司法管理论文范文

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莫勒斯(Morales)与西佛(sheafor)认为，对人提供照顾(Caring)、治疗(curing)与改变社会(ChangingTheSociety)是社会工作者存在的三个主要使命或宗旨(3C''''s)。而实际上，我们发现：我们国家社会工作的开展，更多的是强调照顾和治疗的“使命”，很多情况下缺乏改变社会的实际机制。在总结最近几年各个领域社会工作开展情况时，我们发现：随着社会问题的不断凸显，社会工作在进行社区发展、社区服务以及进行弱势群体关怀的过程中不断地遇到各种各样的与法律有关的问题。这些问题，有的凸现出立法的漏洞，有的凸现出法律运行的具体缺陷……这些问题，于一个单纯的社会工作者来说，可能是难以解答和进行更深层次讨论的；于一个单纯的法律人来说，又是在书本中很难发现的。当两者有效结合在一起，共同进行活动的时候，为问题的解决提供了更为广阔的空间。

一、社会工作的建构性检视

(一)定义中的建构性取向

国际社会工作者联会和国际社会工作教育协会在2001年对社会工作所下的定义指出：社会工作提倡社会转变，解决人际关系问题以及个人的权利和自由，藉以改善人类的福祉。社会工作运用人类行为和社会系统等理论，在人与环境互动中作出介入。而人权及社会公义等原则乃社会工作的基础。在这个定义之下，其更多的是强调社会工作所应该具有的社会作用，而这种作用更多的体现为“转变社会”和“改善人类福祉”的作用。按照A·T·莫雷尔和B·w·谢福的观点，“社会工作实践由社会工作价值、原则和技术的专业应用所组成，以便实现下述一个或多个目的：帮助人获得有形的服务，对个人、家庭和群体进行辅导和心理治疗，帮助社区或群体提供或改善社会和健康服务，并参与立法过程。”

在这里，莫雷尔和谢福特别提到了社会工作在“参与立法过程”中的目的性取向。此种目的，实际上也即一种建构性的目的，旨在具体的服务和照顾中获得更多的社会建构启示和具体实践。在我们国家，学者对社会工作所做的定义也同样没有忽视社会问题及社会工作的建构性问题。

(二)行动研究理论的视角

行动研究的先驱人物，社会心理学家KurtLewin指出，社会科学的研究不只是要获得理论知识，同时还应该透过行动研究形成社会情境中有效的管理或行动策略，以达成预先设定的变革目标。从理论上来说，研究不应该仅仅局限于追求逻辑上的真，而更应该关怀道德实践的善与生活取向的美，理性必须返回生活世界才能获得源头活水，研究是为了指导人们立身处世的生活实践。就社会工作来说，(在上文我们已经提到)目标不仅仅是照顾和治疗，更多的应该体现在社会变革上。照顾和治疗只是一种短期的、应急的目标，而社会变革则是长远的、可持续的目标。在行动研究理论之下，实践性的行动研究(PracticalActionResearch)和解放性的行动研究(EmancipatoryActionResearch)对社会工作是十分受用的，特别是其在社会建构目标指引下的具体实践。

实践性的行动研究旨在发展案主的实践推理能力，经由厘清有意义沟通与对话的条件，生成诠释性理解的知识，这个知识能形成或指导实践的判断。

解放性的行动研究旨在创造一个有批判性的分析环境，让案主能在完全授权的情况下，超越主观的认知，使获得客观的解放型知识来进行沟通或社会行为，实践进行批判与反思，进一步创造一种可能的改变与进步。而Hart和Bond则将之成为“赋加权力型研究”，指出这种研究与社区发展紧密相关，以反压迫的姿态为社会中的弱势群体摇旗呐喊。研究的目的是结合理论与实践来解决社区的具体问题，研究者协助参与者确认研究的问题，提高彼此相互合作的共识。

在面对具体的案例和案主的时候，社会工作者基于行动研究，已经不仅仅是一名单纯的“服务者”、“倾听者”、或救助者。他(她)的“判断”、“反思”将会成为社会建构过程中一种极为重要的资源，而且将会对案主产生直接的影响。

二、法律问题与社工介入的可能

目前，国外以及香港、台湾地区的社会工作实务和教学都将社会工作中的法律问题作为一个重点来开展。实际上，社会工作与法律有着千丝万缕的联系。首先，社会工作过程中的弱势群体需求评估对立法和政策的推进有着重要的影响；其次，社会工作者的个案记录往往成为司法过程中的重要证据；再次，法律的介入可使社会工作的领域更为广阔。

相比于其他问题，社会工作者的个案记录和证据表达问题又是此领域最引人关注的问题。台湾学者陈慧女指出：法律与社会工作之实务可以在以下领域展开：社会工作的临床评估；儿童虐待、疏忽、目睹家庭暴力之评估；儿童、少年、成人害被害人之评估；婚姻暴力被害人之评估；害、婚姻暴力、儿童虐待加害人之危险评估；儿童及少年监护权、探视权、收出养之评估；少年犯罪行为之评估；老人虐待与疏忽之评估等。台湾大学《实习过程中与法律相关之注意事项》一文中指出：“社会工作者必须对于法院的运作体系有所熟悉，同时也必须知道在法庭上作证时应有何种适当之举动。社会工作实务者与学生必须假定其所撰写之专业服务纪录、个案纪录、个案报告或联络信函等，皆有可能成为法院传票要求检视之特定文件；也有可能是检察官或律师搜集和检视之文件；且可能在法院里当庭阅读之文件。当我们在撰写上述这些文件时，必须相当留意撰写纪录之内容，以及我们如何责成文字上的表达。”其实，这也就是对社会工作者提出了一个更高的要求：除了帮助人们解决实际困难，还必须要在政策，特别是司法领域承当更高的社会责任。而这一点，可以说，会对那些受到侵害的人产生更为积极的影响。

香港社会福利署的《多专业个案会议及照顾儿童法律程序》一文指出，在调查过程中或进行个案会议期间，如受虐儿童被评估为需要法律保护，应由社会福利署的负责个案社工或警方引用保护儿童及少年条例所列相关条文处理。相关机构会提供跟进服务。对于不被评估为虐待儿童，但须引用保护儿童及少年条例的个案，而该个案并非其它服务机构的已知个案，家庭服务中心会负责进行照顾儿童法律程序。实际上，在社会工作过程中，特别是在此类儿童保护的案例中，对社工在法律方面的要求显然要更高，而且也更为细化。在美国，1989年的“约西亚儿童虐待案”中的相关事实则可以使我们对社会工作在司法过程中的作用有一个更为清楚的了解。

1982年1月，DSS在知道约西亚遭到父亲的虐待后，工作人员与孩子的父亲进行了面谈。一年之后，DSS又一次接到医生的电话指“怀疑孩子受到了虐待”。而这一次，他们从威斯康星青少年法庭得到指令把孩子暂时交给医院监护。三天之后，DSS特意召集“儿童保护组”开会讨论约西亚的问题，该组由儿科医生、心理学家、侦探、律师、专案工作人员以及一些医院员工组成。小组讨论并提出了解决方案。

本案虽然最后是由于在DSS是否应该做出救助的问题上产生争议。但在案件诉诸法庭之前和之后的有关争议情况可以使我们对社会工作在司法领域的介入有了更为深刻的理解。而且，此种“介入”的意义正如对本案提出异议的布雷兰等三位大法官所言：如果DSS的人不能尽责的话，类似约西亚这样的受虐待的孩子的境况会变得更加糟糕。由此可见，社工的及时介入，以及在司法领域中的作用发挥将会极大地弥补司法程序中的某些空白。

三、专家证人制度概述

专家证人(ExpertWitness)制度产生于14世纪的英国，一直以来都是英美法系国家证据法有的一种法律制度。专家证人是指：对该问题或与该问题相关联的事宜所具知识或经验，能令其对该问题或该等事宜的意见可被接纳为证据的人。②专家证人与一般证人，与鉴定人，与专家辅助人都是不同的，而将几者加以区分将会使我们对专家证人制度有更为深刻的理解。

(一)专家证人不同于一般证人

一般证人主要是陈述事实，而专家证人可以发表意见。一般情况下，对事实的把握是为后边的推论或进一步证明作准备的，而由专家证人所作的意见可以直接作为证据被法官所采纳，对案件产生的影响比一般证人要大。

(二)专家证人不同于鉴定人

首先，主体来源的范围。鉴定主体必须是取得官方资格，或拥有官方承认的某种资格的人。而要取得这种资格，则不仅必须拥有一般人(包括法官)所不具备的专门知识，而且还往往必须通过某种考试或考查才能够实现。而专家证人的选任范围要广泛得多，只要满足“具有相关知识和经验”、“意见有助案件解决”等要件即可。

其次，主体选任的权限。一般情况下，选不选专家证人，选择具有何种资历的专家证人，均由当事人自己决定，法庭不加干涉(除少数情形下由法庭选定外)。而鉴定在很多情况下，由于案件的需要则需要法庭介入选定。

再次，主体的倾向性。专家证人由当事人聘请或选定，因此专家证人会作出相对倾向于本方的意见。实质上也就是一种浓厚的对抗性意见。而鉴定人往往是中立的，采取的是科学的结论和评判。

(三)专家证人不同于专家辅助人

最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具体人员进行询问。经人民法院准许，可以由各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”此条规定类似于专家证人的规定，但又不是实质意义上的专家证人之规定。之所以类似，是因为此类人员是由当事人申请，有一定的自由选任性。但两者又是有着很大不同的。很多学者将此条规定中的主体称为专家辅助人。

首先，专家证人提供的是意见，并且是结论性的。但专家辅助人进行的是说明，并且还要有“对质”、“询问”等过程。

其次，专家辅助人必须是在“经人民法院准许”的情况下进入到案件审理过程，而专家证人的选任就要更为自由。

因此，专家证人制度是一种极富特点，并且在效率方面极具优势的制度设计方式。对于完善司法程序、维护司法权威和公正是颇具意义的。就目前我国的情况来看，这一制度已经在理论和学术上引起了一定的关注，但如何具体的对其加以操作又是一个值得深思的问题。我们认为，社会工作在我国的不断发展为这一问题提供了更为广阔的视野。

四、社会工作者何以成为专家证人

(一)社会工作者能称为专家吗?

以艾滋病检测为例，当某案主来到机构，机构会指派其中一名咨询员全程陪同。整个过程是这样的：第一步：提供免费的检测前心理咨询。第二步：提供免费快速检测。第三步：结果呈阳性的话，7个工作日内陪同到疾控中心进行确认检查。第四步：陪同到疾控中心做免费CD4细胞检查。第五步：CIM细胞低于400的人，陪同到相关医院进行免费体检。第六步：转介并帮助其获得免费抗病毒药物。第七步：提供服药依从性支持。

从整个过程来看，从心理咨询开始到最后的药物依从性支持，整个过程都是在相关的社会工作者辅助和指引下进行的。在这一过程中，此名社会工作者是最了解案主情况的。而且，不管是到哪一个机构进行检测、体检等，社会工作者都陪同在身边。因此，社会工作者不仅仅是一个具备此方面知识的人，同时也是清楚记录整过程的人。而在其他领域，比如儿童保护、家庭暴力等工作中，社会工作者更能清晰地记录下发生的许多事情，这些事情是一般人所不能发现和记录下的。况且，社会工作者在介入之前已经对相关问题进行了深入的了解和考察，这使他们在面对具体问题的时候能够更为清楚、合理地分析具体问题的基本情况。这些记录以及社工的具体分析对于具体司法程序的开展是极具意义的。

(二)社会工作者职业伦理的要求

职业伦理是一个专业在实务工作中的基本要求。对于社会工作这样一个时时刻刻在与人打交道的工作来说，各个国家都十分重视专业职业伦理的建设和倡导，而社会工作在社会建构方面的工作倡导又是近年来引起人们广泛关注的焦点。

《美国社会工作者协会(NASW)伦理守则》指出：社会工作者在社会变迁方面首要的努力应着重于：贫穷、失业、歧视及其他形态的社会不公正。当社会工作者必须无决定能力的案主时，社会工作者应采取合理的步骤以保障此案主的利益和权利。社会工作者应采取行动以防止和消除那些源自于民族、种族、国籍、肤色、性别、性倾向、年龄、婚姻状况、政治信仰、宗教或身心障碍所造成的支配、剥削和歧视。《加拿大社会工作人员协会伦理守则》指出：法庭许可有裁判权的法官可以命令社工员提供其评估给法庭。当法庭需要该资料时，社工员可以向其解释案主拒绝提供的理由。社工员应该促进社会工作的正义。《台湾社会工作伦理守则》指出：(社工员)应以负责态度，维护社会正义，改善社会环境，增进整体社会福利。阐明社会工作者对社会的责任：社会工作应增进社会的一般福利，致力于歧视的防止与消除，确保人人可公平的获得所需资源、服务和机会，倡导社会状况的改进。

应该说，以上各个国家和地区的社会工作伦理要求都将社会工作者在法律领域的社会责任上升到了一个极高的高度。这是符合现时社会工作发展要求的。而且，我们发现，像加拿大的社会工作伦理守则，对社工作为专家证人作出了直接性的要求。此种趋势将会对各个国家产生极大的影响。

(三)社会工作者作为专家证人与危机处理

危机处理的理论产生于20世纪四十年代，早期的临床研究为此理论的发展奠定了良好的基础。如Lindemann在1944年CoconutGrove大火后，从事的关于火灾后悲伤反应的研究以及ReubinHill于1949年进行的因战争所造成的家人离散与重聚以及家庭压力的研究。危机处理理论关注人在压力事件之下的危机状态，并试图通过适当的危机处遇方式来预防、重建、改善和维持人的生存和发展。

从社会工作的角度来看，对于很大一部分的社会工作，如农村社区发展、青少年教育、流动人口知识普及等都是采取一种较为缓和的发式展开。这些工作在很大程度上并非具有强烈的紧迫性和危机性。而对于像虐待儿童、家庭暴力、就医歧视等情形，社会工作就不仅仅只需提供照顾或心理辅导，它需要的是紧急的处理方式，包括向法官呈递个案记录和进行出庭作证，目的即在于最大限度地保障案主的合法权益。那么，这种活动对于受到侵害的案主来说究竟蕴含了多大的力量?

根据危机处理理论：对个人而言，面对突然压力情境及危机事件，人会经历情感失衡、认知失调及表现出相应的生理症状；对于团体来说，当团体共同遭遇危机时，危机会受环境影响而扩散和蔓延。但这些都不能算作病态。通过良好和有效的危机处理，可以增强对事件掌控及因应的能力，减低心理沮丧的强度，在悲伤过后重新建构好心情，有助于对未来事件处理能力之增强。反之，在严重压力失序和创伤后压力失序的状况下会产生对创伤事件之再经验(如梦魇、幻觉)、逃避和麻痹(避免创伤之勾起、远离人群)、过于敏感警觉(过度失眠、易怒)甚至是忧郁、人格失序、人际问题、犯罪行为及自杀。在失衡状态的期间，人会主动寻求生活的平衡与和谐，评估事件之意义，及检视个人生活中可资运用以因应危机之个人与社会资源。当个人受伤的状况升高时，特别会寻求心理上的协助。

对于社会工作者来说，在面对虐待儿童、家庭暴力、各种歧视的情形时，关键问题就在于如何更好的处遇此类的危机。因为，类似于艾滋病感染者这样的群体，他们在受到歧视以后，恐惧和无助将会在群体内蔓延。那么，这个群体将会变得更加脆弱，甚至会产生意想不到的社会危机。因此，社会工作者的主要任务就在于，降低个人对压力及无助的感觉，活化社会资源和建构有效因应策略。而在司法过程中，社工作为专家证人的介入已经不仅仅是一个单纯的司法活动，它在本质上意味对人之危机的关注和巨大的支持。而从另一种角度来看，这种支持将会对法律在大众中的普及以及树立法律的权威产生极为重要的影响。

五、社会工作者作为专家证人的理论意义

在这里，我们通过相关的理论建构，试图阐明社会工作者可以作为一名专家证人，加入到诉讼活动或其他更为广泛的司法活动中。而实质上，这样的一种尝试正是建基于司法本身变迁的需要。回顾历史，我们可以发现：在20世纪以前的美国，每一个案例都有一个唯一正确的结果，这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则通过逻辑推理得到。而其后果正如审理Greenv.HudsonRiverRailroadCo.,28Barb.9,22(N.Y.1858)案的法庭所说的，“我没有别的选择，因为我只能按照我所发现的法律裁判——我没有特权去偏离源远流长的先例的要求。”这样一种对逻辑机械的运用，势必是片面的；甚至在某种程度上会扼杀真理和正义的存在。而正基于此，这种传统在19世纪末遭到了强有力的挑战。霍姆斯(Holmes)在其1881年出版的《普通法》(TheCommonLaw)中指出：法律的核心不是逻辑，而是经验。布兰代斯(Brandeis)则将社会科学的材料运用在他的辩论摘要(bfief)中，并且得到了法官对这种做法的认可，继而基于该种材料获得胜诉。实际上，不管是霍姆斯理论的阐述还是布兰代斯实践上的尝试，他们都不约而同的将关注点集中在了社会科学知识对司法的作用上。而在我们国家，充分运用社会科学知识进行法律的解释和推理也在理论界得到了重视。①那么，此处我们所提社会工作者究竟能在这场变革中发挥多大的作用呢?

(一)助益性

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几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述

（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义

司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。

职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。

司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。

封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。

重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。

（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源

司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。

司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。

在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。

古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。

《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。

从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。

到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。

二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：

（一）惩治不依法判决的犯罪。

通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。

1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。

2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。

汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。

3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。

（二）惩治不依法审理的犯罪。

判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：

1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。

2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。

（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。

在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。

1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。

2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。

判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。

1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”

3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。

在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。

1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。

2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。

1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。

2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

参考文献

1.《唐律疏议•断狱律》

2.《唐律疏议•擅兴律》

3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社

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动态管理则分为两部分，一部分是涉及招生录取、学籍情况、纪律处分等事务管理；另一部分则是非重要的事务管理，这一部分主要涉及生活管理等。本文主要是对高校学生管理纠纷进行论述，其学生管理纠纷是指为了维持正常的学校秩序、实现特定的教育目的，高校在对学生进行管理的过程中，引发的各种争议，通常情况下，这种争议是一种特殊类型的纠纷，具有一定的特殊性，这种特殊性是由高校与学生之间特殊的法律关系所决定的，一方面与行政纠纷存在差异，另一方面与一般的民事纠纷有所不同。

1.2高校学生管理纠纷的表现形式

近年来，根据案件涉及问题的实际情况，可以将典型案件分为以下几类：第一招生行为产生纠纷的案件，例如：何建宇在2001年填报志愿时，没有服从专业调剂，但是，在招生过程中，淮海工学院将其安排在所报志愿以外的专业。为此，何建宇状告淮海工学院非法录取。2004年，甘德怀在北京大学博士招生中，笔试第一但未被录取，指责北京大学招生程序不公正，因此与北京大学对簿公堂。第二，学历、学位证书引发纠纷的案件。第三，学校处分引发纠纷的案件。2002年，由于考试作弊，北京某大学经管学院会计系勒令98级女生严某退学。2004年7月，卢燕因考试作弊，被杭州师范学院勒令退学，由于失去学位，卢燕向法院提讼。第四学校侵犯学生的民事权益引发纠纷的案件；2002年，因留宿异性，6名学生被湖南外贸外语学院开除，这6名学生认为学校侵犯了他们的隐私权，将湖南外贸外语学院告上法庭。

2司法介入的现状及困境

在处理高校学生管理纠纷的案件中，所谓司法介入，通常情况下是指，因管理问题，引发高校与学生之间的争议，对于这种争议需要借助一定的司法审查程序进行裁决。实施司法介入的目的就是通过对侵权行为进行制止或矫正，进一步确保社会的公正，同时从司法上补偿权益受到损害的人。从法律地位的角度来看，高校学生管理纠纷双方主体的特殊性在一定程度上决定了解决纠纷方式的特殊性和多样性。在解决此类纠纷中，司法介入是一种最重要、最典型的途径。

2.1司法介入的现状

1998年田永案开启高校行政诉讼大门，对于法院的受理与审理，虽然理论界存在合法说与违法说等众多非议。对此，学者给予高度评价：“海淀区法院的受理与审理，一方面表现出敢为天下先的勇气，另一方面体现了对立法精神的正确理解的最高水准，为走出机械法治主义的泥潭奠定了基础，并且在一定程度上有利于推动整个司法制度的进步与发展。”在新的历史形势下，随着经济的不断发展，大学生的法律观念不断增强。高校在行使管理权的过程中，如果学生认为高校侵犯了自身的合法权益，并且在校内申诉，无法得到相应的回应，或者希望通过法院弥补自己的合法权益，在这种情况下，出于无奈进而将母校告上法庭。对于学生高校的行为，许多法院认为这些属于高校内部的管理行为，或者认为高校不适合被告等，进而驳回或不予受理学生的等，进一步拒绝保护学生的合法权益。例如，2002年，严某因考试作弊，被北京某大学经管学院勒令退学，对于学校做出勒令退学的处分决定严某不服，将北京大学告上法庭，对此，法院认为严某的诉讼请求不属于法院直接受理的行政范围，对诉讼不予受理。通过进行上述分析，可以看出，判例制度在我国还未建立，司法介入没有明确的法律支持，进而在一定程度上增加了司法介入的难度。

2.2司法介入面临的困境

在我国高等教育领域，已经建立了《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《中华人民共和国学位条例》等，可以说基本法律框架已经建立，并且比较完备。但是，依然存在内容规定过于笼统，实际操作性差等诸多弊端。各地法院在受案范围方面，由于存在反复、随波逐流的现象，在不同程度上折射出法官的无奈，同时也体现了司法介入的艰难。在当前的法律法规中，如果能加以明确，那么将会进一步降低司法介入的难度。

3司法介入的必要性

高校频繁地出现在被告席上，在一定程度上暴露了高校内部管理存在的问题，社会对于这些问题给予了高度的关注，随着法治观念的不断深入，学生的权利意识逐渐增强。

3.1司法介入“有法可依”

首先，通过司法介入最大限度地保证学生的合法权益，同时为保护学生的合法权益提供法律依据。在我国宪法明确规定：受教育权是公民的一项基本权利。因此，必须保护基本权利。在这种情况下，在制定法律的过程中，要求立法机关设计基本权利的保护机制，进一步拓宽司法救济的渠道。其次，司法介入具有普通法的依据。对于受教育者来说，为了维护自身的合法权益，当自身的人身权、财产权受到侵犯时，有权向人民法院提讼，进一步寻求司法救济，通过法律诉讼维护自身的合法权益。

3.2司法介入的正当性

随着经济的不断发展，进一步增大了我国高校“自主办学”和自主管理权的权限，法治作为社会和谐稳定的基础，通常情况下，司法审查在社会领域被认为是最有效的。对于高校来说，不能凭借自身地位的特殊性，进一步将自主管理凌驾于司法审查之上。在自主管理权与司法介入两方面，对于高校来说，并不存在矛盾，因为这两种权力的行使需要以法律为依据。在推行自主管理的过程中，高校所依据的规章和管理制度不能违背法律。

3.3司法介入是最权威的权利救济渠道

教育管理纠纷的解决方式有多种，如申诉、行政复议、司法裁决等，其中司法审查是最有效的一种解决手段。因为法院做出的裁决可以发挥充分的价值用来制止制止和矫正侵权行为，使学生的正当权益得到补救。此外，司法审查的程序比较完善，能够公开、公正、公平的保证纠纷的解决。

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（一）复审或者审查制度是透明度原则的重要

司法审查（乃至行政复审、仲裁裁决）是WTO所规定的透明度原则中的重要内容，如GATT第10条关于“贸易法规的公布和实施”的规定就体现了透明度原则。WTO秘书处将透明度原则分为：公布所有贸易的措施；以恰当的方式执行这些措施；对下级机关作出的决定由上级机关或者其他组织进行复审（审查）；履行通知义务，为其他成员对这些措施提供评论的机会。其中，对下级机关作出的决定由上级机关或者其他组织进行复审（审查），就包括了行政复审（由行政机关复审其他行政机关的行政行为）、仲裁裁决（仲裁的复审）和司法审查。WTO有关法律文件规定的行政复审、仲裁裁决和司法审查都属于“review”之列，都是对此前已作出的行政行为进行的复审或者审查（所谓复审就是对已有决定或者行为的再审查）。总的来看，WTO有关法律文件对复审或者审查的规定虽然明确，但都非常原则而不具体，具体的审查制度由各国根据自身的情况自行决定。WTO有关复审的规定散见于不同的法律文件，不同领域的行政复审、仲裁裁决或者司法审查有着不尽相同的规定。

（二）货物贸易和服务贸易的复审或者审查制度的灵活多

从WTO有关法律规定来看，有关货物贸易和服务贸易的复审和审查方式是多元的，成员可以根据其要求和国内法律制度灵活确定适合本国情况的复审方式。货物贸易多边协定项下的诸协定既有明确规定复审要求的，又有未作规定的。例如，GATT对复审未作一般性要求，但针对具体情况作出了具体规定，如第10条第3项第（2）目规定：“各缔约方应当维持或者尽快设立司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查和纠正与海关有关的行政行为。”《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销规则）第13条规定：“国内立法包含反倾销措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关。”《补贴占与反补贴措施协定》23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第21条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关，并应当向参与行政程序并直接和各自受行政行为影。向的所有利害关系人提供进入审查的机会。”

GATS（《服务贸易总协定》）第6条第2项规定：“（1）各成员应当维持或者尽快设立司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以应受影响的服务提供者的请求，对影响服务贸易的行政决定迅速审查，并在请求被证明合理的情况下，给予适当的救济。如果此类程序不能独立于作出行政决定的机关，成员应当确保此类程序事实上能够提供客观和公正的审查。（2）第（1）目的规定不得解释为要求一个成员设立与其结构或者法律制度的性质相抵触的裁决机构或者程序。”

从这些规定可以归纳出以下几点：

裁决机构（复审机构）的多样性。复审或者审查的机构可以是司法的、仲裁的或者行政的裁决机构，其文本的措辞为“judicial，arbitraloradministrativetribunals”，国内有些译本将其译为“司法、仲裁或行政庭”，似不准确，从其逻辑结构来看，至少“administrativetribunals”是指司法机关和仲裁机关以外的履行行政复审职责的行政复审机构，而不是我国法院行政审判庭意义上的行政法庭，也不同于法、德等国属于司法序列的行政法院。“tribunal”译为裁决机构更好一些，以便包括三类裁决机构，而不限于严格意义上的法庭。成员可以根据其要求和国内法律制度，选择适合自身的审查方式或者裁决机构，而不是必须选择司法复审途径，更没有要求必须以司法审查作为最终的审查程序。换言之，即使成员规定行政裁决机构（或者说行政复审机构）可以行使终局裁决权，也与WTO的要求不相抵触。

但是，必须指出，成员对复审机构的选择决不是任意的，应当以自身的法律制度背景为基础。例如，成员国内本身不存在独立的行政和仲裁复审机构或者复审制度的，不必一定要重建这些制度来满足WTO规则的要求，否则既不符合国情，又增加无谓的成本。但是，在法治，司法审查发达的程度和审查范围的大小，往往是其法治水平的重要标志，而法治较为发达的国家莫不将司法审查作为法律救济的终局手段，且司法审查的范围几乎无所不及。可以说，在现代法治社会，司法审查已经和应当作为对行政行为进行终局审查的基本形态，其他审查形态要么是中间的或者过渡的形态，要么是例外形态。设计我国的复审机构或者复审程序必须从这种现代法治的大背景进行考虑。

2.独立性是设置裁决结构的实体标准。无论选择哪一种裁决机构，该裁决机构必须独立于作出被审查行为的机关，因而裁决机构的独立性是WTO对成员维持或者设立行使审查或者复审职能的裁决机构的实体要求，或者说是成员维持或者设立裁决机构的实体标准。衡量成员设置的复审裁决机构是否符合WTO的要求，就是要看其是否达到了独立性要求。

3.体现了对成员的结构或者法律制度的尊重。WTO之所以没有强求一律适用司法审查，乃是因为各国结构和法律制度不尽相同，其复审机构制度存在着差异，对此需加尊重，因而服务贸易总协定特别提示，复审或者审查不得“要求一个成员设立与其结构或者法律制度的性质相抵触的裁决机构或者程序”。

4.履行WTO复审或者审查义务的必要性与扩大范围的自由性。就履行WTO的义务而言，成员仅限于对其明确要求的事项有建立或者维持复审或者审查制度的义务，而对此外的事项没有此类义务。从这种意义上说，WTO司法审查的范围是有限的，不是对所有的贸易决定都提供复审或者审查的机会。但成员愿意扩大复审或者审查的范围的，属于其自己的事情，不属于WTO干预的范围。

（三）知识产权等领域的司法审查的单一性

TRIPs协议第41条第4项规定：“参与程序的当事人应当有机会对行政终局决定获得司法机关的审查，并在遵守一个成员关于案件重要性的司法管辖权的法律规定的前提下，至少对案件是非的初步司法判决的法律内容进行审查。但是，对刑事案件的无罪判决无义务提供审查机会。”TRIPs协议的该规定及其他有关规定明确要求，对有关知识产权的行政终局决定。（rlnaladministrativedecisions）应当提供由司法机关（judieialau.thorities）进行司法审查的机会。与货物贸易和服务贸易有关复审和审查的规定相比，TRIPs协议明确限定了审查方式即司法审查和审查机关即司法机关，此前的程序中是否存在行政复审在所不问。而且，还应当根据案件的重要程度，允许对司法初审判决提出上诉。因此，在知识产权领域，WTO没有允许司法审查的例外。此外，海关估价协议也规定了司法机关的最终审查。

二、我国与WTO有关的司法审查的范围、形式和属性

有关文件对与贸易、投资和知识产权有关的行政行为的司法审查所提出的要求，代表了WTO对成员的国内司法救济的重视，也是WTO规则的显著特色。由于我国司法审查制度的相对薄弱，对司法审查作出明确的承诺，既成为我国加入WTO议定书的重要，又受到了其他成员和国外有关人土的关注。例如，2001年7月10日《加入议定书草案（修改本）》（DRAFTPROTOCOLONTHEACCESSIONOFCHINA，Re-visedDraft10／07／2001）第一部分“总则”中对“司法审查”（JudicialReview）作出了下列两项承诺（以下内容系由本文作者译自该议定书草案的文本）：“1.中国应当设立、指定和维持裁决机构（tribunals）、联系点和程序，以迅速审查1994年GATr第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与；普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且，在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益。2.审查程序应当包含受被审查的任何行政行为的个人或者提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉权是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。”

我国究竟如何承担司法审查义务，当然取决于中国加人议定书的最后承诺。该议定书草案既不是最新的草案（只是比较新的草案），更不是最终的文本，但其对司法审查的承诺内容基本上反映了我国在这方面履行WTO义务的态度，可以借此分听与WTO相关的司法审查。从该草案反映的内容，至少可以对与WTO相关的司法审查作如下认识：

（一）司法审查范围的有限性与广泛性

WTO对司法审查的要求既是有限的，又是广泛的。所谓有限性，乃是指司法审查的范围受WTO规则的明文规定和我国0n人WTO议定书的承诺的限制；所谓广泛性，是指即便在这种艰定的范围内，其内容也足以达到广泛的程度。

从上列中国加入议定书草案对司法审查的规定来看，如果降来的正式文本采纳与此相同或者类似的规定，那么我国承诺的复审和审查义务无论在范围上还是严格性上显然都高于WTO的要求。如果将复审或者审查的范围确定为“1994年GATF第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为”，那么复审或者审查的范围就远远大于WTO有关协定所明确规定的范围，几乎将货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为，不论具体行政行为还是抽象行政行为，都纳入到复审或者审查的范围。例如，仅就GATT第10条第1项所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定”而言，就包括下列内容，即“产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转帐、或影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止”。有关这些事项的行政行为的范围显然很广泛。

我国对复审或者审查范围的广泛承诺，或许是因为国际对中国贸易政策的透明度和法治程度关注程度很高，希望其国民在中国的贸易、投资或者知识产权能够得到可靠的法律保障。有些外国专家甚至直言不讳地认为，对中国加入议定书对司法审查范围的规定的关注，反映了外国投资者和贸易者对在中国投资的法律环境、透明度等的担心，而对司法审查的保障作用寄予厚望。但是，不能因此认为这是我国加入WTO所付出的代价或者牺牲，因为这种规定反映了我国促进法治进步和彻底摒弃保护落后的庄严态度和决心，与我国依法治国的方略完全合拍，必定会实质性地推动我国法治建设的进程，最终受益的还是我国。

（二）适用行政复审和司法审查两种方式

从上列加入议定书草案对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种审查途径。在我国现行法律制度中，尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间（而在有些英美法国家是存在由专门的仲裁机构复审行政行为的情况的），我国只能承认两种复审或者审查途径，即行政复审或者司法审查。行政复审机关必须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。例如，国家工商行政管理总局下设的商标评审委员会不是独立于国家工商行政管理总局的独立行政机关，其对不服商标局的决定作出的复审决定就不属于独立机关作出的复审决定。这里所谓的行政复审相当于我国法律制度中由作出行政行为的机关以外的行政机关进行的行政复议。

（三）司法审查具有普遍性和终局性

从议定书草案规定来看，我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会，让法院作最后一道防线。

三、法院只能以国内法作为司法审查的依据

（一）与WTO有关的司法审查只能通过国内立法具体实施在我国加入WTO以后，与WTO相关的司法审查的范围应当按照中国加入WTO议定书的承诺进行确定，但该承诺只是中国对WTO承担的国际义务，其内容如何在国内具体实施，将取决于如何与国内现行法律规定对接和转化（包括修改现行法律）。换言之，加入WTO之后我国司法审查的范围是否扩大以及如何扩大，将取决于国内立法，就法院而言，对与WTO相关的哪些事项需要进行司法审查和如何进行司法审查，要完全依据国内法的规定，而不能依据WTO有关法律文件的规定直接扩展司法审查的范围和进行司法审查。当事人亦不能依据WTO法律文件的规定要求法院审查行政行为。

（二）国内法不能放松全面提升司法审查水平的要求有人认为，WTO对司法审查范围的要求有限，我们只要满足这些要求就可以了，无须对司法审查制度进行全面改革和完善。就机械地履行WTO义务而言，这种说法并没有错误。但从提升整体的法治水平来看，这种观点是片面的和消极的。二十世纪以来，随着社会关系的日益复杂，国家干预越来越多，公法尤其是行政法日趋发达，公法与私法相互渗透，呈现出“私法公法化”与“公法私法化”的趋势。从某种意义上说，公法和司法审查的发达程度又成为衡量一个国家民主法治和文明进步程度的基本标志之一。肖杨院长在《全国法院行政审判工作会议上的讲话》（1999年12月3日）中曾指出，“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国民主法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”这种说法显然把握住了民主法治建设的精髓，是非常有洞察力和高瞻远瞩的。

WTO对司法审查制度的明确要求，显然是司法审查在现代法治中的重要性的直接折射，反映了以司法审查控制行政、救济私权和维护公正的时代法治精神。我们不能将司法审查范围的扩张和强化作为负担，而应该作为推动法治进步的重要动力，作为我国法治进程的必要组成部分，以此培植司法审查的深厚法治土壤。因此，我们既要看到WTO并不要求全面实行司法审查制度，但又要从现代法治大背景之下看待WTO对司法审查的要求，不能放松对司法审查水平的整体提高和全面完善。

当然，即使从操作层面来看，履行WTO的司法审查义务必定同时要求在国内推而广之地适用同样的司法审查规则，如不但对外国投资者或者经营者提供司法审查机会，对国内经营者遇到的同类情形也应当提供相同的司法审查机会，这也是对国内经营者提供“国民”（平等）待遇的重要方面，而不能简单地对国外的“国民”提供超国民待遇。这种平等待遇的要求必然带动司法审查制度的全面改革，而不能仅仅局限于WTO要求的和我国承诺的司法审查范围。

四、建立与WTO相适应的司法审查制度和司法制度

加入WTO将对我国司法审查制度甚至整个司法制度产生重大的冲击，在此讨论一些需要迫切解决的方面。

（一）法律、法规需要明确对抽象行政行为的司法审查。仅就履行WTO义务而言，若将“1994年GATT第10条第1项、GATS第6条和TRIPs协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为”纳入司法审查范围，其中的抽象行政行为必然属于司法审查的对象。日前普遍认为现行《行政诉讼法》排斥了抽象行政行为的司法审查，那么加入WTO之后相应的规定需作修改，至少需要加以明确。笔者更倾向于认为这是对现行《行政诉讼法》受案范围规定如何理解问题。因为，虽然该法第11条第1款仅限于对具体行政行为的行政诉讼，但其第2款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”的规定，完全可以包括对抽象行政行为的诉讼，只是需要法律法规作出规定而已。加入WTO之后，只要法律、法规对允许司法审查的抽象行政行为予以规定即可，《行政诉讼法》的规定不是障碍，因而在这方面需要修改或制订的是其他法律法规。

（二）《行政复议法》有关规定需作调整。例如，《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府具体行政行为不服的，如果该行为属于我国承诺给予司法审查的与WTO有关的行政行为，那么即使国务院作出行政复审决定（裁决），也应当给予当事人提起司法审查的机会。因此，至少对有关WTO的行政行为作出的行政复审，不能排除司法审查，即国务院也不能享受最终裁决权。而且，像TRIPs协议第41条第4项那样的最低标准是必须要承诺的，无法通过规定国务院享有最终裁决权绕过该规定，因为国务院虽然是中央政府和最高行政机关，但毕竟仍然是行政机关，其作出的行政行为不应当享有特权。

（三）转化WTO规则的国内法律规定必须落到实处。修改法律不易，将法律规定落到实处更难。我国当前法治进程中的通病是，法律规定并不落后甚至很先进，但实施效果不理想，法律的明文规定难以得到有效的贯彻。加入WTO之后，能否履行承诺关乎中国国家的国际声誉，中央必定要求不折不扣地履行WTO义务，采取一切措施确保WTO规则的国内实施。而且，倘若WTO规则不能得到国内的有效实施，还可能被启动WTO争端解决机制，引起国际争端和产生国际责任，因而WTO对国内法律的实施效果有了强烈的直接的外部硬约束，必须切实树立严肃执法的意识，对法律的有效实施提出严格要求。既然WTO法律主要是约束政府行为的行政法，司法审查对于WTO规则的国内实施具有非常重要的监督和推进作用。