法律与道德关系论文合集12篇
法律与道德关系论文篇1
【摘 要】现如今，许多父母在追求自己第二次人生幸福的同时忽略了对未成年子女的抚养和教育的义务。文章从赡养抗辩权透析了法律与道德的关系。 【论文关键词】赡养抗辩权；抚养义务；赡养权；赡养义务；法律 在改革开放春风的沐浴下，我们的物质生活得到了极大的改善，思想观念日新月异，但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕，造成一些道德的沦丧。比如说，离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高，同时在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候，却忽略了未成年子女的抚养和教育，以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子，使他们失去父母的关心和爱护，从而使他们对生活和社会失去了信心，走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪，但是在他们的心理永远都会留下一片阴影，这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。 对于这类事情，我国的法律并没有进行完整调整和规范，只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如：在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，在父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且，即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪，才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说，父母只给钱抚养但不教育，或者既不给钱抚养也不教育，或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的，法律都不能调整或规范，而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好，那个父母狠心，但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务，也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用，但却没有明确具体的救济措施，唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下，并不能切实的给以未成年人保护。 因此，笔者认为正确处理法律与道德的关系，将道德谴责上升为法律责任的承担，使法律道德化，道德法律化，从而使这个问题能够得到更好的解决。 一、什么是赡养抗辩权 笔者认为，赡养抗辩权是指：父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时，成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想，健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人，关爱未成年人，关爱未成年子女，不仅仅是一个家庭的事情，更是一个国家的职责，一切都要从娃娃抓起。 目前，大量的未成年人犯罪，都是因为家庭原因，父母或离婚，或疏于管教，或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母，法律并没有规定有效的措施加以解决和调整，仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利，却没有规定当父母连这一规定都违反的时候，应当承担怎样的法律责任，余下的也只是由道德进行谴责。但是，道德的谴责是不够的，我们需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母，当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务，便会失去老年被人赡养的权利时，或许鉴于法律的威慑力，父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话，但大家是否想过，你生而不养，养而不教，试问，你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗？关爱是相互的，抚养和赡养也是相辅相成的，我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的，残暴的，混乱无秩序无休止的报复行为，而赡养抗辩是合法的，合理的，是符合社会秩序要求的。 二、赡养抗辩的法理基础 笔者认为，赡养抗辩的法理基础如下： 1.道德不能穷尽一切，法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如，非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性，非普遍性易导致标准多元化，过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言，不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时，而违反这样的义务又不 会给他们带来什么可制裁性的法律后果时，仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时，应将这样的道德法律化，使其具有可执行性和可操作性。 2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责，他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任，而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利，笔者认为，权利和义务是对等的，在一定的条件下，有义务的履行才有权利的享有，有权利的享有，必定有义务的履行。 3.公正的法律是体现正义的法律，正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律，而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现，法律要服从道德的正义性价值取向，法律不应该仅具有技术性而无内涵性，有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法，才是真正具有正义核心的公正的法律。 4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护，孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀，从而使人才更替出现断层。因此，“德教”应从娃娃抓起，让孩子从小就受到爱的教育，由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。 三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系 1.家庭抚育既是道德调整的内容，也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面，法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同，导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好，履行精神抚育义务较差；抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下，并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此，从法律重视这一问题，是实现正确处理法律与道德关系的要求。 法律与道德相辅相成，不可偏废。 道德是立法的价值基础，是执法和守法的不可或缺的精神条件，法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线，因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础，法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化，使其上升为法律规则或者法律原则，使其具有强制执行力或是威慑力，和权威性。道德对人的约束，是从内到外；法律对人的约束，是从外到内，两者是有机的结合，相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责，而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此，赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对，它将法律和道德有机的结合起来，原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母，现在可以通过法律调整得以实现，从而有法可依，有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。 2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系，同时也说明了法律与道德是有区别的，不能将两者混为一谈、混为一体： （1）法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为，通过指示和预示，是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性，而道德则是从人们的内心调整人的行为，使其调整具有自觉性，体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后，就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来，也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做，否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险，因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能，能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度，是他们对子女的爱，所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。 （2）法律和道德两者的表现形式也是不一样的，法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法，而道德则是以隐形的方式调整社会秩序，由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位，不仅是社会主义法治现代化的客观要求，也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体，所以我们不能忽视弱势群体的法益，未成年人是一个需要保护的群体，同时他们也是国力的生力军，如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能 会造成恶性循环。 （3）法律和道德的效力也不一样，法律有国家的强制力作为后盾，具有直接的可执行性，而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限，仅仅是依据道德谴责，或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立，使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现，有了强制力和执行力。综上所述，赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷，同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的，它们有各自功能，它们的表现形式以及效力都不一样。 四、赡养抗辩权体现着道德法律化，法律道德化的优秀立法精神 婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定，体现着深刻的道德内涵，因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责，更重要的是完成一个国家，一个社会延续的使命。对子女的关爱，抚养，是社会道德的普遍要求，将这一道德要求上升到法律规范的保护，是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整，以这一道德为立法基础，蕴涵道德要求，正是法律道德化的体现。由此可见，有必要是道德法律化，法律道德化。 1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。 2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想，是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合，离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治，都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。 3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来，轻视道德的法律化和法律的道德化的作用，不能将道德与法律、德治与法治混同起来，曲解法律的道德化和道德的法律化，必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。 五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性 1.教育的重点对象是少年儿童，家庭、学校应把尊敬长辈，爱护老人作为道德教育的重要内容，使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育，要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容，通过宣传教育，使公民自觉自愿地履行抚养义务，维护抚养权利，促进关爱未成年人，爱护幼小，托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子，是中华民族的传统美德，把这一美德上升为法律规范，有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系，促进家庭稳定和社会发展。 2.在立法中明确赡养抗辩权的地位，有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利，它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆，种瓜得瓜是一句古话，明示着有因必有果，一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行，那么我认为，他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利，子女在成年后，父母年老需要赡养时，得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果，才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果，规范日常行为，从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。 3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度” （1）奥古斯丁主张:“法律就是正义。” （2）格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。” （3）简言之，法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识，正如:“法律若以正义实现为追求，该法便是善法；舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。” （4）同样，道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次，具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等，同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。 因此，一个不称职的父母，在孩子未成年时不抚养他，不教育他（她），使他（她）的物质生活和心理健康遭受损害，而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的，甚 至可以说是逃避法律责任的父母，这样的法律是正义的吗？是符合道德要求的吗？笔者认为回答当然是否定的。 六、结语 中国是一个正在发展中的现代法治国家，不但公民的法律意识要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有权利，积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是，在得以具有超越职责要求的行为之前，必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德，但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利，我们应该树立独立的法律意识，在法律中体现优良的传统美德，在道德中升华正义的法律。 【
法律与道德关系论文篇2
【原刊地名】长春
【原刊期号】200106
【原刊页号】22～29，54
【分 类 号】D410
【分 类 名】法理学、法史学
【复印期号】200201
【 标 题 】“伦理法”的是与非
【英文标题】Ethical Laws“Yes”and“No”
【标题注释】中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：0257-2834(2001)06-0022-09
【文章日期】收稿日期：2001-03-20
【 作 者 】任喜荣
【作者简介】吉林大学 法学院，吉林 长春 130012/Law School,Jilin University,Changchun,Jil i n,130012
任喜荣(1970-)，女，内蒙古满州里人，吉林大学法学院讲师、法学博士。
【内容提要】对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。“伦理法”的概括应予肯定，但现有的理论解说存在着无法克服的理论困境， 因而需要进一步完善。“伦理法”的概括只有基于世界法律发展的整体背景，基于立法、执 法、守法等法律运行的全过程，才可能达致理论的完满。
【英文摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law,people have several viewpoi nts,but“ethical law”is the common opinion.The article agrees with this opinion ,bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing better important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the development of worldwide law,should be understood in the whole process of law f unction.
【关 键 词】化理法/伦理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正 文 】
对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。本人赞同伦理法的概括，但认为现有的理论解说存在如下问题尚需解决：其一 ，将“伦理”与“道德”作截然的划分，将“伦理”视为中国古代的，“道德”视为西方的 、现代的，并以之作为“伦理法”的理论前提，是否有伦理学的基础；其二，在法律的道德 性是法律的内在规定性的理论前提下，“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型 的区别；其三，伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征，并以 之与其他法律文化样式相区别，是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理分析，综合 考察各家观点，力图科学地界定“伦理法”的内涵。
一、“伦理法”观点之梳理
“伦理法”观点之形成是有渊源的，从分析手段和方法上看主要着眼于中国古代法的精神 和法律规范的基本内容。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所称“中国法律之儒家化 ”、俞荣根先生在《儒家法思想通论》中所称“儒家之法是伦理法”，就体现了这种一脉相 承的特征。
建国前，瞿同祖先生专门撰文论述中国法律之儒家化。[1]按照瞿先生的看法，法律之儒家 化的运动起自汉代，而唐律“一准乎礼”则是法律儒家化的完结，其着眼点在于儒家思想指 导立法司法实践以及法律规范内容以儒家伦理道德为准。至于儒家化的法律其性质如何，瞿 先生没有进一步说明。
俞荣根先生则是较早地将儒家化的法律概括为“伦理法”的人[2](P130)。
他首先阐明，“伦理”是我国固有的范畴，与由古希腊的“伊苏”(Ethics)一词演化而来 的“伦理”截然不同。前者实指古代宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦 称“伦常”，即人伦之常道。后者则主要指风俗、习尚，而不是家族人伦秩序。[2](P132-1 33)儒家伦理法包括三个层面的含义：“第一，儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法 的法文化体系；因此，第二，在这个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值 ，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以 伦理为转移，由伦理决定其弃取；并且，第三，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代 替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效 力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”[2](P134)。
“伦理法”作为一种法文化品格，必然有其制度上的表现，因此俞先生进一步指出儒家伦 理法的概括并不仅仅是针对于中国古代法的价值和精神层面的，而且也包括具体的制度层面 ，即“儒家伦理法既具有理想法的价值，而又同时具有实在法的功能，勾通两者之间的力量 就在于圣人的人格和圣人的政治法律活动。”[2](P136)《唐律疏义》是伦理法的最高规范 表现形态，具体表现依俞先生的分析，仍不外是“十恶”、“八议”、“依服制定罪”等内 容。从逻辑上看，法律规范内容的伦理性是对法律文化品格的伦理性的进一步验证，前者是 后者的物质载体。
可以说俞先生的观点虽然是极具开创意义的，但仍然继承的是瞿先生的思维理路，只不过 把 法律儒家化进一步抽象为伦理法而已。这可以通过他所阐述的中华法系与儒家思想的关系中 加以证明。[2](P7)俞先生提出儒家之法是伦理法之后，在学界影响至为深远，张建国先生 的《中国法系的形成与发达》就其内容来看，是以法律思想的儒家化和规范内容的伦理化为 前提的。而“情理法”的概括不过是将儒家伦理法在法观念上的进一步解析。
从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括，促使人们特别注重法律与儒 家伦理的关系，但不论是“法律之儒家化”也好，“伦理法”也好，这些说法，措词不 同， 强调的重心或有差异，但显而易见，实质却是大同小异。不过是对“礼法结合，德主刑辅” 或“外儒内法，霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。
二、“伦理法”的理论困境
（一）“伦理”范畴与“道德”范畴的关系
伦理与道德的关系，即使在伦理学上，人们的观点也不一致。
如有主张伦理与道德内涵一致的。魏英敏先生认为：“伦理与道德具有大体相同的意义。 两者均突出了行为准则在人们行为中的重要性，稍有不同的是，伦理并未突出人们个体的心 理、品质。正因为如此，有人把伦理称为客观的法，指谓社会道德，把道德称之为主观的法 ，指谓个人道德。实际上，如同道德既是社会的又是个人的，伦理也包含社会和个人两个方 面。无论在中国还是在西方，人们常常是把‘伦理’、‘道德’当作同义词来使用，甚至是 ‘ 伦理道德’并称。”[3](P111)也有主张伦理与道德不一致的，如有人指出：“长期以来， ‘道德’与‘伦理’这两个概念被混为一谈，至少是缺乏本质上的区分。其实老子早就敏感 到了这两个层次的本质差异，所以他主张遵从道的生活而反对遵从礼教的生活。虽然老子的 取舍有些过火，但我们至少必须明确这两个层次的地位。‘伦理’表明的是社会规范的性质 ，而‘道德’表明的却是生活本意的性质。”[4](P17)也有人从中国道德的特性出发论述伦 理与道德的区别，如有人指出：“现代人所说的道德，中国旧日称为‘伦理’。……所谓‘ 伦理’就是人伦之理――不同的人伦关系有不同的行为原理。这种着重个别关系的道德观念 与西方道德哲学中对普遍原则的追求大异其趣。”但他接着又指出：“然而，说‘伦理’是 一套中国人独特的道德观念，并不表示中国的道德观就只有这么一套。中国哲学家的道德观 有不少是不能单用‘伦理’这个概念去概括的。即以儒家为例，孔子所说的仁，孟子所说的 义，都有普遍性，基本上亦不是基于人伦关系。”[5](P4)
尽管在伦理学上，人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识，但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的，有人认为“伦理”是中国特殊的道德，但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此，对于中西道德的区别这样一个问题，伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分，而是从道德的不同内容上进行界分。
反观“伦理法”的概括，却把伦理与道德做了严格的界分，并以之作为理论的基础。如对 伦 理法介绍最为详尽的俞荣根先生在《儒家法思想通论》中专列一个问题研究：“‘伦理’ 是我国固有的文化范畴”[2](P132-134)，他认为：“‘伦理’一词，不能视为一个西方文 化的概念，而是道地的中国文化的固有概念。”“‘伦理’一词，实指古代宗法社会中以血 缘家庭为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称‘伦常’，即人伦之常道。”“儒家所说的‘伦理 ’，可以明确为宗法伦常或血缘人伦，是一种家族主义伦理。”[2](P133-134)这样的界分 不仅有违伦理学的通常思路，而且以伦理等同于“人伦”或“伦常”，似乎也就没有必要称 “儒家之法”是“伦理法”，改为“人伦法”或“伦常法”更不容易引起异议。这样修改之 后与作者的本义似乎也不违背。正是由于“伦理法”本身在基础问题上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻击，如范忠信先生就曾指出：“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法 ’ 的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各 自的伦理。从这种意义上讲，各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。所谓‘伦’， 就是人际关系。如中国古代首重‘五伦’，就是重视五种人际关系。‘伦理’，就是人际关 系应有之理，就是所谓‘义’、‘宜’、‘谊’。因此，‘伦理’一词只是一个技术性的概 念，并无特定的价值取向之涵义。”[6](P105-106)我认为他的批评是一言中的的。
（二）法律的道德性
法律与道德的相互关系，是法学史上的永恒话题。从法律的角度看，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律 制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起 来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律 的正义’，也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、自然法 理论及历史法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登 海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中 有些 领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是， 存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道 德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上，“法学关于法律与道德的 关系，总是指特定的法律与特定的道德的关系，譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系，社 会主义法与共产主义道德的关系，和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问 题，就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上，法律必然与统治阶级道德相一致，即使 个别法规偶然违背统治阶级道德，但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P40 4)
法律的道德性是法律的一般本性，因此，中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德 是 以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。 “仁”与“礼”作为道德范畴，在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明 ，仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常，理、礼、法合一于人伦道德。法 律的道德性，在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。
庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为，法和道德是随着社会的发展而发 展的，因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前 期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段， 即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗， 宗教的仪式，人类概观中的律例，以致社会制裁的全体”。在第二个阶段，即严格法时期， 如 古罗马和英国中世纪，由于“国家和政治结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中 明确地分化”，因而法律与道德截然对立。在第三阶段，即衡平法或自然法时期，由于利益 之被忽略，以及伦理习惯之被漠视，促使来自外界的道德观念大量混入。因此，一个时期道 德侵吞法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。而随后的 一个时期，即法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但不像第二阶段那样截然分开，而是 既分离又联系，而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础， 立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法；在司法中法与道德彻底分离，但又有四个 接触点，即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用（裁决）。因为这些活动都离不 开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)
法律与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律发展的不成熟的形态，是人类社会法律 发展的共同的早期阶段，而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现 在法律的精神、内容与道德的一致，而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为 一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门 的体系化、法律家阶层的职业化、 法学教育的发达都远远没有达到，没有人试图将当时的法 律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说，法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，对于中国古代法的特殊性这一问题，仅仅从儒家伦理的 特殊性出发界定法律的特征，在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来 界定法律的特殊性，从而与其他社会或时代的法律相区别，它也仅仅在下面的意义上才是合 理的，即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律 的特性，如称自己是“伦理法”，却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性，并由此展 开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时，必须意识到它有着世界性 的普遍背景。
“伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分，是法律发展早期的普遍现象， 而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。
（三）法律的文化特质
依俞先生的解释，“将儒家法思想的文化特质概括为伦理法在一定意义上为的是区别其与 西方法文化的不同之处，标明其法文化的民族的、地域的和时代的特色。”[2](P132)这说 明“伦理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特质的”，二是为与其他法 文 化形态相区别的。就第一点而论，“特质”当是指“特殊的品质”，而品质，基本上是用于 对人性的一种善恶评价。因此，“文化的特质”完全是一种拟人化的手法，把文化作为一种 生命形态来加以研究，这至少可以说明文化是可以有其善恶观的，因此，也就树立了文化与 道德（或伦理）的特殊联系。而道德总是关涉人的内在精神的。18世纪德国哲学家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“绝对命令”，而唯心主义辩证法大师黑格尔则认为道德是主观 意志的法，道德的基本内容要求人们在内心中规定善恶标准，从而在行动中扬善去恶。当代 美国加里福尼亚贝克斯菲尔德大学教授J.P.蒂洛认为：“道德基本上是讨论人的问题的，讨 论人同其它存在物（包括人和非人）的关系如何。道德讨论人如何对待其它存在物，以促进共 同的福利，发展和创造性，努力争取善良战胜丑恶，正确战胜错误”[12](P9)因而，文化与 法律的关系问题最终会成为“法律的精神”问题。因此“儒家法思想的文化特质”其实也就 是在传统儒家文化背景下的中国古代法律的精神。“伦理法”从中国道德的特殊性出发，揭 示中国古代法的精神，此一概括是完全可以胜任的。
就第二点而论，仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括，无法完成与其他法律文化形态相 区别的任务。只有从法系角度出发，才有可能作出全面的回答。
“法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过 对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人 类法律实践活动的规律性并预见其未来的发展方向。因此，法系是一个天然的比较法学的概 念。
但是应以何种标准划分法系，“比较法学家们意见并不一致。不过，为此目的而经常采用 的标准是：法律制度的历史背景和发展，法律渊源的理论和层次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，该法律制度所运用的具有特色的法律概念、该制度中的法律机构以及制度内所 采用的法律分类。”[13](P3)亦即“民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制 度、意识形态（包括哲学、正义观念）、实体法以及法律技术和法律风格等”[14](P64)都 是界分法系的因素，它们应是综合为用的，任何依单一因素所界分的法系都不可能是全面的 。
由于法国著名比较法学家勒内?达维德在《当代主要法律体系》一书中过于拘泥于法律体 系和文化类型的密切关系，注意这些类别之间在伦理上存在的巨大差异，受到勒内?罗迪埃 等的批评，认为“这就可能把比较法变成比较文化的研究。……到头来，既不是法律规范的 比较，也不是文化的最高原则的比较。这样的研究并不是没有意义的，但是这可能和法律科 学与法律技术关系不大。”[15](P26-27)这种批评是有道理的，推而广之，仅仅从文化的精 神层面研究中国古代法律也是有缺陷的。
三、“伦理法”的科学内涵
“伦理法”之所以面临上述困境，我认为并不是该范畴本身存在着无法克服的缺陷，而在 于人们对其加以论证的理论思路。首先，“伦理法”的理论前提不在于“伦理”与“道德” 概念本身的截然分野，而在于中西伦理的品质差异；其次，“伦理法”的法文化的特性不在 于法与伦理的紧密联系，而在于其联系的长久性、稳定性和封闭性；再次，“伦理法”不仅 仅表现为法以儒家伦理为最高原则，以及“《唐律》一准乎礼，以为出入”的规范表现，而 且表现为在法律确定的前提下，法律运行过程中伦理标准取代法律标准的普遍性和不可逆转 性。
如果我们能够改变思路，便会赋予“伦理法”以科学的内涵。
（一）“伦理法”之概括应该基于中国古代社会特殊的宗法历史背景
尽管在伦理学上，伦理与道德通常不作明显的界分，但伦理毕竟在词源上是中国固有的概 念，古人对伦理的解释本身便赋予了它宗法血缘社会所固有的宗法血缘的内涵，因此，“伦 理法”尽管在普遍意义上意指“道德法”，但具有明显的中国文化的特色，反映了中国特殊 的法律传统。对于中西伦理的区别，中国近代思想家严复在《论世变之亟》中指出：“其与 伦理也，中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西 人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多 忌讳，而西人众讥评。”[3](P85)现代伦理学者在研究中国古代伦理思想时认为，中国古典 伦理思想具有以下几个基本特征：第一，强烈的现世主义和人文主义精神。第二，鲜明的家 族主义和群体主义意识。第三，浓厚的情感主义和经验主义倾向。第四，突出的重义轻利和 崇道扬善品格。[3](86-91)正是这种伦理的特殊品格，决定了法的特殊发展走向。
（二）“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源，也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源 ，后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式，后者 主要指家法族规、儒家经典，称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会，各王朝为了借助家族的力量进行统治，国家的司法权下移，家族承担了重要 的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非 国家的有关立法者或立法机构所订立，但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言，“众多的家法族规都明文规定，家内族 内发生的争端应先在家中、族内处理，对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开 认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的，而儒家思想对法律的影响，在很大程度上是通过它的 载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经 ”的十三种主要典籍，这些典籍在漫长的时间内，对中国古代文化发挥着指导和统领的作用 。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗 透。在司法实践中，执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神，去指导具体案件的定罪量刑 。特别是那些事实清楚，却不好定性的案子，其断案依据，不少是比照儒家经典浓厚的伦理 观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
（三）“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中，制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中，儒家经典却往往是推理的基本前提。 在古代中国人看来，司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利，有时不过是为 了化冤解仇，求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间，与其说国法重要，倒不如说伦常 、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡，即使引经的做法有牵强附会之嫌，也不顾 惜 。目的不过是天理、国法、人情融于一体，以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的 情况下，可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限，并且道德在价值层面上高于法律，因此，对于执行 法律的法官来说，懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育 无法真正开展，法律知识的获得具有明显的经验性。
（四）“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代，司法权附属于行政权，行政与司法合一。首先，皇权凌驾于一切权力之上。在 某种程度上，可以说皇帝是最高的法官，最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五 复奏”制度，将判处死刑的权力集中到自己手中，还可以不经司法机构直接断狱，并且有权 改变司法机构的裁决。此外，皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法 ，形成对司法的监督，有利于杜绝或减少冤狱，但另一方面，皇帝对司法的干预也不可避免 地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二：一是中央对地方司法的控制 日趋严格；二是行政长官一般也兼任司法长官，行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三 权分立理论，行政与司法的合一，便会形成行政机关的专制，民主的前提是司法的独立。伦 理法不需要如此，因为它本身就是为专制服务的。
（五）“伦理法”之概括应该基于“以刑为主”的法律体系和“诸法合体”的法典体例
正如张晋藩先生所说的：“中国古代法律虽然不像西方学者断言的那样‘只有刑法而无民 法’，但重刑轻民的确是历史的事实，它既是中华法系的特点，又是中国古代的法律传统。 ”[19](P136)张中秋先生也指出，中国传统法律刑事性的社会原因既不是商品经济不发达也 不是社会的古老。中国传统法律刑事性的社会原因是传统中国国家权力和观念的发达。传统 中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高 价值，这种价值观的无限扩散，渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。中国传统法律的刑 事性并不表明中国文化是落后的，相反，它说明了中国传统文化的独特性[20](P78-98)。
诸法合体是古代中外各民族法律编撰的共同特征。例如罗马《十二铜表法》就是如此。而 古代中国经过秦汉魏晋，至唐代制定《永徽律》，“诸法合体，民刑不分”的体例臻于定型 。唐以后，无论是《宋刑统》还是《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编撰 体例。历经二千五百余年而不改，其保守性为世所罕有。直至清末修律，引进西方法律，才 打破了这一的传统。
（六）伦理法之概括应该基于中国古代独特的法律意识
法律与伦理的紧密结合使中国古人过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活，“法 ”仅仅被视为保障“礼”实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，“违法”本 身首先是一个道德的评价其次才是一个法律评价。在古代中国人的秩序观中，“礼”是以“ 修 身”为基础的，“违礼”当然也需要首先通过“身修”来改变被破坏的社会关系。总之，按 照这一逻辑，法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德 意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，“为政”必须“以德”。
综上所述，“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的 、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守法、法律意识等方面都严重依 附于道德，形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、法律技术手段、法律教育类型以及 法律意识形式，既表现出了法律相对于道德的明显的非独立状态，又因这种联系的血缘性、 紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法”形态相区别。
【参考文献】
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法律与道德关系论文篇3
关键词：法律道德关系构架
法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2.与道德密切相关的法律的含义
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。
最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。
综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
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法律与道德关系论文篇4
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3050445
动漫设计
中国美术学院
03706思想道德修养与法律基础
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
3080704
电子技术
杭州电子科技大学
02342非线性电子电路
03706思想道德修养与法律基础
02348电子测量
02353办公自动化设备
02275计算机基础与程序设计
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02340线性电子电路
02614控制电机
3080801
房屋建筑工程
浙江大学
02400建筑施工(一)
03706思想道德修养与法律基础
02387工程测量
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02389建筑材料
02398土力学及地基基础
3081301
印刷包装技术
义乌工商职业技术学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
03722企业实用英语
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
01509包装企业管理
3100701
护理学
浙江大学
02901病理学
03706思想道德修养与法律基础
02996护理伦理学
06803药物学（一）
02998内科护理学(一)
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
03001外科护理学(一)
03002妇产科护理学(一)
3100803
中药学
浙江中医药大学
02930中医学基础（一）
03706思想道德修养与法律基础
03034药事管理学及法规
03038中药化学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
03035有机化学(四)
4020105
金融
浙江财经大学
00075证券投资与管理
03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
4020166
会展策划与管理
浙江树人大学
02126应用文写作
03706思想道德修养与法律基础
03872会展营销
00054管理学原理
00178市场调查与预测
08722会展策划与组织
00182公共关系学
03877会展项目管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
03875会展概论
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4020201
工商企业管理
浙江工商大学
00009政治经济学(财)
00058市场营销学
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03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
00055企业会计学
00090国际贸易实务（一）
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
00144企业管理概论
06481经济应用文写作
4020203
会计
浙江财经大学
00009政治经济学(财)
00067财务管理学
00157管理会计(一)
03706思想道德修养与法律基础
05087统计学概论
00041基础会计学
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12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
06481经济应用文写作
4020211
饭店管理
浙江商业职业技术学院
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
00188旅游心理学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00199中外民俗
06011旅游学概论
4020311
空中乘务
浙江育英职业技术学院
00058市场营销学
01428民航乘务英语
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04571航空服务礼仪概论
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12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00199中外民俗
05102民航概论
4050102
秘书
浙江工商大学
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00341公文写作与处理
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00144企业管理概论
00509机关管理
00514外国秘书工作概况
4050224
韩国语
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01113韩国语阅读
03706思想道德修养与法律基础
00089国际贸易
01105中级韩国语（一）
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04729大学语文
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06011旅游学概论
4050226
商务英语
温州职业技术学院
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00144企业管理概论
4050303
公共关系
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00647公关语言
4050402
服装艺术设计
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4050404
工业设计
中国美术学院
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4050405
室内设计
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4080301
机械制造及自动化
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10279互换性与测量技术基础
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02189机械制造基础
4080304
模具设计与制造
杭州职业技术学院
台州职业技术学院
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01620模具材料与热处理
01624模具软件（UG）
05511现代模具制造技术
01622冷冲压工艺与模具设计
01632压铸模及其它模具
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01628模具数控加工
01630级进模与自动模
01639企业管理与技术经济
4080306
机电一体化
宁波大学
温州职业技术学院
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计算机及应用
宁波大学
温州职业技术学院
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00342高级语言程序设计（一）
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00896电子商务概论
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4080744
数控技术应用
温州职业技术学院
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02187电工与电子技术
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4081702
汽车运用技术
温州职业技术学院
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02187电工与电子技术
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04946汽车发动机原理与汽车理论
4082207
计算机信息管理
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00893市场信息学
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00341公文写作与处理
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02384计算机原理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00144企业管理概论
02382管理信息系统
4082209
建筑经济管理
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03706思想道德修养与法律基础
06936建筑法规
02658建筑工程项目管理
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02275计算机基础与程序设计
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00043经济法概论(财)
02389建筑材料
4090114
园林
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06637园林树木学
08720艺术欣赏
04729大学语文
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02428园林植物栽培管理
4100801
药学
浙江医药高等专科学校
00058市场营销学
03706思想道德修养与法律基础
03031药物分析
03034药事管理学及法规
03023药物化学
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
02535有机化学（三）
5090504
淡水养殖
浙江广播电视大学
01716水产动物疾病防治
03706思想道德修养与法律基础
11973水产繁殖育苗技术
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04302新型农民文明素养
11949农产品物流管理
5090638
农产品营销
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
00137农业经济学(一)
17959网络营销(一)
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
04302新型农民文明素养
11949农产品物流管理
5090639
社区管理
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
11955社区物业管理
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
00335乡镇文化建设
04302新型农民文明素养
5090640
农家乐经营与管理
浙江广播电视大学
03706思想道德修养与法律基础
11969观光农业开发与经营
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论
法律与道德关系论文篇5
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
注释:
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法律与道德关系论文篇6
【关 键 词】化理法/伦理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正 文 】
对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。本人赞同伦理法的概括，但认为现有的理论解说存在如下尚需解决：其一 ，将“伦理”与“道德”作截然的划分，将“伦理”视为中国古代的，“道德”视为西方的 、的，并以之作为“伦理法”的理论前提，是否有伦的基础；其二，在法律的道德 性是法律的内在规定性的理论前提下，“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型 的区别；其三，伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征，并以 之与其他法律文化样式相区别，是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理，综合 考察各家观点，力图地界定“伦理法”的内涵。
从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括，促使人们特别注重法律与儒 家伦理的关系，但不论是“法律之儒家化”也好，“伦理法”也好，这些说法，措词不同， 强调的重心或有差异，但显而易见，实质却是大同小异。不过是对“礼法结合，德主刑辅” 或“外儒内法，霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。
二、“伦理法”的理论困境
（一）“伦理”范畴与“道德”范畴的关系
伦理与道德的关系，即使在伦理学上，人们的观点也不一致。
如有主张伦理与道德内涵一致的。魏英敏先生认为：“伦理与道德具有大体相同的意义。 两者均突出了行为准则在人们行为中的重要性，稍有不同的是，伦理并未突出人们个体的心 理、品质。正因为如此，有人把伦理称为客观的法，指谓道德，把道德称之为主观的法 ，指谓个人道德。实际上，如同道德既是社会的又是个人的，伦理也包含社会和个人两个方 面。无论在中国还是在西方，人们常常是把‘伦理’、‘道德’当作同义词来使用，甚至是 ‘ 伦理道德’并称。”[3](P111)也有主张伦理与道德不一致的，如有人指出：“长期以来， ‘道德’与‘伦理’这两个概念被混为一谈，至少是缺乏本质上的区分。其实老子早就敏感 到了这两个层次的本质差异，所以他主张遵从道的生活而反对遵从礼教的生活。虽然老子的 取舍有些过火，但我们至少必须明确这两个层次的地位。‘伦理’表明的是社会规范的性质 ，而‘道德’表明的却是生活本意的性质。”[4](P17)也有人从中国道德的特性出发论述伦 理与道德的区别，如有人指出：“现代人所说的道德，中国旧日称为‘伦理’。……所谓‘ 伦理’就是人伦之理――不同的人伦关系有不同的行为原理。这种着重个别关系的道德观念 与西方道德中对普遍原则的追求大异其趣。”但他接着又指出：“然而，说‘伦理’是 一套中国人独特的道德观念，并不表示中国的道德观就只有这么一套。中国哲学家的道德观 有不少是不能单用‘伦理’这个概念去概括的。即以儒家为例，孔子所说的仁，孟子所说的 义，都有普遍性，基本上亦不是基于人伦关系。”[5](P4)
尽管在伦理学上，人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识，但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的，有人认为“伦理”是中国特殊的道德，但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此，对于中西道德的区别这样一个问题，伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分，而是从道德的不同内容上进行界分。
反观“伦理法”的概括，却把伦理与道德做了严格的界分，并以之作为理论的基础。如对 伦 理法介绍最为详尽的俞荣根先生在《儒家法思想通论》中专列一个问题：“‘伦理’ 是我国固有的文化范畴”[2](P132-134)，他认为：“‘伦理’一词，不能视为一个西方文 化的概念，而是道地的中国文化的固有概念。”“‘伦理’一词，实指古代宗法社会中以血 缘家庭为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称‘伦常’，即人伦之常道。”“儒家所说的‘伦理 ’，可以明确为宗法伦常或血缘人伦，是一种家族主义伦理。”[2](P133-134)这样的界分 不仅有违伦理学的通常思路，而且以伦理等同于“人伦”或“伦常”，似乎也就没有必要称 “儒家之法”是“伦理法”，改为“人伦法”或“伦常法”更不容易引起异议。这样修改之 后与作者的本义似乎也不违背。正是由于“伦理法”本身在基础问题上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻击，如范忠信先生就曾指出：“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法 ’ 的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各 自的伦理。从这种意义上讲，各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。所谓‘伦’， 就是人际关系。如中国古代首重‘五伦’，就是重视五种人际关系。‘伦理’，就是人际关 系应有之理，就是所谓‘义’、‘宜’、‘谊’。因此，‘伦理’一词只是一个技术性的概 念，并无特定的价值取向之涵义。”[6](P105-106)我认为他的批评是一言中的的。
（二）法律的道德性
法律与道德的相互关系，是法学史上的永恒话题。从法律的角度看，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律 制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起 来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律 的正义’，也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、法 理论及法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登 海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中 有些 领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断的。但是， 存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道 德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上，“法学关于法律与道德的 关系，总是指特定的法律与特定的道德的关系，譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系，社 会主义法与共产主义道德的关系，和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问 题，就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上，法律必然与统治阶级道德相一致，即使 个别法规偶然违背统治阶级道德，但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P40 4)
法律的道德性是法律的一般本性，因此，中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德 是 以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。 “仁”与“礼”作为道德范畴，在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明 ，仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常，理、礼、法合一于人伦道德。法 律的道德性，在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。
庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为，法和道德是随着社会的发展而发 展的，因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前 期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段， 即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗， 宗教的仪式，人类概观中的律例，以致社会制裁的全体”。在第二个阶段，即严格法时期， 如 古罗马和英国中世纪，由于“国家和结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中 明确地分化”，因而法律与道德截然对立。在第三阶段，即衡平法或自然法时期，由于利益 之被忽略，以及伦理习惯之被漠视，促使来自外界的道德观念大量混入。因此，一个时期道 德侵吞法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。而随后的 一个时期，即法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但不像第二阶段那样截然分开，而是 既分离又联系，而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础， 立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法；在司法中法与道德彻底分离，但又有四个 接触点，即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用（裁决）。因为这些活动都离不 开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)
与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律的不成熟的形态，是人类法律 发展的共同的早期阶段，而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现 在法律的精神、与道德的一致，而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为 一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门 的体系化、法律家阶层的职业化、法学的发达都远远没有达到，没有人试图将当时的法 律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说，法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，对于古代法的特殊性这一，仅仅从儒家伦理的 特殊性出发界定法律的特征，在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来 界定法律的特殊性，从而与其他社会或的法律相区别，它也仅仅在下面的意义上才是合 理的，即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律 的特性，如称自己是“伦理法”，却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性，并由此展 开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时，必须意识到它有着世界性 的普遍背景。
“伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分，是法律发展早期的普遍现象， 而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。
（三）法律的文化特质
依俞先生的解释，“将儒家法思想的文化特质概括为伦理法在一定意义上为的是区别其与 西文化的不同之处，标明其法文化的民族的、地域的和时代的特色。”[2](P132)这说 明“伦理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特质的”，二是为与其他法 文 化形态相区别的。就第一点而论，“特质”当是指“特殊的品质”，而品质，基本上是用于 对人性的一种善恶评价。因此，“文化的特质”完全是一种拟人化的手法，把文化作为一种 生命形态来加以，这至少可以说明文化是可以有其善恶观的，因此，也就树立了文化与 道德（或伦理）的特殊联系。而道德总是关涉人的内在精神的。18世纪德国家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“绝对命令”，而唯心主义辩证法大师黑格尔则认为道德是主观 意志的法，道德的基本内容要求人们在内心中规定善恶标准，从而在行动中扬善去恶。当代 美国加里福尼亚贝克斯菲尔德大学教授J.P.蒂洛认为：“道德基本上是讨论人的问题的，讨 论人同其它存在物（包括人和非人）的关系如何。道德讨论人如何对待其它存在物，以促进共 同的福利，发展和创造性，努力争取善良战胜丑恶，正确战胜错误”[12](P9)因而，文化与 法律的关系问题最终会成为“法律的精神”问题。因此“儒家法思想的文化特质”其实也就 是在传统儒家文化背景下的中国古代法律的精神。“伦理法”从中国道德的特殊性出发，揭 示中国古代法的精神，此一概括是完全可以胜任的。
就第二点而论，仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括，无法完成与其他法律文化形态相 区别的任务。只有从法系角度出发，才有可能作出全面的回答。
“法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过 对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人 类法律实践活动的性并预见其未来的发展方向。因此，法系是一个天然的比较法学的概 念。
但是应以何种标准划分法系，“比较法学家们意见并不一致。不过，为此目的而经常采用 的标准是：法律制度的历史背景和发展，法律渊源的和层次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，该法律制度所运用的具有特色的法律概念、该制度中的法律机构以及制度内所 采用的法律分类。”[13](P3)亦即“民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制 度、意识形态（包括哲学、正义观念）、实体法以及法律技术和法律风格等”[14](P64)都 是界分法系的因素，它们应是综合为用的，任何依单一因素所界分的法系都不可能是全面的 。
由于法国著名比较法学家勒内?达维德在《当代主要法律体系》一书中过于拘泥于法律体 系和文化类型的密切关系，注意这些类别之间在伦理上存在的巨大差异，受到勒内?罗迪埃 等的批评，认为“这就可能把比较法变成比较文化的研究。……到头来，既不是法律规范的 比较，也不是文化的最高原则的比较。这样的研究并不是没有意义的，但是这可能和法律科 学与法律技术关系不大。”[15](P26-27)这种批评是有道理的，推而广之，仅仅从文化的精 神层面研究中国古代法律也是有缺陷的。
三、“伦理法”的内涵
“伦理法”之所以面临上述困境，我认为并不是该范畴本身存在着无法克服的缺陷，而在 于人们对其加以论证的理论思路。首先，“伦理法”的理论前提不在于“伦理”与“道德” 概念本身的截然分野，而在于中西伦理的品质差异；其次，“伦理法”的法文化的特性不在 于法与伦理的紧密联系，而在于其联系的长久性、稳定性和封闭性；再次，“伦理法”不仅 仅表现为法以儒家伦理为最高原则，以及“《唐律》一准乎礼，以为出入”的规范表现，而 且表现为在法律确定的前提下，法律运行过程中伦理标准取代法律标准的普遍性和不可逆转 性。
如果我们能够改变思路，便会赋予“伦理法”以科学的内涵。
（一）“伦理法”之概括应该基于中国古代社会特殊的宗法历史背景
尽管在伦上，伦理与道德通常不作明显的界分，但伦理毕竟在词源上是中国固有的概 念，古人对伦理的解释本身便赋予了它宗法血缘社会所固有的宗法血缘的内涵，因此，“伦 理法”尽管在普遍意义上意指“道德法”，但具有明显的中国文化的特色，反映了中国特殊 的法律传统。对于中西伦理的区别，中国近代思想家严复在《论世变之亟》中指出：“其与 伦理也，中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西 人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多 忌讳，而西人众讥评。”[3](P85)伦理学者在研究中国古代伦理思想时认为，中国古典 伦理思想具有以下几个基本特征：第一，强烈的现世主义和人文主义精神。第二，鲜明的家 族主义和群体主义意识。第三，浓厚的情感主义和经验主义倾向。第四，突出的重义轻利和 崇道扬善品格。[3](86-91)正是这种伦理的特殊品格，决定了法的特殊发展走向。
（二）“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源，也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源 ，后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式，后者 主要指家法族规、儒家经典，称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会，各王朝为了借助家族的力量进行统治，国家的司法权下移，家族承担了重要 的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非 国家的有关立法者或立法机构所订立，但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言，“众多的家法族规都明文规定，家内族 内发生的争端应先在家中、族内处理，对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开 认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的，而儒家思想对法律的，在很大程度上是通过它的 载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经 ”的十三种主要典籍，这些典籍在漫长的时间内，对中国古代文化发挥着指导和统领的作用 。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗 透。在司法实践中，执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神，去指导具体案件的定罪量刑 。特别是那些事实清楚，却不好定性的案子，其断案依据，不少是比照儒家经典浓厚的伦理 观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
（三）“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中，制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中，儒家经典却往往是推理的基本前提。 在古代中国人看来，司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利，有时不过是为 了化冤解仇，求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间，与其说国法重要，倒不如说伦常 、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡，即使引经的做法有牵强附会之嫌，也不顾 惜。目的不过是天理、国法、人情融于一体，以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的 情况下，可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限，并且道德在价值层面上高于法律，因此，对于执行 法律的法官来说，懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育 无法真正开展，法律知识的获得具有明显的经验性。
（四）“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代，司法权附属于行政权，行政与司法合一。首先，皇权凌驾于一切权力之上。在 某种程度上，可以说皇帝是最高的法官，最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五 复奏”制度，将判处死刑的权力集中到自己手中，还可以不经司法机构直接断狱，并且有权 改变司法机构的裁决。此外，皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法 ，形成对司法的监督，有利于杜绝或减少冤狱，但另一方面，皇帝对司法的干预也不可避免 地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二：一是中央对地方司法的控制 日趋严格；二是行政长官一般也兼任司法长官，行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三 权分立理论，行政与司法的合一，便会形成行政机关的专制，民主的前提是司法的独立。伦 理法不需要如此，因为它本身就是为专制服务的。
（五）“伦理法”之概括应该基于“以刑为主”的法律体系和“诸法合体”的法典体例
正如张晋藩先生所说的：“中国古代法律虽然不像西方学者断言的那样‘只有刑法而无民 法’，但重刑轻民的确是历史的事实，它既是中华法系的特点，又是中国古代的法律传统。 ”[19](P136)张中秋先生也指出，中国传统法律刑事性的社会原因既不是商品不发达也 不是社会的古老。中国传统法律刑事性的社会原因是传统中国国家权力和观念的发达。传统 中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高 价值，这种价值观的无限扩散，渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。中国传统法律的刑 事性并不表明中国文化是落后的，相反，它说明了中国传统文化的独特性[20](P78-98)。
诸法合体是古代中外各民族法律编撰的共同特征。例如罗马《十二铜表法》就是如此。而 古代中国经过秦汉魏晋，至唐代制定《永徽律》，“诸法合体，民刑不分”的体例臻于定型 。唐以后，无论是《宋刑统》还是《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编撰 体例。历经二千五百余年而不改，其保守性为世所罕有。直至清末修律，引进西方法律，才 打破了这一的传统。
（六）伦理法之概括应该基于中国古代独特的法律意识
法律与伦理的紧密结合使中国古人过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活，“法 ”仅仅被视为保障“礼”实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，“违法”本 身首先是一个道德的评价其次才是一个法律评价。在古代中国人的秩序观中，“礼”是以“ 修 身”为基础的，“违礼”当然也需要首先通过“身修”来改变被破坏的社会关系。总之，按 照这一逻辑，法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德 意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，“为政”必须“以德”。
综上所述，“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的 、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守法、法律意识等方面都严重依 附于道德，形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、法律技术手段、法律教育类型以及 法律意识形式，既表现出了法律相对于道德的明显的非独立状态，又因这种联系的血缘性、 紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法”形态相区别。
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法律与道德关系论文篇7
中图分类号:D648 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)08(c)-0110-02
一、道德法律化的概念厘清
道德是“由经济关系决定的社会意识和上层建筑成分,是以善恶为评价标准,依靠人们的内心信念和特殊社会手段维系的,调整人们利益关系的心理意识,原则规范和行为活动的总和。”[2]事实上,人们依照道德调整行为的时候经常难以实现完全的自控,会产生违背道德规范的结果,且由于道德规范的形式不具有绝对的强制性,在道德主体的认知不足,或者明知故犯的情况下,道德的调节作用就很难体现出来,面对这样的现象,很多学者提出了道德法律化的必要性。
道德法律化是制度伦理的重要内容,其概念有广义和狭义之分。在广义上讲,道德法律化就是指在道德建设中将一定的社会的伦理原则和道德要求形成为制度形式,目的是以强制的手段规范并提高人们的道德行为水平。狭义上所讲的道德法律化是从单纯法律角度而言的,指立法机关按照立法的程序,把一定的道德理念、原则和规范以法律这种具有强制力的国家意志的形式规定下来,形成条文,使之具有制度化规范化的特点。因此从狭义上讲,道德法律化也就是道德立法。
二、道德法律化的价值理由分析
(一)道德法律化的历史根据。道德产生于原始社会人们调节个人与他人、个人与群体之间利益关系的需要,随着生产力的发展和私有制的产生,人们之间的利益关系越来越复杂,仅仅用约定俗成的道德规范已经不能达到合理调节人们之间关系的目的,在社会中急需一种凌驾于社会之上的力量对社会关系进行调节,这样就产生了国家,在国家中统治阶级的意愿就变成了国家的意志,以不成文的习惯法的形式而存在的道德规范就被统治阶级以明确的条文形式规定下来,成为法律。在我国,第一个把明确提出把道德运用于法律途径的应当是汉代名臣董仲舒,他以《春秋》的精神和事例作为审判的法律根据,从面把儒家经典法律化,从此儒家经典便成为了统治者在治理国家时期的最高原则。无论在西方还是我国,法律的产生都延续了这个过程。社会的发展必然会带来新的矛盾,矛盾产生的初期,人们总是以一种相互之间以习惯的形式体现的契约来约束各自的行为,直到这种矛盾在社会中具有了一定普遍性的时候,国家就会干预其中,把原来社会中约定俗成的契约加以完善和修改,形成法律。因此,道德和法律本身是同源的,道德是法律生长的基础,没有不成文的道德,就没有以条文形式出现的法律。
(二)传统亲缘关系对道德具有消解作用。梁漱溟曾经指出中国社会是一个伦理本位的社会,“伦理本位,职业分立”,是梁漱溟概述传统中国社会结构的基本特征时所创用的一个著名论断,而伦理本位的社会,他认为“就是把家庭关系推广发挥,而以伦理组织社会”[3],中国的伦理本位来源于几千年的农业文明,古老的农业经济是以家庭为单位进行生产的,形成的是以血缘关系为主的人际关系,在家族中或者一个区域单位中,人们利用自己与他人长期交往建立起来的人际信任关系来进行合作,强大的人情网有时候甚至能够左右一件事情的发展方向和结果,家长意志的作用大于法的作用,礼教的约束比规范和制度的约束更加有用。费孝通曾经说过“血缘是身份社会的基础,而地缘是契约社会的基础,在这里是冷静的考虑,不是感情,于是理性支配着人们的活动----这一切是现代社会的特征,也正是乡土社会所缺的”[4]。现在社会中,血缘和亲缘关系几千年来对人们的影响仍然顽固的存在,而真正的契约社会形态还远远没有建立起来,由于人情的参与,法制的不健全,很多道德原则和规范不能被坚持,很多原本简单的矛盾变的复杂化,本来按照一个原则规范可以处理的情况,也许涉及到不同的人情关系而费尽周折。而亲缘或者人缘关系是否能把事情引向正途却是一个未知数。因此在现代社会的道德建设中要真正树立道德规范对人们行为的约束作用,就必须把一定基础性质的道德规范制度化、法律化,以强制其实施,从而抹去亲缘关系对道德规范的负面影响,建立道德的真正威信。
(三)主体知行转化的过程需要法律化。我国目前的道德建设取得了很大的成就,但是在具体的行为中仍然存在着严重的知行脱节现象。为什么我们拥有较高的道德认知水平却不能把它们付诸实践?如何对群众的道德行为进行调整?都是我们目前面临的重大课题。道德由他律到自律是一个复杂的过程,期间不仅需要道德主体的理性和自律,也需要合理的外界环境。著名的心理学家柯尔伯格的道德发展阶段论中明确的说明,人的“道德发展作为一个连续的发展过程,由于认知结构的变化而表现出明显的阶段性”[5],其中必经的三个阶段是:前习俗道德水平、习俗道德水平和后习俗道德水平。其中习俗道德水平中包含两个阶段:寻求认可取向阶段和遵守法规取向阶段,寻求认可取向阶段的人以他人的赞美和认可为标准去行为,而遵守法规取向阶段的人认为规范中所定的事项是不能改变的,守法是对的。柯尔伯格认为大多数个体都不能超越习俗道德水平,也就是说,他认为很多人的行为都是需要依靠他律的基础进行的。英国的伦理学家里查德黑尔也曾经在《道德语言》中论述道德教育方式,那就是:记住原则--熟习--实践--习惯原则--能力解放。在实践原则的过程中需要一定的外力来进行帮助,根据柯尔伯格的原理,这个由外力帮助的过程就是他律的过程,他律有很多方式,但是法律却是最具有直接效果的方式。法律的强制性可以使人更快认识到遵守道德规范的必要性,由此,道德主体从不得不遵守到逐渐习惯于按照规范行事,最终达到从思想上认可原则,进入自律的阶段。因此,把一定的道德规范法律化可以促进道德规范被人们接受的速度,加快由被动到主动的道德发展过程。
(四)法律的强制力可以保证道德规范的实施。作为调节社会关系的规范,法律和道德具有不同的效力。道德对社会关系一般只做原则性的说明,以约定俗成的形式表现的那部分道德规范并没有具体而明确的形式,在实际的操作中,道德规范借助舆论、传统习惯特别是人的内心信念起作用,并不具有强制性,因此对于部分道德主体来说,道德的干预并不能起到应有的效果,在这种情况下,道德对社会关系的调节和规范是无力的。相对而言,法律是明确的条文形式体现的,其制定和执行有严格的程序,并且法律对社会关系的调节直接借助国家机器的强制力来保证实施,对于道德不能起作用的那部分社会关系和社会矛盾,法律可以利用其强制手段进行调节,强制行为主体对其行为的道德性有所认识,以此达到单纯的道德约束所不能达到的社会效果。
(五)道德与法律具有相通之处。1、道德与法律内容上相互吸收。道德与法律的基本内容在许多情况下都是互相吸收的,比如道德上讲的“孝敬老人”在法律上就得到了明确的规定和认可,道德规范要求人们要诚实守信,法律上也有很多关于各种欺诈行为的规定,同样一些被法律惩罚的行为都是在道德上被谴责的,比如偷盗、贪污等。2、法律与道德具有共同的价值取向。法律作为一种上层建筑,目的在于规约人们的行为,使正当的权利得到保障,使侵犯正当权利的行为受到惩罚,这是一种公正的价值取向。对于道德规范来讲,公正是一个重要的范畴,它包括个体公正和社会公正,亚里士多德曾经在《尼各马可伦理学》中详细的阐述了公正的伦理学含义,他认为“公正是一种完全的德性”[6],不仅说明了公正作为一种品质和德性的意义,而且也说明了公正对于伦理道德的重要意义,他还指出 “合法和均等是公正的,违法和不均是不公正的”[7],这一论断把公正与法律和道德的关系描述的更加透彻,三者之间本来就是有着千丝万缕的联系的,法律和伦理道德都是追求公正的,具有共同的价值取向。也正因为道德和法律有如此的密切联系,道德法律化才更加具有可行性。
三、道德法律化的原则
(一)普遍性原则。道德规范是具有很强主观性的规范,在制定、形成和执行的过程中充分体现着主体的主观需求、主观认识和主观追求,充分的体现了其个体性。个体性的道德规范是有层次性的,有底线道德,也有较高层次的道德规范,正因为其层次性,在具体运用的时候有一种偶然性,对不同道德水平的人,适用不同的道德规范。而法律则不然,法律要求对整个社会具有普遍性,排除任何偶然性的特征,在实施的过程中,要求对社会中的任何人都具有不受个体情况限制的可重复性。同时,较高层次的道德规范法律化不仅会加大执法的成本,影响法律的执行,而且会脱离现实和群众基础,使人们对他们失去信心,最终成为一纸空文,也许最后连原来可以遵守的道德规范都被遗忘了。因此道德法律化的过程中必须要排除任何具有层次性区分的个体道德,使其具有普遍性。另外,被法律化的道德规范必须有普遍的生活基础,是在最广大的人民生活中显见的行为规范。针对特殊人群和特殊行业的道德规范涉及的并不是广大的人民群众都会经历的生活形式,也不能被纳入法律化的范围内。
(二)动态性原则。马克思主义认为,经济关系决定生产关系,经济基础决定上层建筑,道德规范作为上层建筑的重要组成部分,也是由经济发展的状况决定的。社会中经济和其他社会因素的变化必然会使上层建筑的组成部分相继发生变革,道德法律化的过程也要以这个规律为基础。当具体的社会条件发生变化时,法律制度的制订者应当对新的社会矛盾进行充分了解,并以此为基础补充新的内容。道德法律化不是静止的、仅仅出现于某一个社会阶段的行为,而应当是一个动态的过程,只有在这种跟随社会发展的过程中不断的对相应的法律和道德规范进行调整,才能使它真正具有价值意义。
(三)导向性原则。道德法律化的目的是提高一个社会公民的思想道德水平和道德修养,而不是用法律手段进行简单的强制。在法律化的过程中要充分体现对这一目的的关注,不仅要对原来违德的行为进行惩罚,体现对“恶”的抑制,使之逐渐接受合理的道德规范,更重要的是要在制度中体现对善的思想行为的价值的肯定,使法律化的道德规范仍旧能作为一种精神价值导向存在,这样的道德法律化才具有更加优良的社会价值。
作者单位:首都师范大学政法学院
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法律与道德关系论文篇8
改革开放三十年来，我国经济发展取得了举世瞩目的成绩，但是在社会建设方面也逐渐暴露出一些弊病。道德失范事件的层出不穷，小悦悦事件，虐猫事件等等不甚枚举，引起了社会的广泛关注，不少法学界学者提出“道德法律化”的命题，试图运用法律的强制之力来保障道德的运行。法学界也掀起了一场道德法律化的论战，见死不救罪是否入刑的争论至今仍未见分晓。本文试图对“道德的法律化”这一命题进行法理解读。
一、 道德法律化的内涵
道德的法律化是指“国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”。道德的法律化，在国内引起关注还是近十年的时间，但是在国外，早在20世纪60年代，两位著名法学家――哈特与德富林之间就沃尔芬登委员会所作之关于同性恋问题的报告就针对道德的法律化开了一场声势浩大的激烈论战。
二、 道德法律化合理性与必要性分析
历史的经验已经证明了道德法律化是一种常见的现象，甚至可以说，相当一部分的法律规范都是由道德脱胎而来。诚实守信的道德要求催生了现代的契约制度，同态复仇的原始道德则是现代刑法刑罚制度的渊源。由此，我们不得不思考，道德何以法律化？其合理性与必要性在哪？笔者试图在下面的论述中对该问题进行解答。
道德与法律的同质性为道德法律化提供了合理性。道德与法律有着先天的同质性，两者都有着对正义的共同诉求，基本的逻辑性和共同的运作机制。法律乃公平正义之术，正义是法律的最重要的价值之一；道德本身就是正义与非正义、善与恶的判断标准，因此，法律与道德都具有正义性。道德与法律规则都具有必须如此的强制性逻辑与应当如此的价值性逻辑，“必须”与“应当”是既存于法律中，又存于道德中的两个共同逻辑。
法律较之于道德的优越性则为道德法律化提供了必要性。首先，法律具有制度性的优势，道德法律化能够将道德制度化，进而对社会生活产生更深刻、更广泛的影响；其次，法律具有比道德更为明确的表达形式。道德是在反复的实践中演化出来的，并没有经过明文颁布，因此具有不明确性，这就直接导致了道德义务的模糊性，削弱了道德在生活中发挥的作用；最后，法律具有国家强制力的保障，即道德的特征在于自律，单凭公民的良知来保障实施，法律的特征则在于他律，由国家强制力来保障实施。在市场经济下，人的逐利性极容易异化，拜金主义与利己主义盛行，此时，由自律保障实施的道德往往形同虚设。
三、 道德法律化的限度
道德与法律的异质性决定了道德不可能全盘法律化，也不可能随意法律化，道德的法律化是有一定限度的。这种异质性主要表现为如下两点：首先，法律关心行为，道德关心思想。法律只关心公民的行为，只要公民没有做出不适法的行为，法律就不会干预，公民内心态度如何在所不论；道德则提出了更高的要求，不仅要求公民在行为上符合道德准则，在内心思想和态度上也要符合道德准则，并且更强调后者。其次，法律表现为一元性，道德表现为多元性。在特定的国家或地区，不可能存在多元的法律系统，法律是确定的，而且是唯一的，与此相反，道德则表现出多元性的特征。
道德法律化的限度一方面体现为内容的限度，即道德不可能全盘法律化，不是任何道德都可以法律化，另一方面则体现为程序上的限度，即道德只有通过法定的程序才能实现法律化，尤其在奉行立法与司法严格分离的成文法系统。
道德法律化在内容上必须有严格的限制，即并非所有道德都能够法律化。道德在多大范围内法律化才是合理的？哪些道德可以法律化？这是一个需要证成的问题。道德是分层的，有保障社会秩序、维护社会存在的低层次的道德，亦有提高生活质量、追求终极理想的高层次的道德。一般而言，法律化的只能是低层次道德，较高层次的道德一般不宜法律化，但此时法律并无所作为，而是保障公民道德选择的自由，为公民道德选择提供一个私域，避免公权力的粗预。
道德法律化必须遵循法定程序，即必须通过立法机关的立法程序。该点目前在我国尤其值得强调，因为在现实中，道德法律化经常被误读为司法的道德化，司法实践中以法律手段来强制道德义务的案例屡见不鲜，这严重违背了法治精神。法律区别于道德主要在于其国家强制性，道德法律化的过程是一个剥夺公民自由的过程，因此在程序上必有具有正当性。在成文法系，司法者最大的操守在于依法裁判，司法者应该奉法典为圭臬，在既有的法律体系内运用教义法学去实现个案的公平正义。尽管概念法学在大陆法系受到了自由法学利益法学等等的批评，法学界也以法律解释学的繁荣来对这种批评进行了回应，但是基本的框架还是概念法学派所留下的，法律解释学归根到底也只是一种解释学，脱离不开法律文本本身。尤其是在法官业务素质，道德素质都不高或者说参差不齐的中国，道德因素绝对不能随意侵入司法，否则贻害无穷。道德的法律化是有限度的，应是有法定程序的，道德司法化应当被严厉禁止。
四、 结语
道德法律化这一命题与现实生活息息相关，又蕴含着深刻的法理，无论在理论界还是实务界、法理学还是部门法学中都一直处于激烈争论之中。在笔者看来，在道德法律化有其合理性与必要性，但是道德法律化必须受到严格的限制，尤其在当前，防止道德法律化异化为司法道德化具有极强的现实意义。诚如博登海默所谓：“法律与道德代表着不同的规范性命令，然后它们控制的领域却在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。”（作者单位：四川大学法学院）
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法律与道德关系论文篇9
在曾经轰动一时的彭宇案中，法官似乎想通过判决推行某些利他主义精神，结果在全国舆论引起了极大的争议，甚至在社会中出现了明显的道德滑坡现象，引起了舆论的轩然大波。以致后来的许云鹤案、小悦悦案都在不同程度上引起了人们对法与道德关系的思考。
一、法与道德的释义
（一）法
在现实生活中，法通常也被视为法律。在张文显主编的《法理学》中，将法定义为：由“国家制定或认可的”“由国家强制力保证实施的”“通过规定人们的权利与义务，以权力和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系”的行为规范。[1]朱景文在其主编的《法理学》一书中，认为：“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（ 即掌握国家政权的阶级） 意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序”[2]。舒国滢主编《法理学阶梯》一书认为： “法是由国家制定、认可并由国家保证实施的规范体系。这种规范体系反映了由社会物质生活条件决定的统治阶层或人民的意志，其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标”[3]。 简而言之，法是由一定主体，通常是一国的统治阶级，为实现一定目标，根据一定的原则，按照特定程序制定的，由外部强制力保证其实施的，从生活中概括和抽象出来的，具有普遍适用性的一种社会规范。
（二）道德
我国理论界关于道德的定义主要有以下三层意思：（1）道德是社会上层建筑和社会意识形态范畴。（2）它反映人们的社会关系，是调整人们相互关系的行为规范的总和。它广泛渗透于各种社会关系，广泛干预人们的一切社会生活。（3）它的反作用的方式是，通过教育和社会舆论，形成人们的内心信念，以约束人们相互关系的行为。由此可见，道德也是社会中用于规范人、人们间的关系、和人的行为的规则或者说是规范。只是道德直接源于人们的生活习俗，且是人们之间约定俗成的看不见的契约，主要存在于人们的思想中，只有人人都遵从这样的契约，才能够融入社会，并且保持社会的和谐；否则就会产生社会问题，发生矛盾或冲突，阻碍社会的良性运行。
二、法与道德的区别和联系
（一）区别
相比较而言，法律是在正式组织通过正式场合的正式行为确立的，本身更加具有权威性、严谨性和规范性，它通过外部强制力对受众施加影响，因而对受众的规范效力更加具有强制性和不容置疑性，它要求受众百分之百的遵守和执行。
道德主要以社会传统和风俗习惯为依据，对受众的规范效力主要在引导和劝导上，没有强制性或者其强制性不如法律，主要实施情况和效力发挥据受众的不同而不同，人们可以完全遵照执行，也可以部分执行甚至不执行；道德对社会的规范效力的实现需要一定的环境得以保障，脱离了一定环境则会使效力大减或发挥不了效力。
（二）联系
法与道德都属于调整社会关系和人的行为的社会规范，二者的受众都较为广泛，都得到一定程度的认可和遵照执行，并且都对相对受众具有一定的规范效力。
法律和道德之间可以相互影响。一些落后于时展的不符合新时代道德的法律，会在时代的不断前进中逐步被修改或废除；随着社会政治、经济、文化的发展，一些道德可能会进入立法程序，最终进入法制建设的轨道，成为法律而继续发挥社会规范作用。在社会法中进程中，道德也会同样发展，一些于法不合、与时代不合的道德也将会在法制社会的建设过程中被淘汰和废止。
三、法与道德的关系
（一）西方关于法与道德关系的学说
以富勒为代表的自然法学派认为在法与道德之间存在着不可分割的联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，因此，法律一旦失去其固有的道德性，就“导致一个根本不宜称为法律制度的东西”[4]。这种学派主张将法与道德结合起来看待，二者联系紧密，不可分离。以哈特为代表的实证主义法学家主张则和自然法学派刚好相反，他们将法与道德相分离，认为“法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”[5]。
除自然法学派和实证主义法学派之外，西方还有亚里士多德的原生与衍生说、霍布斯的互相包容说、康德的内在与外在说或普遍与特殊说、耶利内克和耶林的最低限度的道德说、富勒的道德性说、狄骥的根源之一说、庞德的时分时离或动态关系说、凯尔逊的不相关说、哈特的部分同一说、川岛武宜的共同分母或共同根源说这十种较为著名的说法。[6]这十种说法总的来说可以分为三类，即法与道德不相干、法与道德有交叉部分、法与道德一方包含另一方。
（二）法治与德治
法治，即“法的统治”，是指以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。[7]德治，是指充分重视道德的教化作用来治理国家和管理社会的治国方式。在我国古代，有儒家学者提出“为政以德”劝告统治者实行德治，也有法家建议君主以严刑峻法治理国家，也有法治与德治二者兼用的。而当今社会中，我国既大力建设社会主义法治国家，同时也重视建设社会主义精神文明，两手并抓，促进法治和道德的双重发展与进步
法与道德都属于社会规范，二者可以相互影响，但不能过多介入。法主要规范社会公德方面的事物和各种关系，只是维持道德的底线；道德主要处理私德领域的事情和关系，但道德对人们的要求比法律高、比法律多；在公德与私德交叉的部分，则由法律和道德共同裁决。在交叉领域，法与道德的比重处理则是一项微妙的艺术。
如果用法律手段强行道德，就意味着提高和增加了法律的要求，也就是用强制力来提高道德的底线，要求人们的行为具有更严格的道德水准。这就可能使得法律变得太理想，在社会中很可能行不通。比如，在舍己救人的问题上，因为面临生死的抉择，如果法律强制人们服从道德规范，实际上是把利他主义作为法律的意识形态。一方面，这样的法律的落实质量和程度存在疑问；另一方面，此种法律的实施结果恐将与设计之初背道而驰。
同时，也应注意到，我国现有的法律体系已相当完善，但是并没有得到完全有效的贯彻和执行。如果连比较底的道德底线尚且被突破，连最基本的法律规定都得不到有效执行，却要求把更好的道德标准作为法律来规定，这就更显得不可思议了。在现实生活中，无论是在法治的建设还是在法律的运用和执行中，都会或多或少的与道德发生联系。无论是彭宇案，还是许云鹤案，都涉及审判中法官对法与道德的衡量；小悦悦案则引起人们对于是否应该将某些归于道德范畴的规范法律化……这些案件都扯着法律和道德两条绳索，在决断时既不能过松也不能过紧。法律脱离道德会出现恶法，而道德过分干预法律则会影响法律的程序和法律的运行。法律的制定应该是将生活中属于公德的范围的、需要外部强制力保证其规范的某些行为纳入其范畴，道德则是应该将法律不便于介入且不需要过多外部强制力介入的事项和行为纳入其范畴内。
总的来说，对于法与道德的关系，各方学派均有其道理和可质疑之处。但，法律不等同与道德，它们各有特点和功能，共同维护着社会秩序的稳定和有序，促进社会的发展和进步。法制建设和道德建设应该同时并举，不可偏废一方。同时，法与道德既二者不能割裂开，也不能过分介入对方，这不仅是立法者索要思考的问题，也是司法者和执法者在决断时需要不断斟酌和衡量的一个艺术性问题。
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法律与道德关系论文篇10
道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心问题。对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。
可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其内容和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种有目的的事业，法律具有外在道德和内在道德。所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素：一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分：义务的道德是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律；向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。
另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中不得不公正地损人利己、不得从其错误行为中获利等法律原则本身就是道德原则。 自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律？对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致存在即合理的的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能？
正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说：法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。（转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究扒法律出版社版，第85页》这就是恶法亦法论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张纯粹法学的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说：法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术.（凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年英文版，第5页）新分析法学的代表人物哈特没有如此纯粹，他承认存在最低限度内容的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分实际是这样的法律和应当是这样的法律.他说：这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点：法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。（《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页）这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。
分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的纯粹立场反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认恶法亦法，为什么就不能承认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢？另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端？
关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《政治学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活；不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，现代的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。
美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富林都阐述了这种社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国科学院作的题为《道德和刑法》（后以《道德强制》为题发表）的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点：一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为；二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。
道德与法律的关系也是中国传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于 天人合一、天人合德的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系；而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统
文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从 以礼入刑到 原心定罪等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能以及德法在社会生活中的地位这个问题上，西方文化中很少有争论，都主张社会的法治，而在中国则引起广泛的争论，儒法之争就是在这一意义上的争论，即道德与法律作为工具，谁更有利于统治的间题，结论是德主刑辅、明刑弼教。同时，由于 法在中国传统文化中指的是刑法，所以德法的关系问题就转换为德与刑的问题，使得问题的论域发生了变化；尽管有德法之争，但自董仲舒以后儒学独尊，统治中国社会二干余年，因而也没有像西方理论界那样形成对立的学术流派。这不仅影响了对法律与道德关系思考的深刻程度，而且在实际生活中导致了道德和法律的角色混同，形成了中国古代道德政治化、法律化的传统。 二、道德与法律互动的内在机理
德法互动是以道德与法律的内在联系为前提和基础，同时又因为两者彼此区分开来的独特个性而成为可能，获得意义。因此，我们一方面认同自然法关于道德与法律具有深刻的内在联系的观点的合理性，另一方面，也不否认分析法学强调法的独立和形式性特征的意义，而将二者统一于社会实践包括道德实践和法律实践之中。
道德与法律的联系是历史和逻辑的统一。物质生活的生产活动是人类第一个历史活动。无论从种系发生还是从个体发生来看，各个个人都只有以一定方式联合起来，才能在自己的联合体中获得认识自然、改造自然的力量，求得自已的生存和发展，这是人的存在和发展的社会必然性。所以，人是最名副其实的社会动物。不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立存在的动物。（《马克思恩格斯全集》第12卷，第734页）这里，独立是以必要的制约为前提的，它内在地包含了对自身的否定，这正是人的存在和发展的社会必然性的实质内容，它导致了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引申出人如何处理这种关系的需求。个人利益的实现归根到底是由全体社会成员的活动构成的社会总体活动的水平决定的。
当每一个社会成员在创造自己的历史时，其需要的满足，利益的实现，都遵循着力的平行四边形法则，因而只能部分地达到，这就需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式。这种恰当的结合方式就是每个个人都能自觉地扬弃自身的需要和利益的杂多性、偶然性，达到与社会利益的一致性。这些从人自身发展的社会必然性中直接引申出来的处理人际利益关系的准则，是对隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然联系的理性表达。这种表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公证的、善的，它的存在就是价值。
从人类的发展史来看，最初的规范都是不得如何、应当如何的义务性道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为。应当，是在社会生活实践申经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，即使有了裁决，实际上也无法执行。可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个烹义上说，德富林的崩溃论是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。
但是，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足。这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些社会规则、规范就是法律。因此说，一种真正的法律或应然的法必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。但法律不是抽象的，它是阶级社会的产物，立法者不是思想家而是社会的统治者，它通过法律体现的不只是社会的利益，更重要的是统治者的利益；它通过法律确认和保护的不只是社会的公共道德准则，更重要的是有利于统治阶级的道德，这就使得统治者的立法不但有可能难以体现道德的公正，反而成为道德的异化，成为专制者践踏道德的暴虐工具。同时，立法者由于历史的和社会的局限，由于人的有限理性的局限，也无法在现实的法典中完美地体现出法的理念来。这样，法的实然与法的应然的矛盾和冲突就历史地展现在人的面韵。但是，法的应然和实然的矛盾冲突并不能成为把道德与法律分离开来的借口，像分析实证法学派所做的那样。
既然法律对于道德如此重要，那它本身就应当是合乎道德的，应该拥有道德的合理性。分析法学曾试图将法律与道德的事实上的联系与它们之间的逻辑上的联系分开，显然是因为没有认识到法律与道德的历史和逻辑上的统一。法律的存在本身就是价值，就意味着道德上的公证，富勒把法律的道德性分为内在道德和外在道德，确有所见。所谓内在道德实际就是法律制度本身的道德，它既和法律的道德内容不同，也和制度中立法者的个体道德不同，作为制度道德是法律概念所逻辑内含的。无论是法律的内在道德还是法律主体的个体道德都要受制约于法律的制度道德，当然，法律的制度道德也取决于法律本身的道德目的和立法、执法者的道德水准。所谓外在道德其实指的就是法律内容的道德属性，而法律内容的道德展性是连很多分析实证法学者都不得不承认的事实。法律不像是纯粹的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。
道德与法律的内在联系为德法互动提供了前提和基础，而两者各自具有的独特品格则使它们的互动具有现实的可能和意义。德法互动有两种类型，一是道德对法制建设的促进或阻碍；二是法律对道德建设的促进或阻碍。就前者而言，。法律源于道德、本于道德的伦理属性就说明了道德不但是法律存在和发展的价值依据，还是法律改革和实现的内在动力。不但在法律运行的立法、司法、执法、守法的每一环节都贯穿了道德理念、道德要求和道德评价，而且在法律未曾涉及或很少涉及的广大社会领域里，要由道德来弥补法律的不足和空白。具体说来，道德对法律建设的促进作用有三方面：
其一，道德不但是立法的基础，还是进行法律批判，促进法律改革的标准。一个不体现道德理念的法律必然会沦为暴君任性的产物、肆虐的工具，法律从实然走向应然必须要道德的推动。
其二，法律的实施要有道德的支持。法律的实施不是一个孤立的行为，它在一个社会的整体系统中进行，不但要受到经济、政治因素的影响，道德环境的影响也至关重要，健全的法制要以良好的道德环境为依托。同时，法律实施的过程也是实现正义等价值目标的过程，这其中法律规范的实施者即司法者和执法者的道德素质是关键。
其三，法律秩序的最终实现要靠社会个体的自觉自愿的遵循，而所谓自觉自愿，在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同，很难想象，一个在道德感上道排斥的法律，会得到人们的普通遵循。
与此相对应，法律也对道德建设有很大的影响和作用。我们认为，法律对道德的支持和保障是以法律的独特品格来保证的。正是由于法律的独特社会功能形式，才能完成体现和保障社会基本道德的历史使命。
第一，法律具有一种制度性的优势。法律把基本的道德义务用权利的形式确认下来，成为一个分配基本权利和义务的基本框架、基本规则，并通过社会结构关系与一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度等环节表现出来，这使得法律具有一种制度性的优势。
首先，它表现为法律对社会生活的影响的深刻性和广泛性。由法律所确立的基本原则往往是政治、经济、文化等各项制度的基础，并渗透到社会生活的方方面面。
其次，表现为对个体道德的优先性和原生性。任何个体都面临着制度的不可选择性，个体道德大量地是从社会制度中派生出来，并成为人的行为的规范。
再次，还表现为法律制度对道德具有的选择性机制。道德的积极功能只有在一定的制度条件下才能发挥出来，譬如 为人民服务的道德原则，只有在完备的
行政法律制度和千部任免制度的保障下才能实现。有些道德规范只有在与一定的制度条件相结合时才能成为积极因素，如孝。在宗法制度下是扼杀人性的，但在现代家庭婚姻法律制度下，则是优良的社会品德。还有一些落后、消极的道德因素只有在一定的法律制度下才可能被抑制和消除。 第二，法律具有比道德更为明确具体的表达形式。道德不是被颁布的，而是经过反复的社会实践，并经由思想家提炼、概括而成，这便它的表达往往是不系统和不明确的，常是一些 应该的原则。但它一且获得法律的确认，就具有明确、具体的表达形式，便道德原则成为易于遵循且带有法律权威性的具体行为准则。正是由于这种明确的确认，赋予情境化的道德选择以一种超越特定情境的可预测性，也就是说可以通过法律预测对方会做出何种反应或国家会对自已的行为有何评价。例如诚实信用的道德原则在契约法中被具体化规定，就使得经济交往是在可预期、有保障的情况下顺利运行。也正是由于法律的具体明确性，才使人们在道德权利与义务发生冲突时，有可能做出明确的是非曲直的裁断，无论是社会一般成员依据法律所做的判断，还是由权威机构按照法定程序、依据法律条文所作的道德裁断，都具有能保证实施的权威性，这比道德冲突时的两难和舆论裁断的乏力要干脆得多。
第三，法律拥有道德所缺乏的一种国家强制力。道德规范转换为道德实践是以道德认知、道德认同为中介的，是在良心的感召和激励下实施的道德行为，因此，对道德行为的评价侧重于行为的动机，对道德行为的惩罚主要是良心的制裁，这使得道德具有内在化的特性，使得道德在面对那些没有道德自觉和良心沦丧的人时，变得无能为力。相反，法律是一种异己的制度秩序，它主要指向外在的行为和行为的结果，它的背后是国家的强力机构：军队、警察、法庭和监狱，因此，一旦道德原则与规范被法律予以确认，就获得了国家的强制力。就会在一定程度上保障道德规范的实现，并惩罚那些具有道德恶行的人。
三、法律作用于道德的方式及其限度
德法互动的内在机理告诉我们，作为社会两大规范系统的道德与法律是彼此支持、相互作用的，法律作为道德运行的外部保障系统是实现道德进步的必要条件。在社会主义社会，国家的意志和人民的权力、社会利益和个人利益本质上是一致的，情形就更加如此。充分发挥法律的作用以促进道德的进步，已获得了更广泛的社会基础和更切实的可行性。就社会主义道德建设而言，法律对道德进步的支持和保障其方式最主要的体现为如下三个方面：
第一，通过道德立法，确认道德要求。博登诲默曾指出：那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。（《法理学 法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版）将道德原则明确为法律规范，是以国家意志的形式倡导社会道德。我国宪法及其他部门法都把社会主义道德的基本要求明确规定下来，如宪法把 四有、五爱、五个教育等道德要求用母法的形式确认下来，《民法通则》和《刑法》等则把诚实信用、互助互爱等社会公德以部门法的形式确认下来。以法律的权威形式确认了道德原则，能有力地保证道德的贯彻执行，有效避免在市场经济条件下对道德建设的软弱无力，并且有利于社会主义道德内容的具体、明确和可操作性，有利于人民对道德的普遍遵循。
第二，通过法律实施，维护道德风尚。法律的实施是通过司法、执法和守法等环节最终实现法律的过程。一个良好的法律的实施过程其实也是实现社会良好道德风尚的过程。通过法律实施来维护道德风尚主要表现为三个方面：首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定，并加以撤消以至制裁。在我国的法律体系里明确了关于惩治违反职业道德的违法犯罪的规定，关于惩治违反家庭道德的违法犯罪的规定，以及关于运用法律治理市场经济中的违反道德规范现象等有关规定。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。这里的道德权力不但指有权行使道德，进行道德追求，还指每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。而实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。再次，法律强制不只是狭义上的道德制裁，还包括了对道德行为的鼓励及道德教化。如通过授予光荣称号、表彰、晋级和对为人民的利益见义勇为而蒙受损失的人给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德追求。从某种意义上说，我国的法律制定和实施的过程也是广大社会成员进行自我道德教育的过程。
第三，通过法制建设，培育道德意识。法是规范化和制度化的社会意识，也是客观化和权威化的社会意识，是传播社会意识形态的重要工具。任何立法者都是站在国家的立场上进行道德的宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，维护统治阶级的基本道德原则。通过法律，统治阶级的意识形态渗透到人的精神世界，每个人关于是非善恶的价值观念就会被统治阶级的意识形态同化或部分同化。社会主义的法律同样具有传播社会意识的功能，通过对社会主义道德的法律确立，通过对合法行为的鼓励和违德行为的法律制裁，把社会主义的道德意识灌输给人。邓小平指出：加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。（《邓小平文选》第3卷，第163页）法制教育就内含着民主教育、道德教育。就是说，法制教育不仅培养公民意识，即对法律要求于一个公民的东西的认识和践履，还培育着道德意识，即个体自觉追求的应当.公民意识和道德意识的融通，是法律实现从而促使道德进步的真正奥秘所在。
法律对道德的作用并不意味着法律对道德的取代，在利益关系日呈复杂的社会里，我们无法设想任一社会规范的单独作用，它们「能在社会的综合调整体系里彼此支持、协调作用，何况道德的法律强制是有限的。哈特认为法律强制实行道德有个道德上的合理性问题，并提出这又是一个需要证成的问题。因为道德的法律强制是对人的自由的某种限制和剥夺，而人的自由本身是有价值的，所以它就需要证明是有理或合适的。既然我们已经证明了法律对道德强制的某种资格，那么这里的合理性证明就是如何合理地划定法律介人道德的限制区域。那么，到底在一个多大的范围内实行道德的强制才是合理的呢？这涉及道德的分层问题。
法律与道德关系论文篇11
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法律与道德关系论文篇12
道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心。对这个问题的讨论主要在西方的法领域，而在伦领域一般都对此作肯定的回答。西方最大的法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。
可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种"有目的的事业"，法律具有外在道德和内在道德。所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素:一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分:"义务的道德"是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律;向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。
另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中"不得不公正地损人利己"、"不得从其错误行为中获利"等法律原则本身就是道德原则。 自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律?对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致"存在即合理的"的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能?
正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。"(转引自张文显著:《二十世纪西哲学思潮扒法律出版社版，第85页》这就是"恶法亦法"论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张"纯粹法学"的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说:"法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术"。(凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年版，第5页)新法学的代表人物哈特没有如此"纯粹"，他承认存在"最低限度内容"的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分"实际是这样的法律"和"应当是这样的法律"。他说:"这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。"(《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页)这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。
分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的"纯粹立场"反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认"恶法亦法"，为什么就不能承认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢?另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端?
关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活;不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。
美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富林都阐述了这种"社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国院作的题为《道德和刑法》(后以《道德强制》为题发表)的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点:一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为;二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。
道德与法律的关系也是传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于 "天人合一"、"天人合德"的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系;而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从 "以礼入刑"到 "原心定罪"等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能以及德法在社会生活中的地位这个问题上，西方文化中很少有争论，都主张社会的法治，而在中国则引起广泛的争论，儒法之争就是在这一意义上的争论，即道德与法律作为工具，谁更有利于统治的间题，结论是德主刑辅、明刑弼教。同时，由于 "法"在中国传统文化中指的是"刑法"，所以德法的关系问题就转换为德与刑的问题，使得问题的论域发生了变化;尽管有德法之争，但自董仲舒以后儒学独尊，统治中国社会二干余年，因而也没有像西方理论界那样形成对立的学术流派。这不仅影响了对法律与道德关系思考的深刻程度，而且在实际生活中导致了道德和法律的角色混同，形成了中国古代道德政治化、法律化的传统。
二、道德与法律互动的内在机理
德法互动是以道德与法律的内在联系为前提和基础，同时又因为两者彼此区分开来的独特个性而成为可能，获得意义。因此，我们一方面认同自然法关于道德与法律具有深刻的内在联系的观点的合理性，另一方面，也不否认分析法学强调法的独立和形式性特征的意义，而将二者统一于社会实践包括道德实践和法律实践之中。
道德与法律的联系是历史和逻辑的统一。物质生活的生产活动是人类第一个历史活动。无论从种系发生还是从个体发生来看，各个个人都只有以一定方式联合起来，才能在自己的联合体中获得认识自然、改造自然的力量，求得自已的生存和发展，这是人的存在和发展的社会必然性。所以，"人是最名副其实的社会动物。不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立存在的动物。"(《马克思恩格斯全集》第12卷，第734页)这里，"独立"是以必要的制约为前提的，它内在地包含了对自身的否定，这正是人的存在和发展的社会必然性的实质内容，它导致了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引申出人如何处理这种关系的需求。个人利益的实现归根到底是由全体社会成员的活动构成的社会总体活动的水平决定的。
当每一个社会成员在创造"自己的历史"时，其需要的满足，利益的实现，都遵循着"力的平行四边形"法则，因而只能部分地达到，这就需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式。这种恰当的结合方式就是每个个人都能自觉地扬弃自身的需要和利益的杂多性、偶然性，达到与社会利益的一致性。这些从人自身发展的社会必然性中直接引申出来的处理人际利益关系的准则，是对隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然联系的理性表达。这种表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公证的、善的，它的存在就是价值。
从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何"、"应当如何"的义务性道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为。"应当"，是在社会生活实践申经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，即使有了裁决，实际上也无法执行。可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个烹义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。
但是，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足。这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些社会规则、规范就是法律。因此说，一种真正的法律或"应然的法"必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。但法律不是抽象的，它是阶级社会的产物，立法者不是思想家而是社会的统治者，它通过法律体现的不只是社会的利益，更重要的是统治者的利益；它通过法律确认和保护的不只是社会的公共道德准则，更重要的是有利于统治阶级的道德，这就使得统治者的立法不但有可能难以体现道德的公正，反而成为道德的异化，成为专制者践踏道德的暴虐工具。同时，立法者由于历史的和社会的局限，由于人的有限理性的局限，也无法在现实的法典中完美地体现出法的理念来。这样，法的实然与法的应然的矛盾和冲突就历史地展现在人的面韵。但是，法的应然和实然的矛盾冲突并不能成为把道德与法律分离开来的借口，像分析实证法学派所做的那样。
既然法律对于道德如此重要，那它本身就应当是合乎道德的，应该拥有道德的合理性。分析法学曾试图将法律与道德的事实上的联系与它们之间的逻辑上的联系分开，显然是因为没有认识到法律与道德的历史和逻辑上的统一。法律的存在本身就是价值，就意味着道德上的公证，富勒把法律的道德性分为内在道德和外在道德，确有所见。所谓内在道德实际就是法律制度本身的道德，它既和法律的道德内容不同，也和制度中立法者的个体道德不同，作为制度道德是法律概念所逻辑内含的。无论是法律的内在道德还是法律主体的个体道德都要受制约于法律的制度道德，当然，法律的制度道德也取决于法律本身的道德目的和立法、执法者的道德水准。所谓外在道德其实指的就是法律内容的道德属性，而法律内容的道德展性是连很多分析实证法学者都不得不承认的事实。法律不像是"纯粹"的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。
道德与法律的内在联系为德法互动提供了前提和基础，而两者各自具有的独特品格则使它们的互动具有现实的可能和意义。德法互动有两种类型，一是道德对法制建设的促进或阻碍；二是法律对道德建设的促进或阻碍。就前者而言，·法律源于道德、本于道德的伦理属性就说明了道德不但是法律存在和发展的价值依据，还是法律改革和实现的内在动力。不但在法律运行的立法、司法、执法、守法的每一环节都贯穿了道德理念、道德要求和道德评价，而且在法律未曾涉及或很少涉及的广大社会领域里，要由道德来弥补法律的不足和空白。具体说来，道德对法律建设的促进作用有三方面:
其一，道德不但是立法的基础，还是进行法律批判，促进法律改革的标准。一个不体现道德理念的法律必然会沦为暴君任性的产物、肆虐的工具，法律从实然走向应然必须要道德的推动。
其二，法律的实施要有道德的支持。法律的实施不是一个孤立的行为，它在一个社会的整体系统中进行，不但要受到、政治因素的影响，道德环境的影响也至关重要，健全的法制要以良好的道德环境为依托。同时，法律实施的过程也是实现正义等价值目标的过程，这其中法律规范的实施者即司法者和执法者的道德素质是关键。
其三，法律秩序的最终实现要靠社会个体的自觉自愿的遵循，而所谓自觉自愿，在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同，很难想象，一个在道德感上道排斥的法律，会得到人们的普通遵循。
与此相对应，法律也对道德建设有很大的影响和作用。我们认为，法律对道德的支持和保障是以法律的独特品格来保证的。正是由于法律的独特社会功能形式，才能完成体现和保障社会基本道德的历史使命。
第一，法律具有一种制度性的优势。法律把基本的道德义务用权利的形式确认下来，成为一个分配基本权利和义务的基本框架、基本规则，并通过社会结构关系与一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度等环节表现出来，这使得法律具有一种制度性的优势。
首先，它表现为法律对社会生活的影响的深刻性和广泛性。由法律所确立的基本原则往往是政治、经济、文化等各项制度的基础，并渗透到社会生活的方方面面。
其次，表现为对个体道德的优先性和原生性。任何个体都面临着制度的不可选择性，个体道德大量地是从社会制度中派生出来，并成为人的行为的规范。
再次，还表现为法律制度对道德具有的选择性机制。道德的积极功能只有在一定的制度条件下才能发挥出来，譬如 "为人民服务"的道德原则，只有在完备的行政法律制度和千部任免制度的保障下才能实现。有些道德规范只有在与一定的制度条件相结合时才能成为积极因素，如孝。在宗法制度下是扼杀人性的，但在现代家庭婚姻法律制度下，则是优良的社会品德。还有一些落后、消极的道德因素只有在一定的法律制度下才可能被抑制和消除。
第二，法律具有比道德更为明确具体的表达形式。道德不是被颁布的，而是经过反复的社会实践，并经由思想家提炼、概括而成，这便它的表达往往是不系统和不明确的，常是一些 "应该"的原则。但它一且获得法律的确认，就具有明确、具体的表达形式，便道德原则成为易于遵循且带有法律权威性的具体行为准则。正是由于这种明确的确认，赋予情境化的道德选择以一种超越特定情境的可预测性，也就是说可以通过法律预测对方会做出何种反应或国家会对自已的行为有何评价。例如诚实信用的道德原则在契约法中被具体化规定，就使得经济交往是在可预期、有保障的情况下顺利运行。也正是由于法律的具体明确性，才使人们在道德权利与义务发生冲突时，有可能做出明确的是非曲直的裁断，无论是社会一般成员依据法律所做的判断，还是由权威机构按照法定程序、依据法律条文所作的道德裁断，都具有能保证实施的权威性，这比道德冲突时的两难和舆论裁断的乏力要干脆得多。
第三，法律拥有道德所缺乏的一种国家强制力。道德规范转换为道德实践是以道德认知、道德认同为中介的，是在良心的感召和激励下实施的道德行为，因此，对道德行为的评价侧重于行为的动机，对道德行为的惩罚主要是良心的制裁，这使得道德具有内在化的特性，使得道德在面对那些没有道德自觉和良心沦丧的人时，变得无能为力。相反，法律是一种异己的制度秩序，它主要指向外在的行为和行为的结果，它的背后是国家的强力机构:军队、警察、法庭和监狱，因此，一旦道德原则与规范被法律予以确认，就获得了国家的强制力·就会在一定程度上保障道德规范的实现，并惩罚那些具有道德恶行的人。
三、作用于道德的方式及其限度
德法互动的内在机理告诉我们，作为两大规范系统的道德与法律是彼此支持、相互作用的，法律作为道德运行的外部保障系统是实现道德进步的必要条件。在社会主义社会，国家的意志和人民的权力、社会利益和个人利益本质上是一致的，情形就更加如此。充分发挥法律的作用以促进道德的进步，已获得了更广泛的社会基础和更切实的可行性。就社会主义道德建设而言，法律对道德进步的支持和保障其方式最主要的体现为如下三个方面:
第一，通过道德立法，确认道德要求。博登诲默曾指出:"那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。"（《法 法及其》，华夏出版社1997年版)将道德原则明确为法律规范，是以"国家意志"的形式倡导社会道德。我国宪法及其他部门法都把社会主义道德的基本要求明确规定下来，如宪法把 "四有"、"五爱"、"五个"等道德要求用母法的形式确认下来，《民法通则》和《刑法》等则把诚实信用、互助互爱等社会公德以部门法的形式确认下来。以法律的权威形式确认了道德原则，能有力地保证道德的贯彻执行，有效避免在市场条件下对道德建设的软弱无力，并且有利于社会主义道德的具体、明确和可操作性，有利于人民对道德的普遍遵循。
第二，通过法律实施，维护道德风尚。法律的实施是通过司法、执法和守法等环节最终实现法律的过程。一个良好的法律的实施过程其实也是实现社会良好道德风尚的过程。通过法律实施来维护道德风尚主要表现为三个方面:首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定，并加以撤消以至制裁。在我国的法律体系里明确了关于惩治违反职业道德的违法犯罪的规定，关于惩治违反家庭道德的违法犯罪的规定，以及关于运用法律治理市场经济中的违反道德规范现象等有关规定。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。这里的道德权力不但指有权行使道德，进行道德追求，还指每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。而实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。再次，法律强制不只是狭义上的道德制裁，还包括了对道德行为的鼓励及道德教化。如通过授予光荣称号、表彰、晋级和对为人民的利益见义勇为而蒙受损失的人给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德追求。从某种意义上说，我国的法律制定和实施的过程也是广大社会成员进行自我道德教育的过程。
第三，通过法制建设，培育道德意识。法是规范化和制度化的社会意识，也是客观化和权威化的社会意识，是传播社会意识形态的重要工具。任何立法者都是站在国家的立场上进行道德的宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，维护统治阶级的基本道德原则。通过法律，统治阶级的意识形态渗透到人的精神世界，每个人关于是非善恶的价值观念就会被统治阶级的意识形态同化或部分同化。社会主义的法律同样具有传播社会意识的功能，通过对社会主义道德的法律确立，通过对合法行为的鼓励和违德行为的法律制裁，把社会主义的道德意识灌输给人。邓小平指出:"加强法制重要的是要进行教育，根本是教育人。"（《邓小平文选》第3卷，第163页)法制教育就内含着民主教育、道德教育。就是说，法制教育不仅培养公民意识，即对法律要求于一个公民的东西的认识和践履，还培育着道德意识，即个体自觉追求的"应当"。公民意识和道德意识的融通，是法律实现从而促使道德进步的真正奥秘所在。
