

(四)古典名著的使用监督

古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。

为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。

鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。

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bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。

(五)古典名著的行政执法

在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。

结语

我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。

注释:

[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.

[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.

[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.

[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.

[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.

[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.

[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.

[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.

著作权法经典案例篇3

案例指导重“三化”

市高级人民法院副院长沈志先说，近年来，上海法院高度重视知识产权审判典型案例的实践与理论价值，积极探索案例指导工作，体现了案例遴选制度化、载体多元化、运用信息化特点。

该院以“中国法院知识产权司法保护十大案件”、“中国法院知识产权司法保护50件典型案例”、上海法院“四个一百”、“上海法院知识产权司法保护十大案件”的评选为平台，推进“精品案战略”；以《最高人民法院公报》等期刊呈现典型案例，扩大影响，丰富知识产权法学理论；以书籍汇编经典案例，高院出版《知识产权案例精选》9本，市其他法院出版同类书籍10余本，为审判积累了丰富的裁判思路和理论成果；开通“上海法院知识产权司法保护网”，以案例网络共享宣传拓展与社会的沟通。

新型案例重“灵活应对”

审判白皮书指出：2011年全市法院受理一审知识产权民事案件2485件，二审490件，总计2975件，比2010年分别增加16%、9.4%、14.8%；对应审结比例分别增加16.8%、9.3%、15.5%。刑事案件一、二审受理率比2010年分别增加103%、350%，审结率分别增加147.3%、185.7%。

知识产权案件新类型不断出现，如审结的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等侵害著作财产权纠纷案，系首例涉及技术转码行为的网络著作权纠纷案件。新技术的运用和商业模式的创新较为活跃，带来了新的法律争议。另外，著作权案件数量较快增长，商标案件涉及知名品牌多，知识产权刑事案件尤其是涉商标犯罪案件大幅增加。

不同类型案件采取不同方法。审理知识产权民事案件注重依法采取诉前临时措施，同时坚持贯彻全面赔偿原则，依法判决侵权人赔足权利人经济损失及合理维权成本，加大恶意、重复、群体、规模化侵权等侵权行为赔偿责任，尽量依据权利人实际损失或侵权人非法获利判决赔偿数额。审理刑事案件则积极开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”，各级法院运用多种刑罚手段，在使用主刑的同时重视财产刑的使用，运用知识产权民事、行政、刑事案件“三合一”综合审判模式，等等。

著作权法经典案例篇4

1　深入研究数字化与辞书编纂中知识产权保护问题，是辞书业发展中迫切需要解决的问题。由于计算机和网络技术的普及和新技术的融入，使传统辞书的编纂、出版工作和以前比较都发生了很大的变化，辞书的编纂、出版工作面临着许多新问题。正如前所述，这些问题亟待专家及学者深入研究和探讨，在理论和实践的结合上能够有所创新，把对数字辞书的法律保护真正落到实处。尤其是数字化辞书的数据库化、软件化、存储光、磁、ROM化的结构特征，使得侵权的方式发生了很大的变化。传统辞书侵权的形式多数表现为直观性，显象性、易读性，而数字化辞典则表现为间接性、隐蔽性、不可读性，侵权判定的难度亦越来越大。一方面在侵权手段上，从早期简单的人工抄袭和复制，变成了需要借助于某些技术手段才能完成，侵权的过程变得越来越呈现出复杂化、技术化；另一方面在侵权的形式上，从传统辞典文字的表面化，变成词典组织的结构化、体例化、深层次化。若不从立法上和司法上及时调整对数字化辞典保护的方式和力度，不仅不利于数字化辞书权利人的利益，而且也不利于我国数字辞书的发展和创新。

2　深入研究数字化与辞书编纂中知识产权保护问题，是规范文化市场秩序的迫切需要。数字化辞书是知识密集型的高科技产品，具有高投入高回报的文化产品，在我国的文化教育及社会文化中，起着十分重要的作用。但是，数字化辞典与传统辞典比较具有易复制的脆弱性特点。由于一些不法分子投机心理和利益驱动，利用了数字化辞典的脆弱性，有的互相抄袭、剽窃，有的疯狂盗版，有的将辞典改头换面，占为己有，还有的将其直接在互联网上公开发表。由于辞书市场的无序状态，使得业界人士对辞书数字化的发展忧心重重，困难重重，步履艰难，难以形成辞书数字化的热情和氛围。因此，规范辞书文化市场，是辞书数字化进入良性循环的迫切需要。若像过去一样，仅仅依靠技术自身的保护，已经显得力所不能及了，呼唤法律保护已成为数字化与辞书编纂中时代强音。

3　深入研究数字化与辞书编纂中知识产权保护问题，是促进我国数字化辞书业发展的迫切需要。以计算机、数据库、网络等技术为龙头的高科技时代，新技术变化速度之快，周期之短。辞典的数字化代表着辞书的发展方向，是一项综合性的先进的技术，是当前辞书业发展中的一个重要的分支，加强对数字化辞书知识产权保护问题的研究，就显的尤其重要和突出。如果不能从立法、司法、执法上得到根本的解决和保护，试想其发展是非常艰难的，最终可能影响到或丧失掉数字化辞书竞争的能力，使辞书业发展出现被动、落后的局面。对数字化辞书的知识产权保护问题的研究，是促进我国数字化辞书业发展，提高全民族文化素质，提高我国在国际上的竞争能力的需要。

二、数字化辞书编纂中法律问题的透视

传统辞书依据著作权法进行调整，对这一法律关系业界人士都已经比较熟悉，本文无须赘言。而对数字化辞书的法律调整问题，还存在着某些困惑，缺乏维护其权益的必要手段。产生此种情况的主要原因是由于计算机、数据库、网络等新技术的融入，客观上辞典编纂与数字化已经紧密结合，多重技术融为一体，在权利主体和客体上，形成了你中有我，我中有你的一种不可分割的融合状态。不仅辞典创作的过程发生了变化，而且辞书最终产品的形态也发生了变化。正是由于这种变化产生了许多新的法律问题。分析其原因主要源于传统的辞书编纂与数字化辞书编纂在创作过程中发生了较大的差异。如辞典的功能设计、使用方式、检索方式、再版条件、辞典数据库维护和更新、法律责任承担、产品的物理形态及存储介质等。

我们也可以从数字化辞典的创作过程，看其与传统辞典的在著作权法律要素的差异。第一，从创作主体看，由单一主体变成了多元主体。一部传统辞书的创作主体基本上是同一学科领域的专业主体完成；而数字化辞典的创作将计算机、数据库、网络等技术引入了辞书的创作过程，其创作主体已不再是单一的学科领域的专业主体能够完成的，而是需要多学科、跨学科领域的专业主体共同完成。第二，从保护的形式看，由单一的保护形式变成了多元的保护形式。在一般情况下，传统辞书保护的是文字作品；而数字化辞典著作权的保护体现在多个方面。其中包括文字作品，计算机软件作品、数据库、辞书编纂中的技术方案、软件开发文档、技术秘密等。第三，从权利范围看，由单一的权利变成了多元权利。传统辞典只享有文字作品的著作权；而数字化辞典除了享有文字作品的著作权外，还可以享有计算机软件、数据库、开发文档的著作权和技术方案专利权、技术秘密等项权利。第四，从权利主体看，由于创作主体、保护形式、权利范围的多元化，必然带来了权利主体的多元化。第五，从权利的客体看，传统的辞书主要表现为纸介质的形式，数字化辞书磁介质、光介质、半导体器件等。第六，从侵权行为看，由直接的、显现的变成了间接的、隐蔽的。对传统辞典侵权的表现形式多数为人工的复制、抄袭，其侵权结果一目了然，也很容易判断，而数字化辞典则不然，其侵权形式表现为间接性、隐蔽性、不可读性，对侵权判断具有较高难度。

了解和把握数字化辞典的法律特性，有助于辞书权利人在数字化与辞典编纂的过程中，规范辞书当事人的行为，也使数字化与辞典编纂的事业有序发展，或者在事后发生纠纷时，利用法律的武器，充分保护权利人的利益。

三、数据化与辞典编纂诉讼中应当注意的几个问题

著作权法经典案例篇5

1。广告用语之概念广告用语，是标语、口号的意思，它是在广告中反复使用的简洁浅显、朗朗上口、高度创意的宣传标语，其可以起到"过目不忘，回味无穷"的广告效果。

2。广告用语之特征

(1)简洁明了一般来说，广告用语都是简明扼要、抓住重点，其通过寥寥数语体现商品或者服务的特性，让公众快速掌握相关信息。如"碧桂园，给你一个五星级的家"，短短几个字，却给人一种家一般温馨舒适的感觉。

(2)浅显易懂广告用语通过浅显简单、朗朗上口的语言，让公众容易理解，从而做到家喻户晓、妇孺皆知。如"好空调，格力造"、"大家好才是真的好"等，都是浅显易懂而朗朗上口的经典广告用语。

(3)别出心裁广告用语要广为流传，使消费者过目不忘，并且体现品牌形象，就应该匠心独运，就必须匠心独运，创造性的把商品、服务融入其中，起到四两拨千斤的作用。如某音响公司的"我有我响法"即深的广告用语精妙之精髓。

(4)价值重大广告用语的创造、传播、维护、推广，都要付出大量的人力、物力和财力，一则成功的广告用语，可以成为企业品牌和形象的化身，甚至可以打响一个品牌。"农夫山泉有点甜"这则风靡一时的广告用语就是扛起一个品牌。

二、广告用语著作权保护之各国视角。

1.外国用著作权法来对广告用语进行保护，最早是外国的实践。美国和加拿大采用商标法保护广告用语，而广告用语如果符合作品的条件，在日本、英国、德国等发达国家都可以受到著作权法的保护。在日本广告用语受到著作权法保护的条件是具有创造性的思想感情表达。英国的版权法规定，"电视商业广告的版本"可以作为文字作品受到版权法保护。而德国学者一般认为，如果广告用语"因其内容的独特性而被视为口头作品或艺术作品"时，应该受到著作权法的保护，但是"单纯的常见口号或标语以及简单的句子"不在此例。

德国地方法院也早在1955年的判例中确认了相关原则。

2.我国在实践中，我国可以用著作权法保护广告用语，典型的案例有"世界风采东方情"案，"天高几许，问真龙"案件，"横跨冬夏、直抵春秋"案件，"天高几许问真龙"案件等。在"世界风采东方情"案中，国家版权局就广告语是否属于著作权法中文字作品的范畴明确指出:广告语如果具备文字作品的要件，也应属于文字作品;广告语"世界风采东方情"具有作者的创作个性和法律规定的其他要件，因此属于著作权法保护的文字作品。

三、广告用语著作权保护之理论

1.作为作品的广告用语著作权法保护的客体是作品，广告用语要受著作权法保护，就必须符合作品的构成要件。"作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"根据对广告用语特征的分析，其可以符合作品的条件。首先，从作品的特征来看，任何作品都是作者的智力创造成功。而广告用语的完成，无不包含作者的艰辛智力劳作，从资料的采集、分析、选择、校正，到作者将自己的创意、思想、感情融入到广告用语当中，无不包含作者的智力创造。其次，作品取得著作权必须具备独创性和固定性。

"万家乐，乐万家"到"农夫山泉有点甜"这些经典广告用语，无不是作者呕心沥血、绞尽脑汁的创造，深邃思想、非凡智慧表达的结果。

最后，作品种类不胜枚举，新事物层出不穷。只要具备作品条件的智力创造成果，就属于作品的范畴，就应当得到著作权法的保护，广告用语也不例外。

著作权法经典案例篇6

一、法典之长短

（一）法典的优点

1、法律的法典化是统治者民主的面纱。在古代，法律的主要功能是维护统治，镇压反抗。统治者为了镇压的方便，往往把法律神秘化，将法律隐于自己的喜怒哀乐中，把法律作为维护自己统治的秘而不宣的武器。然而“哪里有压迫，哪里就有反抗”，古代残暴的统治者并没有因为自己手中掌握着神秘的法律而江山永固。统治者动辄借法律之名，占他人之财，夺他人之命，尽管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。更何况，社会矛盾激化到一定程度时，以致 “民不畏死，何以死惧之？”至此，法律的神秘威慑力也已大不如前。于是，统治者为了继续保持自己的地位，不得不寻求其他的手段，其中之一便是布法于众。古代深谙统治之术的帝王知道，法律与其神秘而无用，不若顺应民情，摆出一副民主姿态，把原先秘而不宣的法律编纂成典，公告天下，令其一体遵行。这样，尽管以法典形式表现出来的法律，依然严峻苛刻，但毕竟是民众斗争的一个果实，也是统治者的一步妥协，在相当程度和时间上可以缓和社会矛盾。

2、法律的法典化，有利于维护阶级斗争的成果。上，社会经济的发展，总会引起不同阶级的矛盾。如奴隶社会经济的发展，产生了封建贵族阶级；封建社会经济的发展，形成了资产阶级，资本主义经济的发展，产生了无产阶级。人类的政治发展历史表明，一个社会中，新阶级的产生、壮大，势必会对原有的占主导地位的阶级产生威胁，这样，新旧阶级之间的矛盾便不可避免。占主导地位的阶级总是力图保持自己的主导地位，而新兴阶级由于自己力量的壮大，则不再甘为人下，力图与现有统治阶级分掌门庭，甚至取而代之。阶级矛盾的激化便是阶级斗争，阶级斗争的结果，必然导致一方有所得，一方有所失。失利的阶级为了捍卫自己剩余的利益，得利的阶级为了确保自己已有的斗争成果，都需要借助法律这一具有神圣色彩的东西将斗争的结果固定下来，并召告天下，一方面是防止对手反悔；另一方面则是让世人承认自己的现有地位，表明自己地位的合法性，让世人服从自己的利益取向。而法律完成这一使命的形式便是法典化。

3、法律的法典化使人们有规可循。古代的法典隐藏于统治者内心，人民并不知道什么是法律，法律又是什么，什么行为符合法律，什么行为会受到法律的制裁，会受到什么样的制裁。以致于人们往往摄于统治者的神秘之法，而无所适从。严重束缚了人们的手脚，不利于人们自由地进行社会活动，创造社会财富，从而阻碍了社会发展。统治者把隐于心中的神秘之法系统化成法典，公之于众，则民众知法为何物，可以知道什么是合法，什么是违法，什么样的行为会受到什么样的制裁。这样，人们的社会活动就有了规则，有了导向。人们就可以相对自由地进行社会活动，不用再担心神不可测的法律。

4、法律的法典化可以防止法官擅断。由于每一个具体案件都必须由法官作出最后裁断，为了防止法官在审理案件过程中，滥用自由裁量权，徇私枉法。于是立法者尽可能地将法律制订的详细些，尽可能将各种可能的情况明定化，要求法官严格按照法典断案，一旦法官违背了法典，作出了与法律相违背的裁判，当事人就可以要求重新裁判，法官也可能会受到追究。

（二）法典之不足

1、高度抽象，总有漏洞。由于法律是以有限的文字来规范形形式式、林林种种的社会生活，所以法律条文一般都有固定的结构，这种固定结构通常是对社会生活进行抽象，提取公因式而成，所以法律条文具有高度的抽象性。这种高度的抽象性往往使专业人士以外的人难以把握其确切的涵义。并且语言的表义功能并不总是充分的，周延的，语言文字在许多场合下也会出现词不达意或无能为力的情况，语言的这种固有缺陷就决定了法典的固有缺陷。事实上，法典永远不可能罗列全部社会现象，也不可能把已经罗列的每一社会现象描述的酣畅淋漓。

2、法典发展的缓慢性。一部法典从酝酿、起草到表决通过，由于要考虑方方面面的因素，通常要经历数年甚至数十年的时间，还要花费巨大的人力，物力。而法典一旦制订公布，又要受稳定性的约束。而社会生活却是日益发展，每天都会出现立法者起草法典时不曾想到的情况，这些情况都与社会生活密切相关，迫切需要法律对其进行规范，而法典化的法律却心有余而力不足。法典因其固守稳定性而必然导致保守落后。

3、法律的法典化，容易引起法律解释的冲突。在实行法典化的国家，立法和司法均由不同主体实施。用以表述法律的语言由立法者决定，而由于语言的多义性，导致不同的人对同一法律语言有不同的理解。法官在审理案件时，总是根据自己的理解来适用法律，而法官对法律的理解并不会总是与立法者不谋而合，而是时有冲突。这时，就出现了依什么样的标准适用法律的。

二、判例之长短

（一）判例之优点

1、判例更具体，易为人懂。判例形成于法官对具体个案的审判过程，其针对个案中的特殊情况，进行了大量的说理，这样就使抽象的法律原则、原理走入了现实生活，使人们理解法律，为人们的行为提供了更为详实的参照。人们只要对历年的判例进行阅读，便可预知自己行为的后果或知道自己该为什么行为，而不至于像读了抽象的法典之后那样一头雾水，不知所云，最后还不得不求教于那些专业人士。

2、判例也能够制约法官的自由裁量权，维护司法公正。因为判例法的核心在于“遵循先例”，类似案件类似处理，法官必须受上级法院和本院裁判的拘束，不得恣意妄为。从而防止法官滥用自己对法律的解释权，枉法裁判，滋生司法腐败。

3、判例具有适时性。判例法虽然要遵行先例，但那只是在相同情况作出相同处理，一旦案中情况有变（包括社会正义理念的变化），法官就可以以情况不同为由，作出符合新的社会正义理念的裁判，而不必拘泥于以往的判例。在出现新的社会纠纷时，法官可以创制先例，而不至于有法典法国家法官裁判案件无法律可依的尴尬。判例可以随着社会生活的发展而同步发展。

（二）判例之不足

1、判例的积累带来适用的不便。[1]判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当了不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件，比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其烦地查阅大量先例。

2、判例的个别化，导致法律知识的非系统性。每一个判例都只涉及社会生活的一个微小方面，因此也只牵涉到很少一部分的法律概念、原理、原则。众多的法律概念、原理、原则散见于不同级别、地区的法院的判例中，使人们很难系统地掌握法律知识。

3、法官创制先例时，拥有绝对的自由裁量权。尽管法官要秉承“遵循先例”的原则，然而当法官阅尽万卷，无例可循时，法官基于“不得以法律没有规定而拒绝裁判”的原则，必须对案件作出裁判，这时法官就有了创制先例的权力。在创制先例时，因法官无例可循，只受一些极其抽象的法律原则的指导，所以拥有更大的自由裁量权。因此而创制的先例难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦作出，又会拘束以后的审判。

三、取长补短——法典与判例的融合

随着世界的不断，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。法典与判例的融合，一方面得益于世界经济的发展；另一方面也是人们对判例认识的更新。以往人们总认为判例就是法官自由裁量的产物，是个案性的，不具有稳定性，引入判例会破坏法制。其实不然。

第一，判例不完全是法官自由裁量的结果，法典化也不能完全禁绝法官的自由裁量权。判例法的信条是“遵循先例”，法官必须受到浩如云烟的以往判例的拘束，即使在新的情况下，要对以往判例有所突破，也必须费尽口舌，附上冗长的判决理由，这也正是普通法系的判决书动辄数百页的原因之所在。而法典化之下的法官，也并不是完全没有自由裁量权。尽管英国著名学者培根尝言：留给法官的思考余地最小的是最好的法律，留给自己的独立判断的余地最小的法官是最好的法官。 [2]然而在现实中，不留给法官丝毫思考余地的法律却是不存在的。法典因其固有的缺陷，不可能完全拘束法官，法典的抽象性和语言表达的局限性总会给法官的思考余地留有大量的空间，从而也就为法官的自由裁量创造了条件。事实上，“法典作为人造之物，它一经制定，便独立于制定者之外，与解释者形成主客体关系。”[3]而法典的解释通常发生于法官审理案件之时，并且法官也不可能就每一个法律请教于立法者，立法者也无暇对每一案件中的每一法律问题都提出解释。正所谓“法网越细，漏洞越多。”因此，真正解释法律的人，不是立法者而是法官，“法典的命运不取决于立法者，它的真正意义在于法官对法典的运作。” [4]

第二，判例与法典只是法律的不同表现形式。我国国民党政府时期的司法院院长居正先生曾指出“成文法与判例只有形式之别而无本质的差异”，[5]英国著名的法律史专家梅因也说，判例法和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的写成的。[6]其实判例法也是写在纸上的成文法，只不过它没有法典法那么系统和抽象。判例以具体生动的个案事实和丰富的判决理由告诉人们什么是法律，什么是合法，什么是违法，什么行为会受到什么样是法律后果。而法典只是换了一种形式，以简练抽象的语言将以上告之于人。

第三，判例和法典在两大法系的并存。由于判例和法典各自都有优缺点，因此两大法系需要相互、借鉴，各法系内一统天下的局面已经不复存在了。大陆法系开始引进判例机制，普通法系也开始制定法典。虽然在上说，大陆法系的法官无权创制法律，但在法院的司法实践中，判例长期起着补充法典的作用。在法国和德国，法院判例实际上丰富了《法国民法典》和《德国民法典》的内容，促使法典不断适应的发展。例如，法国法院通过一系列的判例先后发展了过失推定理论，有关雇员和职工之社会保护的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关保险契约的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等等。在德国，司法判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。

另外，德国的司法判例还在侵权行为法和家庭法等方面发挥了相当的作用。但是，有必要加以说明的是，大陆法系的判例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。在普通法系，法典也越来越多。首先，美国的宪法是成文法典。其次，19世纪以来，美国开始统一汇编各州的商事立法，而形成了例如《统一票据法》、《统一销售法》、《附条件销售法》等具有美国特色的法典。并且制定法在普通法系的判例法体系中常常站在法制改革的前沿对整个法制跟上社会发展要求起着积极作用。[7]正如美国法学家梅利曼言道：“在多数普通法国家，系统化的法典也充斥于各个法律部门”，甚至“在加利福尼亚州所拥有的法典比任何大陆法系还多。”[8]事实证明，判例与法典并不是天生对立，不可协调的，相反，判例与法典天生有着互补性，判例与法典的融合，可以充分发挥二者的特长，相互弥补不足，协力发挥法律应有的功能，促进社会各方面的和谐、迅速发展。

四、判例与的法治建设

有很多人误以为中国只是个法典化的国家，不宜引入判例机制。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统。中国西周时期就盛行判例法，那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[9]不仅如此，中国还有“混合法”的传统，即判例与法典的融合。在西汉至清的封建社会，法律规范主要分为三种。一是稳定的法律规范，即成文法典；二是半稳定的法律规范，主要是朝廷的法令和单行法规；三是非稳定性的法规，即判例。[10]只是在清末变法修律开始，中国的法律制度一边倒，全面模仿大陆法系，实行法典法，限制判例的存在。而事实上，单一法典化的法律制度，并不能尽善尽美，南宋大学者朱熹言：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”[11]“判例如同两条绳索，既使已经用过的法律和正要适用的法律挂上钩，又使过去的案件事实和正在审理的案件事实挂上钩。这种准确的结合，最终使‘以事实为依据，以法律为准绳’成为可以观测和可以实践的原则。从而使法律和案件事实经过演绎和归纳的思考方法，达到最为恰当的结合。只有这样，才能既规范了法官在选择法律时的自由选择权，又规范了法官裁断案件时的自由裁量权，从而实现‘司法统一’。这便是最现实的‘司法公正’——使同样案件得到同样处理。”[12]就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，以弥补我国长期以来的法典之弊，“不要把洗脚水和孩子一起倒掉。”在我国现阶段，还不存在判例法主导的条件，我们依然主张，法典第一位，判例为补充的格局，主张“有法者以法行，无法者以类举”的办法。在实践中，由最高人民法院为判例的创制主体，最高人民法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。以最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。“我们不必事先讨论清楚诸如‘判例是不是法律渊源’这样的问题，也不必事先在这个问题上统一思想。在这个问题上的‘不争论’也许是明智之举。一旦允许判例走上审判活动的前台，它的作用便会被人们所承认。” [13]我国是否该引入判例法，“关键在于我国法制建设对其有无需求，以及它对我国的法制建设有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某中操作技巧的不完备。”[14]

书目：

1、武树臣著《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版。

2、陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版。

3、杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

注释：

[1] 参见李桂英：《判例法刍议》，载《法学》，2000年第4期。

[2] 转引自陈兴良著《走向的刑法学》，法律出版社1999年版，第100页。

[3] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

[4] 陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第167页。

[5] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第497页。

[6] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

[7] 参见董茂云：《大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较》，载《法学家》，1998年第4期。

[8] 转引自陈金钊著《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第163页。

[9] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[10] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第475页。

[11] 转引自《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第342页。

著作权法经典案例篇7

（一）从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“邦联式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性？中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际，教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法，如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

（二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则，作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是，民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础。

（三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。对此，我们当然要重视和参考20世纪新的民法典，如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

七、关于中国民法典结构体例的建议

上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条：一条是“理想主义”，有的教授已明白表示，主张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路，似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典，其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性，认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路，当然都不是毫无道理。但是，从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题，制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典，我提出这样几个要点：

（一）坚持民商合一的立法体例

制定民法典首先要决定采取什么样的立法体例。各国制定民法典，有民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，指在民法典之外，再制定一部商法典。19世纪进行民法典编纂的国家，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典和商法典，其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一，是20世纪进行民法典编纂的国家所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等。民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。其二，即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。我国清末进行法制改革，本采民商分立，分别起草民法典和商法典。至国民政府制定民法典，改采民商合一。新中国建立后，迄今仍坚持民商合一。现行民法通则，以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等，均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法。民商合一并非轻视商法，它所反映的正好是现代市场经济条件下民法与商法的融合，即学者所谓“民法的商化”。因此，制定民法典应继续坚持民商合一的立法体例。

（二）制定民法典应当采取德国式五编制结构

各国民法典的结构，分为两种结构模式。一是法国式，即法国民法典所采结构，分为三编：第一编人，包括婚姻家庭法；第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三编取得财产的各种方法，包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式，即德国民法典所采结构，分为五编：第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述，德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正，也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础，保障民主、人权的基石，人民和企业的行为准则，人民学习法律的教科书，其逻辑性和体系性很重要。因此，制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

（三）以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

建议民法典设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础，设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”，其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑，人格权摆在自然人一章较为妥当。

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解，严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权，指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念，将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权，还会有债权的所有权，知识产权的所有权。仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利。极而言之，所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此，既不赞成改采广义物权概念，也不赞成取消物权概念和物权编，另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张。

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础，参考九十年代的几部新民法典的经验，设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来，社会生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债法内容的极大膨胀，因此将债权分为三编，并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时，强调保留债权总则。侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于法定债，而合同之债属于意定债；侵权行为法属于救济法，而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同，均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则，因此保留债权总则有其理由。债权总则，绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出，总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧！因此，中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到，婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候，当然要作为一编规定在民法典上，至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编，没有太大的关系。

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础，设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加，继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出，继承权不是现实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此，建议取消继承权概念和继承编，将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典应当维持继承权概念和继承编。

著作权法经典案例篇8

一、引言

2002 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。

二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融

目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。

《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]

由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：

1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。

2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。

3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。

三、传统经典：将知识产权与民法典分离

将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]

关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。[15] 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。

因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。

四、独立成编：对知识产权的整体纳入

纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。

另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。

纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17] 在《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。 19世纪末，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。

由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18] 《德国民法典》比《法国民法典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19] 而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。

纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。

第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。

第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。

然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21] 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。

五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合

从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。

首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。

其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23] 但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。[24] （2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。

再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。

《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。[25] 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权利”。

《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。

第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。

第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙古国民法典》对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。

六、最佳选择：将知识产权与民法典链接

链接模式，是指在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（World intellectual Property Organization，以下简称WIPO）现任总干事KamilIdris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。[27]《中华人民共和国民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法（草案）》也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。[28] 与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：

第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分，知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上，我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性； [29] 如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。

第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例，同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知识产权自身的发展空间将会受到许多限制。

第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》的50%；2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。 [30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。

七、结语

综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独立性；在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。

正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31] 在当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是WTO对各成员的基本要求。[32] 我国已经于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的规则和原则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑战。[33] 知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前，传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的权利，基本上都能获得较好的保护；然而，在网络技术出现后，传统的知识产权保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间？ [34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手的问题。

通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三种模式更可取一些，尤其是在我国。

注释：

[1] 中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。

[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头良好；由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。

[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。

[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。

[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。

[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第397-399页。

[8]参见王家福、郑成思、费宗?：《物权法、知识产权法与中国民法典》，.

[9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。

[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译，卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。

[11] 该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社 2002年版，第31-54页。

[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。

[13] 罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》，载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。

[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研究》1988年第2期。

[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。

[16] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。

[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1-2页。

[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第90页，第97页，第98-99页。

[20] 据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》，产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990年版，第1页。

[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。

[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（5）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。

[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、摸得着的物质；此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。

[24] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称 “智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从 “thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二，知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。 “无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。

[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，February1999，p.4.

[29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列。

[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典》一文中进行了讨论，参见/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.该文作者认为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势； 第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。

[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·W·费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；他进一步指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。参见[美]理查德·W·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护》.

著作权法经典案例篇9

中图分类号:DF5231

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.04

一、引 论

著作权合理使用制度是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。“合理使用”概念的提出首先来自美国Folsom v. Marsh 案，(注:Folsom v. Marsh. 9 F. Cas. 342 (C.C. D. Mass. 1841) (No. 4901).)后来在美国1976年《著作权法》中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前作品的问题。到目前为止，合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。

“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想，它最关注的是非营利目的的使用。换言之，“合理使用”原则允许在不经著作权人许可的情况下对著作权作品进行使用。它服务于一种设计，这种设计是要确保著作权人对作品表达性方面的控制而又不会延伸到作品不受著作权保护的方面。

合理使用制度作为著作权限制最重要的一种形式，自然可以定位于对著作权的限制。从各国著作权法的规定看，著作权法对著作权这种专有权都规定了一些限制。其中有些限制适用于作品或者与作品相关的某些方面，如著作权人发行和展示作品的专有权受制于首次销售原则限制;而有些限制适用于著作权作品使用的特定类型，如引用方面的合理使用。对合理使用来说，该原则也是对所有著作权人专有权利的某些方面的限制。如计算机程序复制品的所有人为了备份而制作一个复制品，根据合理使用原则，没有侵犯程序著作权人的著作权。在合理使用原则下，本来由著作权人控制对作品著作权使用的行为如复制作品，可以由使用者自由使用。从各国著作权法的规定看，批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究等性质的对作品的使用被划定为合理使用行为。也就是说，著作权法列举了一些特定的使用作为合理使用行为。但是，在具体涉及到合理使用判断的著作权案件中，无论一个使用作品的行为是否被列入有限分类的行为，都不能简单地确定是否为一种合理使用。没有在明确的分类中的作品使用也可能是合理使用，而在列举范围内的行为也可能不是合理使用。各国在司法实践中也发展了判断合理使用的标准和方法。如在美国，法院首先考虑行为是否列入了一个或几个广义和模糊的对合理使用的分类中，然后考虑界定合理使用的因素。在确定被告行为是否为合理使用时，法院考虑的因素包括:使用的目的和性质、作品的性质、作为一个整体的著作权作品被使用的量和实质部分、使用效果对著作权作品的潜在市场和价值的影响。

“合理使用”是著作权侵权中基本的抗辩理由。当然，在制度设计方面，对著作权合理使用很难进行精确的“数量标准”测试，这是因为在著作权法中要确定著作权人和作品使用人都认可的数量标准和程度并非易事。

合理使用制度也可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律;另一方面，著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突，但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是，只有通过临时限制信息流动的方式，才能使广泛传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣的目的得以实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制，“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”，(注: New Era Publication Int’l v. Henry Holt and Co.， 695 F. Supp. 1493， 1499 (S.D.N.Y.1988).)确认了包含在著作权中的思想或者信息对社会的根本利益的作用。设立合理使用制度不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构产生负面影响，反而大大方便了公众对智力作品的利用。本文拟对著作权合理使用制度之正当性或者说合理性问题进行研究。

二、合理使用正当性之一:以激励与接近之平衡为视角

(一)著作权法之激励与接近平衡原理

1.著作权法激励创作与传播的立法宗旨与机制

通过为作者和其他著作权人提供充分的著作权保护，为作者创作作品和传播者传播作品提供激励，是著作权法的重要立法目的，也是著作权法的重要激励机制。在理论上，也可以将著作权法激励创作与传播的机理提升为著作权法的激励理论(激励论)。著作权法对创作与传播的激励还可以从经济学的角度得到理解。

关于著作权法的激励理论，可参看笔者文著作权法之励理论研究——以经济学、社会福利理论和后现代主义为视角[J]法律科学，2006，(6):41-49

2.对作品的“接近”:公众与著作权人对价的砝码

接近是指公众对著作权作品中的思想和表达的获得、使用。公众能够接近受著作权保护的作品，是实现著作权法宗旨的重要保障。公众接近作品能够使其从作品中所包含的知识和信息中受益，这也是实现著作权法社会目标的需要。对作品的接近因而成为著作权法理论的核心问题。公众接近著作权作品的能力通常可以理解为从著作权作品中获得思想、素材、知识、信息的能力。公众接近著作权作品的起码条件是:作者作品中的思想和表达能够以被理解的方式获得，并且公众能够获得作品的有形复制品。在信息网络环境下，公众则可以通过对数字化作品的下载、打印行为而获得这种复制品。不过，在技术急速发展的今天，公众对作品的接近会受到技术手段限制。

接近是实现著作权法目的的重要手段。对接近的关注和重视并没有改变著作权法促进作者创作激励机制的功能。著作权法非常重视公众接近著作权作品的重要性，原因是对作品的接近是保障其从被接近的作品中获得知识、信息和获得其他收益的前提条件。确保未来作者接近著作权作品也同样具有重要意义，因为如果他人不能接近先前的作品，那么就难以甚至不能在原作品基础之上创作自己的新作品。接近对于实现著作权法的宗旨即在鼓励作品创作和传播基础之上增进知识、学习以及实现著作权法的民主文化价值目标等方面具有重要作用。

3.著作权法中激励与接近之平衡

合理接近著作权作品体现了著作权法中存在的“对价”机理——公众接近作品的可能和程度应与著作权保护范围和程度相匹配。著作权法授予著作权人以著作权，作为激励创作和传播的手段，同时著作权法也规定了著作权的限制和相关的公共接近问题，以作为对授予专有权的对价。对价集中于新作品的创作和对作品的公共接近。这种对价也是一种此消彼长的关系:在著作权法赋予专有权的程度过高时，虽然能“激励”产生更多的作品，但会导致公共接近的障碍，使公众不能从早先作品中获得学习知识的利益，从而导致增进知识和学习公共利益的减少。

为了实现著作权法的宗旨，一般而言，公众应能接近著作权作品。也就是说，与著作权法为作者创作和传播者传播作品提供激励机制一样，著作权法必须为作品使用者提供接近著作权作品的机会。在设计整个著作权法时，在进行利益选择、利益整合和协调上，怎样保障公众对作品的适当的、必要的接近与保障作者的著作权同样重要。但是，由于著作权法的激励机制是以授予作者或其他著作权人的专有权形式出现的，而专有权直接体现为限制甚至禁止著作权人以外的人对作品的接近——在著作权立法上通常表现为未经著作权许可不得使用其作品——这就使得著作权法鼓励创作与传播的机制与接近的公共目标直接相冲突。这种冲突体现为著作权人的私人利益与接近作品之上的公共利益的冲突。为解决这种冲突，惟有对著作权这一专有权加以适当限制才能实现。著作权权利限制的制度设计与安排便应运而生了。本文探讨的著作权合理使用制度就是这种制度设计中最为重要的形式。

鉴于接近作品对保障公共利益的重要性，确保公众对作品的适当接近是当代著作权法利益平衡机制的关键。我们可以将著作权法视为对作者的激励和向公众接近间的平衡。激励与接近之间的平衡始终是协调著作权利益的杠杆。

(二)从激励与接近平衡范式看著作权合理使用的正当性

在激励理论层面上，作品的创作与传播是基于作品效用，特别是作品能够给著作权人带来利益。在制度安排上，以合理使用为核心的权利限制机制是建构激励与接近平衡范式的根本保障。换言之，权利限制机制也体现了一个重要的著作权政策，即激励与接近政策。著作权政策经常涉及为了足够地激励作者的创作，但又不至于阻碍公众接近作品，著作权保护的程度究竟应当是多大的问题。可以认为，对著作权人权利的基本限制旨在使一般的公众受益，而不仅仅是著作权作品的特定复制品所有人获益。也就是说，以合理使用为核心而限制著作权以维护社会公众利益及在此基础上实现的公共利益比起对专有权的保护具有更加重要的意义。德国联邦宪法法院曾经解释德国《著作权法》第52条，即“在合理范围内所有权人必须容忍那些维护和促进社会共同生活所必要的限制”，就是一个体现[1]。

从著作权法的价值构造看，在著作权法中存在权利保护和权利限制的内在协调机制，并且著作权法表现为立足于著作权保护、在权利限制基础之上的利益分享机制和平衡机制。权利限制的前提是权利的充分保护，这是因为确保公众能够获得作品的前提是存在大量的为社会公众需要的作品，这就需要通过激励作者创作来实现，而在著作权法中激励作者创作的重要机制则是对作者作品予以充分保护。没有权利限制，著作权法确保公众接近作品的目的将无从实现。以合理使用为核心的权利限制成为实现对创作者的激励与公众接近之间平衡的机制。

(三)激励与接近平衡范式透视合理使用正当性的微观分析

根据以上认识，著作权法价值目标要求激励作品创作的目标实现后，需要在进一步激励作品传播的基础上保障公众接近作品。确保公众接近作品从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。在探讨著作权合理使用正当性方面，可以借用这种平衡范式进行微观分析。

合理使用原则在著作权法中的适用，是保障作品用户正常接近作品的需要。从鼓励作者创作的角度看，需要确保并适当增加作者受保护的利益。但是，作者受保护利益的增加可能会威胁到一些创造性活动的形式。这一风险连同相应的接近作品的需要，将提出包含三个特征的创造性形式:一是作品必须体现合乎需要的、创造性的形式;二是作品必须体现从早先作品中取走表达的创造性形式;三是作品必须体现作者不愿授权的创造性形式。这些因素的结合，建立了接近作品的强制性需要。如果后续作者通过其偏爱的某种创造性形式，必须借用先前作品的某些表达性因素，他却不能合理地获得许可，适用著作权的非正常保护范围将禁止后续作者利用其偏爱的创造性形式。如果作品是合乎需要的创造性形式，著作权法能够确保这种作品被创作的惟一方式将是为其保护范围提供一个例外[2]。根据激励与接近间的平衡范式，需要针对这三个与接近作品相关的标准来限制著作权保护范围。此时适用合理使用原则就具有必要性，因为它可以满足他人接近作品的需要。

在实践中，上述创造性活动形式不一定都同时具备。在不同时具备的情况下，对作品接近的正当性就不那么充分。就合理使用而言，由于它主要是保障对作品的适当接近，在这种情况下适用合理使用原则将受到更多的限制。国外学者格莱恩S兰勒伊即以后续作品为例，讨论了合理使用原则受到限制的情形:当后续作品不是合乎需要的创造性的一种形式时，就没有多大的需要来确保对它的接近。如果后续作品的创作可以不用复制早先作品的表达，那么在没有复制早先作品的情况下也能创作它，也就没有接近作品的非正常需要。按照激励与接近之间平衡范式，由于此时接近作品的需要变得不明显，在著作权司法实践中法院偏向于不给予著作权以限制[2]483。

相反，如果与著作权有关的某一使用作品的行为体现了与接近相关的上述三个特征的创造性形式，确保对作品的接近就具有较大的必要性，而这就相应地需要对著作权予以合理使用形式之限制。在国外发生的一些关于“模仿”的案件就是如此。作为合乎需要的创造性的一种形式，模仿要求从目标的表达中借用一些形式，而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的，除非某些条件将使这种创造性表达的某些形式变得不可行。由于模仿包含了与接近作品相关的这三个特征，它代表了一种对接近作品的不寻常的需要，因而根据激励与接近之间的平衡范式，为确保这种模仿形式的存在，著作权法应对其保护范围提供一个例外——允许合理使用。从国外著作权司法实践看，有关模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用，将模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。

不过，体现与接近作品相关的上述三个特征的那些创造性形式在著作权实践中是需要严格适用的。对于批评、评论目的的使用作品的行为，司法实践中给予宽松的适用;而对于讽刺之类的使用，司法实践中倾向于在界定是否为合理使用时从严掌握，理由是讽刺性作品并不存在模仿、批评那样的接近作品的需要。总体上，体现了这三个标准的使用比通常的著作权法所允许的使用具有更大的回旋余地。

从合理使用原则在司法中的适用来看，它本身是作为接近作品的一种手段。在著作权司法实践中，合理使用原则逐渐发展为在侵权例外的案件中适用的标准，而不是作为是否侵权的主要标准。合理使用原则更强调对著作权的限制产生的利益平衡的效果。美国Wojnarowicz v. American Family Association 案(注:745 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1990).)比较有代表性。该案件涉及被告反对联邦政府提供资金的一个艺术展览而出版了一个影集，该影集收录了部分展览的艺术品。法院考虑到美国政府的作品不受著作权保护，理由是政府提供了资金，著作权保护对于这种作品的创作方面的激励是不必要的。因而，法院将注意力转到考虑了合理使用方面的利益平衡问题。法院认为，在该案中由于联邦政府提供了资金并促进了作品传播，应更加宽松地解释合理使用问题。

如同作者受保护的利益膨胀一样，合理使用原则的演化反映了激励与接近之间平衡范式的另一方面——在缺乏对接近的非正常需要时，不应限制对著作权的保护。假定在确定后续作品是否与早先作品在表达性因素方面太相似方面，提出了在大多数案件中充分接近的需要这一问题，那么接近的需要以及进一步限制著作权相应地需要合理使用，这可能仅仅出现于特例中，但它依然反映了激励与接近之间平衡的需要。

三、合理使用正当性之二:以宪法和公共利益为视角

(一)合理使用的宪法性涵义

1.基本内涵

合理使用作为对著作权进行限制的最为重要的形式，它的确立也表明了著作权不是一种绝对的专有权，而是一种受到限制的权利。根据著作权学者的考察，合理使用的司法原则，似乎是在著作权法确立的专有特权中发展的，它确认了针对合法垄断的公共利益的存在及其重要意义，并进一步认为合理使用具有宪法性方面的正当性，值得被立法者和法院保护。

从宪法方面看，合理使用不是表现为对著作权的限制，而是在著作权法中实实在在地确立了合理接近著作权作品的权利，这一权利直接或者间接地受到宪法保护。也可以说，著作权法中体现了公众合理接近著作权作品的宪法权利。这一宪法内涵保护了对文化、教育、历史、科学、技术和知识继承物的合理接近。在实践中，由于没有赋予合理使用原则适当的宪法地位和保护，这样就背离了宪法保护的领域，结果导致对合理接近作品的放弃与排斥[3]。

合理使用具有的宪法保护效果体现在两个方面:一是权利平衡的需要，而公共利益对于著作权人的利益具有优先地位。换言之，合理使用在合理接近中的公共利益胜过著作权人的法定垄断权。二是举证责任从被指控的侵权人转移到著作权人。由于著作权只是制定法的一个创造，著作权人享有的著作权是一种专有权，这种权利本身不是具有宪法性质的权利。著作权法的历史沿革也说明了作者不存在具有宪法性质的财产权。在平衡著作权人的法定权利与公众获得知识、阅读和视听的宪法权利之间，这种平衡的达成须偏向于公众的宪法性权利[3]。

将合理使用上升为宪法权利，有助于在不损害著作权人对作品进行专有控制的前提下确保作品的使用者和传播者对著作权作品的适当接近。从宪法权利的角度可以更加深刻地看出，合理使用制度设计背后深层次的缘由。将合理使用上升为宪法权利，还意味着合理使用具有宪法性保护的效果。在这种宪法性保护和著作权人专有权的较量中，宪法性保护占据优势地位，如在考量合理使用的宪法性权利和著作权保护的平衡中，需要向合理使用的宪法性权利倾斜。这主要是因为，合理使用的宪法性权利代表了对公共利益的保护，合理使用制度本身是对公共利益的宪法性保护来应对著作权人利益保护的设计。基于此，将合理使用的宪法地位在实践中的确认作为确保公众对著作权作品接近的保障，有助于在更大领域内进行智力创造和对智力加以使用，并促进著作权制度不断完善。

在上述确保对作品的适当接近中，确认合理使用的宪法地位特别有利于非营利性质的活动，特别是教育、研究、学术活动的开展。对非营利性质的知识产品生产活动而言，创造者在很多情况下具有不受限制地传播其创造性成果的愿望，而不大考虑经济上的收益情况。因此，比较而言，非营利性质的知识产品创造活动对著作权法的激励机制的“敏感程度”要低一些，但其重要性却越来越大。出于非营利性质的教育、研究或者学术目的而对著作权作品的合理使用也具有越来越重要的意义。在这个意义上，著作权法的激励机制的传统观点在非营利性质的智力活动中体现得不够明显。

2.平衡意义上的合理使用的宪法性涵义

著作权法一方面保护作者或者其他著作权人对作品利用享有的专有权，并对侵犯这种专有权的行为提供救济措施;另一方面，著作权法也具有确保宪法所确定的增进知识传播、发展和繁荣科学文化的目的。后者的实现是著作权法更高层次的境界和目的。为此，在著作权法这种“私法”中产生了针对专有权的公共利益。确立这种公共利益甚至被认为对于知识的增长具有实质性意义。

合理使用的实质涉及到对著作权作品的合理接近的权利，这种接近直接或者间接地受到宪法保护，原因在于合理接近著作权作品关系到宪法确保的发展文化、科学技术、教育的重要的公共利益。当然，在将合理使用纳入宪法视野考虑时，可能出现著作权人的专有权与在著作权法中产生公众合理接近著作权作品的宪法性权利的冲突。解决这种冲突，需要明确两方面内容:一是对著作权这种专有权在宪法框架中的定位，二是合理使用作为宪法性权利的性质。从宪法框架看，著作权具有法定性，任何著作权都只是制定法的创造，其本身不是宪法性质的权利。从著作权立法的历史考察，作者宪法性质的财产权始终没有被确立过。但合理使用原则不同，在英美等国家，合理使用的司法原则和宪法性权利的提出通过司法原则和司法判例逐渐确立，在我国甚至在著作权立法产生前就被牢固地置于宪法原则和观念中。

“利益平衡精神是合理使用制度的合法动因”[4]。从宪法框架认识合理使用的正当性也可以基于利益平衡的理念与原则加以理解。在将合理使用视为一种宪法性权利时，需要在著作权人的法定权利与公众获得知识、阅读和视听的宪法性权利之间实现平衡;而且在平衡点的掌握上倾向于合理使用的宪法性权利。这种宪法性权利与宪法确立的公民的基本权利与自由密切相关。如对著作权作品中的知识、信息的“接近权”在美国最高法院中越来越多地被解释为权利法案保护的完整权利的一部分。美国最高法院还认为，出版自由权利不仅保护了出版者的印刷、出版和发行作品的权利，而且也是公众获得信息和思想的权利，是阅读和视听的权利[3]。

在平衡的层面上，合理使用的宪法性可以从著作权的严格限制以及著作权法对确保公众合理接近作品的公共利益的角度考虑。著作权被认为是一种垄断性质的权利，国外一些司法判例对此已有反映。如美国最高法院主张著作权是一种垄断，(注: Fox Film Corp. v. Doyal， 286 U.S. 123， 127 (1932). )著作权是垄断的形式。(注:H. R. Rep. No. 742， on H.J. Res. 676， 87th Cong.， 2d Sess. 6 (1962).)甚至在最佳点上，“著作权有必要涉及限制权以及垄断知识扩散的权利”[5]。这种垄断虽然不同于反垄断法环境下的“垄断”，但在不受限制的情况下，它有发展为后者的可能，因此，对法律保障的著作权进行严格限制是必要的。为获得利益之平衡，对著作权的保护与确保著作权法中公众合理接近作品的公共利益应当处于同一基线，而且在同一基线上公共利益对著作权人具有优先地位。

对著作权作品的接近主要是以确立合理使用原则为核心的。合理接近的公共利益体现为合理使用的宪法性权利，这种宪法性权利受到保护，以防止著作权人对其作品利用的不适当控制。在确定专有权范围上，按照利益平衡原则，应当重视以下两点:一是应当对专有权作严格解释并严格限制;二是在权利定位上应使授予的著作权相对于通过合理使用的合理接近的权利而言处于次要地位[3]。其中“公共利益优先”的原则十分重要。在认识合理使用的宪法性原则以及宪法层面上的正当性方面，这一原则依然值得重视。

3.合理使用宪法性权利对支撑著作权法的重要性

确认合理使用适当的宪法地位可以认为是保护著作权制度不致崩溃的主要手段之一。在著作权作品的利用中，典型地区分为商业性利用和与非营利性质的教育、研究、学术活动等有关的非商业性利用。在非商业性的教育、研究和学术活动中，智力创造者利用作品的重要特点是在已有作品基础上形成新的智力创造成果。这种活动是存续文化和科学所必须的。非营利性的知识创造活动离不开著作权合理使用的保障。在非营利性创造活动上，通常的著作权激励论的观点难以解释非著作权性动机。有的学者认为，与非营利和非商业性使用相对应的著作权制度的实质性部分，是它作为对创造性活动的必要激励的假定错误。著作权法可能在很大程度上忽视了对非营利性活动的关注。《著作权法》赋予著作权人的著作权虽然具有垄断性，其中合理使用的宪法性权利却能保障公众必要地获得与使用著作权作品;并且，合理使用的这种宪法性保护相对于单纯的授予著作权人的垄断权具有优势。在平衡通过合理使用的宪法性权利和著作权时，这种平衡应向合理接近的宪法性权利倾斜。合理使用是实现对公共利益的宪法性保护应对著作权人利益的设计，也是支撑著作权法的重要机制[3]。特别是随着社会的发展尤其是信息网络技术的发展，著作权人的专有权有不断扩张的趋向，非营利性的教育、研究或者学术的目的而对著作权作品的合理使用比其他类型的合理使用更需要得特别保障。无论如何，将合理使用的地位上升到宪法性权利的高度，将其强化为确保社会公众对著作权作品必要的获取与利用，有利于更好地促进著作权法的改革和完善。事实上，即使是从著作权人的角度看，合理使用制度最终将被看成是有利于公众的使用，因为就使用其他作品而言，著作权人也是社会公众的一员。也就是说，即使是从著作权人方面考察，也可以理解合理使用的宪法性权利的重要性。

合理使用制度从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。著作权法是我们社会文化权的一部分。著作权立法的一种重要思想即是将公众利益放在重要位置，著作权的存在甚至被假定是为了公众的利益。在著作权的宪法视野方面，如果公众在有些情况下能够优先获得复制品，即使在某种程度上有较少的作品被出版，公众的选择仍然是决定性的。禁止公众复制它所需要复制的东西没有正当性。另外，在深层次意义上，著作权法也鼓励其他作者在原有作品的基础之上创作新的作品，从而将表达延伸到新的领域。

(二)合理使用与公共利益

当代的著作权法与其他知识产权法一样，在利益的天平上存在着向权利人倾斜的趋向。公共利益的精妙平衡是著作权立法迫切需要解决的任务。在著作权法中保障公共利益的关键，是确保公众对作品必要的接近，包括确保不被保护的要素成为后续作者创作的素材，从而使这些未来作者使用那些要素创作出新的和不同的作品。

著作权法中存在着重要的公共利益，如增进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等。确保这些公共利益需要由具体的制度建构来实现。合理使用原则就是其一。对作者表达的保护在合理使用框架下给不同利益主体使用作品带来收益，实现文化繁荣的公共利益就建立在这种对公众使用作品利益保障的基础之上。通过确立合理使用原则来避免过度的著作权保护或者著作权保护不足，满足了公共利益的要求。在国外有关涉及合理使用的著作权司法实践中，法院主张著作权人的利益服从公共利益的宪法要求。(注:Berlin v. E. C. Publications， Inc.， 329 F.2d 541， 543-44 (2d Cir. 1961); Rosement Enterprises Inc. v. Random House Inc.， 366 F.2d 303， 309 (2d Cir. 1966). )合理使用与宪法性权利联系起来，甚至被法院看成是宪法制度的一部分。这本身体现了合理使用确保公共利益的价值所在。在著作权制度的早期，关于一个使用是合理使用而适用公共利益的情况很少，没有赋予合理使用原则适当的宪法地位和保护侵害了宪法保护的领域，结果导致对通过合理使用而接近作品的放弃与排斥。

有关判例表明，合理使用原则分析了先前作品的表达在多大程度上能够为竞争者和公众所利用。(注:Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 114 S. Ct. 1164 (1994).)但是，合理使用也存在一个前提条件，即公众和竞争者能够接近先前的作品。(注:Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 114 S. Ct. 1177 (1994).)有学者主张合理使用产生了两类公共利益:第一类是直接发生的公共利益，因为公众能够从原创的作品中获得思想和表达。第二类是附加的公共利益，该利益是公众从需要接近最初作品的竞争者所创制的竞争性表达和思想中获得的。简单地说，作为用户的公众和竞争者都需要接近著作权作品，以进一步实现著作权法增进知识和学习的目标。这里的接近必须是对著作权作品中的表达的接近，并且通过对表达的接近，接近了这些作品中的思想[6]。简单地说，合理使用是通过对作品合理接近的保障而实现公共利益的。

四、合理使用正当性之三:以经济学为视角

在经济学看来，著作权法中的合理使用体现了著作权法实施的社会成本和收益间的平衡。从成本的角度看，授予著作权会产生与垄断相关的社会成本，这种成本在很大程度上转化为作品的使用者承担不经著作权人许可不得使用作品的义务。当然，实施成本还包括制止侵权的成本、著作权行政管理的成本等。从收益的角度看，它表现为著作权法激励了作者进行智力创作，增加了社会知识共有物的含量，并通过其一系列制度设计促进了思想、知识、信息的广泛传播，从而促进了社会科学文化事业的发展。这种成本与收益之间平衡离不开著作权法的制度设计，其中合理使用占据了核心位置。对于著作权作品的用户或者说使用者来说，随着近些年来对著作权限制其他形式的严格控制，他们更依赖于通过合理使用原则解决对作品的利用问题。

从经济学的视角审视合理使用的正当性，实际上是透视著作权合理使用的经济理性。在这方面，可从不同角度加以探讨。从微观经济学的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得报偿，也维护了公众使用公有资料的自由，这正是其合理性或者说正当性所在。以下将主要从新制度经济学的交易成本方法和新古典经济学交易成本或者说交易费用理论是新制度经济学派的重要理论。根据该理论，产权界定的程度直接受制于交易成本的高低。产权由交易成本决定，但产权界定也影响到交易成本以及相关的外部性问题;认为产权界定和制度安排对于资源分配具有关键性作用，合理界定产权可以降低交易费用并有利于促进经济和社会发展。新古典经济学和新制度经济学则有很大的不同，它重视在完全竞争情况下的经济运行情况。方面加以研究。

(一)合理使用的交易成本方法分析

在公众对作品的接近没有合理使用制度保障时，公众可能需要与作者等著作权人打交道而增加过度的交易成本，从而可能导致市场失败。例如，在Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.案中，法院提出著作权法是否应限制对录像机私人性质的使用，这种私人性质的使用影响了公共广播电视节目的使用。其正常使用可以假定能获得许可证。但是，获得许可证的交易成本和许可证的实施将超过从许可证获得的收益，这种许可证的运用将导致市场失败。在这种情况下，根据激励与接近间的平衡范式，应考虑被告的行为为合理使用。法院遵从了这一主张。

交易成本分析方法运用于合理使用制度中，侧重于交易成本损害了自愿许可协议的达成从而导致市场失败的情形。换言之，合理使用限于交易成本损害了许可交易的情形，并且它是克服市场失败的途径和方式。交易成本方法与知识产权的市场弹性直接相关。这种以市场为中心的经济学理论被冠以对著作权的财产权分析方法[7]。在有关司法观点和学术评论中，它仍然是一种被推崇的方法。例如，学者斯戴芬M迈克恩对之作了较透彻的阐述[8]，以下将从交易成本方法分析入手审视合理使用的正当性及其经济理性。

1.关于合理使用的交易成本方法

运用交易成本的观点阐明著作权合理使用理论，与“市场失败”相关联。市场失败是一个经济学概念，它是因为某种原因使得市场交易没有或者不能完成。在这里的分析中，很显然交易成本因素是导致市场失败的原因之一。就著作权法来说，如果著作权作品的使用者能够从著作权人那里获得许可，并且获得许可的成本比从许可证获得的收益相比要小，合理使用原则的适用将是不当的。但如果因交易成本或其他被狭窄定义的市场失败而阻止自愿交易，那么合理使用适用的机会将会更多。市场失败特别地出现于著作权人与作品使用者之间就著作权作品的使用谈判许可问题的成本很高的情形。这种交易成本的存在阻碍了交易的形成，为合理使用提供了经济学上合理性的基础。在缺乏合理使用的情况下，使用者使用著作权人作品将受到限制。此时引进合理使用规则可解决因交易成本而阻碍接近作品的问题。

交易成本方法本质上是一种经济学分析方法。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。即它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少，而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题。在交易成本大于使用作品的收益时，合理使用的条件可以得到满足。但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害，却不是合理使用的理由。相反，如果使用的盈余存在，使用者还应当向著作权人支付使用费。

交易成本方法也是一种市场分析方法。这是因为，市场在使用和传播独创性作品方面具有独特价值。无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面，市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障。在这种市场分析方法中，交易成本是建立在自愿交易基础上的。

合理使用的交易成本方法分析在著作权制度领域还具有一定的功能性目标。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时，合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。这种更富有效率的做法也可以认为是合理使用制度在经济学上成立的正当理由。当然，其他相关的分析方法也具有相当的价值。其中劳动学说中的自然权利分析方法即是一例。有人甚至主张在民主市民社会自然权利分析比起经济学分析可能会为著作权提供一个更加坚实的哲学基础。不过，我们认为，尽管如此，在合理使用方面，自然权利的分析方法难以提供一个具体适用的指导规则。

2.交易成本分析方法中合理使用界限之确定

根据迈克恩的观点，合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的，并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围。但是，确定著作权的边界范围与有形财产不同[8]。我们知道，有形财产产权化的前提是有一个稳定的可以被识别的边界。例如，不动产的边界可以通过测量等方法很清楚地描述，个人动产的边界也较好测定。边界难以划分问题只是一些例外的情况。尽管著作权的存在依附或者体现于一定的有形的物质载体，但有形的物质载体本身却不是著作权调整的对象，而是物权调整的对象;因此，通过著作权作品的复制品确定合理使用的边界范围是不适当的。在运用交易成本的方法确定合理使用的边界范围时，严格区分著作权作品和著作权作品的有形复制品具有重要意义。

不过，确定著作权上述边界范围的因素在实践中存在一定难度。在独创性方面，一般而言，任何作品中都包含了具有独创性的表达和因具非独创性而不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件，每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素。在理论上，尽管可以将独创性的界定阐述清楚，在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当模糊。在思想与表达二分法方面，对于一个著作权案件来说，对可著作权的表达和不可著作权的思想之间的界限进行划分也具有较大的困难。正如勒德海恩德法官所指出的一样:这是一个必要的和特殊的考虑:没有人曾经确定过这一边界，也没有人能够。(注:Nichols v. Universal Pictures Corp.， 45 F. 2d 119， 121 (2d Cir. 1980).)随着技术的发展，作品中一些因素是应当属于表达性因素还是思想也变得模糊起来。以作品中一般认为不受著作权保护的功能性方面而论，计算机软件方面的争论出现了。在软件保护司法实践中，一般观点是主张软件的功能性方面不能受到著作权保护，认为软件固有的功能性方面与独创性作品存在区别而要求它采用其他知识产权保护形式。但区分功能性方面与表达性方面也并非易事。如在Computer Associates Inc. (注:Computer Assoc. Inc.’ l v. Altai， 982 F. 2d 693 (2nd Cir. 1992).)案中，法院进行的测试也只是重述了抽象分析。

应当说，著作权边界确定的模糊性在一定程度上既对作品赋予专有权，也对通过缩小合理使用来扩张著作权的边界范围的观点提出了质疑，因为当边界的范围不确定时，赋予著作权作品以权利将失去基础;同时，即使对著作权予以扩张，也不一定能够激励著作权人的创作。对作品使用者来说，则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。这一情况在实践中的体现是，在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时，边界线不确定引发的纠纷也将增加。

(二)合理使用的新古典经济学分析

著作权法领域的新古典经济学主张扩大对著作权的保护以支持商业的发展。从作者和著作权人的利益出发，应当穷尽开发著作权市场的每一个角落，对著作权因技术进步而遭受到的损失应当尽量给予补偿。在新古典经济学看来，作品纯粹是一种商品，著作权纯粹属于市场。文学、艺术和科学作品作为“可以销售的财产”，该财产的权利延伸到每一个可以获得有价值的使用。著作权就是作为在现有作品中直接投资的设计。著作权法在本质上是服务于作者和出版者识别和适应消费者偏好的机制，消费者使用著作权人的作品越多，投资回应消费者市场的创造性作品的人也将越多。从著作权法的经济方面说，市场价格在一个理想的有效率的方式上能够指导直接资源分配和现有创造性表达的发展。

新古典经济学原理强调在避免市场失败的情况下，著作权法能够保障作品在整体上的有价值地得以使用，以及著作权人从作品的流转中获得必要的利益。当市场能够引导创造性作品做最有价值的使用时，著作权法为创造性作品提供了适当程度的保护。这样，著作权法的激励理论集中于激励与接近之间平衡，而新古典经济学理论旨在创造和完善创造性作品的所有潜在使用市场。对这些创造性作品来说，可能存在很多自愿购买者。从新古典经济学理论视角看，根据市场被转让的价值来分配创造性作品可以看成是著作权法的重要目的[7]。 新古典经济学理论重视市场机制作为自由分配资源的手段。根据该理论，作品创作和传播都定位于市场，而市场离不开作品的消费者。

消费者对作品的需求既决定了已经创作出来的作品的价值，对未来作品的创作和传播也具有重要影响。也就是说，作品的创作和传播受到市场需求的影响——当然，这主要是针对那些与市场化程度密切相关的作品而言的。对市场化程度较低的很多作品来说，作品的创作与传播更主要是基于其社会价值和影响，而不是市场消费者的大众化需求。在新古典经济学理论看来，提高作品市场效率的先决条件以及重要保障取决于清晰界定的财产权，理由是为实现著作权法的有效率的分配目标，确立广泛的并且可以被交换的财产权是十分必要的。根据新古典经济学理论关于著作权法的正当性，必须为创造性表达的作者提供广泛的、能够延伸到每一个有价值地使用的财产权。

在运用新古典经济学原理分析“合理使用”问题时，使用作品的行为对市场的影响是考虑的重要方面。以下将通过分析几个典型案例需要加以说明。

在一些牵涉到合理使用的著作权案件中，法院似乎认为应将著作权扩张渗入到更广泛的新古典主义的经济学的财产权上。从新古典主义经济学观点出发，法院重视合理使用作为作品使用者为创作新作品而需要适当接近原作品的特点[9]。 以国外的Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.案(注:464 U.S. 417 (1984).)为例，美国法院肯定了私人性质的、非商业性质的家庭录制作为合理使用，其分析路径就是新古典主义经济学上的正当性。法院承认商业性使用著作权作品作为合理使用对著作权人是不公正的;但法院主张，当使用者的行为对潜在的市场没有产生决定性影响时，可以考虑允许这种使用。在该案中，家庭录制不但不会产生这种影响，而且还会产生一定的社会利益，因而应视为合理使用。法院认为，著作权不应限制录像机的私人性质的使用，这种私人性质的使用并没有影响公共广播电视节目。在该案中，法院还同时采用了合理使用的市场交易成本分析方法。法院推理:被告这种私人性质的使用一般是知道录制过的节目的，因而可以假定能够获得许可证。但是，获得许可证的交易成本和许可证达成后的实施成本将超过实施许可证获得的收益，这种许可证将导致市场失败[10]。同时，法院还注意到在一些情况下，除了增加过度的交易成本将导致市场失败的可能外，作者受保护利益的增加也会威胁到一些创造性活动。在这种情况下，对作者的著作权给予合理使用限制也是正当的。

美国的另一案即Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enterprises 案件[11]更是法院将新古典经济学分析适用到合理使用的例子。该案法院将市场理论列入了合理使用原则。沿着新古典主义经济学思路，法院进一步限制了合理使用原则的适用。该案件转向到新古典经济学理论进路方面，葛德是这方面的代表。他认为，在该案中适用合理使用应受到限制，原因是被告证明市场失败是不可能的，对使用的控制服务于公共利益，而著作权人的激励不会被实质性地损害。根据他的观点，合理使用的狭窄作用在于避免市场失败和保护不会影响著作权价值的合乎社会需要的使用。在该案件中，法院将对原创的、创造性作品的市场影响作为合理使用最重要的因素。这样，对潜在许可收入的影响对合理使用具有决定性影响。适用葛德的市场模式和来自这一模式的限制性条件，法院认为适用合理使用仅在于单独的市场失败的案件，以及在缺乏对著作权作品相反的潜在市场影响的情况下，不仅来自于使用，也来自于其他方面[9]。 法院通过引进新古典经济学分析，肯定了实际和潜在的经济价值在著作权人的著作权中的地位，并据此认定被告的行为不符合合理使用的条件。

Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.案件(注:510 U.S. 569 (1994). )则涉及到模仿是否为合理使用问题。美国法院在该案件中也将新古典主义经济分析适用到合理使用方面。法院立足于市场失败而主张成立合理使用。在该案中，法院认定被告的歌曲尽管是对原告歌曲的模仿，并且具有商业目的，但由于它不会替代原告作品的市场，这种使用仍旧是一种合理使用。考虑到著作权人一般不会授权第二个人模仿他的作品，而且潜在的演绎性市场仅包括原创性作品的创作者将一般性地许可他人进行演绎，法院主张模仿构成了支持合理使用判决的市场失败的类型。同时，法院也认为，合理使用的分析必须确认著作权人利用演绎作品的市场，并在其权利范围内对演绎作品市场的利用不是合理使用。另外，在运用市场因素推导合理使用方面，市场效果具有重要意义。当使用著作权作品的行为是一种对著作权人潜在许可使用行为具有重要影响的商业性使用行为时，这种使用就不是合理使用。

四、余论:网络环境下著作权合理使用之正当性

(一)网络环境下著作权合理使用仍存在必要性

网络环境中利用作品的形式和内容与模拟环境相比具有新的特点，相关的著作权立法需要进行一些调整。同时，传统上维护了公众广泛接近作品的权利限制和例外，在信息网络空间仍然具有重要的生命力。以数字化为主要特色的网络环境下著作权限制的主要问题仍然是合理使用。网络环境一方面增加了著作权人控制作品的市场范围，另一方面也可能因作品在网络空间的失控而影响到其利益。例如，当可以从公共服务中找到所需要的著作权资料时，使用者将可能不再购买著作权人的作品。这也是为什么数字图书馆将他人图书作品数字化前需要获得著作权人同意的重要原因。在网络环境中，适用著作权合理使用等限制著作权的形式，能使著作权法在新的环境下更好地服务于公共利益。对著作权法中公共利益的考虑，也能有力地支持将著作权法中合理使用原则适用到信息网络环境中。

在网络环境下，作品的用户复制和分享作品变得更加容易。作为用户意义上的公众对于著作权作品同样具有阅读、浏览以及其他形式使用著作权作品的权利。调查发现，随着信息网络技术的普及，大学和其他教育机构、图书馆等对这一使用权表示了充分的认同，相关部门也给予了高度重视。如英国电子环境下合理使用共同信息制度委员会和出版者联合工作组报告将对印刷物的限制适用到了网络环境中。国际上也对网络环境中合理使用的适用给予了充分考虑。如《世界知识产权组织著作权条约》第10条允许成员国在它们自己的、根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》可以被接受的法律中将限制与例外适用到网络环境中。这些规定应理解为允许成员国设计出适合于网络环境中新的例外与限制。

在网络空间，著作权的合理使用仍然适用，这是毫无疑问的。例如，偶尔在软盘中的复制，不论是电子出版物的部分还是全部;为浏览目的偶尔复制而不是出于为永久性储存目的的复制;个人为永久性储存的需要，把电子出版物的一部分复制到磁盘;应个人的要求，为永久性电子储存的目的，图书馆工作人员将电子出版物通过计算机网络传输等，均为合理使用。但是，与模拟空间相比，网络空间著作权人行使权利的种类和方式以及用户使用作品、传播者传播作品的方式都具有独到的特点，传统的合理使用不能简单地移植到网络空间。现在的问题是:在网络空间，合理使用范围是应当扩大还是缩小。笔者认为，简单地主张网络空间合理使用应当扩大或者缩小是不必要的，因为网络空间著作权的范围和用户使用作品的范围都相应地得到了很大拓展。权利扩张后权利限制也相应地被扩大了。关键是要针对网络空间不同著作权来确定对应的、适中的权利限制，特别是合理使用。当作品延伸至网络空间后，并不是所有的著作权权能都扩大或者缩小了，而是有的可能被扩大，有的则有可能缩小。探讨网络空间合理使用问题时，有必要对一些重要的著作权权能作出考察。如网络环境下的复制权就是一个值得探讨的问题，对网络环境下复制权的合理使用也同样值得研究。以复制权的合理使用而论，至少以下几个方面值得考虑:临时复制，远程教学中产生的复制，为个人学习、研究、欣赏目的的复制，网络服务提供者利用计算机系统在提供信息网络服务过程中产生的复制等应纳入合理使用范围。

(二)网络环境下著作权合理使用的经济学分析:以交易成本为视角

前面分析过的交易成本方法也可以透视网络环境下的著作权合理使用。在当代，数字技术的出现深刻地影响到了著作权保护，甚至对著作权保护构成了严重威胁。这是因为，在数字化环境下著作权作品可以通过网络特别是因特网的形式被自由地传输、复制、下载，只要具备起码的计算机知识的人都可以通过点击鼠标形式获得数字化作品的电子版本并进行远距离电子发送，而著作权人却很难控制网络空间大量未授权使用作品的行为。网络空间的失控无疑会极大损害著作权人的利益。为此，网络空间的著作权保护问题被提出来了。在实践中，著作权人为了在网络空间保护其著作权不受损害也往往采取一定的技术手段防止他人随意接近和使用著作权作品，技术措施、权利管理电子信息等技术手段还得到了国际公约和国内立法的支持。技术措施对网络作品的限制比起硬件环境中要强，这相应地又产生了新的问题，如技术上的人为割断产生了著作权人单方面控制的合理性的疑问，如何在网络空间既做到保障著作权人的利益也使合理使用原则继续发挥效用，是一个值得研究的重要问题。

数字技术的发展无疑使著作权的发展面临严重挑战。对作者创作的激励和公众接近作品之间精妙平衡的传统平衡机制在网络环境下也同样遇到了挑战。在网络环境下，传统作品被以数字化形式在网络空间被储存、传播与利用。在这一虚拟空间中，新的著作权问题很多。由于著作权人可以通过一定的技术手段便捷地与作品使用人进行作品使用许可，一些学者认为网络空间著作权授权使用的交易成本将大大减少，根据合理使用的交易成本方法分析的原理，这必然会要求缩小合理使用的范围。如本杰明R库海恩主张，数字技术的使用将会戏剧性地降低交易成本，而这为缩小合理使用的范围提供了正当性[12]。还有学者认为，在网络环境中的交易可以达到几乎没有成本的地步。权利管理机制所带来的主要经济利益是与知识产权相关的交易成本的减少。由于计算机技术在相当程度上减少了交易成本，合理使用在网络空间的适用在很大程度上被缩小了。由于交易成本而产生的市场失败的例子，将会随着技术降低交易成本而减少。技术降低交易成本的方法是通过增加在市场和使用之间巨大的和急速的市场交易来实现的[9]。其实，类似观点在美国早些年颁布的《信息高速公路白皮书》中即有体现。该《白皮书》建议合理使用范围根据著作权保护之需要应当缩小，并且合理使用的举证责任在用户一方。

诚然，在数字网络空间，著作权人可以通过事先拟订好用户接受的使用作品条件和用户“达成”许可交易协议。用户通过网络点击一下鼠标即可以完成许可事宜。表面上看来，这种授权许可的交易成本非常低，以致戏剧性地减少甚至消灭了合理使用和对著作权人专有权的其他形式的限制。但问题是，如果用户不愿接受著作权人开出的使用作品的条件，就将无法继续使用著作权人的作品，而这种使用在现实空间很可能被当成是合理使用。著作权人通过网络空间的技术手段甚至可以排斥在非网络空间正常的合理使用，从而使其著作权在网络空间被不适当地扩张。这种通过一定的技术措施或手段对作品在网络空间利用的限制，会对合理使用制度带来冲击。技术措施的存在使得合理使用被限定于一部分人，这可能会影响著作权制度的宗旨在网络空间的实现。也就是说，网络技术也导致对合理使用的限制。由于在网络环境中，那些本来游离于著作权人的专有权控制的用户现在却面临技术措施的壁垒。因而，在这种情况下，合理使用对于阻止著作权人对其作品的非著作权性方面进行不适当的控制是很有必要的。

进一步说，在网络空间使用作品不能简单地说交易成本必然会降低。主张在网络空间限制合理使用需要证实这种限制会促使表达多样性的实现。从理论上讲，对著作权作品的市场影响程度对合理使用是否成立具有关键性意义。不能为了保护网络空间这一部分市场而限制合理使用，也不能使一个小范围使用作品的行为威胁到整个作品的使用市场，而小范围的使用对于大的市场具有较少的影响才是公正的[13]。ML

参考文献

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Justification of Fair Use of Copyright

FENG Xiaoqing

(China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China)

著作权法经典案例篇10

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）06-0113-124

一、问题之说明

在民法典编纂过程中，学界曾就人格权制度的立法模式发生较为激烈的争论，〔1〕直到十三届全国人大常委会第五次会议（2018年8月27日至8月31日召开）正式审议《民法典各分编（草案）》（为便于表述，该草案中人格权部分内容以下统称民法典人格权编草案（一审稿）），我国民法典采取人格权独立成编的立法方案才最终确定。〔2〕此后，2019年4月20日，民法典人格权编草案提交第十三届全国人大常委会第十次会议进行二审，并于全国人大官网公开征求社会各界意见（该草案以下统称为民法典人格权编草案（二审稿））；2019年8月22日，民法典人格权编草案提交十三届全国人大常委会第十二次会议三次审议（该草案以下统称为民法典人格权编草案（三审稿））；2019年12月28日，中华人民共和国民法典（草案）首次整体亮相，其中人格权编的相关内容被第四次审议（为便于表述，该草案中人格权部分内容以下统称民法典人格权编草案（四审稿））。概言之，在2020年5月28日《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）通过之前，民法典人格权制度相关的立法草案共计6个，除民法典人格权编草案（室内稿）和民法典人格权编草案（委内稿）外，其余4个草案均在全国人大官网公开征求意见。

虽然民法典人格权编的出台先后历经6个草案，加上最终颁布的民法典，人格权编共计7个版本，但就姓名权制度而言，立法始终围绕“什么是姓名”和“什么是姓名权（姓名权应当如何行使、姓名权不得受到侵犯）”两方面来对具体规则加以构建。以民法典为例，人格权编第三章“姓名权和名称权”除第1013条是关于法人、非法人组织名称权权能的规定外，〔3〕其余几条均涉及自然人的姓名权保护问题，具体而言，第1012条就姓名权的权能、〔4〕第1014条就姓名权的侵权方式、〔5〕第1015条就姓氏的选择、〔6〕第1016条就姓名的决定和变更、〔7〕第1017条就姓名权的保护对象（什么是姓名）〔8〕分别作出了规定。考察数个草案及民法典的前述规定，可知民法典姓名权制度的立法演变主要可概括为如下两方面：其一，对于自然人姓名权命名权能中的姓氏选择问题，民法典人格权编草案（室内稿）、民法典人格权编草案（委内稿）与后面公开征求意见的四个草案及民法典的最终立场不一致，因为后者吸收了立法解释的规定，明确了对姓氏选择的限制；其二，对于父母离异时，未成年子女姓名的变更问题，民法典人格权编草案（室内稿）要求“双方同意”，只有民法典人格权编草案（委内稿）和民法典人格权编草案（一审稿）赋予了“与未成年人子女共同生活方的单方决定变更权”，最后的三个立法草案和民法典则对这一争议极大且司法实务频发的问题采取了回避立场。〔9〕

那么，应当如何评价民法典的上述立法演变和民法典姓名权制度的相关规定呢？就此，笔者拟结合司法实务的立场，围绕“姓名权的保护范围”“姓名权应当如何行使”以及“如何认定侵犯姓名权”三个问题从解释论的视角予以解读，并就未来民法典司法解释如何充实姓名权规范提供些许建议，以期能为理论界与实务界理解姓名权的相关规定提供一个观察视角。

二、姓名权保护范围的规范解读

从宏观层面而言，现行民法典姓名权制度的任何一个条文都属于对姓名权进行保护的法律规范，均应当纳入“姓名权保护范围”之中。但是，笔者此处所言的“姓名权保护范围”，主要涉及对姓名内涵的理解（何为“姓名”）、姓名权与其他权利的区分、姓名权产生的经济利益在自然人死后仍能受到保护这三个问题。

（一）姓名的内涵界定

就姓名的内涵，也即何为自然人姓名权所保护的“姓名”而言，民法典第1017条明文规定，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名的简称等，均属于自然人受保护的“姓名”。对此，笔者持如下立场：

一方面，该条款意在表明自然人姓名权的保护对象不限于“本名”，而在于保护能与特定人建立稳定对应关系的称呼（或者说符号），民法典用“具有一定社会知名度”来确立得到姓名权保护所需达到的“稳定的对应关系”。〔10〕民法典的这一立场值得肯定，因为现实生活中，诸如笔名、艺名比本名更为公众所熟知的例子比比皆是。举例而言，人们可能不知道陈平是谁，但很少有人没听说过小说家三毛，周树人先生的笔名鲁迅比本名更广为人知，艺人杨颖的艺名Angelababy在各类娱乐新闻早已代替其本名使用。准确而言，姓名本身就是一个符号、属于个人人格的基本特征，〔11〕且这种符号特征的形成需要得到社会公众的认可，要求符号与特定人之间能够形成稳定的对应关系，即能体现人格标识与主体稳定联系的特征，〔12〕从而达到“姓名”能够与他人区分的目的。〔13〕对此，最高人民法院在相关判例中曾予以明确肯定。〔14〕由此可知，将姓名权保护对象认定为不限于“本名”，符合姓名权的基本特征，值得肯定。换言之，如果存在干涉、盗用、假冒上述“特定符号”的情形，则应当认定为属于侵犯姓名权的行为。如果将该特定姓名注册为与自然人紧密相关领域的商标，则将违背商标权人所承担的混淆避免义务，会构成姓名权侵权。

另一方面，考察民法典第1017条这一规范的立法演变，可知从民法典人格权编草案（二审稿）开始，立法机关就已经删除民法典人格权编草案（一审稿）第797条中紧接着“具有一定社会知名度”出现的“为相关公众所知悉”这一立法表述。〔16〕从立法技术来看，前述立法表述的演变，意在删除重复表达。也就是说，立法者认为“具有一定社会知名度”已经包含“为相关公众所知悉”的内涵，至少在未来司法实务中应当对“具有一定社会知名度”作上述解释。笔者认为，“具有一定社会知名度”可以作为绝大多数本名之外的称号是否属于“姓名权所保护的姓名”的判断标准，但恐怕很难成为唯一标准。举例而言，对于影视明星杨颖，其艺名Angelababy固然具有一定社会知名度；但对于一个特定小圈子内的人，姓名恐怕很难通过“具有一定社会知名度”来认定“稳定的对应关系”，而宜采纳“为相关公众所知悉”这一标准，比如张三的绰号叫作“二娃子”这一点在村里为众人所知，但外界对此并不知晓，在此种情形下如果他人擅自使用“二娃子”的称呼，仍有可能被认定为侵犯张三的姓名权。换言之，即使认定“具有一定社会知名度”包含“为相关公众所知悉”的内涵，立法表述同时采纳两者也可视为从不同层面进行的强调，并不能被评价为立法错误。就此，我国其他部门法存在立法先例，比如，就侵占他人委托保管的财产这一类型的侵占罪而言，我国刑法第270条在“非法占有目的”之后，规定了“拒不返还”，两者内涵相同，是对同一构成要件的表述，均是为了表明将他人财产变为自己财产的意思。〔17〕但是，在我国民法典第1017条已经采纳“具有一定社会知名度”的立法表述来认定符号与特定自然人的稳定对应关系的前提下，宜从解释论角度明确此处的“具有一定社会知名度”所需要表达的着重点其实在于“为相关公众所知悉”，唯有如此，才能更好地实现保护自然人姓名权的初衷。

综上所述，民法典第1017条就姓名内涵所采取的扩张列举，是值得肯定的。与此同时，虽然该条文未继续采纳民法典人格权编草案（一审稿）第797条的立法表述，但“具有一定社会知名度”仍宜认定包含了“为相关公众所知悉”的内涵，是笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名的简称等作为姓名保护的前提。

（二）姓名权的内涵界定

就姓名权的内涵而言，民法典第1012条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。”同时，民法典第1014条规定，任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权，上述两个条文均属于对1986年施行的民法通则第99条立场的延续。〔18〕概言之，姓名权包含了姓名命名权、姓名使用权、姓名变更权以及姓名权不受侵犯的权利。对此，前民法典时代的司法裁判也遵循这一立场，并不存在争议。〔19〕

从司法实务来看，对姓名权内涵界定的分歧主要围绕其与署名权的区分而展开。署名权属于著作权的范畴，是著作权人所享有的人身权，一般认为其指著作权人有权决定在自己享有著作权的作品上“署名或不署名”，以及“署什么名”。由此可知，著作权中的署名权与人格权中的姓名权本身并无直接关联。之所以出现署名权与姓名权保护范围的混淆，原因在于现行著作权法第48条第8项将“制作、出售假冒他人署名的作品”这一行为界定为著作权侵权行为（本质上在于认定该行为侵犯了著作权人的署名权），这一规定导致有法院直接将“侵权人在自己的作品上突出使用他人艺名字眼的行为”也认定为对他人署名权的侵犯。〔20〕但是，这一裁判立场显然是错误的，因为只要没有法律的例外规定（诸如职务作品等），作者对自己的作品享有著作权，不论其如何署名，均不会侵犯到自己的署名权，作者擅自将他人艺名用于自己的作品之上，只涉及侵犯他人姓名权的问题，与署名权毫无关系。与此同时，有法院则在裁判中明确，虽然著作权法将“制作、出售假冒他人署名的作品”列为侵权行为，但这并不意味上述行为系侵犯著作权的行为。〔21〕笔者认为，上述两种立场均值得商榷，因为“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为有可能同时侵犯著作权人的署名权和被冒用姓名之人的姓名权。举例而言，如果侵权人在他人作品上假冒艺术家署名，则该行为同时侵犯该艺术家所享有的姓名权与该作品著作权人所享有的署名权，侵权人需要对上述权利人分别承担侵权责任。概言之，“侵权人冒用著作权人之外的人在他人作品上擅自署名”的行为才属于著作权法第48条第8项所调整的情形。〔22〕

笔者认为，虽然民法典作为基本法不宜将此予以细化规定，但在未来相关的司法解释或指导案例之中，宜明确“侵权人冒用著作权人之外的人在他人作品上擅自署名”的行为才属于著作权法第48条第8项“制作、出售假冒他人署名的作品”所调整的情形，以避免司法实务在这一基本问题上产生常识性的认识错误。

（三）姓名权的经济利益在自然人死亡后仍受保护

一般认为，除了法律另有规定，公民的权利能力皆始于出生、终于死亡，所以只有生者才能享有姓名權。值得讨论的是，在侵犯死者姓名的情形中，是否存在侵犯姓名权的问题。就此，有法院曾指出，虽然继承人不能继承被继承人的姓名权，但是被继承人姓名所延伸出的精神性利益和财产性利益是可以被继承的。〔23〕在“朱新荣与朱其增姓名权纠纷案”中，河南省周口市中级人民法院则更为详细地指出，死者姓名在特定领域内具有一定的商业价值，其继承人可以享受这一财产性利益，所以他人擅自使用“姓名”在包装袋上并从事相应营利行为，可认定为侵犯死者姓名权所延伸出的财产权。〔24〕概言之，如果自然人的姓名权已经延伸出一定的精神性利益和财产性利益，则在该自然人的姓名权伴随着其死亡而消灭后，上述利益仍能得到法律的保护。

就此，笔者认为，“姓名权是一种人格权，属于精神权利的范畴，其始于出生，终于死亡，但当某一自然人的姓名被应用到财产领域之后，由于一般人都能够区别出姓名，财产领域的姓名通过使用已经由伦理符号变成消费符号，在这一点上财产性姓名和商标类似，都发挥认知、品质保证和广告的功能”。〔25〕所以，前述裁判立场值得肯定。未来民法典人格权编的相关司法解释宜吸纳这一裁判经验，表明这一立场，明确“自然人死亡后，其姓名权延伸出的精神性利益和财产性利益，由继承人享受，他人不得侵犯”。

三、姓名权行使的规范解读

民法典关于姓名权的行使规则大致可概括如下：第1012条属于对自然人姓名权行使的确权性规定，第1015条属于对自然人姓名命名权中的姓氏选择的具体规定，第1016条属于对自然人姓名命名权和变更权的原则性规定。从立法进程来看，民法典人格权编草案（一审稿）第795条关于未成年人在父母离异时姓氏应当如何变更的规定，从民法典人格权编草案（二审稿）开始就被删除，且“不予规定”的立场最终为民法典所采纳。就自然人应当如何行使姓名权的问题而言，民法典第1015条就“姓名命名权”中“姓氏选择”的规定，以及民法典最终并未规定的“如何取名”以及“父母离异时未成年子女姓名变更”等问题均存在私法自治的限度问题，值得深入讨论。

（一）姓名命名权中的私法自治限度

在司法实务中，自然人的姓名命名权纠纷主要围绕“选择姓氏”与“选择具体名字”展开，其根本原因在于理论与实务对于命名权的私法自治限度存在相当的分歧。

1.自然人姓氏选择规范的法理反思与解释路径

就自然人姓氏选择的问题，我国早在1980年版的婚姻法第16条（2001年版婚姻法则规定在第22条）就明确规定“子女可以随父姓，也可以随母姓”。从立法目的来看，该规定意在强调男女平等，并未对子女姓氏的选择作出其他限制。但根据民法典第1015条的规定，未来我国公民的姓氏选择将遵循如下立场：第一，原则上应当随父或随母姓；第二，基于特殊情况可以在父姓和母性之外选取姓氏，但以不违背公序良俗为底线；其三，少数民族自然人的姓氏可遵从本民族的文化传统和风俗习惯。这一立法条文大致延续了2014年全国人大常委会立法解释的立场，不同之处在于草案不再使用“公民”这一政治术语，而改为法定的民事主体用语“自然人”。此外，立法解释未使用“公序良俗”的用语，而是强调姓名权的行使“应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。〔26〕就民法典是否应当吸收这一立法解释，民法典人格权编的数个草案就此存在不同的立场：起初，上述立法解释的立场为法工委人格权编草案（室内稿）第23条所采纳，即确立了“原则上只能跟随父母选择姓氏”的立场；而后，民法典分编草案（委内稿）在人格权编姓名权部分删除了上述规定，对此采取了回避态度；但是，自民法典人格权编草案（一审稿）又开始从总体上恢复了室内稿的规定，直至最终法律文本的通过，都遵循了立法解释的立场。那么，应该如何评价这一规定，自然人究竟应否具有自选姓氏，乃至自创姓氏的权利（自由）呢？

对此，笔者认为应当从如下两个层面来把握：一方面，姓氏的选择一定程度上属于私法自治的事项。也就是说，姓名作为一个人对外的区分符号，在不影响公共价值取向的情况下，公法本即不宜干涉自然人姓氏选择权的行使。而且，就现实生活而言，事实上确实也存在明明有本名却以别名对外自称的人群，公众也有可能只熟悉特定人的别名而不知其本名。从这个层面来说，自然人有权选择姓氏乃应然之意。〔27〕另一方面，中华民族的文化渊源以及家庭伦理观念浓重这一历史传统都赋予了姓氏以特定内涵，即姓氏在中国传统文化中具有特定的亲缘价值，这一传统宜加以尊重，民间颇受重视的家谱就是这一传统的体现。而且，从政治层面来看，家庭作为社会的基本组成细胞，其稳定有利于社会的稳定，而姓氏一定程度上承载了家族血脉认同的功能，理应加以维护。从司法实务来看，夫妻离异情形下孩子姓氏变更的纠纷足以证明，中国社会目前仍非常看重姓氏这一亲缘象征符号。此外，就未成年人姓氏的选择而言，其本身尚不具备完全民事行为能力，所以在其成年之前，由监护人为其选择姓氏自然是没有问题的，这是父母监护权的当然之意，也是亲权的具体体现。

值得研究的是，民法典施行后，父母以及长辈能否在前述民法典第1015条的范围之外自创姓氏，这一做法是否有违公序良俗？对此，在前民法典时代，被最高人民法院作为第89号指导案例发布的“北雁云依案”中，审理法院认为姓氏承载着对先祖的敬重、对家庭的热爱，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统。所以基于社会管理与发展的考量，应当将公民随意选取姓氏、自创姓氏的做法认定为有违社会公序良俗。〔28〕应该说，这一裁判立场对于“姓氏本身承载的特殊内涵”的理解是颇值肯定的，但在父母以及其他直系亲属均未反对的情况下，法律仍然强行干涉公民选择姓氏的自由，就值得商榷。从根源上而言，诚如前述，姓氏的选择本宜更多地理解为一个私权，即使认定其承载着亲缘，也应当认定属于家族的私事，当长辈直系血亲对于创造一个新姓氏或者选择其他姓氏达成一致意思时，这就是家庭伦理的另一种延伸，是一种家族意志的集中体现，法律没有任何理由加以禁止，此时宜认定公民选择姓氏的权利应当得到尊重。此外，当自然人成年后，如果其基于特定缘由需更改姓氏的，只要其本身不会影响到社会公共利益，法律宜对此持开明立场。举例而言，现实生活中，有些地方保持着女子嫁人后随夫姓的习俗，各地对此也多持肯定立场，当然，在这种情况下，在其离异之时也应允许其经申请恢复本姓。

综上所述，在民法典第1015条的规定宜被视为倡导性条款，宜肯定如下情形“可在父姓和母性之外选取姓氏”：其一，在未成年人的父母及其他长辈直系血亲均同意的情形下，未成年人的父母可以在自己的姓氏之外选取姓氏，也可以自创姓氏；其二，若有民间习惯等事由，成年人更名时，有权自由选择姓氏。

2.自然人取名规范实务乱象与应然立场

纵观本次民法典人格权编的相关规定，并无直接针对自然人选择名字的规定，唯一相关的是民法典第1016条第1款，即“自然人决定、变更姓名……应当依法向有关机关办理登记手续，但是法律另有规定的除外”。从字面上来看，这意味着自然人原则上可以任意決定自己的姓名，因为法无禁止即可行。与此同时，民法典相当于将这一问题留给诸如居民身份证法等法律来加以规范，具有授权性规范的性质。

从前民法典时代的司法实务来看，除了前述对姓氏的选择有所约束外，自然人取名时名字的选择也受到相当的约束，至少可以说有不少取名规范的难题值得探讨。在曾经受到社会广泛关注的“赵C案”中，原告虽然出生时以“赵C”这一名字进行了户籍登记并取得居民身份证，但在第二代身份证换取时，公安机关以“赵C”的姓名不符合法律规定为由，拒绝为其换发第二代居民身份证。就此，赵C起诉公安机关，该案一审法院认为“赵C”的名字符合《居民身份证法》第4条第1款的规定，因为名“C”既是英文字母，又是汉语拼音字母，也是一种符合国家标准的数字符号，即公安机关所不同意的名“C”属于法律所规定的“汉字、数字、符号三种元素”这一取名范围，且事实证明赵C这一名字在实际使用中并未产生负面影响，从而判定户籍登记机关应当保留赵C原名的同时换发第二代居民身份证件。〔29〕后在该案二审期间，双方达成调解协议，赵C自愿改名。2017年，还有人以游戏“王者荣耀”为自己的女儿命名并被允许登记。此外，实务中还存在着取名能否包含“繁体字”和生僻字、取名能否与不雅之词相谐音（比如取名“杨伟”）、取名能否与历史人物重名（比如取名孙中山）、取名能否包含较为俗气的愿望（比如取名“许多金子”“徐好帅”等）、取名能否将超生罚款等包含在内（比如“刘十万”）、取名有无长度限制等问题。

显然，民法典人格权编不宜也不可能穷尽所有情形进行列举，况且每一种情形的内部也需要加以区分。但是，民法典之外的特别法不宜回避自然人应当如何取名这一问题，除了姓名长度之外，其他均可通过明确授权公安机关以行政自由裁量权的方式来加以决定。公安机关从事的是行政登记行为，其本身就具有对姓名是否准许登记的审查权，民法典之外的特别法可通过如下两方面加以完善：其一，明确规定自然人取名的最长限度，前述姓名登记条例（初稿）规定的不能超过6个字，这一规范比较符合现实生活中取名一般不超过4个汉字的习惯，值得肯定；其二，对于其他命名问题均可交由公安机关加以把握，诚如审理前述“北雁云依案”的法院所言，相对于姓氏的传承而言，“‘名’则源于主观创造，为父母所授，承载了个人喜好、人格特征、长辈愿望等”。〔31〕所以，立法应当持原则上较为宽松的立场，即认可这是公民自治的事项。具体而言，未来居民身份证法等法律就这一制度的相关内容可规定如下：其一，规定“自然人取名姓氏加上名字不能超过六个汉字”。其二，规定“自然人所取名字户籍登记管理部门应当予以准许，除非有损社会公共利益，有违社会公序良俗”。

（二）姓名变更权中的私法自治限度：未成年子女利益最大化的价值衡量

与前述自然人选择名字的规范一样，民法典中关于姓名变更权的规定，只有前述第1015条第1款。与自然人取名规范一样，从字面上来看，这也意味着自然人可以任意变更自己的姓名。现行户口簿上“曾用名”一栏也意味着对公民姓名变更权的肯定，但从实践来看，公安部门对于自然人变更姓名整体上持较为排斥的立场：一方面，各地公安在相关的规范性文件中就姓名变更事由也限定得非常严格，基本持“没有正当理由不得变更姓名”的立场，例如，有判例曾明确指出，虽然公民变更姓名乃是私权的行使，但公民变更姓名容易对今后工作生活等造成不便，基于社会关系稳定性的考量，对于成年人变更姓名原则上应持不轻易批准的立场，应当肯定公安户籍管理部门审慎地行使这一管理和批准职权。〔32〕

对此，笔者认为，与自然人选择姓氏一样，自然人变更姓名权也属于私权，原则上应当尊重其意思自治。而且，自然人对于“名”的自由选择应当比姓氏的选择更为宽松，因为姓氏承载着亲缘效应。但是，立法也应当就变更设定一个上限次数，因为姓名变更权虽然是私权，但从实务来看，自然人确实不太可能存在需要频繁更名的理由，也必须考虑到社会正常管理的需要，对他人生活的安宁肩负一定的公民责任。笔者建议原则上以2—3次为限，同时有特别情况的再予以个案衡量。未来的相关配套法律应当规定“自然人变更姓名的，公安户籍管理部门原则上应当准许，自然人申请变更的姓名有损社会公共利益、有违社会善良风俗的除外。自然人申请变更姓名的，原则上不得超过两（或三）次，除非户籍登记机关认为确有非改不可的正当理由”。

從司法裁判来看，在姓名变更权的问题上，最具争议的当属未成年子女的姓名变更问题，尤其是夫妻离异后如何变更子女姓名的问题。就这一问题而言，最高人民法院曾先后在《关于子女姓氏问题的批复》（1951）、《关于变更子女姓氏问题的复函》（1981）和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993）中做过相关表态，其核心意思即未成年子女姓名的命名和变更都应当经过父母协商一致，一方不得擅自申请变更孩子姓名。同样，公安部就此也曾多次出台文件加以规范，其先后在《关于扶养人申请变更子女姓名问题的批复》（1995）、《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》（2002）和《关于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知》（2006）中给出相关意见，除了1995年的批复肯定抚养子女的一方有权申请为子女变更姓名外，后面两个规范性文件均要求未成年子女的父母（包括一方为继父/母）之间达成一致意见。由此可知，我国最高司法机关以及公安部门意见较为一致，即变更未成年子女的姓名应当经过父母双方同意，即使父母离异也应如此。基于此，有判例明确“即使是离婚后抚养子女的一方，亦不能擅自更改子女的姓名”。〔33〕有法院则在判决中进一步指出，只要父母双方没有协商一致，当父母一方想变更未成年人姓名时，即使未成年人自己同意变更姓名的，该父母单方面的变更申请也不应当得到支持。〔34〕概言之，在我国现行法律体系之中，父母双方同意是未成年人变更姓名的前提条件，未成年人自己同意更改姓名的，只要父母中有一人不同意，则未成年人也无权申请变更姓名。对此，有论者认为，要求未成年子女变更姓名时经过父母双方一致同意的规定，过于“一刀切”，不利于部分未成年子女的健康成长。〔35〕

值得注意的是，我国司法机关并未受限于上述规定来处理父母离异情形下未成年人子女的姓名变更问题，部分法院以“未成年子女利益最大化”（未成年人利益优先）为原则，对该类纠纷确立了较为多元的裁判规则。也就是说，司法实务中，基于未成年人利益最大化的考虑，离异夫妻一方擅自更改未成年子女姓名的行为也有可能被法院认定为合法有效，具体而言：一方面，有的法院根据未成年人实际使用的姓名与户籍登记姓名不一致的事实，指出未成年人实际使用的姓名为相关公众所熟悉，申请将登记的姓名改为实际使用的姓名，有利于其学习、生活和身心健康，且并不会有损父母的合法权益，从而批准了单方变更子女姓名的申请。〔36〕另一方面，有的法院考虑到未成年人与共同生活监护人关系极为紧密，如果不同意变更未成年人子女的姓名，将有损其合法权益，从而批准了父母单方申请变更姓名的申请。例如，在“常某与常琳姓名权纠纷案”中，法院就认为，在未成年人父母离异时，一方自愿放弃抚养权、监护权和探视权，可知与未成年人共同生活的一方与未成年人关系极其密切，在此情况下，共同生活的监护人再婚，如果不允许变更未成年人的姓名，重组后的一家人出现三个姓氏，往往会受到来自外界的异样目光和非议，有悖于保护未成年人的合法权益，故变更姓名有利于未成年人的学习、生活和身心健康，亦符合相关法律规定，故应当予以准许。〔37〕此外，基于同样的考量，有法院指出，根据公安部《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》规定，对于离婚双方夫妻有一方擅自变更子女姓名的，另一方有权要求恢复其子女原姓名。〔38〕但也有法院根据未成年人利益最大化的原则，对该立场予以了突破，比如有法院就曾在认定某离异母亲单方变更未成年人子女姓名行为不当的同时，指出未成年子女已经从幼儿园开始使用变更后的姓名，故该姓名已经成为其学习生活环境的一个重要组成部分，若再变更为原先的姓名则会对其造成不利影响，将影响其健康成长，从而判决不恢复未成年人的原姓名。

考察民法典人格权编各个草案就未成年人子女姓名变更的相关规定，可知这其中出现了较大的立场转变：起初，民法典人格权编草案（室内稿）第25条延续了现行最高人民法院和公安部的立场，要求“双方同意才能变更子女姓名”；〔40〕而后，民法典人格权编草案（委内稿）改变了前述前述立场，确立了“原则上单方可以变更”的规则，该条文规定“与未成年人共同生活的一方可以请求将该未成年人的姓氏变更为自己的姓氏”，同时规定另一方可以基于正当理由进行反对；〔41〕民法典人格权编草案（一审稿）就此在延续委内稿“原则上可以更改”立场的同时作了相应完善，增加了应当尊重未成年子女意愿的规定。〔42〕但自民法典人格权编草案（二审稿）开始，前述“未成年人父母离婚的，与未成年人共同生活的一方原则上有权变更未成年人姓氏”的规定就被删除，这一回避立场最终被民法典所接受。综上所述，在父母离异未成年人姓名更改问题上，立法机关的立场曾处于摇摆状态，在“未成年人利益最大化”和“父母同为监护人”这一监护权基础理论之间，民法典最终选择了沉默。

对此，笔者更为认同民法典人格权编草案（委内稿）和民法典人格权编草案（一审稿）在这一问题上的立场，在民法典施行后，相关行政管理部门及司法机关秉承“未成年人利益最大化”这一立场理应成为处理一切有关父母监护权问题的出发点，且在相关立法明确要求离异父母应当共同更改未成年人姓氏的背景下，司法实务做出此种突破，就足以说明这种突破的现实必要性。如果未来立法难以明确规定一方有权变更，则可以结合裁判的经验在立法表述或未来司法实务中作如下变通：一方面，离异夫妻一方若要更改未成年子女姓名，原则上应征得另一方同意，但如果姓名登记管理部门基于更有利于未成年人子女利益的考量，从而认为确有必要变更未成年子女姓名的，则可直接决定变更，另一方认为侵犯自己监护权的可依法通过行政复议、行政诉讼等争端解决方式寻求救济。也就是说，“经离异夫妻双方同意才能变更未成年子女姓名”的规则应当让位于“未成年子女利益”的保护。另一方面，如果改名的事实已经发生，则需要综合考虑未成年子女的意愿、是否存在新家庭的组合、变更后的姓名在现实生活中使用的程度与时间等因素，基于“如何才更有利于未成年子女利益保护”的角度来决定是否恢复原名。一言以蔽之，“未成年人利益的保护”才是父母离异情形下未成年子女姓名变更纠纷首先需要考虑的因素，其应当优先于夫妻离异后仍然均为未成年子女监护人这一监护权因素加以考量。所以说，未来民法典人格权编的相关司法解释或者其他特别法，在父母单方能否变更未成年子女姓氏的问题上，应当直接确立以“未成年人利益最大化”作为判断原则。

四、姓名权不受侵犯的规范解读

诚如前述，民法典第1014条就姓名权不受侵犯进行了规定，由于我国民法典采取的是“七编制结构”的立法体例，其通过“人格权请求权”和“侵权损害赔偿请求权”两条路径，来对人格权加以保护。基于此，笔者认为，当行为人的行为客观上确实妨害了权利人的人格权益，但行为人对其行为并不具有主观过错。或者说，该行为并未导致实际损害后果发生的，此时并不符合侵权构成要件，权利人应当通过主张人格权请求权要求行為人停止相关行为。〔43〕就侵权损害赔偿请求权而言，侵权人只要实施了盗用或冒用的行为就可以认定其主观具有过错，并不要求其还应当具有其他不正当目的。同时，姓名权侵权中的精神损害赔偿、律师费及行为责任相适应原则与一般侵权无异，宜肯定律师费也属于损失的范畴，且行政行为、司法行为侵犯姓名权不能通过民事诉讼加以解决。〔44〕

此外，在侵犯姓名权所引起的侵权情形中，特别需要注意的是“非基于共同意思联络侵权责任应当如何分担”这一问题。就此，“冒名贷款不还案”应当是最为典型的情形。就该类案件，首先需要确认的就是应当如何认定银行的主观过错。对此，司法实务基本存在共识，诚如有裁判所言：“上诉人中国农业银行安阳县支行在审查时存在审查瑕疵，应承担审查不严的责任。”〔45〕换言之，这种行为属于办理贷款过程中信贷员疏于管理、审查不严，〔46〕其行为逻辑结构一般就是“贷款工作人员疏忽错误输入贷款人信息，最终导致他人最终出现不良信用记录”。〔47〕此外，即使是假冒他人身份证办理手机业务，也存在移动营业厅存在主观过错侵犯公民姓名权的问题，并不要求一定要出现经济损失。〔48〕当然，在冒用人是职工的情况下，也可通过认定单位“管理存在疏漏，未能合理防范该侵权行为的发生”来认定银行等单位存在过错并需要承担侵权责任。〔49〕

在认定此种情况下银行肯定存在主观过错之后，需要讨论的就是银行与冒用人之间的责任应当如何分配。对此，司法实务之中存在三种立场：其一，按份责任说。最高人民法院发布的公报判例认为信用卡中心与冒用人之间并不存在主观共同侵权的故意，也不存在其他共同意思联络，所以双方应当按照各自过错程度的大小，分别承担相应的责任。〔50〕其二，连带责任说。从笔者所搜集的判例来看，该立场在司法实务之中占主导地位。持该立场的法院认为在银行没有共同故意意思联络的情况下，银行在审核贷款人身份上所存在的（重大）过失行为与冒用人的故意侵权行为不可分割，两者直接结合并共同导致了侵权后果的发生，所以银行应当与冒用人对被侵权人承担连带责任。〔51〕其三，银行不担责说。有法院认为银行并未侵犯自然人姓名权：“在现有证据不能证明中信银行深圳分行与假冒行为人之间存在串通共谋的情况下，中信银行深圳分行虽未尽核发信用卡的谨慎审核义务，但并未盗用或假冒张山峰的姓名，亦未干涉张山峰本人正常使用其姓名，故张山峰关于中信银行深圳分行侵害其姓名权的诉讼主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。”〔52〕

著作权法经典案例篇11

讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。

二、如何看待中国历史上继受大陆法

谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。

三、如何看待中国的法律体系

中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。

既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。

应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

四、如何看待法典编纂

有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典？这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全； 第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32 国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。

五、如何看待民法的调整对象和本质

讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。

（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。

著作权法经典案例篇12

英国刑法最重要的渊源是普通法，又称习惯法或者判例法，就是由习惯和判例形成的法律。在古代英国，曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律，而各个地方的习惯又各有不同。自1066年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁—撒克逊人以后，将各地所遵守的习惯加以统一，由此逐渐形成了普通法，所谓普通，就是通行于全国的普通习惯。普通习惯成为法律，并作为判断案件的根据，制作判决，如果以后再发生同样案情的案件，前案的判决，就可以具有法律效力。普通法，正是由此而形成。由于普通法在英国早已独立成为一个系统，当罗马法在欧洲盛行的时候，尽管罗马法的势力胜于英国法，罗马法的内容也优于英国法，但是英国法仍然独立于欧洲，不仅不为罗马法系所同化，而且日益盛行于世界各地，逐渐成为世界上独立法系之一——普通法系。

英国18世纪著名法学家布拉克斯顿曾经说过：“英国之法律的主要基石，是一般的和古老的习惯，或谓之普通法，在法院的判决中不时地公布出来……”可见，英国刑法的渊源最早就是基于司法判决和先例而形成的早期习惯。在最早的普通法犯罪中，就有了那些危及社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严重犯罪，比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。

随着普通法的发展，逐渐产生了依据解释和参考先前判例而判决案件的实践，往往通过扩展已有之罪的范围而创设新的罪名。解释，实际上是对刑法精神的探求。在已经存在法律规范的情况下，规范的含义，一般情况下是易于了解、把握的，然而由于刑法规范具有高度概括性，其中的一些意义，有不同于普通语言意思的含义，只有通过解释才能确切理解立法精神之已达。加之，以不变之法应万变之罪，难免疏漏，解释可以弥补立法原意之未及。加之英国早期刑法规范的欠缺，尤其重视对于刑法精神的探求，也就是更多学者的解释。另外，先前判决，也为法官定罪量刑提供了大量宝贵的经验，丰富了刑法的渊源。正如布拉克斯顿在《英国法释义》中所说：“法律知识来源于经验和学习，所以法官应当遵循前例（stare decisis）。……但是为了符合新的经验，规则必须有例外，为了符合现实，先前的规则也可以作相反的考虑。……因而，除非显然荒谬或者不公正，前例和规则必须被遵循。”

这就使我们不难明白，尽管早期英国法学教科书中对刑法的书面阐述不具有法律上的约束力，但是有的历来就被认为具有很强的劝导力。比如，柯克所著《英格兰法学总论》第3卷（1642年），黑尔所著《刑事诉讼》（1678年），霍金斯所著《刑事诉讼》（1716年-1721年），福斯特所著《刑法》（1762年），布拉克斯顿所著《法律释义》第4卷（1769年），伊斯特所著《刑事诉讼》（1803年）等，这些著作大大促进了普通法的发展，使普通法上刑法的原理、原则逐步得以成形，在一定意义上这些著作是刑法的普通法渊源的重要成分。普通上的一些犯罪，现在已经被编纂成典，以制定法的形式确定下来，比如1861年的《侵犯人身罪法》，1959年的《性犯罪法》等，都是这方面的典型例证。

遵循先例原则的价值，是不容否定的。人们常常以自己本身或者自己国家的眼光审视英国，而提出种种的猜疑和责难。了解英国历史的人都非常明白，为什么英国的法官首先要求德行好，为什么英国的法官首先是法学家，为什么法官的判决可以垂范久远，成百上千年的历史考验多不能有所更改。如果我们扪心自问，我们的司法充斥的滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法，却缺乏后人的监督，很少有法官的论述成为后人奉行的宝典，而往往有的因为强词夺理束之高阁，或者牵强附会难以见人，甚至因为栽赃陷害而备受指责。凡是不实行判例法的国家，就有有意无意纵容法官腐败和妄为的倾向。加之立法机关的立法也没有垂范久远的追求，全民丧失公正的理想。不义肆虐，邪恶盛行，而冤屈者只能饮恨，不能奔走请命。因为法就是徒劳的象征。反之，如果说判例法有什么价值，最大的价值就是作为先例的判决维护了正义，经得起考验。“普通法的语言，特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如‘公正的’，‘有理的’，‘合适的’，‘正确的’，‘常理的’和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去‘主持公道’，去‘公正地处理’。”（注2）

二、英国刑法的制定法渊源

英国刑法第二种重要的渊源是制定法，也称成文法，就是由立法机关将普通法定原则用条文加以规定的法律。英国在没有实行议会制以前，制定法就是国王的命令；实行议会制以后，所有的法律草案必须由议会两院分别通过再由英王批准，才成为法律。在18世纪以前，英国的立法数量极少，法院所适用的法律大部分还是普通法，制定法不过是一些枝枝节节的东西。英国的制定法是因习惯而存在，没有习惯法，则制定法成为无意义的东西。如果英国没有习惯法而只有制定法，就不仅只有一些不连贯的法律，有上文无下文，而且有很多关于生活的问题，找不到法律规定。从18世纪起，制定法才有所发展。自19世纪以来，英国在刑事方面的法律就有好几千个，已超过中世纪的全部立法。

英国议会从1215年颁布《大宪章》之后，陆续制定了各种法令。如1351年的《叛逆罪法》，1494年的《夜间偷猎罪法》，1721年的《海盗罪法》等等。18世纪后开始颁布了一些关于刑事审判方面的法令，如1806年的《证人法》，1865年的《刑事诉讼法令》等。刑法方面的法令，则日渐增多，当然全是单行法令，并无完备的法典。现在，大多数犯罪是由制定法规定的，比如，1911年《伪证罪法》，1981年《伪造文书罪和伪造货币罪法》，即是如此。有的制定法已经完全取代了普通法上对于某些犯罪规定，比如1968年的《盗窃罪法》。制定法可以创设全新的罪名，比如，1971年的《劫持法》（现在已经被1982年的《航空安全法》所取代）。

当然，在制定法不改变普通法情况下，普通法继续有效。普通法中还有许多内容尚未形成制定法。因此，普通法仍然是英国刑法的重要渊源，与制定法相辅相成，仍然决定着英国刑法的根本性质。反过来，由于制定法毕竟是在普通法基础上所发生的东西，“也是普通法的说明，或者是普通法中某些不足之处的修补”（布拉克斯顿），因此，在两者发生冲突时，制定法优先被适用。

英国刑法中还有一种类似于制定法，又不同于制定法的渊源，即委托立法。犯罪可以由法令文件和地方法创设，这种权力受之于议会。所以，也称之为委托立法。

在英国刑法史上，曾经有过将制定法和案例上的某些内容法典化的努力。然而可以说，在普通法源远流长、制定法后来居上的英国，创制一部统一的刑法典的目标仍然是遥远的。因此，现在如果要查明英国的刑法，没有一部统一的法典作为依据，而要依赖于普通法、制定法、以及由委托立法而产生的法令文件中。这就决定了英国刑法的体系，相对于大陆法系各国刑法而言，仿佛是支离破碎的。但是，作为一个具有自己特色的古老的法律体系，其理论、其内容是成熟的、完备的、合理的，甚至可以说是务实的、科学的，足资其他各国法制的借鉴。

三、英国刑法中关于司法立法的争论

司法解释在英国刑法的发展当中所起的作用是巨大的。问题是，现在仍然有公布新法律的司法权吗？如果有，那么这种权力有多广泛？

在19世纪资产阶级革命过程中，西方各国先后实行法制原则，体现在刑法领域即罪刑法定主义。在英国刑法中，也同样在奉行罪刑法定主义，即“Nullum crimen sine lege”（法无明文规定者不为罪）和“Nullapoena sine lege”（法无明文规定者不罚）。这就是说，对于犯罪及其刑罚，必须在犯罪行为发生以前法律就有明文规定。如果在法律上没有明文规定，就不认为构成犯罪，对其行为就不得处罚。对于犯罪人，除了处以法律上所规定应得的刑罚以外，不能再加以法外的刑罚。这条原则被称为罪刑法定主义。

罪刑法定主义已经被世界各法系所普遍确认。这些原则最早见于罗马法，19世纪的法国和德国刑法典体现了这些原则。英国《大宪章》里虽然，没有列入这些原则，但是《大宪章》确实建立了能达到相同结果的诉讼保障和原则。1215年英王约翰签署的《大宪章》第39节规定：“任何自由人倘非经过其采地贵族的适法裁判或者依国家法律规定，不得加以逮捕、监禁或者没收其财产，或者摈弃不受法律的保护或者将其流放或者加以伤害……。”英国人的人身自由和名誉，开始以法律的形式得到保护，这在世界历史上都是比较早的，具有开创性的。它奠定了正当法律程序的法律思想的基础。

在历史上，这条基本原则从未正式规定于英国法之中。但是，可以肯定地说，它的精髓却包含在许许多多的判决当中。上诉法院法官史蒂芬在1884年国王诉普莱斯一案中，在考虑了没有制定法根据的某种行为（焚烧尸体）是否可以宣告为犯罪时，作过这样的阐述：“无疑，在某些情况下，法院宣布某些从未确定过的行为构成轻罪，但是我认为我们会发现，在每一个这样的案件里，行为都涉及到巨大的公益妨害和道德邪恶，……在我可以确定它一定是一种轻罪之前，……我必须确信……依照清楚的不可否认的根据，它是极为有害的或者显然令人反感的……可我甚至不能采取第一个步骤……刑法非常重要的规则是：除非被法律明白禁止的行为，否则不是犯罪。这条规则无疑是有例外的，但是例外很稀少，很有限，只有最勉强的和以最充分的理由才能认可。”在1986年国王诉霍斯福利治安法院一案中，法院认为当议会希望设定刑事责任时，它总是明白地设定的。

英国普通法悠久的历史传统，决定了新罪名的来源是多样化的。关于普通法中创设新罪名的依据，王座法院曾于1616年庄严宣布：“权力属于本法庭，不仅有权矫正诉讼中的错误，而且有权矫正司法之外的其他错误和轻罪，只要它们具有妨害治安或者虐待臣民，或者引发纷争的倾向；因此，任何罪恶或者伤害，无论属于公法领域的还是属于私法领域的，都不能实施，但是它应当以正当的法律程序进行矫正或者惩罚。”在1744年琼斯诉兰德尔一案中，曼斯菲尔德勋爵就曾经指出：“不论违反道德和礼仪（contra bonos mores et decorum）意味着什么，我们法律的原则都加以禁止，王座法院，作为公共风习的总监察者和总保卫者，负责限制和惩罚。”在1801年国王诉希金斯一案中，劳伦斯法官指出：“具有公共性质的所有犯罪，即所有倾向于损害社会的行为和企图都是应予起诉的。”

司法立法问题上的典型案例是1933年国王诉曼莱案。案中，某甲谎称她被一个男子抢劫了，并对这个男子作了详细的描述。结果警方浪费了时间去调查这个虚假的指控，冒着怀疑和逮捕符合该指控的某个公众成员的风险，她被判定犯有引起“妨害公益”罪。她以法律上没有该罪为由提起上诉。后来她的上诉被驳回了。刑事上诉法院认为存在一种构成轻罪的妨害公益行为，而某甲的行为构成了这种罪。对于这个判决，人们给予了广泛的批评，认为它开拓了漫无边际的刑事责任的领域。因此，在1954年国王诉纽兰案中，戈达德勋爵说保险的程序是，不要再因循国王诉曼莱案。“现在创设新罪名的，肯定是立法的而不是非司法的职责。”

不过应当注意的是，国王诉曼莱案所涉及的行为，现在已经由1967年《刑事法令》第5条第2项规定下来：“如果一个人故意地向任何人作虚假报告，旨在表明发生了犯罪，从而引起警方工作的浪费……就应处以……监禁……或者罚金……”

现在，对此的争论仍在继续。1966年对于肖诉检察官一案的判决提出，针对本质上被认为是犯罪的行为，法院有权采取措施维持国家的道德福利。在1975年检察官诉维德一案中，上议院明确指出，并不存在单独一级称为“共谋引起‘妨害公益罪’”的犯罪共谋，尽管已为刑法确认的行为可以这样表述。根据维期康德－狄尔霍恩的关点，“法官无权创设新罪名”。

然而，“司法创设”，尤其是法官修改现有犯罪的范围和形式的权力一如既往。比如，在1980年国王诉索尔一案中，就有关犯有妨害公益罪的指控（根据1977年《刑事法令》第1条第1项），认为原告只需证明对社会的危险是“潜在的”而不是“现实的”，即可成立。法官的主要功能可能是“对已知法律的公平适用”，但是，正如拉德克利夫勋爵所指出的，没有适用法律之前，必须进行解释，而解释本身即是“创造性的活动”。这是与罪刑法定主义不同的声音。它充分地表明英国刑法领域传统价值的影响。尽管英国刑法之路有这样那样的波折，它的精神仍然在于传统。已有法律不敷应用，制定法难能及时出台，新发生的独特犯罪又不可能选取而不决，司法立法遂成为应运而生的补救方法，以创造性解释已有之法而为未知之法构架雏形。大概英国刑法的实用性、适应性源出于此。

因此，我们完全有理由认为，在英国，法官具有双重身份，双重的价值角色。一重是司法者，把已有之法公平适用于个案的裁判，体现对行为的特别价值判断。二重是立法者，通过扩展已有之法而创造新法之义，体现对行为的一般价值判断，而成为普遍适用的规范。多数的中国学者对英国的罪刑法定主义作中国观。如果历史能确认一件判例，该件判例就表示着曾经有过一为令人尊敬的法官兼立法者。正因为英国历史上处处都充满了这样的创制正义之法、裁断正义之案的人，才写下了一个不断去恶向善，正义得以宏扬光大的篇章。罪刑法定主义有英国的特色。而在中国，“由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干扰，办‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’，徇私枉法。”这些，有时还在“‘合法’的形式之下进行”，而且“远非百分之百地必然被法律所追究”（注3）。