司法审查论文篇1

从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本上还算是谨小慎微的实践中，它最终确立了三项基本原则，并为政府的政治分支（立法和执法）和民众所认可。其一，司法独立（judicialindependence）。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。其二，司法审查（judicialreview）。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对宪法的理解，确认或各级政府部门的法律和规章。其三，司法（judicialsovereignty）。在解释作为根本大法的宪法时，最高法院对宪法含义的阐释具有最终权威。这一终极权威让它有了政府“平等三权中数第一”【注释】这个表述来自美国著名法律人、老布什政府司法部首席检察官、调查克林顿绯闻案的独立检察官斯塔尔（KennethW.Starr）的新著：《平起平坐之首：美国生活中的最高法院》（FirstAmongEquals:theSupremeCourtinAmericanLife,N.Y.:WarnerBook,2002）.【注尾】的称号。

三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训。据此，它不断寻找着自己在美国政治体制中的适当位置。

一、最高法院的历史分期

在最高法院的历史上，第四任首法官约翰?马歇尔1801年执掌法院之前的十余年，可以看作是美国史诗的一个序幕，最高法院只是其中的一个龙套角色。随着戏剧的展开，最高法院最终成长为其中的主导角色。此后的历史演变，大体上可以视为每70年一出戏。

虽然每出戏的主题有所变化，但美国联邦制却一直是一个基本的背景。内战前的70年（1790～1861），美国舞台上主要的问题是联邦制的性质以及与此相关的奴隶制问题。马歇尔任首法官期间的最高法院（1801～1835）高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力。通过“马伯里案”【注释】Marburyv.Madison,5US137(1803).【注尾】，最高法院确立了司法审查权。在此基础上，通过激活宪法中的“必要和适当条款”“契约条款”“州际商事条款”和“最高条款”【注释】这些成就主要表现在“合众国银行案”〔McCullochv.Maryland,17US316(1819)〕、“达特茅斯学院案”〔DartmouthCollegev.Woodward,17US518(1819)〕和“汽船垄断案”〔Gibbonsv.Ogden,22US1(1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁决限制了各州的权力，强化了联邦的权威。但是，它依据宪法确立的司法权威却无法解决1787年宪法本身没有明确回答的难题：美国究竟是一个统一不可分割的联邦，还是各州保留了基本（甚至是分离权）的联合体？奴隶制，究竟是地方性的特殊制度，还是因为奴隶属于不可剥夺的“财产”而可以推广到全国？

在“斯科特案”【注释】Scottv.Sandford,60US393(1857).【注尾】中，通过对美国制宪者意图和宪法第五条修正案的解释，马歇尔的继任者罗杰?坦尼首法官不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定，如果奴隶因为进入自由领地而成了自由人，无异于违反了宪法第五条修正案，因为它未经正当法律程序，便剥夺了奴隶主的“财产”。此案的判决否决了国会南北划界维持奴隶州和自由州政治平衡的《1820年密苏里妥协案》，为奴隶制推广到新近获得的领地铺平了道路。结果，最高法院一劳永逸地解决奴隶制的司法努力，不仅无助于问题的解决，反而激化了南北矛盾，加快了冲突的到来。最终，是血腥的南北战争，而非最高法院的判决解决了联邦制性质和奴隶制问题。在这场战争中，南北双方的阵亡人数超过了60万，比美国历史上所有其他内外战争中死亡人数的总和还要多。以如此沉重的生命代价来废除奴隶制、维护联邦的统一，在一定程度上说明，至少是1787年宪法的部分失败。这同时也说明，被不少人视为神明的最高法院，在涉及国家存亡的关键问题上，力量极为有限。只是在枪炮解决了基本问题之后，1869年最高法院才在“得克萨斯诉怀特”案中，高调地宣布宪法建立的是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”，南方州“退出”联盟“非法”，它在法律上从来就没有离开过联盟。【注释】Texasv.White,74US700,725(1869).【注尾】

在最高法院的第二个70年（1865～1937）中，联邦与州的关系问题依然存在，但已经不是州是否拥有完整的问题，而是如何界定宪法明确保留给它的那些权力。虽然内战后通过的3个重建修正案（第十三、十四和十五条修正案）似乎极大地扩展了联邦权力，但要真正做到这一点还有待时日。一个主要的司法原因是，在“屠宰场组案”【注释】SlaughterhouseCases,83US36(1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意见，狭隘地解释了第十三、十四条修正案的内涵，通过区分美国人的两种公民身份（州公民和联邦公民身份），将作为联邦公民身份的权利限制在极其有限的范围内。这样一来，联邦政府依旧只是拥有宪法中原有的有限授权，而绝大多数民生问题依然是各州的独占领域。

在19世纪后期和20世纪最早的30年中，各州乃至联邦政府主要面对的民生问题就是，如何规制蓬勃发展的资本主义。在创造惊人的财富、推动经济发展的同时，资本主义也带来市场的失衡、贫富的鸿沟、阶级的冲突。通过民主的办法，市场竞争的失败者开始推动“规制运动”（regulatorymovement），促使各州政府关注民生，规制资本，减少自由放任所带来的弊端和危害。民主原则为市场竞争的失败者提供了立法的保护，而主义却为民主竞争的失败者提供了司法的救济。自由放任的维护者和规则运动的支持者在政治上的较量，最终化为联邦法院里的司法诉讼。美国宪法权威考克斯颇为传神地写道：“由于可以利用司法来审查立法的合宪性，那些在政治论坛上抵制变革失败的一方得以在最高法院将争斗继续下去。”【注释】ArchibaldCox,TheCourtandtheConstitution,Boston:HoughtonMifflinCompany,1987,p.119.【注尾】

自由放任与规制运动相互对垒和交互作用，代替了内战之前联邦与州权的冲突，成为这一时期的新主题。资本的势力依仗既有的宪法原则，强调财产权利和契约自由；对立的势力则发掘出新的宪法原则，突出宪法序言中的“公共福利。”一时间，最高法院成为了新旧宪法原则辩论交锋的战场。交锋的结果，是旧传统战胜了新原则，最高法院主导的司法理念和实践是保护企业，抵制政府。正像美国最高法院研究权威麦克洛斯基所剖析的：“一个有着致力于产权事业传统的法院，其法官构成不可避免地来自‘有产者’阶层；他们当然都是些法律人，深受保守偏见的熏陶，这样的偏见一直是美国法律人共同体的一个特征。几乎可以肯定，这样的一个最高法院在断案裁决时总会站在工商业一边，反对规制运动。”【注释】罗伯特?麦克洛斯基著，任东来等译：《美国最高法院》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第82页。【注尾】

在联邦已经确立的时代，各州倡导的规制运动自然无法抵御最高法院的司法利剑。但是，联邦政治分支却可以用民意及对宪法权力的灵活运用来构建抵制司法利剑的政治之盾，特别是在危机的年代。20世纪30年代初，为了摆脱美国有史以来最严重的经济萧条，富兰克林?罗斯福政府无视宪法传统，推行“新政”，开始对市场进行广泛而深入的干预。基于旧有的宪法原则和传统，最高法院否决了一些重要的新政立法；深负众望的罗斯福则向国会提出了“最高法院填塞计划”（courtpackingplan），作为反击。这次“府院之争”酿成了继内战之后美国的第二次危机。最后，危机以最高法院个别法官改变立场，认可其他新政立法，以及罗斯福填塞计划中途夭折而结束。

在这场被后人称为“1937宪法革命”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》第139页；Cox,p.162;伯纳德?施瓦茨著、毕洪海等译：《美国最高法院史》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第256页。【注尾】中，最高法院最终认可政府对市场的规制，将企业与政府的关系留给政府的政治部门处理，基本上放弃了对于政府规制市场的立法和规章的司法审查。值得注意的是，又一次是政治而不是法律最终解决了那个时代的难题：“正如内战解决了造成联邦与州冲突的基本问题，大萧条和新政解决了经济控制的基本问题。”【注释】同上，第141页。【注尾】

当最高法院进入其第三个70年时（1937～2005【注释】2005年9月初，首法官威廉?伦奎斯特法去世，51岁的联邦上诉法院法官约翰?罗伯茨经布什总统提名、参议院确认而成为美国第17位最高法院首法官。作为美国历史仅次于马歇尔的第二位最年轻的首法官，最高法院将开始一个罗伯茨法院的时代。【注尾】），一些观察家认为它已经无戏可唱。“司法审查已经步入了它的黄昏时期；作为美国政治进程的一个重要角色，最高法院的事业已经日薄西山。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第143页。【注尾】不过，出乎他们的预料，最高法院很快找到了自己新的角色定位，开始演出第三出大戏：政府公权与个人自由的对垒。第二次世界大战前后，极权主义的肆虐，反法西斯同盟中“四大自由”（言论自由、信仰自由、免于恐惧的自由和免于匮乏的自由）口号的提出，1948年《世界人权宣言》所昭示的个人自由与权利的普适性与永恒性，在全球范围内引发一场权利觉醒和权利革命的大潮。与此相呼应，从20世纪50年代开始，美国黑人等少数族裔群体展开了美国历史最伟大的民权运动，加上冷战期间在国家安全名义下政府对个人自由的侵害，激发了美国新一代最高法院大法官对个人自由、尊严和权利前所未有的重视。

就在宣布遵从政府规制市场的立法、放弃这一领域审查的同时，哈兰?斯通大法官写下那个著名的《脚注四》，指明了未来70年最高法院司法审查的新方向。这个注释试图说明，遵从立法的司法节制并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。其一，违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，限制人们平等地参与政治进程的立法；其三，歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。由此，美国现代司法审查的双重标准确立起来。对经济立法采取宽松的标准——只要这些立法是“基于立法者经验和知识范围内的理性基础”【注释】UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.,304U.S.144,152～153(1938).【注尾】；对涉及个人基本自由和权利的立法采取“严格审查”（strictscrutiny）标准——这些立法必须“紧密地（closely）与紧迫的（compelling）政府利益”相联系。【注释】KermitL.Hall&Others,eds.,TheOxfordCompaniontotheSupremeCourtoftheUnitedStates(NewYork:OxfordUniversityPress,1992),p.845.【注尾】

最高法院的司法干预又一次遇到了联邦制的限制。因为通常受保护的那些个人基本权利逐一列举在《权利法案》中，而《权利法案》在传统上已经明确无误地被确定只适用于限制联邦政府的行为，不能推及到各州政府。【注释】Barronv.Baltimore,32US243(1833).【注尾】在20世纪中，恰恰是各州而非联邦政府，经常损害个人言论、信仰自由这些基本权利，限制刑事被告的程序性权利，歧视黑人等少数弱势群体。在宪法之盾中，能够保护公众权利、抵制州政府侵害的是第十四条修正案，特别是其中的“平等法律保护”条款。这一修正案没有像《权利法案》那样列举具体的权利，而是用了极为概括的术语：“特权和豁免权”、“正当法律程序”、“平等法律保护”【注释】“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权-豁免权的任何法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”在这一修正案中，修宪者为什么没有详细列举具体的权利？有一种解释认为，国会共和党人在讨论这一条时，有一个基本共识：管理公民基本活动和权利的权力仍留在州政府手中，也就是说，州仍是公民自由和民权的首要管理者。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年版，第290页。【注尾】。因此，如何将《权利法案》中的言论自由等基本自由、公平审讯等刑事司法程序权利以及种族平等等社会正义充实到第十四条修正案的抽象规定中，就成为最高法院这一时期促进和保护个人权利的主要司法工作。

这一充实的过程，在最高法院的司法史上被称为“吸纳”（incorporation），也就是通过司法审查这一独特而又权威的宪法解释，利用第十四条修正案来“吸纳”《权利法案》，将后者的适用领域从约束联邦政府扩大到约束各州，使其中列举的各项权利对各州具有同样的制约作用，从而实现《权利法案》保护的联邦化。正是利用这样的方法，肇始于查尔斯?休斯法院（1930～1941）的权利保护进程，最终在厄尔?沃伦法院（1953～1969）期间，引发了美国一场社会影响深远的“权利革命”。到1969年时，《权利法案》中第一、四、五、六和第八条修正案中主要权利最终都被纳入到联邦的保护之下。

二、司法自由主义与司法保守主义的分野

进入20世纪以后，特别是罗斯福“新政”和1937年宪法革命以后，观察美国政治的尺度不再是19世纪国家主义与州权的两分法，而是自由与保守的两分法。自由主义更多地是继承罗斯福新政的传统，强调政府，特别是联邦政府在规制市场、促进人类平等和推动社会保障方面的积极作用；保守主义更多地是抵制甚至是改变新政传统，在一定程度上回归到新政以前的状态，减少政府对市场和私人活动的规制，让政府，特别是州和地方政府扮演维护公共秩序、维持安全和健康环境的“守夜人”的传统角色。

以此来衡量，新政以前，最高法院对立法机构规制经济权力的种种限制，被看作是宪法上的放任自流，被认为是一种抵制时代潮流的保守，因此，那一时代的最高法院被认为是保守的法院；而那些认可立法规则、主张司法尊重原则（judicialdeference）的少数派大法官，诸如奥立佛?温德尔?小霍姆斯、路易斯?布兰代斯、斯通等人，则被认为是自由派的代表。1937年宪法革命后，最高法院立场大变，不再去审查规制经济的政府立法，开始把审查目标对准了有可能损害个人权利的立法。这样一来，原有自由派和保守派的分类便反过来了。在个人自由和民权问题上主张司法尊重立法决定的大法官，诸如费利克斯?法兰克福特（他可谓是霍姆斯和布兰代斯的传人）、罗伯特?杰克逊等大法官成了保守派，而那些主张司法干预、否决某些损害个人自由（civilliberty）与民权(civilright)【注释】civilliberty和civilright通常被翻译为“公民自由”和“公民权利”。但在美国法律的实际运用中，这些自由和权利并非“美国公民”所专有，这样的翻译有时会产生误导。在美国的宪法语境中，前者是一种“消极自由”，指那些保护个人免受政府行为侵害的权利，主要是宪法及其前十项修正案中所明示的权利；后者是一种“积极自由”，是用来保护民众免受政府和私人方面侵害的政府的积极行为，它的宪法依据来自三项重建修正案。参见彼得?伦斯特洛姆：《美国法律辞典》（贺卫方等译），北京?中国政法大学出版社，1998年版，第320～322页。不过，该辞典仍然采用了“公民自由”和“公民权利”的译法。【注尾】立法的大法官如威廉?道格拉斯、雨果?布莱克等人则成了自由派代表。需要指出的是，自由派和保守派都信仰法律至上，他们的分歧不是法治的目标，而是实现这一目标的途径、手段和工具。正如1964年12月布莱克在给最终成为其好友的法兰克福特的信中所说，“我们的分歧很多，但几乎都不是涉及我们渴望达到的最终目的，仅仅涉及到我们各自认为的最有可能达到这一目的的手段。”【注释】转引自JamesF.Simon,TheAntagonists:HugoBlack,FelixFrankfurterandCivilLibertiesinModernAmerica(N.Y.:Simon&Schuster,1989),p.258.【注尾】不过，一个突出的现象是，不论是自由派，还是保守派，在第二次世界大战和冷战初期以国家安全为重的时代，在事关少数人权利和言论自由的保护问题上，他们的表现都不能令人满意。他们认可了将11万日裔美国人和日本侨民关进集中营的行政命令，也赞成了国会剥夺共产党人和其他激进人士言论自由的立法。【注释】王希教授对此有很好的论述，参见《原则与妥协》，第475～485页。【注尾】

此外，20世纪以来，自由派和保守派另一个重要的分野是对联邦制的态度，自由派颇有马歇尔时代加强联邦权力的遗风，而保守派则表现出坦尼时代那种对州权的认同。

综观内战以后美国最高法院的司法历史，绝大多数时间是保守派占上风。这主要是美国主流政治思潮和司法制度特性造成的。除了1861～1865年的内战外，美国独立后的发展基本上一帆风顺，没有什么社会动荡。考虑到保守主义不是一种严格的意识形态，而更多的是一种心态和生活态度的话，那么，美国建国以来形成的抵制激烈变化和更新，推崇平衡和秩序，避免极端和激进的传统，无疑都说明美国是个典型的保守社会。美国各种政治思潮基本上没有出现过欧洲那样激烈的冲突和对立，也不存在欧洲历史上那种界限分明的自由主义与保守主义。但是，20世纪30年代罗斯福“新政”结束了美国保守理念一统天下的局面，导致了新政自由主义的兴起，但这一“反传统”的实践和思潮在第二次世界大战后立即遇到了传统的挑战，出现来势汹汹的新保守主义。

如果说与欧洲的政治相比，美国政治是处在西方政治光谱中保守的一极；那么在美国保守的政治中，相对于民选的立法部门和执政首脑，最高法院则可谓是最保守的。这里有着制度和结构性因素。

首先，最高法院的权力来源及其断案的基本根据——美国1787年宪法，就其本质而言，就是一个非常保守的宪法。这部宪法看重的是共和而非民主、秩序而非变革、财产而非权利。其次，最高法院断案的方式来源于英国普通法传统，即遵循先例的原则，而遵循先例在一定意义上讲就是因循守旧。第三，法官的产生方式和任期。法官不是民选产生，他由总统提名、参议院确认。大法官虽然没有年龄的限制，但绝大多数人出任大法官时都已年过半百。更为重要的是，他们一旦入选，便终生为官。除非有大错大过受到国会弹劾，否则，任何人包括总统都休想动他们一根毫毛。那些民选官员（总统和议员）个个惧怕的民意舆情，对大法官来说，则犹如过眼的烟云，毫无约束力。保守的宪法、保守的断案方式、保守的法官构成了一个保守的最高法院。

三、司法能动战胜司法约束

判断一个法院是自由还是保守，主要从总体的政治思潮和司法哲学着手。保守主义或自由主义构成的只是最高法院司法活动的思想框架，直接影响其司法实践的则是它的司法哲学。与政治哲学一样，它同样存在着两极。一端是司法能动（judicialactivism）。它主要表现在利用司法审查权，来否定政府分支的做法，并从宪法的抽象条款中阐述出更多的权利和价值，进而影响公共政策，引导国家的发展方向。20世纪初保守派主导的最高法院和20世纪70年代自由派主导的最高法院，先后从宪法第十四条修正案的“正当程序”条款中，诠释出“契约自由”和“隐私权”就是两个突出的例证。【注释】具体地表现在“面包房案”，Lochnerv.NewYork,198US45(1905)和“堕胎案”Roev.Wade,410US113(1973)。【注尾】另一端是司法节制（judicialselfrestraint）。它反对从宪法的抽象条款中去寻找新的权利和价值，强调遵从立法机构的判断，尊重地方自治的价值。如果法院必须在两种价值之间进行取舍时，切忌用法官的偏好代替立法部门的判断。用自由派大法官布莱克的话说就是，“我们已经回到了原初的宪法立场，也就是法院不应该用它们的社会和经济信仰来代替民选立法机构的判断。”【注释】Fergusonv.Skrupa,372US726,730(1963).【注尾】

判断一项司法裁决是能动还是节制，一种比较简单的办法就是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法节制”；如果它了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。同样是司法能动，自由派和保守派却有着不同的表现。对保守派法官来说，他们的能动往往是朝后看，遵从宪法制定的原始意图，严格解释宪法的具体文本；对自由派而言，他们的能动往往是向前看，根据他们所体验和理解的社会潮流，宽泛地解释宪法文本，引申出其中制宪者本身没有想到的微言大义。

美国最高法院的司法能动基本是20世纪才出现的现象。以现在的眼光来看，19世纪的最高法院，即便是确立了司法审查权，奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。19世纪的大法官，不论是早期的马歇尔和坦尼，还是后期的著名的大法官塞缪尔?米勒、斯蒂芬?菲尔德，他们或者与1787年宪法的制定，或者与有第二次制宪之谓的“重建修正案”有着某种直接或间接的联系，对制宪的背景和制宪者的意图有着同时代人的理解和把握，因此，在行使司法审查权时，他们基本采取一种比较温和的形式，不大会偏离制宪者的意图。在解释宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义。”“司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。”【注释】克里斯托弗?沃尔夫著，黄金荣译：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，北京?中国政法大学出版社，2004年版，第18、23页。【注尾】也就是说，要通过分析宪法文件的术语和结构，来抓住制宪者的原意；而立法时的历史环境，制宪会议上和各州批准宪法时的众多辩论等“外部”途径，可以成为解释宪法的辅助手段。因此，不论在确立司法审查权的“马伯里案”中马歇尔有多少党派的偏见，不论在否认黑人公民身份的“斯科特案”中坦尼有多少种族的偏见，也不论在激活宪法第十四条修正案的“屠宰场组案”中米勒与菲尔德有多少分歧，他们对宪法本意的理解却无出格之处，基本尊重了制宪者的意图。

19世纪末，随着美国本土扩张基本完毕、工业化时代的到来，当年为大西洋沿岸13个小邦国制定的、服务于农商社会的宪法，如何来适应“换了人间”的工业化新国家，无疑是对美国政治治理的一大挑战。当然，最合适的办法就是利用民主的手段来修订宪法。认可征收联邦所得税的宪法第十六条修正案（1913年生效）、赋予妇女选举权的宪法第十九条修正案（1920年生效），就是这样一种以民主的方式获得的进步。但是，由于联邦制的特点，美国的修宪程序极其复杂繁琐（需国会参众两院2/3投票通过并由3/4的州议会或州制宪会议在给定的时间内批准），加上美国人对老宪法的顶礼膜拜（或曰宪法信仰），非到万不得已并且穷尽了所有立法手段之后，一般都不会去走修宪这条路，即使去尝试，也不大可能成功。在美国历史上，国会议员们提出的宪法修正案提议成百上千，最终被采纳批准的只有区区的27条，这其中还包括批准宪法时批量生产的前十条修正案（《权利法案》）。

好在除了修正案这一法定的正常修宪程序之外，美国最初一百年的实践还留下了一个宝贵的司法遗产：在行使司法审查权时，最高法院对宪法做出自己的诠释。经过宪法案例多年的积累，到19世纪和20世纪之交，美国司法实践中的“宪法法”（constitutionallaw）已初具规模，足以让那些具有司法治国理想的大法官以解释宪法为名，行立宪修宪之实。这样的实践与其说是司法审查，毋宁说是一种非正式的修宪，或曰隐性修宪。

因此，司法审查的性质第一次发生了根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院认为，它必须有所作为，保护工商业不会受到“民粹派”政府的规制，确保经济自由（契约自由）和财产权不受立法行为的侵害。其宪法依据便是第十四条修正案的“正当程序”条款。【注释】“任何一州，……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”【注尾】在大法官的诠释下，这里的“正当程序”不再是狭义上“程序性正当程序”（proceduraldueprocess），而是更进一步的“实体性正当程序”（substantivedueprocess）。法院不仅要审查政府政治分支的治理方式在程序上是否合法，而且还要考察其治理的内容是否合宪，因为源自英国古老的传统一向认为，一些个人自由和财产权利超越了政府权力的管辖范围。如果从1873年“屠宰场组案”算起，为了将这个原本用来保护黑人民权的第十四条修正案转变成保护工商界法人的契约自由和经济权利的宪法守护神，最高法院整整用了30年的时间来发现和试验“实体性正当程序”！为此，麦克洛斯基把这一进程称之为“司法制宪的凯歌。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第101页。【注尾】

此时司法审查的“正当程序”标准可以简单地理解为，政府规制经济的法规，不仅必须有合法目标，而且其手段和目的之间还要有合理的相关性。至于合法合理的判定，全凭法官对宪法和法律的理解。这也就是美国史上著名的“经济上实体性正当程序（EconomicSubstantiveDueProcess）”。从1890年至1937年，最高法院经常用“实体性正当程序”这一利器，自如地联邦和州监管经济的法规。毫无疑问，以“实体性正当程序”为代表的司法审查可以被视为一种全新的司法审查形式。【注释】其中最著名的案件就是前面提到过的1905年的“面包房案”（“洛克纳案”）。【注尾】

不过，在一位美国学者看来，即使是这一判决所保护的契约自由，其司法能动或隐性制宪，也是非常有限的。“那个时候并没有任何这种观点，认为最高法院所做的是在根据环境的变化而改变或者修改宪法，也没有人认为法官的任务从根本上说是立法性的。”【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第31页。【注尾】此外，从1787年制宪的背景来看，这个以保障自由市场经济为己任的法院，其行为或多或少地也符合缔造者当初的意愿和期望。

1937年的司法革命，标志着“经济实体性正当程序”的衰落。斯通大法官在《脚注四》中提出的“严格审查”标准，注定要开始一场新的司法制宪过程，虽然还是第十四条修正案，但最高法院手中的法宝则从“正当法律程序”条款转到了“平等法律保护”条款【注释】“任何一州，……在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”【注尾】；虽然还是保护个体自由，但却是从“契约自由”为代表的经济自由转到了《权利法案》下的个人基本自由；虽然还是保护个人权利，但却从财产权利转到了公民的平等权利；虽然还是那个最高法院，但是唱主角的从保守派大法官转到了自由派大法官。又经过一个30年，最高法院经历了另一个“司法制宪的凯旋”。

以公民是否获得“平等法律保护”来对政府法规进行“严格审查”，与“实体性正当程序”标准相比，同样充满了不确定性，赋予大法官释法的广泛自由裁量权。这一标准简单说来，就是要考察政府法规中的各种区别对待，或曰归类（classification）是否涉嫌“歧视”，是否危及到《权利法案》所保障的那些基本权利【注释】法律上的平等概念可以简化为“相同情况相同对待”，这实际上隐含着另一层含义“不同情况可以不同对待”。为了管理日益复杂的人类社会，并追求社会正义，立法机构的许多立法同样是建立在这种归类之上。比如，在现代社会中，残疾人保护法就给予残疾人以某些特殊的优待。问题是，对某一特殊群体的优待，就可能意味着对其他群体的“不公平”。如何权衡两者的利益，成为各国立法者头痛不已的难题。【注尾】；其次，是否有至关重要的公共利益需要采取这样的区别对待。歧视与否，重要与否，自然是法官的判断。其审查的具体方法就是，不仅要看相关法规的目的，而且还要看其实现的手段，甚至是结果。区别对待的法规不仅要符合宽泛的政府目标，而且还要符合紧迫（compelling）的政府利益；为实现目标所采取的措施，不仅仅需要证明“紧密相关”，而且还必须是“必不可少”的。

于是，在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”【注释】在1965年“禁止人工避孕案”〔Griswoldv.Connecticut,381US479(1965)〕中，最高法院7比2的多数意见从《权利法案》的有关条款中演绎出“隐私权”，并据此宣布康涅狄格州禁止人工避孕的州法违宪。【注尾】、进入“政治棘丛”【注释】在“议席分配不公案”〔Bakerv.Carr,369US186(1962)〕中，最高法院6比2的多数意见认为，在田纳西州的立法机构中，议员议席的分配严重地偏向人数少的乡村地区，造成人口众多的城市选民无法获得与其人口基数相匹配的议员代表名额，这一做法违反了宪法“平等法律保护”条款。因为“议席分配不公”这一难题一向被认为是不适合司法解决的“政治问题”，法院如果贸然介入，犹如进入“棘丛”。【注尾】、保护黑人民权【注释】最突出的案例就是1954年的“布朗案”〔Brownv.BoardofEducationofTopeka,347US483(1954)〕。最高法院全体一致宣布，公立学校中黑人与白人分校的种族隔离制度违反了宪法的“平等法律保护”条款。【注尾】、保护刑事被告权利【注释】最著名的案件就是“刑事被告律师权案”〔Gideonv.Wainwright,372US335(1963)〕。最高法院全体一致裁决，刑事被告拥有律师的权利是《权利法案》所要求的公平审判的基本内容，不容剥夺。【注尾】等一系列司法能动主义的判决。此后，沃伦?伯格（1969～1986）和伦奎斯特法院（1986～2005）两届法院也步沃伦法院后尘，不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个。这比以前同样的时段都多。据宪法最高法院否定联邦（州和地方）立法的判决，按历史时期制表见下页。

与传统的或者“温和”的司法审查性质相比，现代司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式。“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”；【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第46页。【注尾】顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌——“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅是立法的程序。由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者。”司法审查已渐渐变成“司法至上”（judicialsupremacy）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。

各历史时期最高法院否定联邦立法的判决

（括号内系州法和地方立法）

时期年代数量年平均量

早期法院1789～18632(39)0.03(0.51)

蔡斯法院1864～18738(33)0.80(3.67)

韦特法院1874～18887(65)0.47(4.64)

富勒法院1888～191014(89)0.64(4.05)

怀特法院1910～192112(124)1.09(11.27)

塔夫脱法院1921～193011(129)1.38(14.33)

休斯法院(改变之前)1930～193614(65)2.00(9.29)

罗斯福法院1937～19453(108)0.18(6.35)

早期沃伦法院1954～19627(73)0.78(8.11)

后期沃伦法院1963～196916(113)2.29(16.14)

伯格法院1969～198632(309)1.88(18.18)

早期伦奎斯特法院1986～19947(85)0.78(10.63)

后期伦奎斯特法院1995～200333(43)3.67(4.78)

根据ThomasM.Keck,TheMostActivistSupremeCourtinHistory:theRoadtoModernJudicialConservatism,（Chicago:UniversityofChicagoPress,2004）,书表2.1和2.2合并而成，pp.40～41。

四、人民与法治的张力

随着司法能动的加强，美国朝野对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。20世纪70年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识精英，开始分化，对最高法院作用的社会共识不复存在。在经历了20世纪60年代的“权利革命”和80年代的“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的认识有如此尖锐的对立和分歧。

针对一些自由派大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”的到来。哈佛大学著名教授格拉泽指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用。……（它们）比以往更为强大……（它们）违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”【注释】NathanGlazer,“TowardsanImperialJudiciary”,PublicInterest,Fall1975,106.有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家亚瑟?施莱辛格（ArthurSchlesinger,Jr.）的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（TheImperialPresidency）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。【注尾】如果说，1960～1970年代是政治保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了1990年代，则该轮到政治自由派诅咒和担忧了。

当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。【注释】麦克洛斯基：前引书，第282页。【注尾】一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。有趣的是，出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了罕见的共识。对左派学者图施奈特（MarkTushnet）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（populistconstitutionallaw）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右翼学者格拉利亚（LinoGraglia）曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次他却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述。“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门。”【注释】参见MarkKozlowski,TheMythoftheImperialJudiciary:WhytheRightisWrongabouttheCourts,N.Y.:NewYorkUniversityPress,2003,pp.12～13.【注尾】

在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的200多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯?杰斐逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼内战期间维护个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍“新政”立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起弹劾沃伦的群众运动。

今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都建立在一个共同的前提上，即最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰斐逊担心“把法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的真实写照。【注释】ArchibaldCox,p.56.【注尾】当然，历史证明，杰斐逊所担心的这一最坏的结果并没有出现，但是，司法审查的反民主性质（假定民选的立法机构和执法首脑代表了多数民意），却是一个需要说明的问题。

首先需要指出的是，最高法院否决国会立法的司法审查在数量上非常有限。虽然最高法院审理了数千个案件，其中很大一部分属于是否合乎宪法的大案要案，但是，到2003年为止，被最高法院全部或部分否决的国会立法共计178个，其中19世纪只有23个，20世纪则达到了135个。【注释】ThomasM.Keck,p.40.【注尾】

其次，最高法院也很少自己从前的裁决。在行使司法审查权的过程中，最高法院的历史实践逐渐确立了一门独立的部门法——宪法法。它不仅有自己的司法原则，而且积累了众多的先例。普通法遵从先例的传统，保证了宪法法的连续性和完整性。在1810～1995年的185年时间里，最高法院一共只了168个司法先例，比被它们否决的国会立法略多一些。【注释】LeeEpstein&others,eds.,TheSupremeCourtCompendium:Data,Decisions,andDevelopment,2nd,Washington,D.C.:C.Q,1996,pp.175～189.【注尾】从表面看，遵从先例限制了最高法院司法权的使用范围和对象，但却大大有助于最高法院威望的获得与巩固。在民众眼里，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官们不像政客那样随波逐流，除了法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权宜之争而关注于基本的价值和长远的目标。为了超然物外，维护自己的权威，最高法院在宪法实践中积累了一系列回避棘手问题的招数。

当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法，比如设法回避。如果回避不了的话，也设法让自己的判决留有余地。美国行政法专家安德森（WilliamAndersen）教授指出，“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样的方式做出的——它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”【注释】威廉?安德森：《美国政府监管的宪法基础》（任东来译），《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】

如果考虑到这些因素，让很多人困惑不已的那个“反多数难题”（countermajoritariandifficultyorcountermajoritarianism），并不像它表面所反映的那样可怕。【注释】这一命题是AlexanderBickel在其美国宪法学名著TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,2ndeditionwithanewforewordbyHarryH.Wellington,(NewHaven:YaleUniversityPress,1986)中提出并加以阐述的。【注尾】在历史上，对最高法院某些裁决的声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的哭诉。

实际上，“反多数难题”本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。先看执法部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在50%左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人团的设计，因此，还会出现2000年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？

再看立法部门的“多数”支持。美国国会议员选举的投票率比总统大选更低，基本在30%上下。因此，他们完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了340万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了1,900万人口，两者所代表的人口比例差距是5.6比1。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是70比1。【注释】美国著名政治学家罗伯特?达尔（RobertA.Dahl）在其新著《美国宪法有多民主？》(HowDemocraticistheAmericanConstitution?YaleUniversityPress,2001）一书中对美国政府的非民主性有着简洁和有力的论述。【注尾】换句话说，就参议员代表性而言，70个加州人才抵得上1个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。由这样的立法部门通过的法律，未必全部能够反映多数人的利益。

而且，由于美国选民通常不是严格地按党派界限来投票，因此，白宫和国会往往会被不同党派所控制。这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在1946～2000年间，一半以上的时间（每10年中有6年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。

20世纪40年代以后的司法审查对象，基本限制在前面所述的《脚注四》中的3类领域。在第一个基本权利领域中，《权利法案》的内容实际是把《独立宣言》中3项天赋人权（生命、自由和追求幸福）具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想——“个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”【注释】WestVirginiaStateBoardofEducationv.Barnette,319US624,638(1943).【注尾】所以，这一领域的司法审查，基本上不存在所谓的“反多数难题”。当然，也有个别的例外，主要是涉及什么样的权利算是“基本权利”。撕裂美国政治和社会的妇女堕胎权问题，就是因为妇女堕胎权是否属于基本权利而争论不休。

第二个领域是限制某些人平等地参与政治进程的立法；第三个领域是歧视某些弱势社会群体的立法。这一部分的司法审查，争议最大。赞成者认为，当一些人的政治权利无法通过民主程序有效保障时，司法的救济是必要的。反对者却认为，既然法院已经放弃了对少数人经济权利的保障，那么对少数人政治权利的保障就显得不合逻辑，因为很难证明政治权利就一定比经济权利更重要。此外，这两类立法基本上是各州和地方立法机构，而非联邦国会。其多数的含义，也依然只有相对的意义。

再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还是存在着校正这一反民主的司法能动的机制，也就是启动宪法修正案来最高法院的判决。第十一、第十四、第十六和第二十六条修正案就是如此。除了这些直接最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，27个修正案中，“21个可以说是对民利原则，或是对民主程序原则的认可。”【注释】AlanCrimes,DemocracyandtheAmendmentstotheConstitution,Mass:LexingtonBook,1978,p.166.【注尾】

具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其上面的民主政治和下面的选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”（thefirstpastthepost）的制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的比例代表制—多党制（proportionalrepresentation）那样参与和影响政治进程。这意味着他们的利益将得不到充分的代表或表达，有时不得不求助于法院的特别保护。因为在后一种制度中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。【注释】RobertA.Dahl,p.61.【注尾】

五、司法审查的历史逻辑

在实践中，虽然最高法院以司法审查的形式来反对多数、抵制民主的机会极为有限，但它毕竟存在。如果冲破对民主神话的迷思，我们就会发现，法律至上的主义价值，既可以也应该超越多数统治的民主价值。美国200多年的实践历史，已经证明了司法审查的合理性和必要性。

从根本上说，司法审查是一种独特的宪法解释，也就是让法官来解释宪法，并以此来衡量政府政治分支的所作所为是否合乎宪法。因此，这里的一个逻辑前提首先是宪法，而非政府拥有的绝对权威。

成文宪法的出现无疑是现代政治最伟大的制度创新。它将大多数人的意志以法律的形式固定下来，其理论基础实际上是一种契约论和有限政府观，这在《独立宣言》中得到了最通俗的表达。“下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”【注释】《独立宣言》（任东来译），载任东来等：《美国历程：影响美国的25个司法大案》，北京?中国法制出版社，2004年版，第507页。【注尾】据此起草的美国宪法有两个基本功能：确定政府的权力结构和来源，确定某些不受侵害、需要保护的个人基本权利和自由。

任何一个以宪法为基础的政府，本质上都是一个有限政府，这与“朕即国家”的专制政体根本不同。后者因为政府的权力没有任何限制，可以为所欲为，根本不需要宪法，即使有宪法，通常也无须解释。但作为有限政府，其实践和操作宪法时，各级政府之间、以及同级政府的各部门之间，政府权力（公权）的行使和个人权利（私权）的保护之间，必然存在着某种张力。首先是宪法规范和现实世界之间的张力。不管宪法内容制定得多么详尽，也不可能将权力之间、公权与私权之间的边界划分得泾渭分明，特别是当社会发展带来新的权力和利益分配的时候。其次是文字本身的张力。不管宪法文本修饰得多么精确，也不可能不产生理解上的差异，特别是随着世代的交替和文化的更新，人们对同样的文字常常会有不同的理解。

这两个问题在美国尤为突出。因为美国的宪法既简洁又古老，简洁带来了理解的歧异以及进行相应解释的必要，古老又意味着与时展有一定的差距。因此，在维持现有宪法的条件下，要解决现实发展和文字理解所带来的张力，有两种解决途径：一是通过宪法的修正案，二是通过对宪法原有条款的新解释，或曰“旧瓶装新酒。”由于美国系联邦制政体，修宪的难度极大，不能像很多单一制国家那样，可以完全依照民主的原则公决。因此，比较可行的办法是第二种“旧瓶装新酒”的途径，也就是赋予宪法原有条款以新解释。

接下来的问题便是，谁来解释宪法。就一般的理解而言，法律中“谁制定、谁解释”的原则似乎很科学，因为没有人比制定者本人对法律有更好的理解。但这一原则有一个重大的弊端。当某项法律受到外来质疑时，法律的制定者无疑会朝最有利于自己的方面来解释，这难免有集运动员与裁判员于一身之嫌。通常情形下，它意味着质疑和挑战法律的一方，无论是团体还是个人，将永无成功之时。久而久之，也就不会有“傻冒”费时费力，徒劳地挑战法律的正当性。当立法者永远正确的时候，可能就意味着离“多数人暴政”不远了。

另外，“谁制定、谁解释”的原则涉及到宪法时，往往很难操作。通常，当宪法有关条款需要新的解释以适应新的现实时，距离制宪立宪可能已有一代人或几代人的时间了，最初的制宪者活着的已经不多，即使有足够多的立宪者还活着，他们也未必形成一致的解释，因为作为众多利益集团谈判妥协的产物，一些宪法条款，在美国往往是那些最有生命力的条款，体现出复杂的模糊性和开放性。1873年的“屠宰场组案”就是最好的例证。该案裁决时，距离宪法第十四条修正案批准才几年，就已经出现了莫衷一是的解释。

不能由制宪者自己来解释，退而求次之，可以由民选的政治机构，也就是体现人民的立法机构以及受人民委托的执法机构来解释宪法。与很多人的理解相反，实际上，美国政府几乎无时无刻不在如此行事。在讨论美国现代生活中无所不在的政府监管时，安德森教授道出了其中的奥秘。美国政府从宪法中发现许多默许权力（impliedpowers），“用来支持今天联邦政府范围广泛的活动领域——从公民权利到环境控制。……从一开始，立法和执法部门同样有权力和义务来决定各自宪法权限的边界。几乎日复一日，执法和立法部门对其自身宪法权限范围的认定都是最终的决定，因为这些认定没有受到挑战。可以肯定，在内部对有关问题的辩论中，总是存在着一些针对可疑的权力行使的挑战。不过，最后总可以达成一些共识，通常争论也就此结束。”【注释】安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，2005年，第4期。【注尾】

也就是说，立法和执法部门都在以自己的方式理解和执行宪法。立法者是根据他所理解宪法的来制定法律，比如美国建国初期国会立法建立合众国银行；执法者也是根据他所理解的宪法来采取行动，比如内战期间林肯总统停止人身保护权；各州也是根据它所理解的宪法来制定州法，比如19世纪初纽约州的汽船垄断法。如果这些部门的理解与其他部门或个体对宪法的理解相互一致，也就平安无事，皆大欢喜。通常情况下，执法和立法部门不会“执（立）法犯（宪）法”。如果没有宪法诉讼，它们对宪法的理解被认为是最终的和正确的。

但在极少数的情况下，由于各方的利益考虑不同，执法和立法部门对宪法的这些解释并非相互一致，而是相互冲突。那么，在此情形下，谁作为最后的仲裁者来解决这些冲突？如果按照议会至上的原则，应该是行政首脑服从国会，地方服从中央，但是，美国宪法所确定并不是一个议会制政府，更不是一个单一制国家，而是一个权力极其分散的联邦政体。联邦和州各自保有自己的权力，而且联邦的权力是逐一列举明示的，相当有限。另外，联邦权力本身又分散在立法、执法和司法之间。

在立宪建国之初，究竟那个部门对宪法拥有最终的解释权并不明确。在“马伯里案”之前，为了反对约翰?亚当斯政府压制言论自由的立法，杰斐逊和詹姆斯?麦迪逊通过《弗吉尼亚决议案》和《肯塔基决议案》，提出了州可以根据自己的宪法理解，来否定国会立法的“联邦立法令废止权”（nullification）理论，并且为后来南部州权政治家约翰?卡尔霍恩所继承。在1832年否决国会延长合众国银行法时，安德鲁?杰克逊总统公开挑战了司法审查原则。“国会、执法部门和最高法院都必须按自己对宪法的理解来行使各自的职责。在宣誓效忠宪法时，所有联邦官员效忠的是他所理解的宪法，而不是其他人所理解的宪法。……对于国会来说，最高法院（对宪法）的意见并不比国会自己的意见具有更高的权威，反过来也是如此。”【注释】王希：《原则与妥协》，第193页。【注尾】

既然总统有自己的“宪法”，那么也就很难否认各州也可以有自己的“联邦宪法。”在1832年11月下旬，南卡罗来纳州议会召开全州代表大会，通过了一项《联邦法令废止权公告》，宣布国会通过的新关税法“未经合众国宪法授权，……因而无效，对本州及本州官员和公民均不构成法律，亦不具有约束力。”【注释】mager,ed.,TheDocumentsofAmericanHistory(N.J.:PrenticeHall,Inc.,1973),Vol.1,pp.261～262.【注尾】对此，杰克逊却不敢苟同，他明确指出，“对于国会立法是否违宪，有两种判定途径：其一是诉诸司法机关；二是诉诸人民与诸州。”【注释】“JacksonsProclamationonthePeopleoftheSouthCarolina,Dec.10,1832,”Commagersbook,p.263.【注尾】显然，他反对的是单个州的审查权，而不反对“诸州”。

司法审查论文篇2

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

司法审查论文篇3

一、问题的缘起

案例:2006年3月1日凌晨3点多,19岁的韩萱与20岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里22号。之后不到4点钟朋友打其电话无人接听,怀疑两人在房内煤气中毒,便拨打110电话报警要求破门救人。到场民警以破门"不合程序"要负法律责任为由,在9个小时内未采取措施救助,致使两个女孩严重一氧化碳中毒,有可能会成为植物人。为此,两女孩的父母以"行政不作为"为由,北京市公安局,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职,致两人在9个小时内没得到救助,导致惨剧发生。派出所负责人则表示,民警"完全依法办案","办案程序的合法性毋庸质疑",其理由是:报警人是求助报警,而非刑事报警;若没有得到房东的许可,警察不得破门而入;虽然报警称屋内有人煤气中毒,但并不能确定屋内有人,所以依照程序警察不能破门。〔1〕

如果不考虑原告的诉讼请求,仅就本案分析,是否构成行政不作为不应成为本案的焦点,学界关于行政不作为的含义已经达成共识,在此没有争议。警察实施救助方式或者程序的法律依据才是法院审查的关键。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例与法律、规章的规定是否矛盾?法院是否要适用?法院在适用前是否要对之审查?那么,首先就要对这个警察所遵守的"程序"进行定性,然后判断其效力。

按照《中华人民共和国警察法》第21条的规定,实施救助是警察的职责,"未得到房东许可不得破门而入"、"破门不合程序"等救助具体规则在《警察法》中没有具体规定,法律没有明文规定,也没有相关的行政法规或者行政规章规定。对求助报警不破门而入的作法却在反复适用,在行政法规和行政规章甚至行政规范中都未见规定。警察对之深信不疑却又没有明文规定,但具有拘束力的一贯做法是什么?可否对之司法审查?

作为法律适用的主体,行政机关在作出行政行为时依据法律、法规、规章,以及自己制定的规范性文件,甚至会依照本机关内部的行政惯例,这些对行政机关都有拘束力。法院在审查行政行为合法性时依据法律和法规,对规章、规范性文件(行政规范)进行合法性审查,然后再决定是否适用。本案中"求助报警,警察不破门而入"对警察有拘束力,在法律、法规、规章、规范性文件中没有规定的这种惯常做法,是否构成行政惯例?因此需要回答什么是行政惯例,其效力如何,法院是否要对之审查?

二、行政惯例的界定

(一)行政惯例的含义

行政惯例,是指行政机关在处理行政事务中,基于长期的行政实践,而形成的惯常性做法。〔2〕142大陆法系国家称之为行政先例,一般将行政先例纳入行政法的不成文法渊源部分予以说明,其成立要件是:客观上,必须有长期的及一般的惯行存在,即反复适用;形式上,该惯行有作为法规的可能性,亦即其内容充分、明确、特定。台湾学者林腾鹞认为,行政先例,是行政机关处理行政事务之惯行,在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时,实务上常为公务员所引用。〔3〕66

目前我国学界通说认为行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括宪法与法律,地方性法规与自治条例、单行条例,行政立法,条约和协定;非制定法法源包括法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。〔4〕44-61我国行政法的渊源日益接近大陆法系的法律渊源,倾向于仿效德国。制定法法源与成文法渊源的表现形式基本一致,非制定法法源与不成文法渊源表现形式基本一致,只是前者强调了制定主体,后者立足于文本的表现形式。

实践中行政机关大量依据不成文的行政惯例做出行政行为,案例中的"完全依法办案"中"法"的范围,包括不成文的行政惯例(或者行政先例)。要认定某一做法是否构成行政惯例,就要分析具体的惯常做法是否具有行政惯例的两个特征,即反复适用以及作为法规的可能性,本案中"求助报警,警察不能破门"这种做法没有明文的行政规范,但却长期得到遵守,行政机关认可了该种做法具有法的明确性,因此这种惯常性做法构成了行政惯例。就我国的行政实践而言,行政惯例的存在已经并非是个别现象。行政惯例的不同之处在于,它是没有形成法规范前的一种状态,是一种不成文的法源。行政惯例作为行政法的法源,直接约束行政机关,间接约束行政相对人。

(二)行政惯例的特点

1.行政惯例是行政主体的惯行。习惯和惯例的词义本身并无大的区别。在作为法源形式使用时,则指两种不同的法源形式,作为行政法法源的习惯主要指社会习惯,而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源,它作为行政法法源通常指作为实质渊源而不作为形式渊源。英美法系国家,特别是英国,行政惯例在行政法渊源中占有重要的地位;而法国、日本等,行政惯例作为法源的情况较少,且在行政惯例相对固定后,往往以判例或制定法取而代之。〔4〕60

2.行政惯例没有成文的规定。行政惯例是行政机关长期以来形成的惯常性做法,没有成文的规定。行政机关制定的成文规定,如国务院制定的行政法规、地方规章和部委规章、行政规范。立法上我国只从主体上对行政立法进行分类,来确定其效力的高低,没有从立法的内容上区分效力的范围。大陆法系,比如德国、日本等,将行政立法区分为法规命令和行政规则。法规命令〔5〕33和行政规则都是行政立法,但是法规命令规定的内容是相对人的权利和义务,需法律授权,具有外部效力;而行政规则所规定的内容限于行政机关内部事务,无需法律授权,仅具有内部效力。而我国学理上所指的行政规范是指各级各类国家机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令的总称。行政规范没有法律法规的明确授权,因此不应规范公民的权利义务,只能规范行政机关内部事项及其权利义务,不具有外部效力,相当于大陆法系的行政规则。而行政惯例所规范的内容,同样因为没有法律法规的明确授权,不能规范公民的权利义务。我国行政规范没有严格区分所规范的内容是针对外部相对人的权利义务,还是行政机关的内部事务。行政规范毕竟没有法律法规的授权,"法定权限内"的范围还应限于行政机关的内部事项,即使是这样的内部事项,也具有间接的外部效力,会影响到相对人的权利和义务。因此,行政规则和行政惯例的区别就在于是否有成文的规定,行政惯例没有成文的规定,没有法律的授权,约束的主体主要是行政机关,间接拘束行政相对人。

3.行政惯例系在行政机关反复继续进行处理中形成。行政惯例产生于具体的行政行为中。人们会产生疑问,行政惯例是具体行政行为吗?一个矛盾就是:行政机关根据行政惯例作出具体行政行为,在行政行为依据中没有成文规范体现,具体的行政惯例都隐藏在行政行为中。但是行政惯例不是具体行政行为,它是具体行政行为的依据。行政惯例具有反复适用性,行政行为反映行政惯例,却不是行政惯例。

4.行政惯例的效力来源于行政机关的确信。行政机关的工作人员确信某一做法具有法的拘束力,则可以承认该具有习惯法地位的行政惯例存在,行政机关也受其拘束。行政惯例是行政机关处理某类事务的惯常做法,因此其效力应该是对行政机关有拘束力,行政机关也确信这样的惯例有拘束力。但行政惯例对法院没有拘束力,尽管行政惯例是行政法的渊源之一,就像行政规则是行政法的渊源一样,都属于行政机关的自我拘束。法院在审查时,先审查行政惯例是否存在,再审查行政惯例的合法性,法院对此有最终的判断权。

5.行政惯例对行政机关有直接的拘束力,对相对人有间接的拘束力。行政机关基于对行政惯例的法的确信力,在依据行政惯例作出行政行为时,该行政行为对相对人有公定力、不可变更力、执行力和不可争力,〔6〕53-98行政行为的这些效力对当事人产生了拘束力,这样体现在行政行为中的行政惯例就间接地约束了行政相对人。

三、行政惯例纳入司法审查的法理基础

(一)行政惯例的效力位阶相当于行政规范

在成文法源之各位阶,皆可能成立习惯法,并具有该成文法源之位阶。不成文法的内容和适用地区决定其效力位阶。"因此,不仅有制定法位阶之''''习惯法'''',有时亦可能有宪法位阶之''''宪法习惯法'''',或自治规章(自治条例)位阶之''''地方习惯法''''。在成文法源及不成文法源间有法规范冲突时,亦依其位阶决定应适用之法规范。"〔7〕98也就是行政惯例的内容决定了其效力位阶。

行政惯例规范的是行政机关的行为,没有法律法规的授权不应直接规范行政相对人的权利义务,行政惯例应是行政规范(行政规则)的不成文的表现形式,其法源上的效力位阶就等同于行政规范(行政规则)的效力位阶。因此,行政惯例不能和行政法律和法规,甚至规章相冲突,否则无效。

行政诉讼法中明确法院审理行政案件依据法律法规、参照规章,意味着规章以下的规范性文件即行政规范,法院可以审查并决定是否适用;法院可以审查规章以下行政规范这些成文法的渊源,对于不成文法渊源的效力位阶等同于行政规范(行政规则)的行政惯例,也可以审查并决定是否适用。行政惯例的效力位阶低于法律、法规和规章,法院也要在审查之后决定是否适用。

尽管不能对抽象行政行为单独提讼,但在对具体行政行为的个案审查中,法官有权对规章以下的规范性文件一并进行审查并选择适用,一定程度上突破了行政诉讼的受案范围。"一般情况下,由于规范性文件在实际工作和实际管理活动中发挥着一定作用,法院在审理行政案件时不可能无视它的存在,事实上一般对其加以审查并参照适用。"〔8〕196

(二)依据"举重明轻"原则,法院有权对行政规范和行政惯例进行审查

所谓"举重明轻"的原则,就是指如果较重(较多的)被允许时,则较不重要的(较少的)愈是被允许。卡尔·拉伦茨将"举重明轻"解释为:"如依法律规定,对构成要件A应赋予法律效果R,假使法定规则的法律理由更适宜(与A相类似的)构成要件B的话,法效果R''''更应''''赋予构成要件B。"〔9〕265我国《行政诉讼法》将"法律适用"的"法"的外延狭义的理解为法律和法规,法律仅指全国人大及其常委会制定的法律;而法规包括行政法规和地方性法规;至于规章,包括部委规章和地方性规章,法院对规章有权经过审查后决定是否适用。行政诉讼受案范围排除对抽象行政行为的审查,在诉讼过程中行政机关将规范性文件作为证据提交时,法院必然要审查该行政规范,也就是如果允许法院对行政规章进行审查。依据"举重明轻"原则,那么对于效力低于行政规章的行政规范(行政规范性文件),就更应接受司法审查,进而效力位阶相当于行政规范的行政惯例同样可以接受司法审查。

(三)行政机关法律适用的特点决定了行政惯例

司法审查的必要行政机关在作出具体行政行为时会优先适用低位阶的规范,更多的情况是会首先适用自己本部门的一些行政规范(规范性文件),依照自己的行政惯例作出行政行为,即所谓的适用优先原则。这种行政机关法律适用和司法机关法律适用顺序倒置的特点,决定了司法机关对行政规范和行政惯例需要进行司法审查。否则很难客观公正地审查依据行政惯例和行政规范作出的具体行政行为,不利于保护相对人的合法权利。

本案中警察做到了立即赶赴现场,行政机关不构成行政不作为这一点很楚。警察对危难情形仅仅是等待,有没有义务采取各种有效和可行的方案,或者在他认为的几种方案中进行选择和衡量的义务呢?行政机关在作出具体行政行为时,首先想到的是行政规范或者行政惯例,其次才是行政规章,最后是行政法规和法律。而法院司法审查适用法律时恰恰从高位阶的法律开始到低位阶的行政规范。因此法院在审查该具体行政行为时先需要对其适用的行政惯例进行司法审查。

四、审查行政惯例的条件、标准及注意问题

(一)审查行政惯例的条件

1.对行政惯例的审查附带于行政行为的合法性审查之中。法院不能对没有影响权益的行政惯例进行审查,而只能审查体现这个行政惯例的具体行政行为。当判断行政行为是否合法以行政惯例的合法性为前提时,审查行政惯例才成为可能。法院在审查行政行为时,行政机关以行政惯例作为证明其行为合法的依据,这时法院才可以附带审查该行政惯例的合法性,即法院只是在个案中附带性查。

2.行政行为属于法院的受案范围。对于行政机关实践中形成的行政惯例,司法权不能主动去审查。司法权是被动的,不是主动的,司法权的发动要依靠当事人的。但当事人的要满足一定的条件法院才会受理,即要求满足诉的成立要件。这就要求行政行为属于法院的受案范围,才有可能对行政惯例进行审查。

3.双方对上位法没有争议,仅对行政惯例有争议。当原被告双方对行政行为所依据的法律、法规、规章没有争议时,行政机关的行为同时又依据行政惯例作出,双方对行政惯例的合法性产生争议时,法院不对行政惯例的合法性作出判断,就无法对行政行为的合法性进行判断,此时行政惯例的审查成为必要。

(二)审查行政惯例的标准

法院的判决是针对原告的诉讼请求,对行政行为合法与否的判断。行政惯例作为行为的依据,对其合法性的判断只能放在裁判文书的理由部分予以说明,不能放在判决主文部分。"人民法院在判决的正文中,不宜直接引用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部分,可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。"〔4〕176在判决理由中,要依据下列标准对行政惯例的合法与否予以判断。

1.上位法效力优先标准。当效力较高的法律规范授权给效力较低的行政机关制定规章和行政规范时,效力较低的规范性文件与较高效力的规范发生冲突时,优先适用效力高的法律规范。行政惯例的效力位阶等同于行政规范,低于法律、行政法规及行政规章,因此,当行政惯例与法律、行政法规及行政规章发生冲突时,优先适用上位法。行政惯例因违背上位法而被认定为违法。

2.宪法基本人权标准。行政法是宪法的具体化,行政惯例不能违背宪法的基本人权原则。司法机关对行政惯例进行审查时,当行政惯例往往没有具体的法律或者法规可以依循时,法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体行政行为,或因为该行政惯例无法可依而认定该行为完全合法,此时法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法律法规某一条款,但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则,此时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于"救助报警,警察不可以破门而入"的行政惯例,可以审查该惯例是否符合宪法的基本人权原则、行政法的基本原则。

3.基本权价值位序衡量标准。"基本权价值位序衡量原则",就是指在私人间基本权冲突须对之衡量时,如涉及两种不同的基本权,依据该原则判断那种权利更符合宪法的基本价值秩序。对于宪法的基本价值秩序,须从国家总体价值秩序的旨意来看,如保障人性尊严、民主法治原则,基本权可能序列化出"价值位序"。"求助报警,警察不破门而入"这个惯例,是行政机关在衡量不同私权利的前提下作出的决定。有学者指出宪法中"基本权第三人效力"问题,也就是基本权之效力是否及于私人间的问题。"基本权第三人效力"是比较片面的,在私法关系上,双方都有基本权,不存在一方有而另一方没有基本权的问题,而是一个基本权的冲突与衡量的问题。在这里警察的救助行为要衡量生存权和房屋财产权,面对这两种宪法上的基本权,究竟孰轻孰重?

生存权包括生命之尊重和生活之延续。"生命权的尊重,涉及到国家制度对公民生命所抱持的态度,包括国家制度本身对公民生命之态度及其对公民有关生命权观点的容许程度。"〔10〕211财产权之宪法保障,同时是为了保障了人格发展自由,因为贫困的人是很难有发展人格的余地,所以说"无产者无恒心"。当生命遭遇财产,生命权遭遇财产权,有两种理论可供选择。第一,"基本权价值位序衡量原则,亦即应衡量何种基本权更符合宪法的基本价值秩序。此种衡量包括基本权竞合时,所可主张之所有基本权;又此种衡量的前提,须吾人肯认各基本权间,宪法有将其价值序列化之意。"〔10〕211第二,"基本权核心接近理论",即"私人基本权冲突,若涉及同质的基本权,则考虑何人之基本权更接进该基本权之核心",〔10〕243哪个基本权更接进人性尊严之保障,则哪个基本权便具有优先的地位。无论从那一种理论出发,我们都会发现,生命权是宪法保障的人权存在的前提,也更接进于"人性尊严";而财产权则是人格权发展的保障和物质基础。因此,生命权无论如何都具有优先的地位。行政机关在权利保障时没有考虑到这点,犯了不可原谅的错误。

(三)审查行政惯例要避免两种倾向

第一,法院二次适用"法"仅限于法律、法规的具体条文规定,忽略行政法的基本原则以及宪法的基本人权原则。尽管法院有权在审查具体行政行为时可以同时审查行政机关制定的规章、行政规范、行政惯例是否与上位法相冲突,如果冲突就不予适用,但是往往会出现一种情况就是:行政机关制定具体的规章和行政规范没有上位法可以依循,或者上位法规定得过于笼统概括,判断下位法是否合法于法无据,那么就会出现法律的漏洞,这个时候法官是否要无条件尊重承认行政机关的规章、行政法规、行政惯例?法官要依据行政法的基本原则,甚至宪法原则(例如:基本人权原则),来判断规章、行政法规、行政惯例是否符合这些原则,如果符合则予以适用;如果不符合基本原则,则不予适用。

第二,法院的司法权无限扩大至适当性审查的强度,对行政惯例进行合法性和适当性的全面审查。这样就会导致司法权过多地干涉行政权。这样会使行政机关在管理活动中出现两种不好的现象:一种是行政机关在行为时会缩手缩脚;另一种是消极怠工,不作为,结果就会使得行政丧失效率。当人大立法出现缺位,行政机关以行政立法的方式弥补时,对行政立法、行政惯例的监督完全依靠人大是不现实的。司法权应该充分发挥监督的功能,实现合法性审查;同时要注意司法权与行政权的关系问题,只有在不干涉行政权的情况下,有当事人诉之利益的存在,在对具体行政行为进行审查的同时,才能审查行政机关制定的行政规范和行政惯例。

参考文献：

〔1〕别让"程序"大于生命的悲剧重演(2006-4-14).

〔2〕翁岳生.行政法(上册)〔M〕.北京:中国法制出版社,2002.

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司法审查论文篇4

医疗事业作为影响公众生命健康及公共卫生环境的职业体系,在社会发展进程中,对提高公民生活质量,创造安宁社会环境,促进社会综合发展无疑起到了积极作用.但随着医疗市场化改革的进一步发展,制度建设的严重滞后,相关问题正日益暴露出来,在医疗收费方面的矛盾尤为突出。以至于这种社会热点现象正日益引起国家高层的重视。在诉讼领域,损害赔偿类案件的增多,使医疗费的合理性争议正成为法庭审理的重点。本文试从医事法律、医疗技术规范及司法鉴定制度体系的内涵等方面对医疗费审查相关问题作一些粗浅的探讨。

一、概述

医疗费是病员应自身健康需求而实际享受医疗技术服务,耗费医用资源如器材、药品等的对价,是特殊商品与医技护人员技术性劳动成果的价值体现。医疗费一般由下列费用组成:（一）诊查的费用。即为明确病员患病的种类、严重程度、预后情况等而发生的诊断及检查的费用、如CT、数字化摄影、各类实验室检查费用等；（二）治疗费用.包括各类手术费，用于治疗的药品及耗材的费用；（三）为维持基本生活需要而发生的费用。如床位费、空调费等。各类技术劳动的劳务费已被分解在上述各项收费项目之中。

与其它社会服务收费相比，医疗服务收费存在以下特点：（一）特许性。医疗行业是关系到公众身心健康及生活生存质量的重要职业体系，涉及学科众多，技术要求精密是其独有的特点。一所医疗机构实现对外的专业医疗服务，是建立在大量的资金投入及技术人员投入的基础上的。基于这种情况的存在，世界各国无不采用对医疗机构实施许可经营的法律制度，即对外从事有价医疗服务必须经由国家有权机关为保障公众生命健康安全而为的严格审查,在被确认具备医疗服务的行为能力后,才被赋予医疗服务的主体资格的;（二）收费标准的限制性。在计划经济时代，医疗行业被视为纯粹的社会公共福利事业,其收费项目及标准均由相关国家机关制订并颁布,医疗行业本身无权确定收费的范围及收费额度高低。随着我国社会主义市场经济建设的发展,计划经济向市场经济模式的转型,价值规律在调整各类利益关系中正发挥着愈来愈强大的作用。反映在医疗服务行业中,其对医疗收费的方式、标准、项目等主要因素的确定都在发生着潜移默化的影响。国家计委、卫生部于2000年8月4日了关于改革医疗服务价格管理的意见,取消了医疗服务价格由政府定价的体制,建立了政府指导价与市场调节价相结合的双轨制模式,其内容主要是对非营利性医疗机构提供的医疗服务实行政府指导价,医疗机构按照价格主管部门制定的基准价并在其浮动幅度范围内确定本单位的实际医疗服务价格;对营利性医疗机构提供的医疗服务实行市场调节价,医疗机构根据实际服务成本和市场供求状况自制主定价①。这就表明了,作为医疗服务主流的非营利性医疗机构在其实施医疗服务的过程中,药品耗材及技术劳动的收费其项目及标准都必须受到国家法律法规及政策的限制；（三）收费手段的技术化倾向。办公现代化及信息化使社会总体工作效率提高到了前所未有的程度,但各类新型办公技术及实用软件的开发应用同时也增加了操作本身的技术难度。就医疗收费而言,医院内部办公网络的普遍使用,使收费操作被分解到了临床各科室、住院处、医技科室等各部门,病员对收费疑义的查询往往因收费手段本身的复杂而不能得到真正意义上的解释;（四）主体地位在事实上的不平等性。虽然从理论上来说,医患双方是服务与被服务的关系,是以提供技术劳动与支付对价为内容的平等法律关系,但在实际运作过程中,由于医疗机构在经济实力上的强大及医护技术上的高度垄断及独占,医疗服务市场化改革的不彻底,医疗资源稀缺及分配的失衡,病员及其家属对现代医疗技术了解的缺陷,其真正的需方市场还未能形成,病员就医实际上都是处于求医的地位,医患服务合同在很大程度上属于一种特殊的霸王合同,这就势必在医疗费的收取方面无法形成双方平等协商及公开公正的局面。

二、医疗费审查的内容

由于医疗收费的特殊性,故其具有与一般社会服务收费无法比拟的复杂程度。对医疗费高低的衡量,从不同角度出发,可以有不同的评判标准。这也决定了对医疗费的审查应当具有与各种标准相适应的内容。具体包括：(一)合法性审查。首先是指已经形成的医疗费其项目是否符合国家政策规定的预设范围,有无虚设、乱列项目及分解项目的收费情形;二是指针对非营利性医疗机构的各类临床检查、治疗措施及药品材料的收费是否超过国家制定的指导价及其浮动标准的幅度;(二)关联性审查。是指医疗费的各组成成份所依据的疾病种类与侵权事实存否医学病理学上的因果关系。这在一般医疗服务合同关系中涉及不到这个问题，因病员就诊往往并非基于单一疾病,较多病员可能身患数种疾病,虽然它们在症状及预后上有轻重之分,临床医师有职权也有必要针对多种疾病采取适当的诊治措施。但对于因人身损害所致的侵权纠纷而言,关联性审查在医疗费份额的认定方面就显得举足轻重了。非法侵害所致的人体损伤往往是特定的,就临床医学而言,与侵权行为存在因果关系的只涵盖该损伤本身及其所致的并发症和后遗症,而它们之间正体现了疾病发展的特殊规律和一般病理过程,它们经常形成一个看似无关,但存在内在必然联系的疾病锁链。如脑实质血肿导致应激性溃疡,进一步致消化道出血。应当认为,为消化道出血的诊治而发生的医疗费用与损伤是关联的。但在司法实践工作中,往往出现损伤必然不导致的疾病的诊治费用也被受侵害者作为诉讼请求一并提出,这包括两种情形：一是受害者原有疾病的诊治费用；二是因受害者之外的如家属、医护人员基于不当需求而附加的费用,如搭车药品、搭车检查等.。关联性审查其目的就是对这部分不应当由侵权人赔偿的费用予以否定,从而达到维护司法公正,保护正当权益的目的。(三)合理性审查。所谓合理性,在临床医疗工作中具有特殊的含义,是指一项技术措施是否符合人体生理病理学的发展变化规律,是否从患者的立场出发并充分考虑了其生存权益、生存质量及物质利益。在医学伦理学的应用原则中,合理性实际上被表现为医疗最优化原则。它的含义是指在临床实践中诊疗方案的选择和实施追求以最小的代价获取最大效果的决策,也称为最佳方案原则②。医疗机构自接受患者的就诊或住院时起,就应当被视为双方缔结了以提供技术服务与支付对价为权利义务内容的服务合同关系,双方均应以全面履行义务为最高原则。医疗机构如不能提供并实施符合医疗最优化原则的诊治措施,并且因这种不合理造成了病情的延误、预后的加重或费用的不当增加,就应当承担相应的后果,包括被扩大了的医疗费用和损害后果的赔偿责任。这就对作为医疗机构职务行为的履行者—临床医师的素质提出了更高的要求:现代医务工作者不仅要具备深厚的医学理论基础知识及精湛的实用医疗技术,更要求他们充分尊重病员的合法权益,从善良愿望出发,完全为病人利益所想,不为私利所动,树立良好的医疗执业道德。

三、医疗费司法审查的必要性

在当代社会,由于医学科学技术的高速发展,社会对医疗资源需求的急剧增加,致使实用临床医疗技术大量分化,新的诊治手段、医护措施不断更新,医疗收费项目品类繁多,浩如烟海,其区别于一般社会服务收费的特征正日益凸显。这些特征必然使一般社会公众对巨额医疗费用的合理性、合法性等产生合理怀疑,且由于其自身知识能力的缺陷及社会地位的限制,这种怀疑在多数情形下都不能得到正确的解释。相关机构对江苏省2000名对象进行了调查,45％的患者认为医院乱收费经常发生③；另一方面医疗服务市场化改革的进一步深入,物质利益的刺激,使部分医疗机构及临床医技护人员的价值观道德观念发生蜕变,原本脆弱的医学伦理道德观已无能抵御强大物欲的诱惑,发生在这种故意心理状态下的不合理、不真实的医疗收费已是司空见惯的事;同时,相关法律法规构建的缺陷,主管国家机关监督管理力度的疲乏,给这种不正常现象提供了生存的制度空间。正是由于以上主客观方面原因的存在,才造就了我国医疗市场乱收费的社会环境。

笔者于基层人民法院从事司法鉴定管理工作多年,通过对大量医疗费争议案件的考察分析,不难看出,医疗乱收费大体可概括为以下几种情形:1、“搭车”费用。即在医护人员操纵之下发生的未用于病员本人且其不知情而最终由该病员承担的费用;2、虚列项目。是指医疗机构及其工作人员以实现非法利益为目的,杜撰诊断措施、治疗手段而增加的费用。如“患者因医院价格欺诈而状告医方并明确提出一加一赔偿”的陈荣友案④;3、高于指导价标准收费。是非赢利性医疗机构违背国家医疗服务指导价收费标准及其浮动比例而获得不正当利益的行为。如辽宁省立医院对住院患者采取重复检查,多计治疗次数,超标售药⑤即为典型事例;4、不合理的诊疗措施。是指临床医师基于对医学科学技术的错误理解或不正当利益目的所应用的违背医学科学规律及技术规范的诊疗措施所产生的费用。医疗乱收费现象的社会危害性是不言而喻的。首先,畸形增高的医疗费用加重了病员的经济负担,使社会成员承担了不堪忍受之重;其次,造成了社会公共资源的极大浪费，并且破坏了医疗资源社会共享的原则,加重了资源分配的不均衡;第三,影响社会安定和宏观经济结构,诱发局部社会领域内的泡沫经济;第四,严重损害了病员的物质利益和身心健康。医疗服务区别于一般商品服务的特征在于其不仅具备后者的物质利益性,更重要的是其体现了生命科学的特殊规律和人文性,医疗服务质量的优劣是完全不能以服务价格的高低作为衡量标志的。不合理的诊疗措施不仅加重了病员的经济负担,同时常因药物滥用、手术方式选择不当等延误了最佳治疗时机,加重了病员的痛苦,对病员身心健康产生直接不良影响。这种双重侵害是其它服务领域所无法比拟的。一般医疗机构及其医技人员否定医疗费合理性审查的可行性,称其会成为医学科学技术发展的障碍。笔者认为,这不过是行业不当利益保护的托词而已，对医疗费合理性进行严格的司法审查是促进医疗技术合理应用、创新最佳技术措施的有效手段,是维护正当权益的必要程序。它能为构建科学公正的医疗服务体系提供制度上的保障,会对医疗市场的健康发展起有效的促进作用。

四、医疗费司法审查的可行性

法治社会与人治社会的区别主要体现在于权力是否受到合理监督、行为是否受到规范制约,这也是社会文明程度的一项重要体现。全面的规范体系、有效的监督机制是维护社会秩序及公平正义的基本条件。医疗机构和作为其职务履行直接主体的临床医护人员,虽然其从事的业务具有强烈的专业技术特征,并且医疗事业具备显著的垄断性及封闭性,但作为社会职业体系不可或缺的一部分,其行为的科学性和合法性理所当然应该受到监督和制约。司法是解决社会具体矛盾的有效途径,司法裁判具有法律赋予的权威性和终结性。医疗费司法审本质上是在诉讼程序中权利人基于对临床医师技术行为的合理性及合法性等产生合理怀疑时所申请的司法救济措施。在此前提下,人民法院及其委托的司法鉴定机构作为审查的主体其权利能力是无需置疑的。

当然,鉴定人对医疗收费行为的合法性和医师技术行为的合理性作出正确的判定并非易事。绝大多数法医司法鉴定人对该类鉴定持审慎甚至消极态度。考察其成因,不外以下几种情形:⑴超过半数的法医鉴定人原系司法机关专职建制,他们相对缺乏综合的临床医学理论和实际工作经验,对本身实施该类鉴定的能力缺乏信心。但随着司法鉴定体制改革的不断深入,大量具有科研实力的综合性临床医疗机构和医学院校的专家正积极参与到法医司法鉴定领域中来,他们之中大部分是既有深厚医学理论水平又有丰富临床实际工作能力的专家学者,在经过适当的相关法律知识培训后,他们完全有能力胜任这项工作;另外,非临床类的法医学鉴定人也可以通过会诊的方式予以介决。⑵医疗费司法审查其本质是鉴定机构基于人民法院的委托根据赔偿义务人的申请对原告的医疗费法律属性的判定,其直接指向是权利人的诉讼请求,如果审查结论否定了费用的合理性,则意味着原告的诉讼标的不能完全实现,这是鉴定人基于对被侵害者的同情心理状态所不希望出现的;这就要求鉴定人除具备较好的法医学、临床医学理论基础外,同时具有较高的政治素质及执业道德水平,树立社会正义感及科学价值观,成为真正的技术法官;⑶鉴定人普遍认为作出审查结论的依据不足。事实上,这是鉴定人在医事法律及医护技术规范方面认识的误区。也是医疗费司法审查之所以难以正常进行的瓶颈问题。本文将以该项审查的法律依据作为讨论的重点。

讨论医疗费审查的依据,首先应当明确审查行为的性质。从严格意义上来说,司法鉴定是鉴定人利用现代科学技术手段对特定事实的存否与真伪所作的判定与甄别,其价值指向是对法官就该争议事实的客观性判断提供技术支持,帮助认定案件事实;而医疗费审查是根据相关法律法规及技术规范对医疗机构已发生的事务性收费行为和医疗技术行为的合理性、合法性及相关性的主观评价,是帮助法官对已知事实的是非进行分析、论述的过程,是临床医学科学价值观的体现,是纯粹的法律适用。这种对事实的法律评价是关乎请求人及作为案外人的医疗机构的切身利益。所以医疗费审查与严格的司法鉴定是有着本质区别的。有鉴于此,法律规范及技术规范的选择与适用就理所当然成为医疗费审查的重中之重。我们知道,在现代社会,规范是限制人们不为一定行为或鼓励人们为一定行为的准则,是衡量特定行为法律价值的尺度。虽然医疗行业的特征使其具备其它行业所没有的复杂性,但在当今社会,与医疗相关的规范体系相对来说还是基本健全的。从实用层面来说,这类规范包括以下方面:(一):合法性审查规范。是指调整、限制医疗机构的主体资格、各类技术服务的项目及其收费标准和药品材料的价格的具有强制效力的法律规范。包括单行法律、行政法规、部门规章及司法解释。《中华人民共和国价格法》明确规定:“重要的公益价格实行政府定价或政府指导价”,“经营者因价格违法行为致使消费者或其他经营者多付价款的,应当退还多付部分,造成损害的,应当依法承担相应赔偿责任”⑥,国家计划委员会根据价格法的授权于二00一年颁布了《国家计委和国务院有关部门定价目录》,将国家基本医疗保险药品目录中收录的药品和部分重要药品列入了国家定价范围。二000年十月国家计委、卫生部、国家中医药管理局颁布了《全国医疗服务价格项目规范》,对医疗技术服务项目的设立及收费标准进行了详尽的规定。此后的几年中,国家计划委员会等相关职能机关多次了规范性文件,对整顿医疗市场收费秩序作出具体规定。以上法律规范均表明,医疗收费必须遵守国家的强制性法律规定,如有违背,则应承担退还多收费用或赔偿相应损害后果的责任。体现在诉讼程序中,人民法院对这部分费用理所当然不应支持。(二)合理性审查规范。从严格意义上来说,合法性是包含合理性的本质内容的。但由于衡量合理性的尺度较合法性更为宽泛,必须引用大量的技术规范作为依据,且对审查主体的技术能力提出了更高的要求,故本文将合理性规范列出单独讨论。

《中华人民共和国执业医师法》规定：“医师有权利在注册的执业范围内,进行医学诊查、疾病调查、医学处置,出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案”,“医师有义务遵守法律法规,遵守技术操作规范”⑦,卫生部《关于开展“以病人为中心、以提高医疗服务质量为主题”的医院管理年活动方案》提出,医疗机构应当“合理检查、合理用药、因病施治,重点是贯彻《抗菌药物临床使用指导原则》,坚持抗菌药物分级使用,建立用药动态监测和超常预警制度”,《医院管理评价指南》明确指出,医师的临床处置应“诊断、手术适应症明确”,医疗机构应当“持续提高诊断治疗质量,包括诊断准确,治疗安全、及时、有效、经济”⑧,最高人民法院关于审理人身损害案件的相关司法解释也明确规定:“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。以上强制性规范说明了医师的临床技术行为并非仅凭自己的主观意志和技术认知任意而为的,其科学性及合理性均应受到一定规范的限制和约束。那么,怎样评价临床技术行为即诊断治疗措施的合理性呢?我们知道,医疗作为一门实用性综合技术,历经数千年的发展与积累,至今已形成分支庞杂、涉及科学领域广泛的理论与技术体系,其业务规则很难用统一而专门的文本来表现,就我国目前的现实状况来看,临床技术规范一般均散布在各种专业教材和理论文献之中,由有权国家机关依法颁布的技术规范极为少见,后者当然具有明确的法律拘束力,如由中华医学会制定,由卫生部、国家中医药管理局、总后勤部颁布的《抗菌药物临床使用指导原则》对各种抗菌药物在临床使用中的适应症、使用期限、使用剂量及联合应用的限制等相关内容作出了详尽而严格的规定,医疗机构在临床业务工作中抗菌药物的使用如违反了这些原则,则可被视为不合理,审查主体完全有依据否定超出原则之外的药品费用。关于医学院校专业教材和理论文献之中的技术规范,我们认为,应当视这些规范的性质区别对待。在临床医学浩如烟海的技术规范体系中,有一部分是经过临床反复验证、医学界一致认可,甚至被理论证明了的有效、安全而经济的规范,这类规范是成熟而稳定的技术规范,理应被使用在临床诊治工作中;而另一类是处于研究、探索,或者试用之中的规范,它们的临床效果及安全性未经切实的验证,没有得到普遍的认同,仅仅是少部分专家学者在特定领域内的研究成果,这类规范是不稳定并且是不成熟的,依据这类规范衍生的实用医疗技术的使用依法必须得到医疗机构的批准和患者的知情同意。从以上两类规范的表现形式形式来看,前者往往被收录在卫生部教材编审委员会审定的教材中,其性质是国家有权机关审查认可并批准的的行业技术规范。由此可以认为,统编教材虽然不是规范性文件,但其法律约束力是显而易见的;而后者因其理论探索的的特征只能在限制条件下使用。对超出成熟技术规范而实施的临床诊断治疗方案,包括药物选择、术式选择,如不能达到预期治疗效果,甚或造成严重损害,引发医患矛盾,部分医疗机构一般会以病员及其家属签署了手术同意书为由进行抗辩。其实,从法律规定和通常情理来看,这种抗辩是苍白无力的。

《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定,“医师应当如实向患者及其家属介绍病情,但应避免对患者产生不利后果”,《医院管理评价指南》第四条第一款规定：“进行临床试验、药品试验、医疗器械试验、手术、麻醉、输血以及特殊检查、特殊治疗等，应当获得患者的书面知情同意。进行医患沟通时，应当使用患者及其家属易于接受的方式和理解的语言。在医疗服务过程中，应当保护患者的隐私”。可见知情同意是患方的法定权利,相对于医师而言,则转化为一项法定义务。如何履行这项义务,是医患关系中的重要内容。医师在告知病情及诊治方案时,“应当使用患者及其家属易于接受的方式和理解的语言”详尽而耐心地向患方阐释病情、预后、诊治方案,帮助其确认诊治措施的有效性、安全性及经济适用性,从而实现医疗方案的最优化。选择最优化的医疗方案是患方的根本要求,病员一般都以用有效安全经济的方式解除自身病痛为强烈愿望的,除非是出于对临床医学知识的认识缺陷和误解.而在社会实际工作中,医师往往忽视告知义务的深度和广度,业务解释笼统模糊,甚至受利益驱动,故意夸大患者病情,采取虚构事实或隐瞒真相的方式⑨,曲解医疗技术规范,诱导患方选择那些并不合理但能给医师本人及其所属机构带来巨额利益的诊治手段。这其实是对患者知情同意权的严重侵害。发生在这种被故意误导甚至被欺诈情形之下的所谓同意是无效民事行为,是不具备法律效力的,当然也不能作为判定医疗费合理性的审查依据。所以医疗费合理性的审查只能以是否违背临床技术规范为根本依据。为论述方便,笔者选择下列案例进行分析,以期对医疗费的司法审查作出详细说明。

案例一:原告郭某,2005年9月4日15时许因交通事故致伤急诊于某县人民医院,急诊CT显示右侧脑皮质血肿约2.0×2.4cm,被诊断为急性颅脑外伤、颅内血肿收治于该院脑外科，行止血、抗脑水肿等内科治疗后，又于2005年9月6日上午病员处于浅昏迷状态时在医嘱条件下作颅脑CT检查，结论同前。诉讼中，被告某保险公司提出对医疗费进行审查的请求。经法定程序委托后，鉴定机构作出了9月6日CT检查费（仅为诸多不合理费用中的一项）为不合理费用的审查意见并说明了理由。我们认为，该审查意见是正确的，依据如下：（一）：众所周知，颅内出血病员在急性期是禁止被动活动的（明确的技术规范⑩），因活动有显著加重出血的可能。而CT检查则必须将病员抬入CT室,在这种情形之下,病员经受剧烈的被动活动是无法避免的;（二）：病程经过记录中并无因病员症状、体征变化加重而需再次检查的记载，且后次的结论本身也证明了这一点。以上事实和规范能够说明该项检查非但对病员病情的确认不存在支持作用，而且能够促使病情的恶化。医师的这项医嘱不仅有违临床医学原则，并且是草率而不负责的。所以，这项检查是违背临床诊断技术规范的,相应的费用也是不合理的；（三）：该检查措施并非基于患方的主动要求，即使这种要求存在，医师也有义务详尽、充分告知患方这项检查的不当并加以记载,否则,这项检查应被视为是在医师未尽义务的特定条件下发生的（知情同意原则）。

案例二：原告吴某(住院号061016),2006年5月21日因交通事故致伤入住某县第三人民医院.入出院诊断均为“多处软组织损伤,面动脉破裂”,行清创缝合术,住院达34天之久。住院费用计10770.38元。住院过程中,计使用抗菌药物四类七个品种,包括:(一):头孢类.头孢他啶2克静脉滴注,每天一次×22天;头孢派酮2克静脉滴注,每天一次×6天;头孢唑啉钠4克为清创缝合时使用;(二)喹诺酮类:依诺沙星0.1克静脉滴注,每天一次×20天;加替沙星、氧氟沙星常规口服15天;(三):大环内酯类。阿奇霉素口服28天;(四):硝唑类.奥硝唑0.5克静脉滴注,每天一次×22天。抗菌药物计费5507元。经审查该患者住院病历得知:治疗方式为门诊小手术,创口整齐污染程度轻,病程中无任何支持感染发生的临床症状、体征、实验室检验等依据存在,说明该病员临床抗菌药物计费应用的合理范围至多为预防性。该类手术预防的对象主要为金葡菌感染,使用时间“必要时延长至48小时”(《抗菌药物临床应用指导原则》基本原则第二条第四款),联合用药要有明确指征,包括确认的严重感染,混合感染,需长程治疗且易产生耐药的感染(《基本原则》第六条)。另外,经调查得知,该医院具备药敏检测条件,病员陈述从未向医师提出应用药物的任何要求,抗菌药物选用完全系经治医师独立作出。以上情况不难看出,本例药物应用的不合理在于:(一):药物种类选择严重错误;(二)：使用严重超出规定期限;(三):严重违背预防性用药和联合用药的基本原则。临床用药畸形的程度没有理由不令人怀疑医师是出于药物回扣的不良动机。

另外,手术方式选择的合理性在临床中也是普遍存在的一个严重问题。骨折病员被选用简便、有效而安全的外固定治疗方式已是非常鲜见了。许多无内固定指征的骨科病员几乎全部被使用了费用昂贵、并发症多见的内固定手术。经笔者在工作中的不完全统计,约有70—80%的内固定患者并发了骨不愈合,甚至发生了难以治愈的化脓性骨髓炎。事实上,在临床技术规范中,术式选择的原则是详尽而具体的,由于篇幅关系,本文对此就不予讨论了。

五、医疗费审查的原则

医疗费审查的结果是肯定或否定部分诉讼标的的法律属性,对法官是否认定原告的诉讼请求起巨大的支持作用。正是因为审查结论对当事人甚至是作为案外人的医疗机构的切身利益影响之大,才要求鉴定人在实施审查行为时必须认真、严谨、仔细,作出可采性较强的审查意见。审查工作应当遵循下列原则:

(一)理性化原则。一是指分析认定临床诊断治疗措施是否符合医疗最优化原则时,须全面综合考察病员的个体特征、病情状态、医疗机构的业务资质等因素,对照与该损伤最为相关、最有适用价值的成熟技术规范,对复杂疑难的病例,可以请求相同学科的专家进行讨论或会诊,并充分考虑诊断治疗措施、所选择的手术方式与损伤之间在病理生理上的内在联系。力求使所作出的审查意见符合程序和实体法的规定,更要符合临床医学科学规律的要求。二是鉴定人应当尊重法律、尊重科学,树立客观公正的审查理念,完全以第三人中立的立场出发,努力排除主观上的任何情感因素,这就对司法鉴定人的医学理论素质和执业操守提出了更高的要求。

(二)深度审查原则。首先,赔偿义务人所提出的医疗费审查的请求,并非针对某项特定费用而言,而是泛指所有医疗费的。所以,医疗费审查应当是面向诊断、治疗、护理乃至病员生活必须费用等各个层面各种属性所进行的全面仔细的审查;其次,审查工作应在分析病情清晰、适用技术规范正确的基础上对医疗机构赋予更高的要求。一般来说,临床实际工作中收治的病员绝大多数是常见的外伤病例,这些都是有明确的技术规范和治疗原则的,除非是用于科研和探索的目的。如无确切证据证实后者的合法性,审查机构应将那些被确认违背医疗最优化原则并违反临床技术规范的诊疗行为全部列出并在费用上予以量化,绝不应当以医学技术发展快、更新讯速等为由加以妥协。这也是整顿医疗收费市场和保护病员合法权益的需要对司法鉴定人提出的更高要求。

(三)当事人主义原则。在民事诉讼中,利益的争议或相关请求的提出,应当基于当事人明确真实的意思表示,人民法院一般不主动加以审查或处置,除非有可能损害国家社会公共利益或第三人的合法权益的情形存在。所以,在涉及医疗费争议的损害赔偿案件中,医疗费审查程序的启动必须经由当事人的书面申请,并且该申请应当具有明确的理由和范围。

六、结语

医疗市场公众服务质量和收费的规范性与公众的生命健康、物质财产利益关系密切程度是社会其它行业所无法比拟的。在当前社会,由于市场体系的幼稚及制度的缺陷,医疗行业的乱收费、不合理收费甚至医疗陷阱等现象是令人触目惊心的。行风的整顿,合理体制的构建应当成为国家相关职能机关的当务之急。尽管司法并非医疗行业管理的主流渠道,但人民法院和司法鉴定机构应为扼制医疗乱收费现象尽绵簿之力,这是他们的职权所在,也是为了维护正当权益和人民福祉的需要。同时我们也呼唤真正科学、公正、理性的社会医疗服务体系的到来。

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⑥:《中华人民共和国价格法》第18条,第41条。

⑦:《中华人民共和国执业医师法》第21条第1款,第22条第1款。

司法审查论文篇5

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”[1]证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。[2]另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。[3]显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。[4]

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。[5]

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。[6]如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。[7]在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。[8]

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的符合公司法规定的形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。超级秘书网：

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

司法审查论文篇6

【论文关键词】司法审查制度 宪法 立法 行政 司法 论文论文摘要：司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度，如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查。司法审查制度最早起源于美国，是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合殆I生进行审查的制度，此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用。本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策。 一、美国司法审查制度的起源 司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。② 二、司法审查制度的涵义 司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文Constitutional Review，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。 三、美国司法审查制度的新趋势 美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面: (一)降低司法审查的门槛 1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定 20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决 定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。@ 2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害 1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。② 3.适格被告:取消“主权豁免”原则 美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。” (二)司法审查的范围 所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面: 1.事实问题的审查范围 事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。 2.法律问题的审查范围 法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。 四、中美司法审查制度的比较 由于我国与美国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面: (一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异 我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根 据法律的明确规定加以确立的。 (二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异 美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。 (三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异 我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。 五、我国司法审查的现状及启示 历史学家朱学勤在考察中国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”@而作为司法权核心的司法审查权对于一个国家发展的意义也就不言而喻. 我国的最高立法权司法权行政权不是三权分立体制，而是由全国人民代表大会及其常务委员会履行的。虽然国家设置了具体的监督机关，但是这却是一种“同体监督”的模式，因而缺乏有效的外部制约。中国建立司法审查制度的必要性不仅在于根本体制上的，更在于实际中的问题的需要。第一，我国宪法的实用性不强。西方国家设立司法审查制度的主要日的之一就是用以维护宪法的权威。我国日前法治建设的关键主要不再是“无法可依”，而是“有法不依”，而法治的首要内容是要让宪法具有高度的权威。而宪法在我国却只是名义上的根本法无实际效用。第二，违法审查和违宪审查密不可分，法院如果只有对行政立法的违法审查权而无违宪审查权，这种审查是不彻底的，也是无法达到监督行政立法的目的，并且实际上也难以操作。第三，任何权力都要受到监督，立法权也不能例外，人大的立法也不能违背宪法，因此需要监督，而司法机关是对立法进行监督的最合适的机关。 我国司法审查制度起步晚，由于政治体制，历史文化传统的原因使得我国司法审查制度发展缓慢而且因为我国制度的特殊性也使司法审查往往落实不到实处。西方国家特别是美国其发达的法律制度值得我们进行深入分析从中吸取有益经验来促进我国法治的发展。只有通过我们自身不断努力并对先进制度的批判借鉴才能使我国法治得到持续的发展

司法审查论文篇7

【论文关键词】侦查行为 司法审查 司法令状 非法证据排除规则 论文论文摘要：对侦查行为由法院统一进行司法审查，是现代民主国家的普遍做法。我国之所以未能建立这种司法审查制度，主要原因在于“侦查中心主义”的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权成等。出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要，我国也应当建立对侦查行为的司法审查制度，具体内容包括如实行司法令状制度和非法证据排除规则，明确规定侦查行为的可诉性等。 司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，通过司法活动纠正违法行为，并对由此给公民、法人、其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。由于各国的宪政体制、历史文化和法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、依据以及具体的补救方式也不完全相同。从各主要法治国家的立法来看，司法审查权一般赋予法院，所谓“司法最终救济”原则是指由法院进行司法审查，对案件做出最终的裁决。诚如英国的丹宁勋爵所言：“法院面临的最大问题一直是；在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。”司法审查的范围涉及到刑事、民事、行政等多个领域，本文拟从刑事诉讼的角度，就法院对侦查行为的司法审查制度加以探讨。 一、国外法院对侦查行为的司法审查制度 在国外，法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行： (一)司法令状主义。西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者有关的许可令状。所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。此即所谓“司法令状主义”的基本要求。 (二)非法证据排除规则。这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：一种是“自动排除”(automaticexclusion)；另一种是“裁量排除”(discretionaryexclusion)。前者是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。这种排除方式的特点是，法官对非法证据的排除基本上没有裁量权，只要属于非法证据，一经发现，就必须决定排除，因而可以实现对侦查行为的有效司法控制。后者是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违法了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。这种排除方式的特点在于，对某一特定的非法证据是否决定排除，法官具有广泛的裁量权。但是这种裁量权的行使并非任意的，在具体案件中，法官在做出是否排除某一非法证据的决定时，不仅在程序上可能需要充分听取双方当事人的意见，而且在实体上还必须对该证据的证明价值与它对公正审判的不利影响加以权衡。无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对对“司法令状主义”而言，它只是一种“事后”的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普通接受的基本证据规则。但是，各国排除非法证据的范围和方式不尽相 同。美国自1961年“马普诉俄亥俄州”(Mappv．Ohio)f1]决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据，只是在例外情况下，才由法官裁量决定是否排除特定的非法证据，排除证据的范围相当广泛，以此达到“遏制违法”的目的。英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据，自动排除的证据一般仅限于以强制、威胁等方法获得的口供，至于通过非法口供获得的实物证据，也适用裁量排除规则，通常情况下法官倾向于不排除。在大陆法系，德国在第二次世界大战以后通过修改《刑事诉讼法典》，增加了第136条a，确立了非法口供的自动排除规则，在司法实践中，对于非法方法获得的实物证据，联邦(最高)法院基于“法制国家”的理念也逐渐接受了排除规则，但它不主张将其绝对化，而承认了法官的裁量权。日本《刑事诉讼法》虽然确立了口供的自愿性规则，但日本最高法院的判例所认可的非法证据排除规则仅仅适用于非常有限的非法证据：意大利1988年《刑事诉讼法典》则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。总的看来，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。 二、我国缺乏对侦查行为的司法审查制度之反思 我国刑事审判前程序在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。就侦查活动而言，我国也不存在西方国家实行的司法令状制度。侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。在审判程序中，我国也并未建立严格的非法证据排除规则。虽然最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(简称以下简称《解释》)第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：”但是，其排除的范围仅限于非法获取的人证，《解释》的规定最多只能说部分确立了非法人证的排除规则?而且，我国《刑事诉讼法》中并未对非法证据排除问题作出任何规定，《解释》的效力毕竟不能与在刑事诉讼法典作出规定的效力相提并论。何况，《解释》确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣：由此可见，我国刑事诉讼中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。 我国法院之所以没有对侦查行为的司法审查权，没有对非法证据予以排除的实质性权力，有着深刻复杂的原因。在笔者看来，这些原因主要有以下几个方面： 第一，“侦查中心主义”的诉讼构造的影响。我国现行刑事诉讼程序实际上是以侦查程序为中心的，侦查机关的侦查活动在整个程序中占据了极为重要的地位，检察机关的起诉活动、法院的审判活动在某种程度上不过是对侦查机关侦查结果的再次确认。侦查权在国家权力的配置中地位重于审判权。同时，我国刑事诉讼理念强调打击犯罪，保障社会安全。国家更为注重侦查机关侦查权力的运用和侦查职能的发挥，而不希望对侦查机关的权力给予过多的制约和束缚，以防止影响其“保驾护航”的专政功能。而在侦查人员实施侦查行为之前，由法官进行审查，必然会在一定程度上形成对侦查权力的限制，尽管这种限制在英美法系国家看来是必要的，但我国立法却并不希望这种限制的存在。 第二，检察机关法律监督职能的影响。在英美法系国家检察机关隶属于政府，是一种行政职能部门，而我国检察机关却被赋予了司法机关的性质，并且承担了法律监督的职能。法律监督职能并非体现为由法官进行的司法审查。由于已经有检察机关对侦查机关的侦查行为进行法律监督(尽管这种监督存在诸多缺陷)，但是或许在立法者看来，在此格局中再赋予法官对侦查行为的司法审查职能是不必要的 第三，法官的地位缺乏权威性。“法官是社会正义的最后一道屏障。”在西方国家，法官是最受人尊崇的职业，法官的选择程序严格，素质优秀，待遇丰厚，地位权威。在国家权力配置中，法院的司法权力优于警察机关的行政权力。因此由法官对警察的侦查行为进行司法审查是自然的。而在我国，实行的是 法院独立而不是法官独立，强调的是公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约。”公检法三家平起平坐，即使在学理上，公安机关也被认为具有准司法机关或司法机关的性质。如有的教材就认为：“从公安机关负责侦查工作，执行控诉职能的意义上讲，公安机关又具有司法机关的性质。”既然同属于司法机关，警察的法律地位并不低于法官，法官地位的权威性并未得到推崇和尊重。因此，要让居于平等地位的警察接受法官对其侦查行为的司法审查，至少在公安机关看来是不可接受的。而且，在我国长期的革命斗争和社会主义建设过程中，公安机关一直处于与犯罪作斗争的最前沿，长期以来，已经形成了“公安是老大”的观念，法院的权威性至少在普通民众心里尚不如公安机关。 第四，刑事诉讼司法审查制度的整体阙如。在我国，法学界往往将司法审查制度简单地等同于业已存在的行政诉讼制度。但是实际上，行政诉讼制度只能是现代司法审查制度的一个组成部分，刑事诉讼、民事诉讼中同样应当建立司法审查制度。而我国现在刑事诉讼程序中并未建立对审前程序中的刑事诉讼活动进行审查的制度。在这样一种制度整体阙如的情况下，对侦查行为进行司法审查自然无从谈起。 三、我国建立侦查行为司法审查制度的必要性 笔者认为，无论从理论上分析，还是从司法实践的需要来看，我国都应当建立对侦查行为的司法审查制度。 首先，这是实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的的需要。现代刑事诉讼的目的包括两方面：一是惩罚犯罪，二是保障人权。长期以来，我国刑事诉讼法过于偏重打击、惩罚犯罪和对社会整体利益的保护，而忽视了保障人权、对个人合法权益的保护。在现行侦查程序设计上，侦查机关拥有过于强大的侦查权，而又缺乏必要和有效的监督，犯罪嫌疑人在侦查阶段所享有的诉讼权利极为有限，在这样一种权力和权利严重失衡的情形下，极易发生侦查机关侵犯犯罪嫌疑人合法权利的问题。而现行的检察机关法律监督机制又存在诸多缺陷，检察机关虽然是法律监督机关，但从根本上说，它终究与侦查机关同属于控辩裁三方中的控方阵营，其监督力度极为有限，很难从中立的角度和立场对侦查机关的侦查行为进行有效的监督。因此，在我国建立对侦查行为进行司法审查的机制，由中立的司法机关对侦查行为的实施进行必要的约束，既保证侦查机关追究犯罪的有效性和准确性，又不妨碍其追究犯罪的积极性和主动性，使侦查机关在履行追诉职能时遵循公正的程序，使犯罪嫌疑人等在遭受非法侦查行为侵害时能够获得及时有效的救济，保护其合法权益，从而实现惩罚犯罪与保障人权双重目的的有机统一。 其次，这是贯彻决定与执行分离原则，完善监督制约机制的要求。决定权和执行权的适当分离是现代法治原则的一项基本要求。．而在我国侦查程序中，侦查机关对侦查行为有权自行决定和执行，这种决定权和执行权合一的机制，很容易导致侦查权力的滥用，因此，我国侦查程序中应贯彻决定与执行分离原则，实行权力制衡，将事关公民基本人权的侦查行为的决定权交给在诉讼中执行裁判职能的中立的法院行使。作为裁判者，法院不囿于控辩双方的利益，而从客观中立角度出发，对侦查行为实施的必要性进行审查，作出是否允许的决定。这样，决定与执行分离，决定者就能更好地起到对执行者的监督、制约作用。 再次，这是加强司法救济、保障司法公正的要求。英国有句法谚：“无救济即无权利。”将实施强制侦查行为的处分权移交给属于中立地位的法院，对侦查权予以必要的制约，并赋予犯罪嫌疑人等诉讼参与人必要的程序性救济权利，适用这些侦查行为的正当性和合理性才能得以更好的体现。必要时，对重大的侦查行为如搜查、扣押等，法院还可以在听取控辩双方意见的基础上进行裁断，这样，既避免了由侦查机关单方面决定适用侦查行为的随意性，加强了对公民的权利救济，又保证了法院决定的公正性。 最后，这也是与国际刑事法治接轨的需要。在当今世界各主要法治国家，从审判中心主义的理念出发，强调法官对审前程序尤其是侦查程序的调控，对侦查机关实施的强制性侦查行为普遍实行“司法令状”原则。世界刑法学协会第十五界代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且接受司法审查。”其中，“警察所采取的措施”主要就是指警察采取的侦查行为。随着我国加入WTO，我国刑事法制必将逐渐与国际接轨。因此，顺应国际潮流，我国应当建立对侦查行为的司法审查制度。 四、建立我国侦查行为司法审查制 度的初步构想 在我国建立对侦查行为的司法审查制度，应当借鉴各法治国家的先进经验，采取切实有效的措施。这些措施主要包括： 第一，实行司法令状制度。立法上应明确规定：侦查机关在实施涉及公民人身或财产的强制侦查行为前，应当向法官提出申请，法官经审查同意后，令状，原则上侦查人员只有依据法官签发的令状才能实施具体的涉及公民人身或财产的侦查行为。实行司法令状制度有利于法官在侦查行为实施前先进行审查控制，通过对侦查行为的事前审查，起到防患于未然的功用。 第二，建立严格的非法证据排除规则。刑事诉讼法应当明确规定：在审判中，凡经查证确实属于侦查人员违反法定程序非法收集的证据，不能作为定案的根据。一旦实行严格的非法证据排除规则，侦查人员违反法定程序获取的证据在审判中不具备证据能力，那么侦查人员在实施侦查行为时就会为了避免做“无用功”而自觉依照法定程序进行侦查。建立严格的非法证据排除规则是一种对侦查行为进行“事后审查”的机制。通过法官对侦查行为的事前审查和事后审查机制，将能有效地遏制侦查人员违法实施侦查行为的现象。 第三，明确规定某些侦查行为的可诉性。根据刑事诉讼法和相关法律的规定，公安机关的法律行为主要可分为侦查行为和行政行为两种，其中，行政行为具有可诉性，相对人对公安机关具体行政行为不服的，可以提起行政诉讼；而侦查行为不具有可诉性，受害人对公安机关侦查行为不服，不可以提起诉讼，申请救济。而实践中，公安机关的侦查行为和行政行为往往竞合，‘致使公安机关在发生了违法行为之后，尽可能地将具体行政行为解释为刑事侦查行为。”从国外立法看，在英美等国对搜查、扣押等侦查行为不服的，受害人可以向法院提起诉讼，申请司法救济。因此，为了避免出现公安机关实施违法侦查行为，受害人却无法向法院申请救济的情况，应当明确规定对涉及人身或财产的侦查行为不服的，可以向法院申请司法审查。 需要指出的是，对侦查行为的司法审查不是一项孤立的制度，它的建立需要各方面的配套制度建设和对刑事诉讼制度的通盘考虑。就我国目前的情况而言，有两个问题必须加以解决： 其一，必须建立一套系统的现代刑事司法审查制度。“皮之不存，毛将焉附?”只有建立了整体的刑事司法审查制度，才有可能对侦查行为进行司法审查。因此，法律应当赋予法院对审前刑事诉讼活动在必要时进行司法审查的权力，宪法和法律应当切实保障人民法院依法独立行使司法审查权，使得法院对侦查、追诉机关的非法行为或无适当根据决定适用的强制性措施有足够的能力和条件进行审查或控制 其二，必须妥善处理司法审查与检察监督的关系。检察机关的法律监督权是一项宪法权力，尽管这项权力在理论和实践中存在种种缺陷，但在我国宪法上未取消检察机关的法律监督权之前，此项权力在我国的国家权力体系中仍将存在。如果赋予法院司法审查权，势必会与检察机关的法律监督权发生冲突。鉴于我国的宪法制度和国家体制，笔者认为，在一定时间内，可以保留检察机关对侦查过程的法律监督权。在这个前提下，建立对侦查行为的司法审查制度，将会形成检察机关和法院共同对侦查行为进行监督审查的“双轨制”监督机制，检察监督处于“动态”，司法审查处于“静态”，二者之间可以共存。不过，从长远角度考虑，由中立的裁判机关对侦查行为进行审查控制，应当成为防止侦查权力滥用、确保侦查程序合法的主要手段

司法审查论文篇8

论文摘要：马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义，可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是，马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件，在此案之前，美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治，社会，法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景，以期找到美国司法审查制度的根基. 论文关键词：马伯里诉麦迪逊案 三权分立与制衡 普通法传统 司法审查制度是宪法学界一直关注的对象，对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁，作者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料，而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面，本文拟以美国司法制度为分析对象，探究其建立基础，以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。 马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件，对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨，可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。 一、启兼思想家的思想启蒙 洛克，孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家，在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权，而实现方式则是代议制民主，但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段，但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”，从而压制或者剥夺少数人的权利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权，立法权高于行政权，司法权是行政权的一部分。与此相反，孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中，立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”，孟德斯坞并没有给出精确的回答，特别是对于司法权对立法权和行政权的制约，在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲，美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克，孟德斯鸡思想的落实，更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政，从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以，对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。 二、制宪先贤对权力制衡理论的发展 对美国制宪的历史进行系统描述，在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中，我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。 制宪会议主要就建立下级法院，任命法官的方式，以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中，而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时，宣告法律无效的大权，在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调，他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说，大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文，自为司法机关之正当任务，乃其组织上所特有之职权，故法官皆应视宪法为国家之基本法律，阐明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调，宪法与其他法律发生冲突的话，其他的法律必须服从宪法。这样说来，制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判 决提供了坚实的理论基础。 三、英国普通法传统的影响 美国在独立之前作为英国的殖民地，沿袭了英国的普通法传统。在普通法中，法规或制度的演变或是创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统，在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为，“关于本次判决，尽管宪法上没有明文规定，美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由，可以在裁判具体案件时，审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。 另外，如前所述，在马伯里诉麦迪逊一案以前，美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中，州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”，使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。 四、总结 美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然，而是有其深刻的理论依据和传统因素，并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中，我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度，并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式，但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发，深入研究中国的政治制度之后，才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

司法审查论文篇9

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司

法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民的民主政治义务。宪法是以人民为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

司法审查论文篇10

行政立法权的范围应当受到议会立法的严格限制。如果行政立法缺乏强有力的制约，就势必导致行政立法的泛滥—而我国现行的行政立法权的配置模式，即中央集权与部门及地方分权相混合的模式，恰恰又给行政立法权的滥用提供了极大的诱惑;这种诱惑与议会立法的弱制约性的交互作用，使得中国行政立法的泛滥难以避免。一个法治政府，在本质上是接受法律控制的政府。但是，在行政立法漫若大海，议会立法反倒成为大海中的几叶孤舟的时代，议会法律对于行政行为的制约效果是有限的;在我们这样一个“议行合一”的体制之下，这种效果尤其有限。因此，自觉接受市场本身的规律和规则的制约，便成为中国行政法治化的重要条件。WTO规则是来自于市场的规则，相对于议会立法而言，它对政府的制约是一种外在的不可排遣的羁束;这种羁束最明显的表征是其对行政立法的制约。探究WTO与中国行政立法的关系，在本质上就是考量作为市场规则的WTO规则是如何成为行政立法规则的，并由此而成为政府规则的。WTO为中国行政立法提供了一种外在的制约机制，考究这种机制对中国行政立法的制约关系，实质上也就是考量市场因素对行政立法权的制约关系。因此，强调WTO对中国行政立法权的制约，实质上既强调政府应当走向市场，同时，又强调政府应当走向法治。但是，在一个行政立法无处不在却又少受约束的国度里，既不可能有法治的政府，也不可能有法治的市场。因此，借助WTO带来的冲击，完善我国对行政立法的司法审查制度，促使中国行政立法法治化的意义便是不言而喻的。

一、司法审查与行政立法

一般而言，行政立法有广义和狭义之分:狭义的行政立法指行政机关根据宪法、法律的规定制定行政法规、规章的活动或所制定的行政法规、规章;而广义的行政立法系指行政机关根据宪法、法律的规定制定与行政管理有关的行政法律规范的一切活动的总称或所制定的一切行政法律规范。本文为行文需要，采后一种解释。

行政立法在本质上是委任立法。所谓委任立法是指根据法律的委任由立法机关以外的国家机关(特别是行政机关)制定法规的活动或者所制定的法规。委任立法历史可追溯到古代:大多数希腊城市的习惯是委托异邦人来制订本国的法律。而现代的行政委任立法是从英国1843年修正济贫法开始的。这个法案为实施本法管理济贫工场和儿童教育起见，规定济贫法执行官有权制定并他们认为适当的规则和命令。到了19世纪末20世纪初，行政立法已大有发展;时至今日，行政立法已成大海，议会立法反倒成了大海之中的几叶孤舟。

作为委任立法的行政立法只能是行政行为，而不是严格意义上的立法行为。如果说，严格意义上的立法行为即议会立法是对权利和义务的初始的、抽象的、基本的界定，那么行政立法行为就是对这种界定后的权利义务在行政主体和行政相对人之间的具体配置过程。议会仍旧是最高立法机关;行政立法权是基于法律授权的立法权，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律同等效力的法规的权力，其权限由授权法规定;若无议会的委任或授权，行政机关是不能立法的。

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行政权力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行政权进行相应限制的历史同步发展的。法治意味着法的统治，而法的统治又意味着一切有法律意义的行为和争端都可以提交法院审查或解决，这就是法治理论中的“司法最终裁决原则”。当代法治的发展过程，实际上是司法权在社会生活中的作用逐步增大的过程，尤其在行政法领域，大陆法系与普通法系，严格规则主义与法官自由裁量权的界限的划分几乎完全消失，行政法已具有鲜明的司法色彩。对于防止行政立法的本位主义而言，司法监督不失为一个十分重要的监督方式。法院对行政权的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即法院通过审查如果认为包括行政立法行为在内的行政行为违反了宪法、法律或超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，法院无权非议议会立法，宣布其违宪;但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有议会立法这一特权，因为，根据委任而进行的立法与者的立法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性质立法，法院有权审查其合法性。同时司法审查以通过独立控制行政决定的效力而有助于使官僚管理取得政治上的合法如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

在西方国家，对行政立法的有效控制，主要依靠司法审查，因司法审查是一种经常的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，故它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用，因而受到各国的普遍重视。许多国家都建立了对行政立法进行司法审查的制度，通过宪法和法律明确授权法院对行政立法进行司法审查。

但是，我国目前尚未建立完整意义上的行政立法司法审查制度。究其原因，大多以为我国行政立法已有人大和上级行政机关的监督，而没有必要将其纳人司法审查的范围。这种考虑显然有失偏颇。现实生活中行政立法存在的大量问题，很少能通过现有监督机制得到及时合理的解决，这不仅说明现有监督机制还不够完善，同时也反映出人大和上级机关对行政立法的监督效果十分有限。

尽管在维护国家法制统一及对行政立法的监督方面，中国已确立和运转着一些有效的规则和机制，比如《立法法》中所规定的对违反宪法和上位法律的法规、规章的改变和撤销机制，对行政法规、规章的备案审查机制等，但从制度选择和制度发展的角度看，学界普遍赞同建立一种司法机制。如果公共权力中还存在私法不能介人的领域，那么所谓的法治就不可能是彻底的。

二、WTO与行政立法的司法审查

WTO中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即要求各成员方根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。

从现行的WTO规则体系来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务:《关于履行1994年关税与贸易.急协定第六条的协定》(简称《反倾销协定》)、《补贴与反补贴协定》、(与贸易有关的知识产权协定》及(服务贸易总协定》(GATS)a《反倾销协定》第13条、《补贴与反补贴措施协定》第23条规定:受理当事人请求的裁判庭应当对立于负责做出有关决定或进行有关审查的当局。《服务贸易总协定》第6条第2款(a)项规定:“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”

此外，(海关估价协定》第11条也具体直接地指出了海关系统中做出的决定，行政相对人可以向司法机关提起上诉，成为司法审查的客体。从这些协议规定的司法审查的范围可以看出:WTO在规范具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为。因此，WTO要求把包括行政立法在内的抽象行政行为纳人司法审查的范围。我们认为，WTO对成员国的和法律框架将产生深远的影响，但我们必须认识到WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范(关贸总协定》(GATT)和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的包括行政立法行为在内的抽象行政行为纳人司法审查的范围。

三、逐步建立与WTO相适应的中国行政立法司法审查制度

WTO规则大部分内容是约束和规范成员方的政府行为特别是行政行为的，而建立相应的司法审查制度以保障WTO各项规则的实施，是WTO协议的一个重要要求。因此，加人WTO后我国不能不关注本国的司法审查制度如何与WTO规则接轨的问题。

1.我国现行的司法审查制度

我国对于行政行为的司法审查开始于1990年10月1日起实行的(行政诉讼法》，依据该法第11条，公民、法人和其他组织对按法律、法规的规定可以提讼的具体行政行为不服的，可以向人民法院提讼。至此，应当说中国已经构建了比较有效的有关司法审查的法律框架。但时至今日，我国尚没建立对行政立法的司法审查制度。尽管依据我国行政诉讼法，人民法院审理行政案件可以参照行政规章，因而有的学者认为这是人民法院对规章有不完整的司法审查权，因为“参照”的前提是对规章的合法性进行识别、判断，合法的可以“参照”，不合法的则不予“参照”，但在我国法律体系中，尚无法院对行政立法的司法监督权的明确规定。我国行政诉讼法第12条规定:人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。这说明:我国人民法院只受理因具体行政行为而提起的行政诉讼案件，只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查包括行政立法行为在内的抽象行政行为的合法性。这与国际通行做法和WTO的要求都不一致。行政立法的监督与制约是一个有机的统一体，这一统一体既包括内部监督，也包括外部监督，但目前我国尚无对行政立法司法审查这一外部监督方式，这在实践中会造成诸多缺憾，主要表现为:

(1)不利于从根源上消除违法的行政行为。据行政诉讼法规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，但如果该具体行政行为所依据的是行政立法，对行政立法审查则成为具体行政行为是否合法的前提条件。如果行政立法具有违法性，则必然导致据此做出的具体行政行为的错误。人民法院审理时，只能撤销具体行政行为，而无权处理行政立法，这就意味着行政立法将继续存在并发挥作用，而行政机关还可依据同一行政立法对其他相对人做出同样错误的具体行政行为。这就使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未堵源。

(2)不利于及时纠正违法的行政行为。行政行为具有公定力，在有权机关撤销前可推定为合法有效。当行政诉讼相对人由于各种原因未时，具体行政行为和行政立法就会产生效力。尽管我们外有人大、内有行政机关的监督，但在处理纠纷的时间上要缓慢得多，且有未“回避”之嫌;而人民法院是以“案外公正人”身份，在处理具体行政行为的同时，对行政立法加以处理，这有利于案件的公正、及时解决。

(3)不利于有效保障行政相对人的合法权益。由于现行的行政诉讼法排除对抽象行政行为的诉讼监督，许多行政机关利用抽象行政行为逃避法律监督，使行政立法实际上享有“司法豁免权”。而加之其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近来行政机关的普遍现象，严重损害了广大行政相对人的利益。

因此，对行政立法司法审查的排除，成为行政机关滥用权力的护身符，行政相对人维护和行使权利的绊脚石，必须予以修正。但这种修正毕竟是一个渐进的过程。行政诉讼法的“参照规章”使把除规章以外的规范性文件纳人司法审查的视野成为隐约的可能，到我国入世使这一可能变得及时且没有疑义，就是这样一个逐渐修正的过程。

2.逐步建立和完善我国行政立法的司法审查制度

WTO《服务与贸易总协定》(GATS)第6条规定，每个成员应当维持或尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当补救。这意味着我国人世后，如果政府抽象行为特别是与国际贸易有关的行政决定和命令仍然排除在司法审查之外，那么就无法避免当事人因中国欠缺对有关服务贸易的政府规范性文件的有效审查机制，而诉诸WTO的争端解决机制。实际上，不仅《服务与贸易总协定》的有关规定，WTO对成员方建立统一法制及保证统一、公正、合理地实施法律的要求，都将促使成员方建立和发展有效审查政府抽象行为的司法机制。WTO的原则和规则从外来的角度触动着中国现有的司法审查。对应WTO的要求，推进司法制度的完善和发展，建立和完善我国行政立法的司法审查制度，已是势在必行。

当然，任何时候，司法审查都要讲求适度，法院对行政立法的司法审查尽管在理论上是无限的，但毕竟行政诉讼不同于普通民事诉讼:行政诉讼中被告本身为执法机关，法院在审查范围上不能和普通民事案件那样毫无限制，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有个协调问题。因此法院进行司法审查时并不能代替行政机关进行执法，以法院的裁量代替行政机关的判断是危险的。行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题做出终局解释。法院的最终裁决权不应当构成法院尊重行政机关判断权的障碍。其实，即使WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越姐代厄，并不能任意干预成员方国内行政权的行使;任何司法权威都有一个前提，那就是严格的职权划分和司法自治。

所以，人世后的司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。中国加人WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需遵循正当法律程序。人世后，司法机关同时还肩负协助行政机关正确履行国际义务、维护我国正当经贸利益的责任。

因此，在扩大司法审查范围的同时，把握好司法权对行政立法审查的程度及方式，乃是关键之举。就此，笔者认为应注意好以下几点:

司法审查论文篇11

[论文关键词]仲裁裁决；司法审查；审查制度 [论文摘要]仲裁裁决是仲裁庭对仲裁当事人争议的实体问题所作出的结论性意见，它与终局判决具有相同的效力。为了保证仲裁裁决的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁决的既判力仍应受到法律必要的控制与审查。为了保证仲裁裁决的稳定性和权威性，对仲裁裁决司法审查应限定在一定范围之内。科学的划定司法审查的范围，即对仲裁裁决进行适度的审查，不仅有助于仲裁优势的充分发挥，保证仲裁价值目标的实现，还能促进我国仲裁制度的发展和完善。 我国仲裁裁决的司法审查制度包括撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度。《仲裁法》第五章专门规定了国内仲裁裁决的撤销问题，第六章专门规定了国内仲裁裁决的执行以及不予执行的问题，第七章对涉外仲裁裁决的撤销和执行问题作了特别规定。我国《民事诉讼法》和最高人民法院做出的一系列司法解释也对仲裁裁决的撤销和不予执行问题作了明文规定。具体讲，对仲裁裁决的司法审查范围可以从以下几方面论述。 一、公共秩序审查 公共秩序，在英美法系国家称为公共政策，原本是国际私法中为保护各国的公共利益而排斥对外国法的适用的一种制度。随着这一制度被广泛采用，各国在仲裁立法中也规定了仲裁裁决违反本国公共政策构成撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的事由之一。公共秩序作为保护各国基本的社会制度、政治制度、法律制度以及道德信念的准则，其含义具有不确定性和模糊性，直到目前，对“公共秩序”含义的界定仍局限在各国自己的解释上，而没有一个能够被普遍接受、统一的解释。但是，各国对“公共秩序”内涵包括程序问题和实体问题的规定，却是基本一致的，即当承认和执行仲裁裁决是以违反公共秩序为代价时，无论其属于程序事项还是实体事项，法院均有权撤销该仲裁裁决或不予承认和执行该仲裁裁决。 我国也采用公共秩序原则。《仲裁法》第58条第6款规定：”人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第3款也规定：“人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，裁决不予执行。”《仲裁法》第70条、第7l条和《民事诉讼法》第260条对涉外仲裁裁决违反社会公共利益时，也作了予以撤销或不予执行的明确规定。 与以仲裁的程序性问题为由撤销仲裁裁决不同，因违反公共秩序为由撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决不以当事人的申请撤销或不予执行为前提，法院可以依职权自行撤销或不予执行该仲裁裁决。 二、对仲裁裁决的不可仲裁性的审查 争议事项的可仲裁性是影响仲裁裁决效力的关键因素之一，它实际上是对仲裁范围实施的一种公共秩序限制。根据主权原则，每一国家均可从本国公共秩序出发，对可仲裁争议的范围做出立法限定。并且，立法上有关争议事项可仲裁性问题的规定也都属于强制性法律规则，对仲裁当事人和仲裁庭均产生法律约束力。一方面，仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许的采用仲裁方式处理的争议事项，如将立法禁止或限制仲裁解决的争议事项作为仲裁协议约定的仲裁事项，将会导致该仲裁协议无效；另一方面，如果仲裁庭依据该仲裁协议对不可仲裁的争议做出裁决，仲裁做出地国或被请求执行地国法院将会撤销或判定该项仲裁裁决无效或者拒绝执行该项裁决。 我国《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁的争议事项为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。第3条明确规定了不可仲裁的争议事项，包括：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。同时，仲裁争议的不可仲裁性也成为对仲裁裁决进行司法审查的事由之一。如，在对各国仲裁裁决的司法审查中，《仲裁法》第58条第1款第2项、《民事诉讼法》第217条第2款第2项、第260条第1款第2项均规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，此外，仲裁委员会无权仲裁的情形应当包括不可仲裁的争议事项。此外，我国对外国仲裁裁决的承认和执行适用《承认和执行外国仲裁裁决公约》，该公约第5条第2款第1项规定：“争执的事项，依照仲裁裁决执行地国法不可以用仲裁方式解决，执行仲裁裁决的国家法院可以拒绝承认和执行裁决。” 可见，争议的可仲裁性规则对仲裁裁决能产生双重适用的效果，即它可作为裁决做出地国和被请求执行地国对仲裁裁决实施双重审查的根据。一方面，争议事项的可仲裁性是当事人对仲裁裁决提出异议和法院对其实施司法审查所考虑的因素之一；另一方面，争 议事项不能提交仲裁解决，也是被请求执行国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由和根据。因此，笔者认为，应将争议事项的不可仲裁性单独列为一项审查事由。 三、对仲裁裁决实体问题的审查 对仲裁裁决实体问题的异议包括事实认定和法律适用两个方面。目前，我国在涉外仲裁领域尚未采取实质性司法审查，而在国内仲裁方面，《仲裁法》和《民事诉讼法》都肯定了实质性审查的做法。如《仲裁法》第58条中对撤销仲裁裁决的审查事由：裁决所根据的证据是伪造的，以及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。《民事诉讼法》第217条中对不予执行仲裁裁决的审查事由：认定事实的主要证据不足，以及适用法律有错误。 我国目前实行“双轨制”的司法监督模式，主要体现之一就是对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行监督审查的范围不同。法院对国内仲裁裁决，既审查仲裁程序是否公正，也审查案件的有关实体问题；对于涉外仲裁裁决的审查，仅限于程序性事项。目前，国际通行的做法是对非实体内容进行广泛的监督，对于仲裁裁决的实体内容的监督则仅以公共政策审查为限，而对其他实体内容不予干预。缩小司法干预的范围，弱化法院对仲裁裁决的审查，建立适度的司法审查制度是大多数国家仲裁立法和实践的一般趋势。我国仲裁法对国内仲裁裁决在实体内容与程序内容都实行充分的、严格的司法监督，存在监督内容不当的弊端。笔者认为，对涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决应采用同一审查标准，即只对仲裁裁决涉及的程序性问题进行审查，取消国内仲裁裁决司法审查事由中的“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”、“认定事实的主要证据不足”以及“适用法律有错误”的规定。将实体问题的审查范围限定为公共秩序，从而有效地促进仲裁的发展，实现与国际的接轨。 四、对仲裁裁决程序性问题的审查 对仲裁裁决程序问题的审查，也可以说是对仲裁裁决存在“非实质性错误”的审查。凡属于对事实确认和适用法律之外的仲裁裁决所及事项的审查都可以归人对仲裁裁决程序问题的审查，主要包括三项内容。 (一)对仲裁管辖权的审查 仲裁管辖权是指仲裁庭对交付仲裁的案件进行审理并做出仲裁裁决的权限。由仲裁的自治性所决定，仲裁管辖属于自愿管辖，仲裁庭对案件的管辖权来源于当事人之间的仲裁协议。如果仲裁庭无管辖权，则无权进行仲裁审理，其做出的仲裁裁决也属无效。因此，各国仲裁立法普遍规定，仲裁庭没有管辖权是撤销仲裁裁决的基本理由之一。我国《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第217条规定，对于没有仲裁协议的或裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的仲裁裁决，人民法院可以裁定撤销或者不予执行。进一步讲，仲裁管辖权的问题包括三个方面。 第一，仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权而做出的仲裁裁决。仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权的情形包括：当事人之间没有仲裁协议；当事人之间的仲裁协议属于法律规定的无效仲裁协议；当事人之间的仲裁协议已经过时等。 第二，仲裁庭超越管辖权做出的仲裁裁决。仲裁庭做出仲裁裁决的依据是当事人之间签订的仲裁协议，双方当事人通过仲裁协议授予仲裁庭解决特定纠纷的权利，因此，仲裁庭行使仲裁权要受到当事人授权范围的制约。如果仲裁庭超越了当事人的授权做出仲裁裁决，也即仲裁庭裁决了当事人没有提交其进行仲裁的实体法律关系，则为越权裁决，越权裁决是法院撤销仲裁裁决的又一个重要原因。一般而言，对越权裁决的撤销，只是撤销仲裁庭越权裁决的那一部分，而不是整个裁决，法院不能因部分越权裁决就撤销全部仲裁裁决。 第三，仲裁庭未能处理所有争议问题的仲裁裁决。这实际上是属于仲裁庭的“漏裁”问题。那么，漏裁可否影响整个仲裁裁决的效力?漏裁能否作为法院撤销仲裁裁决的理由?对此问题，各国仲裁法的理论和实践也存在着分歧。一种主张认为，出现漏裁情况时应判定该项裁决是有效的，此种裁决不应当被撤销。因为就裁决中已经解决的争议要点而言，仲裁庭是有权处理这些要点的。还有一种主张则认为，应当从总体上把握和衡量漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁产生的影响和作用。如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务，则当事人应有权诉诸于法院，对裁决提出异议。法院也应当对此种情形进行审查，以予补救。从目前现状来看，后一论点已被一些国家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27条第1款第(e)项规定，“仲裁庭处理的问题超出了对它的 任命或遗漏了对有关应予裁决的问题”，构成法院撤销仲裁裁决的原因。笔者赞同后一种观点。 目前，我国《仲裁法》以及相关的仲裁规则中，对于仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题的仲裁裁决，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁决如何处理几乎没有任何规定，既没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力，也没有赋予当事人对仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁决向法院提起仲裁裁决异议的权利，当然，法院也就无权对于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决进行审查。就我国仲裁实务而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决仍然具有终局的法律效力，如果漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁具有重要的影响和作用，即如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务时，法律不赋予当事人对该仲裁裁决提出异议的权利，不赋予法院对此种情形进行审查的权力，那么，将会出现当事人的合法权益受到侵害但无法得到任何救济，这是与当事人仲裁的初衷和仲裁的价值相违背的。理由如下：第一，仲裁实行“或裁或审”制度，有效的仲裁协议能够排除法院的司法管辖权。如果当事人将争议事项提交仲裁，那么法院就当事人提交仲裁的争议事项无司法管辖权，除非该仲裁协议无效。第二，仲裁实行“一裁终局”制度，仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。也就是说，当事人对仲裁中“漏裁”的事项，不能通过司法权予以救济，即使是提起诉讼要求解决该事项，法院也会因无管辖权而驳回其请求。同时，当事人也无法以“仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题”为由对该仲裁裁决提起撤销或不予执行的申请，除非该仲裁裁决同时还具有法律规定的可撤销或可不予执行的其他情形。当事人对仲裁中“漏裁”的事项，也不能提请仲裁庭做出补充裁决或追加裁决。因为仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。法律没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力。可见，这对当事人是极其不公平的。 因此，笔者建议，我国仲裁立法应当明确赋予仲裁庭在仲裁裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或由其自行决定做出补充裁决或追加裁决。同时，将漏裁作为当事人对仲裁裁决提出异议的理由和法院对仲裁裁决进行监督和审查的理由加以明确规定，以对当事人的合法权益进行有效的保障。 此处所指的漏裁与仲裁裁决中遗漏事项是两回事。漏裁是指仲裁庭没有充分行使仲裁权，对当事人提交的实体争议没有全部解决而做出的仲裁裁决，漏裁事项是没有经过裁决的实体事项。仲裁裁决中遗漏事项是仲裁庭已经裁决的事项，仅是没有在裁决书中体现而已。我国《仲裁法》第56条规定：“对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。” (二)对仲裁程序的审查 仲裁的公正性和自治性是受适用于仲裁的程序法和仲裁规则保障的，这些程序规则为案件的仲裁审理提出了必须遵循的最低标准。它包括适当地组成仲裁庭，仲裁程序应依从当事人的仲裁协议并依从可适用法律的强制性规则，如给予当事人以适当的开庭和听审通知，平等对待当事人，公平听证，以及让双方当事人享有充分和适当的机会提出申辩。在商事仲裁领域，仲裁庭是否遵循了当事人的仲裁协议选定或约定的仲裁规则，是否给予了当事人以充分答辩或陈述的机会以及是否给予了当事人指定仲裁员或参加仲裁程序的适当通知等，都被各国普遍作为当事人对仲裁裁决提出异议或法院撤销裁决或不予执行仲裁裁决的理由。我国法律对国内仲裁裁决的审查事由仅规定了“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”一项，而对涉外仲裁裁决的监督事由则比较全面，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 笔者认为，对仲裁程序的监督审查内容，不应因仲裁是否具有涉外因素而不同。因为无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其当事人的程序权利是相同的，均应受到平等的保护。在民事程序中，作为基本原则的辩论原则，要求当事人在民事程序中享有充分和适当的机会提出申辩，公平听证、质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据的若干规定》第47条也明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件 事实的依据。”作为民事程序的仲裁程序，当然也适用辩论原则以及民事证据的相关规定。因此，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，对仲裁程序的监督事由应当统一，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 (三)对仲裁员行为的审查 在仲裁中，仲裁员是争议的直接裁判者，因此，仲裁裁决的公正归根到底与仲裁员能否公正、独立的裁判有着重要的关系。仲裁员的公正除表现为依照法定或约定的程序规则进行裁判外，还包括不能具有违纪或违法行为。例如，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊，必然会导致裁判的不公正。因此，将仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为列入审查事由是必要的，我国法律在对国内仲裁裁决的审查中有如此规定。但在涉外仲裁方面，却没有将此列入异议和审查的范围。笔者认为，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其直接裁判者都是仲裁员，即使是在涉外仲裁中仲裁员的道德品质比较高，但也不能排除仲裁员违法或违纪行为的可能。因此，应将“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为”也列入涉外仲裁裁决的审查事由之中。 通过上文对我国仲裁裁决司法审查的内容的分析和探讨，笔者认为，对我国仲裁裁决司法审查范围的界定，应当以“适度的司法审查”为标准。第一，应当在统一对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行司法审查的范围和标准的基础上制定司法审查的事由；第二，对实体问题的审查，应限于公共利益(公共秩序)；第三，对程序性问题的审查，应为：(1)没有仲裁协议、仲裁协议无效或者仲裁协议失效的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围；(3)仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议的；(4)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(5)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(6)裁决的事项属于不可仲裁性事项；(7)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为的。只有对仲裁裁决的司法审查划定一个合理的范围，才既可以保障仲裁的经济性，又可以保障仲裁裁决的公正性、权威性以及稳定性，有效地促进我国仲裁制度的发展和完善

司法审查论文篇12

【作者简介】章成，武汉大学法学院博士研究生，湖北 武汉 430072；章祝明，供职于江西省人民检察院，江西 南昌 330029

【中图分类号】DF794.5 【文献标识码】A 【文章编号】1672-2728（2014）02-0076-03

检察机关司法会计工作经过20多年的发展，在诉讼监督活动中的地位和作用日益凸显。当前，司法会计工作已成为检察机关独具特色的技术门类。检察机关司法会计人员如何结合自身实际，开展司法会计文证审查工作，为诉讼监督把好证据关，促进提高办案质量，这是摆在技术部门和司法会计人员面前的重要课题。

一、司法会计文证审查的概念简述

最高人民检察院在《司法会计工作规定（试行）》第18条中明确规定，司法会计文证审查是检察机关司法会计人员对案件中拟作为证据使用的相关财务会计资料、文书进行审查，并提出审查意见的专业技术工作。由此可见，司法会计文证审查的主要任务，就是协助送审部门审查判断案件中涉及的相关财务会计技术性证据。以便正确运用证据，保证办案质量。

二、司法会计文证审查的主要内容

司法会计文证审查的主体是检察机关技术部门的司法会计人员。司法会计文证审查的对象是与案件有关的司法会计鉴定书、司法会计检验报告、司法会计检查笔录、审计报告、查账报告、资产评估报告、验资报告和案件涉及的其他财务会计资料。而并非案件中的其他证据材料。司法会计文证审查的内容主要包括：证据的技术结构是否完整。取证是否全面；表达财务会计事实的证据之间有无矛盾：财务会计资料证据与已认定的财务会计事实是否相符；检验鉴定结论与案件中其他证据之间有无矛盾。

三、司法会计文证审查的实施程序

检察机关办案部门需要委托技术部门进行司法会计文证审查时，应填写《委托文证审查书》，并经部门负责人批准后，连同案卷及有关材料一并送交检察技术部门。检察技术部门决定受理委托的，收到送审材料后，经部门负责人同意，办理相关手续，填写《文证审查委托受理登记表》，并要求送检人签名或盖章确认。检察技术部门司法会计人员在受理之前，可先向案件承办人问明其初步审查的情况以及案件基本事实和证据，以便为实施司法会计文证审查作准备。

正式受理司法会计文证审查任务后，检察技术部门司法会计人员就应当运用自己所掌握的专门知识，按照司法会计文证审查的程序和要求，对相关财务会计技术性证据的合法性、可靠性、真实性、规范性进行审查。

1.对于司法会计鉴定书、司法会计检验报告、司法会计检查笔录以及审计报告、查账报告、资产评估报告、验资报告等结论性证据，主要需要审查：相关文书格式是否规范，检验、论证的过程、方法、步骤是否科学、合理，结论意见是否客观、正确，文书是否有其他不符合证据要求的情况等。

2.对于案件涉及的其他财务会计资料，如会计凭证、账本帐页、会计报表等非结论性证据主要审查：财务会计资料证据的技术结构是否完整、取证是否全面，表达财务会计业务事实方面的证据之间有无矛盾，有无违反财务会计制度等。

3.司法会计文证审点是对相关财务会计技术性证据的合法性、可靠性、真实性、规范性等进行审查。但同时还要审查有关司法会计鉴定人、财务会计报表编制人员和审计人员的执业资格以及所依据的方法、程序和结论性意见是否合法、合规、客观、准确。

4.司法会计人员完成文证审查任务后，应出具《司法会计文证审查意见书》，提出在司法会计文证审查中发现的问题和有关建议，这也是司法会计人员对于客观事物及其相关的问题所作出的主观认识与具体反映。《司法会计文证审查意见书》具有非常广泛的实务应用价值，因此，意见书的出具与签发，需要经过严格的审查程序，以确保其内在的客观真实性、科学可靠性和合法公正性。

5.对于司法会计鉴定书、司法会计检验报告、司法会计检查笔录以及审计报告、查账报告、资产评估报告、验资报告等结论性证据审查，可采取以下方法进行处理：经审查认为原意见错误或部分错误，应在司法会计文证审查意见书中，对无错误的部分作出同意性意见；对证据材料不足部分作出材料不足性的意见：对错误部分提出纠正性意见，并说明理由。同时明确提出正确的意见，必要时建议重新鉴定或补充鉴定。

6.对于非结论性证据材料的审查，应当根据审查是否发现问题确定审查意见的内容和相关建议。通常做法是：审查未发现问题的，作出肯定性评价：审查发现问题的，应当指出证据存在的缺陷或矛盾，并提出相应的财务会计资料证据收集建议：经审查不同意原结论的，应报上一级技术部门备案。备案材料应包括原意见材料、司法会计文证审查意见书及其它有关材料。

《司法会计文证审查意见书》由参加司法会计文证审查的司法会计人员制作。目前，司法会计文证审查意见书还没有统一的格式，但可参照最高人民检察院检察技术信息研究中心有关文证审查意见书的格式，即可由送审单位、送审时间、送审人、送审材料、送审要求、审查意见等六部分组成。

《司法会计文证审查意见书》经部门负责人签发后，由审查人签名，加盖检察技术部门的“文证审查专用章”，并且打印一式二份。一份正本，一份副本，分别加盖“正本”、“副本”章，正本发往委托送审部门。副本由检察技术部门存档备查：需报上一级检察技术部门备案的，应增加一份副本。

需要指出的是，《司法会计文证审查意见书》是对相关技术性证据从合法性、可靠性、真实性、规范性角度所作出的综合评断。具有监督诉讼活动和技术协质，可为办案人员分析案情和整个案件的处置提供参考，但《司法会计文证审查意见书》不属于《刑事诉讼法》所规定的鉴定结论，因而不能作为证据使用。

四、加强司法会计文证审查工作的几点建议