法律逻辑论文:教学法律逻辑学论文

一、应实现向法律实践的转向

非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证，而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性，而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前，逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的第一批逻辑学家就是律师。19世纪以前，在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究，所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法，即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里，论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是，自19世纪中期数理逻辑兴起以后，现代逻辑就统治了对逻辑学的研究，人工语言也完全取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的，所以它就不能满足论证实践的需要，尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期，为了解决这个问题，非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为，“形式逻辑是关于演绎和强制的论证，非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑，而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新，也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑，它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践，所以就具有重要的现实意义。

二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补

关于逻辑学的定义，以下几种观点具有代表性。1）逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学；2）逻辑学是研究推理的有效性的科学；3）逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学；4）逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发，笔者认为，前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科，其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支，并且是法律逻辑学中的一个重点。因此，那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的，凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中，一直存在着两种逻辑方法：一是形式符号的方法，二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性；后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上，法律论证是非形式的，法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”，还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看，逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始，它开始转向专注于数学。在整个20世纪，逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少，而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化，也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而，法律实践是一个非常复杂的过程，法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性，所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外，事实上，包括一些数学家在内，任何人都是不可能放弃其母语的，而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科，在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是，在将其应用于法律实际的论证时，却会困难重重，因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后，却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别，以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言，会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合，要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中，笔者曾屡次听到过学生的抱怨，即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等，这些法律论证过程中的问题，形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值，但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远，它也就越来越脱离我们的生活，以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科，必须立足于实践，必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学，如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上，那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说：“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的；那是吸引另一类人的逻辑。”

三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性

逻辑学首先是一门形式科学，它首先关心的是推理形式的有效性。但是，将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向，否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演绎推理，而是似真推理，是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加，推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中，面对某个被演绎出的有效的论证，具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提，就要接受结论；如果承认了前提却拒绝接受结论，那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域，对证据的要求是要以其“盖然性占优势”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中，对证据的要求也是正确性与可靠性，远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中，有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的，但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准，对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺，必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话，这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且，法律规范本身也只有有效与无效之分，而无所谓“真假”之别。在法律实践中，人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效，而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容，但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系，对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外，还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性，并且还应有推理前提的真实性和可信性。

四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标

1832年，奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念，把确定性视为法律的生命，认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而，随着逻辑学和论证理论的发展，作为形式逻辑核心的三段论遭到了空前的批判。论者认为，虽然运用形式逻辑进行推理能保证其结论的确定性，但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”，所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此，我们可以说，“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说，形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且，演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的，但在法律论证的实践中，前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样，削足适履式的法律逻辑学教学的结果，就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外，衡量法律论证的成功与否，主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证，其逻辑形式有效，能被目标听众所接受，并能使论辩中的意见分歧得以消除，这自然是它要追求的目标。但是，实践中经常会出现的一种情形则是，虽然其论证也完全符合形式逻辑中的关于有效性的要求，但目标听众对之却不接受。反之，另一种常见的情况则是，虽然其论证的逻辑形式是无效的，但目标听众对之却能接受，并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此，虽然形式逻辑中的规则是不能违背的，但在逻辑的法则之外，我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。

综上，法律逻辑应包括形式逻辑在法律中的运用和法律运用中的特殊逻辑理论两个部分。其中，形式逻辑是基础，特殊逻辑则是在形式逻辑的基础上借助现代逻辑手段开发出的一种逻辑，它可为法律专家提供一种逻辑模型。法律逻辑是一种包括了形式逻辑与非形式逻辑在内的广义上的逻辑理论。

作者：蒋晓云单位：长春金融高等专科学校

法律逻辑论文:法律教学改革逻辑学论文

一、我国法律逻辑学课程存在的问题

综合性高校仅开设“逻辑学导论”在课程设置上，中国政法大学属于相对比较完善的，除了为本科生开设“逻辑学导论”之外，还开设了诉讼逻辑、法律逻辑和侦查逻辑等。但是一个学校的课程完善不代表整个中国的高校都具有这样的课程设置。一般的综合性大学的法律专业仅开设“逻辑学导论”这一门课程作为法律逻辑学的基本理论，同时在教材的选择上也不尽如人意。一方面受到课时数的限制，仅仅对逻辑学在法学中进行生搬硬套，这样的教学结果就是学生对逻辑学稍有理解，对法学理解也不是很深，在两者的结合上简直就是在云里雾里，摸不着头脑，这样的“人才”走向社会可以为社会带来怎样的效果呢？这种形式的授课，讲述的都是普通逻辑学的内容，没有突出法律的科学性，也没有深入考虑法律内部的问题，肤浅得很。

第二，对于法律和逻辑结合所产生的“法律推理”的讲述让人十分诧异，要么抛开法律讲推理，要么抛开推理讲法学，这样的课程设置简直让人发笑。有的人说“实质法律推理”也叫“辩证推理”。而事实上“实质法律推理”的根据并不是取决于推理的逻辑问题，而是推理之前的事实依据，应该属于“内容推理”。还有的教科书认为“个案适用推理”、“民事责任划归的推理”等其他责任划归推理都划归到法律逻辑学里。这种想法本身就是错误的，是对于概念的混淆。

第三，存在大量法律逻辑学属于不规范以及分类偏差的错误，这样的错误是由于不能坚持以“逻辑学”为研究基础，必然会把法律逻辑术语搞混，造成不规范和分类错误的情况。通过以上分析可以发现，对于法律逻辑学的教学在讲“法律辩证推理”时却去讲“实践推理”和“实质推理”，并且不重视法律逻辑学的法律的主体地位的情况，在进行法律逻辑学的讲授过程中需要进行纠正的。

二、法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

2.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

2.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

2.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

2.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

2.2解决法律逻辑学和法理学的关系在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

2.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

2.4重视法律推理的地位既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

2.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

2.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

2.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

2.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

2.5理论与实际相结合目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

三、法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

3.1活动主题本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

3.2活动目的“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

3.3活动过程

3.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

3.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

3.4活动总结通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

四、总结

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中，要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用，保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新，通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限，问题的阐述过程难免存在不足之处，欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:基于行为逻辑的戒毒法律制度论文

一、问题的提出

任何法律制度都以人的行为为规制对象，主体的行为逻辑抑或行为范式都必然或隐或现的对法律制度的实际运行和最终效果产生诸种影响，不研究主体的行为逻辑，或者对主体的行为逻辑本身熟视无睹，而闭门造车式的进行法律创设，这样的法律制度必将是苍白的，必将因为失去对其所规制对象的行为把握而遭致主体的逃避进而形同虚设。盖因如此，考量法律制度所规制主体的合理需求及行为逻辑，厘清影响主体行为选择的各种影响因素，并以此为基点进行制度设计或完善，应该是法律制度生成发展的一种自然状态或理想图景。我国《戒毒条例》明确规定：“戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合矫治、关怀救助的原则。”从根本上说，戒毒工作以人为本就是要通过戒毒体系的科学运作，尽可能地促使吸毒人员戒断毒瘾，从而有利于国家与社会的健康发展。因此，了解吸毒人员的合理需求，发现存在的问题，有针对性地开展科学戒毒、综合矫治、关怀救助，是实现戒毒工作以人为本原则的基础性问题，也是戒毒法律制度得以建立完善的主体基础。现阶段完善我国的戒毒法律制度，就应该对戒毒人员戒毒的行为逻辑进行系统的实证分析，以此厘清吸毒人员的合理需求，进而进行制度完善。已有研究表明，有高达90％以上的吸毒人员都曾经想戒除毒瘾，但研究同时也发现，戒毒人员复吸率也高达90％以上。这是一种非常矛盾的现象，也是一种非常值得深入思考的问题。甚至有人由此而得出结论，吸毒人员一旦成瘾就不可能戒除毒瘾，也有看法认为，“一朝吸毒，终身戒毒”。为什么有那么多的人想戒除毒瘾，又有那么多的人复吸，或者说戒毒失败？这表明两个问题。想戒除毒瘾的吸毒人员多，说明吸食的人员或者其家人对的危害性已有一定的认识，从另一个方面表明了我们禁毒宣传的效果。复吸人员的比例高则表明戒毒工作的高难度和高复杂性，进一步的思考则会发现我们的戒毒工作体系或者戒毒法律制度仍然存在一定的不足。为了分析这一问题，本文以实证调研为方法，通过对50位吸毒／康复人员访谈和调研，了解吸毒人员戒毒的逻辑，并提出以此为根据完善戒毒工作法律制度体系。

二、戒毒者行为逻辑的实证分析

戒毒是一种行为，行为就必有其行为逻辑。吸毒者戒毒的行为逻辑是怎样的？尽管在很多研究中都已经关注到了这一现象，但对此进行的研究并不多。我国《戒毒条例》规定，戒毒工作“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”这已经在一定程度上揭示了吸毒人员戒毒的行动逻辑，即吸毒人员戒除毒瘾的行动过程是从自愿戒毒到社区戒毒再到强制隔离戒毒的过程。整体上看，这一概括是准确的，但进一步深入研究，我们会发现这一概括仍有不完善的方面，特别是其中的自愿戒毒方面尚有很多值得深入思考的地方。《戒毒条例》第9条规定，“国家鼓励吸毒成瘾人员自行戒除毒瘾。吸毒人员可以自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗。对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员，公安机关对其原吸毒行为不予处罚。”这内含了五重含义：其一，国家鼓励自愿戒毒；其二，是否进行自愿戒毒属于吸毒人员个人行为，是“自行”戒除毒瘾；其三，自愿戒毒是到“戒毒医疗机构接受戒毒治疗”；其四，自愿戒毒是接受戒毒治疗；其五，对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员，公安机关对其原吸毒行为不予处罚。这五重内涵共同指向自愿戒毒的三个要素：一是吸毒成瘾人员；二是自行到戒毒医疗机构；三是接受戒毒治疗。就此而言，现有法律制度从吸毒主体看，吸毒未成瘾人员没有涵盖在其中；从吸毒人员自愿戒毒的方式看，吸毒成瘾或未成瘾人员的自我戒毒、家庭戒毒，以及一些民间自组织的自愿戒毒没有涵盖在其中，也就是说，吸毒人员在“自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗”之前的戒毒行为都没有得到相应的规定。

（一）自我戒毒及其行为选择不少吸毒人员在吸毒后，无论是否成瘾，会产生一些通过自己的努力戒毒的行为。这种戒毒行为笔者称之为“自我戒毒”行为。就访谈对象的情况看，吸毒人员在戒毒过程中，不少人员首先都是自行进行自我戒毒。案例一：宋某，男，1978年出生，2007年开始吸毒。最初，他主要是溜冰，也没什么瘾。之后，他开始使用海洛因，到了后来“就跟完成任务一样了，每天到这个时候如果不去用的话就会非常难受。”发现成瘾之后，他和另一个毒友决定去武汉自愿戒毒，但考虑到费用问题，同时，宋某还在外面有生意，于是决定进行自我戒毒。这种吸毒成瘾而进行自我戒毒的人员大多属于对的危害性有一定的认识，其家人、亲戚、朋友都还不知其在吸毒的吸毒人员。

（二）家庭戒毒及其行为选择一些吸毒人员的家庭成员发现其吸毒行为后，不论吸毒人员是否同意，会采取各种方式帮助吸毒人员戒除毒瘾，有的家庭甚至使用强制性的方式帮助吸毒人员戒除毒瘾。这种家庭帮助吸毒人员戒毒或吸毒人员在家庭戒毒的行为，笔者称之为“家庭戒毒”。从笔者访谈的吸毒人员看，他们都经历了家庭戒毒的过程。案例二：章某，生于1982年，17岁开始吸毒。章某在家吸毒时，基本上选择在浴室洗澡的时间，这使他洗澡的时间长达一小时左右，导致父母的怀疑。一次父母把门踢开后，他吸毒的情况被发现了。家人在第二天就开始让他在家“干戒”，为此，父母在一直在房门外守候，晚上就用一把睡椅在房门外睡觉。家人通过各种渠道收集相关信息，并为他买来一千多元钱的药品帮助他戒毒。需要说明的是，上述两个案例中的当事人在自我戒毒和家庭戒毒不成功的情况下，后来都选择了去自愿戒毒所戒毒。钟莹博士的研究也证实了这种现象的存在。她在对602位吸毒人员戒毒的问卷调查中发现，“76．1％的调查对象自述曾进行过自愿戒毒（入住自愿戒毒医院或自己在家干戒），平均自愿戒毒次数为5．22次，最多甚至达到20次以上。男性自愿戒毒的比例为73．7％，女性为81．096。从自愿戒毒的方式来看，在尝试过自愿戒毒的调查对象中，90％的调查对象自己在家干戒过，其中男性更高达95．6％，女性则占86．9％；有72．8％的人曾入住过自愿戒毒医院，其中女性占83．5％，男性占67．0％。与女性戒毒人员相比，男性戒毒者更倾向于选择在家戒毒的方式。”〔1〕

（三）以戒毒者行为逻辑考察已有法律制度存在的问题上述实证调研证明自我戒毒和家庭戒毒已经成为吸毒时间不长，戒毒动机比较强烈的吸毒人员戒毒的重要选择。之所以如此，一是政府多年的宣传已经使很多社会成员了解了的危害，他们希望家庭成员能够戒除毒瘾。同时，这也表明社会成员已经认识到吸毒行为本身的非法性；二是受传统家庭观的影响，家庭成员不希望家庭丑闻外传，因而希望通过家庭的支持促使吸毒人员戒除毒瘾；三是相对公安部门而言，家庭成员发现吸毒人员吸毒行为的时间会早一些，他们不希望家庭成员的吸毒行为被政府相关部门发现而成为打击的对象。还有一种未被《戒毒条例》纳入的戒毒方式是所谓“类家庭生活戒毒康复模式／工作坊”的社会自愿戒毒方式。“即一批热心于禁吸戒毒公益事业的人群，尝试运用住宿家庭生活的方法，帮助无工作、无家庭、无生活来源的隐性吸毒人员戒毒。其具体做法是：把那些“三无”吸毒人员集中住宿，让他们以家庭成员的资格共同生活。对入住人员允许互不报真实姓名，互用代号；在入住期间，有一名被指定的负责人主持被安排的日常活动；按月给他们统一使用的活动经费（经费来源：自筹及朋友捐助为主、志愿者少量支持一点）；入住人员自行安排一日三餐；对入住人员的开支情况包括伙食费、交通费、电讯费、娱乐活动等每天记录，且财务、帐簿公开，充分体现自我管理，互助戒毒。此外每天均有志愿者（轮流）陪伴生活、外出活动。这种在陪伴中引导戒毒者自我管理，互助成长做法，其核心意图是想通过日常生活中的点点滴滴帮助入住人员重塑新的价值观，触入新的社交群体，建立正常的人际关系、增强抗挫折能力，以康复、回归常人生活为目标。“我姑且把这种助戒做法取名为类家庭生活戒毒康复模式或类家庭生活戒毒康复工作坊。他们的服务和管理念是：戒毒不论早晚，持戒康复就好；来去可自便，服务永不变；帮助一人戒毒，拯救一家和睦”。〔2〕据统计，“2002年至今，他们已先后帮助75人，且已有近1／3人结婚、工作，回归社会生活。目前，每周参加帮助服务工作的志愿者有5－7人，义工有20多人；接受帮助的隐性戒毒人员有30多人，入住家庭有3人。”〔3〕由此可见，在现行政策体系下，吸毒人员戒毒的逻辑有一个从非正式组织戒毒到正式组织戒毒的过程。在作为隐性吸毒人员的时期，他们大多会选择在非正式组织场域进行戒毒，而当从隐性吸毒人员转化成为显性吸毒人员之后，他们进入到社区戒毒和强制戒毒场域。而在作为隐性吸毒人员时，他们戒毒的方式有多种选择，其中，家庭戒毒是最主要的选择。上述现象也在某种程度上突破了我们对自愿戒毒的传统认识，也引发了我们对如何进一步完善戒毒工作制度体系的思考。

三、确立符合戒毒者行为逻辑的戒毒法律制度理念

我国《戒毒条例》规定，“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”它已经对我国的戒毒体系进行了整体的设计，这一设计在整体上是比较完善的。但考虑到吸毒人员的戒毒行为逻辑，我们认为，还需要对《戒毒条例》的规定，特别是对自愿戒毒的相关规定进行更为深入细致的研究，明确理念，完善政策，进而强化制度建设。戒毒工作应坚持怎样的理念？传统的戒毒工作多以控制、打击为主，维护社会稳定是首要目标。戒毒方面，从社区安全的角度出发，多强调对吸毒者的隔离与强制戒毒。社区戒毒、社区康复依然处在“从属”的地位，现行的安置帮教工作，依然存在着“重管理轻服务”的现象，对戒毒人员存在着片面性的认识，甚至是歧视性的看法。社区对戒毒工作目标的界定、地位的认识、意义的了解还远远不够，单纯的“彻底戒断”、“永不复吸”并不符合戒毒的科学性和阶段性特征，社区排斥、歧视和偏见不利于戒毒人员恢复社会功能、回归社会。因此，在笔者看来，戒毒工作的理念应该包括两个方面的内容，一是帮助吸毒者戒除毒瘾，二是帮助吸毒者恢复社会功能。具体体现在：“以人为本”的服务理念，阶梯式的发展诉求，社会融合的包容情怀，权利保障的人文关怀，多元参与的服务意识。

（一）“以人为本”的服务理念以人为本是科学发展观的一个重要原则与核心所在，以人为本体现了全面、协调、可持续的发展，体现了对发展问题认识的不断深化。“以人为本”指的是人们处理和解决一个问题时的态度、方式、方法，即指人们抱着以人为根本的态度、方式、方法来处理问题，而所谓根本就是最后的根据或最高的出发点与最后的落脚点。〔4〕以人为本是以唯物史观“现实的人”为依据的，相应地以人为本就是以现实的人为根本的价值尺度和价值目标。〔5〕“以人为本”中，“人”的向度是把握“以人为本”核心理念的前提，“本”的向度是把握“以人为本”核心理念的重点。以人为本应更多的集中在对人什么的满足，如何满足这一焦点上来。社区戒毒康复人员作为社区内弱势群体，面临着身体康复、心理调适、自我生存、社会融入、情感支持等各方面的需求。在对戒毒人员的帮扶工作中，应将“以人为本”的理念充分融入其中，将其看作是社会上有全面发展诉求的人的一部分，充分重视其主体性和客观性，充分尊重其权利和地位，给予其充分的社会接纳空间。因此，应全方位地了解其需求、发展、权利的诉求所在。在以什么为“本”上，有一个充分、合理、科学的定位。社会融入、康复回归是戒毒工作的终极目标，促进戒毒人员回归社会，激发其恢复社会功能的潜能和力量，是戒毒工作的重点和根本。如何实现“以人为本”，在实现以人为本的途径上，应以戒毒人员主体性的发挥为前提，以社会各界的协同参与、密切配合为力量，以制度化、专业化、社会化的康复体系设计为途径，将戒毒人员、家庭、政府、专业化社会力量等纳入其中，真正实现社区戒毒人员回归家庭与社会。

（二）阶梯式的发展诉求马斯洛理论把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五类，依次由较低层次到较高层次。生理需求是最基本的需求，安全的需求包含健康保障、资源所有性、财产所有性、道德保障、工作职位保障、家庭安全，尊重的需求包含自我尊重、信心、成就、对他人尊重、被他人尊重。尊重的需求和自我实现的需求是人高层次的需求，低层次的需求满足了，能够成为高层次满足的动力。国内也有学者把需要分为生存需要、情感需要、服务需要、社会需要、享受需要、发展需要六个层次〔6〕，让戒毒康复人员割裂一切的社会关系，破坏了戒毒康复人员原有的社会功能。完整的戒毒过程包括：生理脱毒、身心康复和重返社会三个阶段，戒毒体系需要满足戒毒人员的身心康复和重返社会的需求。现有的戒毒体系多是以单层次、单向度的救助与帮扶，较少考虑到戒毒人员多层次的生存、生活及发展需求，戒毒资源难以满足戒毒人员多样化的发展欲求与回归社会的迫切愿望，始终陷入在复吸的怪圈的和循环中来。需要建立起阶梯式、层次化、全方位的戒毒体系，在生活救助、就业安置、心理康复、家庭融合、社区帮扶的基础之上，真正帮助戒毒人员恢复社会功能、回归社会。

（三）社会融合的包容情怀帮助戒毒人员回归社会，是戒毒康复的终极目的，也是当前戒毒工作转型的现实需要。戒毒人员长期吸食，被排斥在正常的社会生活之外，因其这样一段不见光的经历而贴上越轨的、反社会的标签，难以真正地被家人、社区和社会接纳，家人和社区的舆论压力将其一次次推向“毒友”的身边，心理脱毒难以为继。社会排斥在戒毒过程中，带给戒毒人员的压力和创伤是巨大的，经济排斥、制度排斥和文化排斥将戒毒人员推向了社会的“边缘化”地带，严重地阻碍了戒毒人员重获新生与发展。资源上的排斥使戒毒人员成为游离于生存夹缝中的边缘群体，制度上的排斥与不足使其成为制度上的“弃婴”，来自文化性认知的偏见和歧视使其遭受着传统观念文化的排斥，社会交往中的非认同性使其遭受着社会关系网络的排斥，这势必会影响到戒毒人员再社会化认知的偏差和失败、再社会化生产的中断，且对社会稳定和社会和谐产生不可估量的影响。需要一种社会融合的理念来贯穿戒毒体系的始终，构建戒毒人员社会融入与适应的多元社会支持体系，获得家庭、社区、政府、社会的全力支持与帮助，以制度和非制度力量消除社会排斥，实现戒毒人员康复的无障碍化社会融合。

（四）权利保障的人文关怀基于传统观念，社会公众对戒毒人员存在着一定程度的歧视和偏见，戒毒人员自身也缺乏应有的权利意识，我国现行的政策、法律和管理的运作也存在着对他们权利保障的滞后性，戒毒人员的生存权和发展权存在着不同程度的缺失。具体来看，这一群体的就业率低下、生存质量不高，就业是解决个人生存问题的核心要素，他们的就业能力欠缺，就业状况难以满足其生存的需要；戒毒人员社会保障机制不完善，难以满足其基本生活需求；另外，社会包容度低、个人发展空间受束缚，需要树立一种权利保障的人文关怀，提升对戒毒人员的权利保障和社会尊重，从制度设计到社会尊重，给予他们更多的关怀和帮助。权利保障的人文关怀，倡导公平正义的理念，致力于营造保障戒毒康员权利的良好社会氛围。这就需要在宣传教育上下功夫，普及戒毒工作的相关知识，营造宽松的社会氛围，以此来增进康复者的自尊、自信和自我控制的能力；在法制建设和法律保障体系建设上，将权利保障贯穿始终，相关的法律法规的制定上要切实本着以人为本、依法管理、科学戒毒、综合矫治和关怀求助的原则，补充和完善相应的法律内容，细化相关的管理细则；权利保障的人文关怀主张加大对戒毒人员的就业支持，拓宽他们的就业范围和安置渠道，解决他们的实际就业和生存难题，让他们有底气、有尊严的重新回归社会。实现全体成员社会保障权利的平等是社会保障制度的必然要求，权利保障的人文关怀需要社会保障制度的平等和完善。

（五）多元参与的服务意识戒毒工作作为一项系统工程，仅仅依靠单纯的行政力量和政府力量是不够的，需要社会力量的共同参与，尤其是非政府组织的参与。非政府组织作为政府、市场之外的第三方，它的产生和发展就是源于政府和市场存在的缺陷，在政府失效、市场失灵时可以起“拾遗补缺”的作用。非营利组织作为一个国家和一个成熟社会政治架构中的重要组成部分，在促进社会经济发展，改善政府与社会间关系，化解社会矛盾、维护社会稳定，促进社会管理体制创新，改进社会管理工作，发挥着重要作用。十八大报告指出：“健全社会组织，增强服务社会功能。坚持培养发展和管理监督并重，完善培育扶持和依法管理社会组织的政策，发挥各类社会组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用。发展和规范律师、公证、会计、资产评估等机构，鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能，为经济社会发展服务。”非政府组织可在政府的主导之下参与戒毒工作，政府制定戒毒的基本方式和标准，以及戒毒工作的基本需求，通过政府采购的方式，委托或招标，由非政府组织来直接承担戒毒工作的任务。通过政府采购的形式，引进专业服务的非政府组织参与戒毒工作。利用非政府组织的平台，引导戒毒人员参与公共生活，提供公共服务，从而认识到人生的尊严和价值。

四、以戒毒者行为逻辑为基点完善我国《戒毒条例》

如果以上述的理念来对照现有戒毒工作，笔者以为，现有戒毒工作在政策、组织建设、队伍建设、戒毒宣传、戒毒支持体系建设等方面都还有进一步完善的必要。现有的戒毒体系的设置与构建多是一种“行为改变的环境建构”模式，带有一定的强权性、外在性和表面性，戒毒的受益终端———戒毒者多处在一种被动接受的不利地位，自身的主动参与性较少。外在的强制性福利输入及事后司法性的干预未能很好地转化为戒毒者自身主动的实践选择和行为改变；从戒毒的运作机制上来看，司法性力量较强，而社会性力量较弱，康复目标单一化，康复的重心仍在于传统的“司法式的帮教”，缺少专业性和多元性的联动和引导，重在对戒毒者个体的监管与控制，缺少对戒毒者家庭整体的帮助与支持。

（一）在法律上重视吸毒人员社会功能的恢复工作从戒毒工作政策看，我们较好地重视了戒毒治疗工作，而忽略了吸毒人员社会功能的恢复工作。从《戒毒条例》的规定看。《戒毒条例》第18条规定，“乡（镇）人民政府、城市街道办事处和社区戒毒工作小组应当采取下列措施管理、帮助社区戒毒人员：（1）戒毒知识辅导；（2）教育、劝诫；（3）职业技能培训，职业指导，就学、就业、就医援助；（4）帮助戒毒人员戒除毒瘾的其他措施。”第39条规定“负责社区康复工作的人员应当为社区康复人员提供必要的心理治疗和辅导、职业技能培训、职业指导以及就学、就业、就医援助。”对吸毒人员在社区戒毒和社区康复期间社会功能的恢复工作进行了相应的规定。但我们必须明确的是，自愿戒毒和社区戒毒与社区康复具有基本功能重复的特征，即自愿戒毒和社区戒毒的过程同时也是一个康复的过程。这样，在自愿戒毒过程中，也必须制定与社区康复相应的政策体系。而对于自愿戒毒而言，由于自我戒毒、家庭戒毒、民间组织支持的戒毒在戒毒条例中没有相应的规定，就更谈不上在这一过程中吸毒人员社会功能恢复的工作了。即使从《戒毒条例》第18条、第39条的规定看，笔者认为，这些规定也还很难实现吸毒人员社会功能的恢复。这主要是由于吸毒人员因吸毒导致的社会功能受损不仅体现在生理、心理、就业就学等方面，而且也体现在其社会态度、认知、吸毒行为本身、家庭、社会交往、社会支持等方面，也就是说，要促进吸毒人员的社会功能，戒毒工作在帮助吸毒人员生理脱毒的同时，还必须有针对性地对其社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等方面进行矫治工作，只有这样，才能真正实现“综合矫治”，也只有这样，才能帮助吸毒人员恢复社会功能，摆脱戒毒—复吸—再戒毒—再复吸的怪圈，回归社会，融入社会。

（二）明确条例关于戒毒组织建设方面的规定组织是戒毒工作的主体，也是戒毒工作者队伍的归属所在。在某种程度上，甚至可以说戒毒工作的成功与否在很大程度上处决于戒毒工作的组织建设。因此，加强戒毒工作组织建设对戒毒工作的科学性、系统性、成效性具有重大影响。《戒毒条例》关于自愿戒毒的组织主要规定为“戒毒医疗机构”，对于社区戒毒，《戒毒条例》第15条规定：“乡（镇）人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组，配备社区戒毒专职工作人员，制定社区戒毒工作计划，落实社区戒毒措施。”第37条规定：“社区康复在当事人户籍所在地或者现居住地乡（镇）人民政府、城市街道办事处执行，经当事人同意，也可以在戒毒康复场所中执行。”这表明社区戒毒的组织机构主要是戒毒工作领导小组，其主要工作人员是社区戒毒专职工作人员。社区康复的组织主要是当事人户籍所在地或者现居住地乡（镇）人民政府、城市街道办事处，以及社区康复场所。这些关于戒毒工作组织建设的规定应该说已经很具体，但在笔者看来，这些规定仍然具有一般性的特征。这主要表现为对戒毒工作的具体操作人员的规定仍然没有得到明确。如对于社区戒毒工作，《戒毒条例》规定了要配备专职工作人员，但对配备专职工作人员的数量，条件没有相应的规定。这可能带来两个问题：其一，由于没有数量规定，可能使相关基层组织在人员配备时简单地进行操作。实际上，这种情况已经出现，在一些城市配备专职人员时，只是简单地在街道配备一名工作人员，而从现实情况看，由于吸毒人员分布不是均等的，不同街道吸毒人员的数量不同，这样简单地在一个街道配备一名工作人员就很难实现一对一的工作，从而很难保证对吸毒人员工作的有效性．其二，由于没有条件规定，在一些地方配备专职工作人员时并不考虑戒毒工作专业性的需要，这使戒毒工作的“科学性”很难实现。这两个方面都会对戒毒工作的成效产生重大影响。

（三）法律上应对戒毒专业人员的配置作出具体规定科学戒毒是《戒毒条例》规定的一条重要原则。在笔者看来，科学戒毒并不是简单地体现在生理脱毒和心理脱毒方面。正如前面所说，影响吸毒人员社会功能发挥的因素包括了社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等众多方面，因此，戒毒工作必须在生理脱毒的同时，也在这些方面开展工作。这样，认知治疗、心理治疗、行为治疗、家庭治疗、社会交往治疗也必然同时进行，而这些治疗都有其专门的理论、方法和技术，戒毒工作实质上是一项专业性很强的工作。在专业人员的配备过程中，必须选择具有相应专业知识的人员，形成专业队伍，同时，还要特别注意这些人员的结构，形成梯级的结构性队伍，以便于专业问题的相互转介。

（四）在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容作为专业性很强的戒毒工作，吸毒人员的自我戒毒和家庭戒毒，以至于民间自组织的戒毒都可能面临专业性的挑战。在这种情况下，戒毒宣传便具有了极其重要的意义。以往的禁毒宣传，大多注重知识、危害、预防等方面，这当然是对的。但从吸毒人员戒毒行为的逻辑过程看，这样的宣传仍然具有系统性不够的缺陷。如禁毒宣传中缺乏染上后如何戒毒的宣传，这使许多自我戒毒和家庭戒毒，乃至于民间自组织戒毒的戒毒工作失去了专业的支持，从而使这些类型的戒毒工作的成效受到重大影响。宣传教育的投入与预防效果存在的程度差异。在减少需求方面，仍有大量新的吸毒人员滋生预防，特别是以青少年为主体、追求刺激为目的的滥用新型问题快速发展。防止滥用问题继续蔓延、消费市场持续扩大的任务十分繁重。除了依靠戒毒减少吸毒人员存量外，最主要还是依靠禁毒宣传来控制增量。禁毒宣传工作的目标任务实现、效果的好坏，主要取决于宣传者与受传者的有机结合程度〔7〕。因此，在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容，这包括戒毒的基础知识和方法、可以寻求帮助途径、相关信息等方面的内容。

结语

戒毒工作是一项复杂的系统工程，要以人为本，科学戒毒，需要从吸毒人员正当合理的需求出发，调动戒毒人员的积极性和自觉性，“个体管理的外在化、强制化逐步被内在化、自觉性所替代”〔8〕，使戒毒人员的观念由“要我戒”到“我要戒”的转变。因此，强化对吸毒人群的研究，特别是吸毒人员行为的研究，明确戒毒工作的理念，据此形成科学、系统、全面的戒毒政策、制度和机制，对提高戒毒工作的成效，促进吸毒人员回归社会、融入社会，维护社会秩序，最大限度地减少不和谐因素，最大限度地增加和谐因素具有极其重大的意义。

作者：胡鹏单位：华东理工大学博士研究生

法律逻辑论文:法律逻辑学概述论文

1法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

3总结

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中，要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用，保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新，通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限，问题的阐述过程难免存在不足之处，欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:卢梭法律思想中的共和逻辑

卢梭法律思想中的共和逻辑

卢梭是一个共和论者，他的思想处处闪现着共和的火花，他将共和国视作其理想的政治单位，并在《社会契约论》中以大量笔墨论述了罗马的共和政制，超越了古希腊以来的古典共和主义传统。笔者将以此为切入点，通过考察他对古典共和主义的发展及其富有争议的法律思想，进行一种思想史而非政治发展史的解读。

一 契约与立法：共同体的建构

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。这种变化是怎样形成的？我不清楚。是什么才使这种变化成为合法的？我自信能够解答这个问题。”在《社会契约论》一书中，卢梭用这句脍炙人口的名言开始了他的思索。布鲁姆认为，“卢梭是一个共和论者，他是一个共和论者是由于他相信人自然而然地就是自由而平等的。只有反映了这个本性的文明社会才有希望给人们带来幸福。”社会状态对于人来说是不可逆的，卢梭并不留恋于自然状态下的自由与平等，因为自然状态下孤独的原子化个体将面临着诸多不可克服的障碍，然而迈入社会状态的人又最终陷入了不平等和奴役，因此，该书要解决的根本问题在于“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”在卢梭看来，自由和平等是一种以法律和道德自由代替自然自由的过程，而这一过程的前提是承认国家和法律的存在是个人自由得以实现的前提，失去人造的现实国度为依托的天赋自由只是虚渺的海市蜃楼。那么，这样的一个能将集体权利和个人权利、权威与自由统一于一个共同体的结合形式是怎样构筑的呢？

首先，人们必须订立这样一个契约：每个人自身的一切权利全部都毫无保留地转让给整个的集体，每个人既然是向全体奉本文由献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己，因为其他人亦如是所为，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物并能以更大的力量来保全自己，使我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。紧接着，社会契约造就了一个社会的人格即国家，它像自然的人格一样有意志；它意欲看起来为那个人格所必须或值得自己向往的一切东西，而为全体人所意欲的东西便是法律。此即：“社会公约赋予政治体以生命，立法赋予政治体以行动和意志。”在这个通过契约建立的人民主权国家里，个人必须服从国家，服从公意（general will）。

然而，“国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权”。政治生命的原则在于主权者的权威，既然人民的普遍意志是主权者，那么它必须通过昭示主权权威的立法权来直接行使其主权。“而法律又只不过是公意的正式表示，所以唯有当人民集合起来的时候，主权者才能行动。”在此，卢梭剔除了任何“个人主权”的可能，卢梭公正法律的实质在于意志和对象的普遍性，就前者来说，法律必须是公意的体现，任何个别人的意志都不可成为法律；而就后者而言，指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。由此，公民只有直接参与人民大会进行公意的宣示时才构成主权者，任何提议一旦通过普遍讨论和表决后上升为法律，就意味着每一个公民必须服从它，哪怕该公民并不是多数的一员而是反对这一提议的少数派。因为立法提议本身并不考虑人民对此提议赞成与否，而在于是否符合公意，因为“每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告”。公意的内在蕴涵要求公民通过普遍、经常、定期、直接的民主集会融入共同体，通过多数审议立法的方式达成公意，通过积极的公共政治生活重铸自由与平等，实现整体的幸福。

卢梭的政治建构是一种共和的复归，但在卢梭的时代，却正是共和理想遭受重创的时代，因此，卢梭的共和主义仍表现出鲜明的时代特征，颇有后来梁启超“以复古为解放”的意味。

二 继承与超越：复归的共和

自17世纪以来，古典共和主义步入衰微，最明显地体现在三个方面：其一，它无法对威斯特伐利亚条约订立后兴起的民族国家、主权观念和“国家——社会”等境况进行说明；其二，它在经历了从“共同体人”（member）到“个体人”（individual）的社会属性转变后，无法对公民从一元到多元、从全职到兼职的转变以及变化了的国家和个人关系的整合提供任何答案；其三，商业时代的来临，使得绅士美德不再为人们重视。资本家和雇佣工人之间的利益契约取代了古风对荣耀和美德的追求，市场道德对传统的先设美德进行着从观念到制度的排挤。卢梭的政治思想在两个方向上远离了当下状态，它指向了人类往昔的幸福的自由，以及在将来建立一个吁求受其统治的人们的意志的政治，公意可能至少需要具备以下条件：（1）国家的规模必须很小，以便人民很容易集会，并使公民之间相互熟悉；（2）国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表示自己的意见；（3）在财产权上，每个人对于自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利，在地位和财产上要高度平等；（4）每个公民都应该有一个宗教，使他们热爱自己的道德和责任，这种道德与责任又是宣扬这种宗教的人自己也须对别人履行的。

一方面，卢梭对以个人主义为哲学基础的主流政治思想进行了批判与更新。他批判了从机械主义哲学推演出的消极国家观，否定了将法律视作政治博弈规则和利益协调均衡机制的法律观，给法律打上了公民文化和神圣美德的烙印。卢梭认为，现代政治学是建立在对人的片面性理解基础之上的。国家完全是消极的，只考虑到幸福的条件而忘却了幸福自身。在霍布斯那里，个人自由的多少不在于法律的来源，而在于法律所允许的自由空间。

另一方面，它将古典共和主义在新的政治生态中进行了发挥，并试图突破共和主义的理论困境从而使之可以运用于当下。这样，卢梭的共和观念使他设计出一套和机械主义哲学进程迥然不同的政制，它体现在以下方面：

1 整体主义。卢梭的整体观念绝非对个人价值的否认，相反，他所说的共和国是一个将个人价值和整体价值进行整合以达到完美交融的政治境界。“一旦人群这样地结成了一个共同体之后，侵犯其中的任何一个成员就不能不是在攻击整个的共同体。”如果个体离开了共同体，正如同亚里士多德的名言一般，“他如果不是一只野兽，那就是一位神 ”。

2 公共利益。公意指导下的主权行为以公共的力量和最高权力为保障，它以全体利益为目的，以法律来实现和保障。卢梭意义下的法律是意志的普遍性和对象的普遍性的统一，作为共同体臣民所普遍服从的是自己作为平等参与的主权者时，致力于公共利益的公意所订立的法律，它的普适是一种自由和平等的公共化，人们因此达到了整体幸福。

3 公民参与。在主权者层面，卢梭强调直接参与，只有这样作为主权者意志的公意才能通过立法表达，它是不可转让、不可分割、不可被代表的。然而，“……在行政权力上，则人民是可以并且应该被代表的”。在政府层面，卢梭拒斥了直接参与的可能，主张人民委任的贵族制的政府组织形式。然而，为了避免政府天然的滥用职权并走向蜕化从而腐蚀主权的倾向，公民必须考虑怎样维持主权权威。维持的手段就是作为主权者的公民通过定期的集会对政府进行监督和约束，而“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻，政府的一切权限便告终止；于是行政权也就中断”。

4 美德王国。渊源自古希腊的共和理想中，一个国家的善政光倚仗僵死的制度和法律是不够的，道德方才决定了一个国家的公民所能得到的幸福。道德既是条件，又是目的。卢梭继承了这一传统，并强调“唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”。这点很鲜明地在卢梭对公民宗教的呼吁上体现。

三 解读与阐释：卢梭的法律至上说

理论界最常见的误读，在于对他的两大误解：其一，将卢梭政治哲学的核心概念的自由理解为“自主”（autonomy）；其二，将人民主权说中的人民等同于主权者。造成这两个错误的原因，很大程度上在于卢梭的“公意”概念的抽象与神秘，以及几乎所有的研究者都把眼光聚焦在《社会契约论》、《论人类不平等的起源》和《爱弥儿》之上，从而在《社会契约论》无法清晰说明公意与自由、人民以及法律的关系之时，以自己的逻辑填充之。而一旦第一个进行解读的权威完成了这一牵强附会，后来便不乏附庸者了。卢梭的公意概念的抽象性应该置于法律语境中来解读，正是卢梭的法律思想，可以将他共和逻辑下的自由观、主权观、人民观以及公意本身进行说明。

1 自由绝非自主。在《忏悔录》中，卢梭说明了他思考“什么是可能的最好的政府”这一政治哲学的最重大问题的心路历程，“不管你怎样做，任何一国人民都只能是他们政府的性质将他们造成的那样；因此，‘什么是可能的最好的政府’这个大问题，在我看来，只是这样一个问题，什么样的政府性质能造就出最有道德、最开明、最聪慧、总之是最好的人民？……我又看出，这个问题又极接近于这样一个问题：哪种政府在性质上最接近于法呢？”施特劳斯将霍布斯视为近代政治哲学的奠基者，原因就在于他完成了自然法观念从传统到现代的过渡。施特劳斯认为：霍布斯并不像传统那样把“自然法”，即一个客观的秩序，作为起点，而是把“自然权利”作为起点。这种自然权利是一种绝对合理的主观声称，它非但不依赖于任何事先存在的法律、秩序或义务，而且，它本身是所有法律、秩序或义务的渊源。

2 主权在民。如果说之前将自由与自主画上等号还能解释为逻辑推理上的过渡，那么“人民是主权者”这一提法便是明显地对卢梭的误读。笔者认为适当的提法应是“主权在民”，这两种说法是决不可画上等号的。如果以“人民为主权者”为逻辑起点，将会导致一系列与卢梭原有思想可能造成的矛盾全然不同的、自造的思想冲突。卢梭的这一态度，在于他对于人民的“幽暗意识”。卢梭对于人民并没有诸多后世学者所判断的如此乐观，相反，他认为正是由于人民判断上的缺憾（人民总是被个人意志所诱惑），甚至提出“常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众——因为什么东西对于自己好，他们知道得太少了——又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢？”

卢梭的政治思想始终贯穿的是共和的逻辑。当代人更偏好以民主的视角来解读他，更关注于其思想对后世一幕幕历史画卷所制造的一隅火花，也许是这幅画卷太过瑰丽，以至于对卢梭的狂想代替了学问应有的审慎怀疑。卢梭用其深刻锐利的眼光和细致入微的论证，调适了共和与主权这两个概念，并把个体的自由深深印嵌于共同体和法律当中。卢梭被立体化，也被抽象为现代民主的先知与宗师这种神话般的存在。因此，笔者所尝试的是尽可能地将一个平面化的卢梭呈现出来。

法律逻辑论文:法律逻辑学教学方法探讨

内容摘要：尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。以培养和提高法律思维能力为目的，法律逻辑学教学需要注意：从强调逻辑自律意识着手，引导学生重视逻辑思维；用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力；从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望；提问式教学，使学生学会思考；适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣；既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，找寻法律的生命。

关键词：法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴mba逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

法律逻辑论文:法律逻辑学的课堂教学研究

法律逻辑学的课堂教学研究

逻辑学是一门古老的科学，至今已有两千多年的历史，它有三大发源地，这就是古代的中国、印度和希腊。逻辑学研究思维的形式及其规律，与日常思维、语言表达、推理论证等有密切的联系。随着科学的不断发展，学科的门类越来越多，逻辑学处于基础学科的地位。在高校教育尤其是在法学教育过程中，逻辑学更拥有极其重要的作用。

法律逻辑学是面向高等学校法学专业学生开设的一门必修课，是逻辑学与法学知识的结合。法律逻辑学的课堂教学应该改变原有的固定模式，引入多样化的教学方式，使学生被动或主动地参与到课程的教与学的过程中。传统的教学方法， 是以学生为对象的“填鸭”式的教学方法，教师按照教材的章节和顺序逐个内容讲解下去，基本上是照本宣科，没有任何创新和扩展；在教学手段上基本上是一本教材、一个教案、一支粉笔，现代化的教学工具和手段基本谈不上使用或者是没有条件使用。这种方法极大地限制了逻辑学的教学效果，使原本就抽象、晦涩的逻辑学概念和原理更不容易被学生理解和接受。为此，作为法律逻辑学教师，就应该在法律逻辑教学中采用新的教学方法，激发学生的学习兴趣，调动学生学习的积极性，使学生由“要我学”变为“我要学”。那么，如何才能在法律逻辑教学中调动起学生的积极性，搞好法律逻辑教学呢？根据本人的教学经验和教学效果来看，本人认为采用案例教学法、启发式教学法、多媒体技术教学法等方法效果比较好，很受学生欢迎，下面对此进行探讨。

一、案例教学法

所谓案例教学法是指利用已经发生或将来可能发生的问题作为个案形式让学习者去分析和研究， 并提出各种解决问题的方案， 从而提高学习者解决实际问题能力的一种教学方法。通过对典型事例的精辟分析，使学生对逻辑知识有更深刻认识和直接感受，避免空洞说教和乏味推理，以激发学生学习兴趣，提高其运用 逻辑知识的能力，实现逻辑知识的迁移应用，尤其是列举一些缺乏逻辑知识或者巧妙运用逻辑知识的典型事例进行分析，不仅使学生对学习逻辑知识产生浓厚兴趣，而且在对这些典型事例的思考，分析中更加认识到学习逻辑学的重要性。如通过韩复渠演讲的典型事例让学生体味到逻辑就在我们生活中，违背逻辑规律、规则就会笑话百出；通过丁谓运用逻辑思维成功建造昭应宫的事例让学生明白逻辑离我们并不遥远，每一个正常人的生活、工作都离不开逻辑，我们就生活在逻辑的海洋之中，正确运用逻辑知识会使我们生活和工作效率非凡；通过对林肯为小阿姆斯特朗作无罪辩护的事例分析，使学生认识到判断的巨大威力，一个虚假的判断可以置人于死地，一个真实的判断可以洗却罪名；通过曾国藩“屡战屡败”的事例分析，可以深刻学习语句与判断的联系与区别；通过列举上海七君子案件审、答、辩中的一些精彩片段，可让学生运用逻辑知识去思考、分析真实的法庭审理；可以通过罗文锦智辩茂隆皮箱案以分析类比推理的妙用。每个典型事例都可以将学生带到逻辑思维的草原上任其驰骋，让学生体味到逻辑的威力、魅力和精妙所在。

二、 启发式教学

启发式教学既是一种教学方法，又是一种教学思路。作为教学方法是指基本方法，而非具体方法，贯彻到各种具体方法中，使教学具有启发性。作为教学思路，强调调动教与学两方面的积极性，以不断提高教学质量。

作为培养学生逻辑思维能力的法律逻辑学必须坚持启发式教学方法，这是由这门课程的性质、特点和教学任务的特殊性决定的。在教学过程中，我们将学习目的寓于课堂教学之中，以提高学生学习的自觉性；通过设疑，激发学生认识上的矛盾，引导学生积极思维，分析和解决问题；通过引发学生的想象力，促进学生对教学内容的理解，并转化为学生自身的认识。为使整个教学过程有启发性， 要运用讲授法、讨论法、演示法、提问法、案例教学法等多种教学方式，针对大学生思维的活跃性、跳跃性有余而逻辑性不足的特点，结合各章节教学内容的进度，融入课堂，提出讨论话题，让学生在课后准备。在此基础上，展开讨论，并在讨论中充分发挥民主，各抒己见，教师一方面参与讨论，引导学生不偏题，同时发表自己的见解，最后，进行总结发言，提出观点和结论。这不仅调动了学生的积极性，同时培养其搜集资料、整理资料以及语言表达能力，也拓宽了学生的视野，提高了他们的综合素质。

三、运用多媒体技术教学法

运用多媒体技术教学法就是利用 powerpoint 软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式， 向学生进行展示和讲解的方法。 这种方法通过 powerpoint 办公软件系统丰富的幻灯片界面，强大的声、光、动画演示功能， 可以使刻板、生硬、抽象的逻辑学知识变得更加活泼、生动、具体、形象和鲜明， 使学生在多彩的视觉、听觉氛围中学习逻辑学知识、感受逻辑学的魅力，从而达到良好的“教”、“学”效果。

法律逻辑论文:浅议法律逻辑学的研究方向

原文作者：董张磊

摘 要 春秋战国时期，法家思想作为一种主要派系，他们提出了至今仍然影响深远的以法治国的主张和观念，这就足以见得他们对法制的高度重视，以及把法律视为一种有利于社会统治的强制性工具，这些体现法制建设的思想，一直被沿用至今，成为中央集权者稳定社会动荡的主要统治手段。当代中国法律的诞生就是受到法家思想的影响，法家思想对于一个国家的政治、文化、道德方面的约束还是很强的，对现代法制的影响也很深远。本文将会通过介绍一些法家思想，来论述法家思想对于当代中国法制建设的意义和影响。

关键词 法家思想 中国 法制建设

作者简介：董章磊，渤海大学文理学院文法系。

当代中国的法制建设是千百年来历史沉淀下来的历史文明文化的精髓，一个国家能否稳定持续的发展，很大程度上取决于这个国家的传统的历史文化。而在中国传统文化中，法家思想提出了法律治国的必要性，这对我们构建社会主义法制社会具有很大的作用。

一、法家思想

法家思想的核心精髓就是强调法治，这些基本的理论依据对后来的秦朝建立中央集权制度有很大的参考价值，而后汉朝也沿袭了这种法制制度来治理国家，在古代的法制建设体系上，法家思想提供了很大的帮助，法家主要探讨了法律的发展与起源、法律的本质、法律在社会发展中的作用等问题，并揭示了一些关于人性、道德伦理、自然环境、社会经济发展与法律之间存在的关系。

（一）法家思想对法律产生的作用的重视

从法家思想可以看出，法律的主要作用表现为：第一，兴功惧暴，让人们不要害怕恐惧那些暴戾之徒，而是要树立一种不断建立战功的思想，建立战功对于最终取得战争的胜利是很有帮助的，而且还可以强化人们的爱国意识；第二，定纷止争，强调的是具体物体的归属权，如果一件物品没有具体的归属于某一人，就会引起争执和抢夺，而一旦有了归属，这种纷争自然就停止了。

（二）人性主张“就利避害”

就利避害，就是避开有害的，接近有利的条件，这是管仲提出的“人性论”，他主张统治者对人民进行礼仪上的教化，和天下人保持一致的礼仪思想，便于统治者做好封建制度的维护，管仲提出，商人日夜兼程不会感觉到劳累，打渔者不顾自身生命安全出海打渔，都是受利益的驱动，这种思想，对于统治者带来的启示就是：每个人都好自己的喜好，要根据这种喜好来治理人民，治理国家。 [论文网]

（三）不法古，不循今的历史观

法家提倡思想与时俱进，不主张保守思想，法家认为历史总是在不断前进变化的，而法律制度也要跟随历史前进的步伐发展，不能一味抱着守旧的思想。就如同商鞅提出的不法古不循今的思想，后来韩非又进一步提出了时移而治不易者乱，时代有了发展而统治方式一成不变的，社会必然危乱，那些守旧的思想必然影响社会统治的安定。

（四）治国方针与策略

古代的治国方略典型的有，商鞅主张的重法，即完善各种法律体系，依法治国；慎道提倡的重势，即君主要注重自身权势的壮大，最大限度的拥有军事权力；申不害提出的重术，即通过控制朝堂之上的大臣，拥有最高的统治权来执法的治国方针，这三种治国之道各有利弊，后来，法家思想的韩非则把这三种治国策略结合起来。

法律作为治国方针，它提倡“君子犯法与庶民同罪”，即法律不仅仅是用来约束市民的，对掌握控制权的君主同样有约束作用，法家思想注重的是法律的实质内涵，这样使得法律制度在建立之后就可以比较公开化大众化，可以杜绝一些徇私枉法的事件的发生，这些都显示出了法律的占有的地位还是比较大的。法家对“法”还是很推崇的，虽然法家治国策略中包含有重法、重势、重术三个方面的内容，但是这些都只是治国的一些策略，并没有实际的内涵意义，法家思想的核心还是“法”。

二、法家思想对当代中国法制建设的积极影响

地主阶级奠定了法家兴起的阶级基础，法家思想伴随着新地主阶级的兴起而开始有了发展，成了新地主阶级统治社会的另一种标志，这种新潮的思想根本改变了原本的奴隶制的社会性质，使人权得到了解放，传统的封建社会的局面也得到了有利改善，而且奠定了法制发展壮大和完善的基础。

（一）法家思想的客观性

法家思想一致认为法是规范一个国家人们具体行为的标准，可以客观的为人们的日常行为提供一个准则，可以用来衡量人们的日常行为是否在标准范围之内，这样的约束可以让人们的行为更加规范。管仲在《管子七法》中写道，尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也、谓之法，即尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斜、角量等等，叫做“规范”，根据这个概念可以看出，法的客观性，韩非子也提出椎?者，所以平不夷也。榜檠者，所以矫不直也，即法可以纠正人们一些不正确的行为方式，慎子也提出，有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪，这些都强调了法家思想的客观性。

（二）法家思想的强制性

法律的制定制度中，一般都会涉及到“刑”这个字，对于那些不在法律规定范围之内的行为，违反社会安定的，引起社会动荡的行为，国家都会给与强制性的制裁和惩罚，在国家治理的过程中，做到赏罚分明，严惩违法行为，强调了法家思想的强制性。

（三）法家思想的权威性

法律作为一种长期规范人们行为标准的尺度，不能够朝令夕改，要具有很强的权威性，就不能随便的废除或者重新制定，以免引起人们感觉无法可依的状态出现。管子提出，有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。无论是统治者，还是普通大众，都要充分重视法的权威性和统一性，遵纪守法，不做逾越法律之事。

（四）法家思想切合人民大众的利益

法家思想制定法律制度的主要目的虽然只有志之士为了替君主出谋划策，提出好的治理国家的方案，但是它并没有因此而忽略人民大众的利益，把法制同普通群众的利益联系起来，顺应民意，如此势必会得到支持，否则社会也无法真正的安定下来。管子提出，法律制度的制定为了得到民心的支持，要先考察好民众的喜恶。

综合以上四点法家思想对当代中国法制建设的积极影响可以看出，法律引起了法家的高度重视。法家提出的君主统治者和被统治者在法律面前一律平等，这就是法律的权威性；法家思想还倡导法律条文应该明确清晰，公布于众，在惩处那些违法之人时，可以通过媒体来大众互相传播的方式让法律的一些操作具有可见性；法家思想强调法与刑相结合，赏罚要分明；法家思想注重法的公平性客观性，法律面前无人例外；法家思想还注重法的稳定性统一性，不要随意变更，这些重要的思想与现代的法律制度都是相符合的，它们在规范国家的政治领域、经济领域等方面都有很大的作用。深层剖析来看，法家思想与当代中国法制建设思想的不同表现在当代中国法制建设更加注重法律的合法性，公平性以及对人权的充分尊重。

三、法家思想对当代中国法制建设的消极影响

当代中国法制建设提倡的是民主法治，这与两千多年以前的法家思想是有本质区别的，法家思想更注重的是君主的统治权，即最高权力都掌握在统治者手中，现代社会是一个社会主义社会，强调的是民主的决定权，即法律不再是中央最高领导人控制社会的工具，这些法家思想存在的不积极的因素，在法制建设的现代也不能被忽略。

（一）法家思想忽略了以德治国的重要性

法律是社会发展的一种文明的产物，不是人类诞生以来就有的一种制度，是后期人为规定制作的，因此在最初发展的时候，势必会存在一些问题，存在一些需要完善的地方，法律在衡量规范人们行为上有不可忽视的积极作用，同时也不可避免的存在一些消极的影响因素，比如在人类的精神生活上，人人都有自己独立的思想领域和思考方法以及不同的宗教信仰，如果用法律硬性的规范这些东西，就是对人类无法思想的不尊重，久而久之，势必会引发民众的不满和叛乱，对于思想自由方面的问题，不宜用法律进行约束限制。

（二）法家思想过于强调君主专制

法家思想过多的强调国家利益，而没有平衡好国家与大众间的利益，强国弱民的法家思想潜伏着危机，当国家的利益过大，威胁到人们的基本生存时，原本的信仰就会遭到质疑，致使国家的条规失去民众的信任，继而导致大众的反抗，国强则民富，民穷反过来会影响国家的富强。

（三）法家思想在“用刑”上的制度不够合理

法家思想认为虽然没有犯罪，但是仍然有犯罪的动机时，就要给与惩罚，这就是法治思想的不合理性。对于尚未构成犯罪的，要进行宽容处理，给与其认识错误和改过自新的机会，只要没有对社会造成危害的，都不应被施与重罚，这种把思想和行为犯罪视为同一等级的法家思想，与现代的法制建设的中国是不一致的。

法家思想注重的是法律制度对于社会各个方面的约束力度，所以这种主张依法治国的思想受到了高度重视，法律的存在使得整个社会的运行更加规范化制度化，而当代中国的法制建设的性质和它是一致的相通的，所以法家思想对中国当代社会的发展还是有很大的作用的。但是它也存在着消极影响，法家思想只是君主用来治理国家的一个强制性工具，强调的是君主专制，这与当代中国的保护人权的主张是相悖的，总的来说，法家思想和中国的法制建设还是存在差异的。我国是一个法制的社会主义国家，法家的依法治国的思想核心对于当代中国仍具有现实指导意义。为了跟上时展的步伐，我国的法制体系也需要不断的完善，严格执法，以法治国。

法律逻辑论文:法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究

【摘要】在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时，又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。

【关键词】法律保留；依法治国；依法行政；法治；代议民主；复杂社会

引 论

所谓法律保留是指某些事项只能由法律规定，行政权非经法律授权不得行使。[1]譬如，征收如属于法律保留范围，则意味着没有直接的法律依据，政府不得实施。这一概念源自德国公法学界，上个世纪后期被引入中国，用以命名我国的类似制度，如《立法法》第八条等所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项。[2]

国内学界多认为法律保留有助于保障公民的基本权利，其中的理据是法律保留蕴含了民主与法治的制度逻辑，而这其实又是德国法学理论的打包附赠，有明显的“他者”色彩。自上个世纪后期以来，随着社会结构与法律制度的部分变迁，法治与法律保留之必然关系遭到部分德国本土及台湾学者的质疑。对于这一概念的继受者我们而言，不仅应当和域外的学者一同从时间的维度考察社会变迁对法律保留制度的影响，更应当从空间的维度，立足于当代中国复杂社会，对中国制度语境下的法律保留逻辑加以反思，切忌“错把他乡当故乡”。具体而言，在当下中国的宪政语境下，法治与法律保留是何种关系？法治是否像某些域外学者所言并不必然导出法律保留？而这是否又意味着法律保留并不必然蕴含法治逻辑？如果蕴含，此种逻辑具体是如何展开的，其功能上的边界在哪？能否有效回应当下中国复杂社会对公权力服务的冀求？本文将立足于中国的宪法背景，在本土的法律制度脉络中探析法律保留之法治机理，揭示其运作逻辑，指出其在这一维度上的内在紧张与局限，并提出相应的解决路径。

一、法律保留之法治依据探究

1.何谓法治？

要理解法律保留与法治的关系，首先必须清楚何谓法治。虽然法治不存在一种先验的、放之四海皆准的定义，但在共识的意义上而言，我们可以给法治总结出一个粗糙的“标准”。纵观中外历史上的各种法治样态与古今圣贤的相关论述，理想型的法治大致可以从形式与实质两个层面勾勒：在形式层面，法治就意味着规则之治，而要保障规则之治，首先法律必须具备富勒所谓的“法的内在道德”：如公开性、一般性、稳定性等八项要素。[3]其次是要求任何组织与个人都在法律之下，不能凌驾于规则之上（主要表现为有限政府的要求）。再次就是要分权。只有分权，“法的权威才能上升，人的权威才会下降”，[4]才真正可能保证所有人在法律之下。[5]

如此，所谓规则之治方能真正实现。但仅有规则之治，法治还只是一具没有灵魂的躯体。而填充这一躯体的灵魂就是基于一般伦理道德之上的基本权利。用亚里士多德那句稍嫌抽象但不失精炼的话来讲就是：法治是获得普遍服从的良法之治。[6]

2.法治的规范依据

作为全人类的文明成果之一，法治在我国已经深入人心，并被写入宪法。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[7]这一条款不仅强调了法治作为一项宪法基本原则的地位，而且也明确指出了法治的核心要素——任何组织与个人都在法律之下，包括政府。

此外，从《立法法》到《监督法》等宪法性法律也都在开章就宣明“发展社会主义民主，推进依法治国，根据宪法，制定本法。”[8]民主与法治俨然已经成为中国宪政制度的两大支柱。而作为执政党的中国共产党也自觉地在党的章程中强调必须“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，走中国特色社会主义政治发展道路，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家”。[9]

3.法治与法律保留

在德国传统上，法治国一向被视为法律保留制度的两大宪政根据之一（另一是民主）。但上个世纪后期以来，两者的必然关系遭到不少学者质疑。他们认为，在十九世纪君主立宪时代，这一因果关联大致成立。但在现代宪政社会，国会立法与行政立法的法治品性并无明显区别。行政权所制定的行政命令也具备一般性、公开性与预先性的特征，同样可以达到法治国原则有关人权保障的要求。[10]即使从稳定性的角度来看，法律也没有了多少优势。譬如，在现代财经法规领域，“朝令夕改”的法律日益增多就是明证。因此，从法治国原则根本无法导出法律保留的要求。[11]

面对这种基于功能主义立场的质疑，著名公法学者路普（h.h rupp）从法教义学的角度坚守传统观点。其理由是，根据德国基本法，所有赋予人民权利或课以人民义务的外部法（au?enrecht）都必须有国会立法授权。[12]换言之，没有国会的法律授权，行政不能对外命令。因此，在德国，依法行政其实就等同于严格的法律产生行政——无法律即无（对外）行政，这实际上就意味着法律保留。所以，法治国原则蕴含了法律保留的要求。[13]

但台湾学者许宗力根据台湾的制度语境对此提出质疑，认为路普的观点即使有理，也只局限于德国。在他看来，依法行政仅与法律优先等义，而与法律保留并无必然关系。从逻辑上而言，依法治国或者依法行政虽然强调行政必须受到法律拘束，但这只意味着行政在有法律规定的情形下依照法律。如果法律没有规定则另当别论。不能将法律没有规定的情形认定为法律已经保留而行政不得作为，否则就溢出了依法治国或依法行政的逻辑。[14]

上述观点有各自的制度语境，其成立与否并不能照搬到我国大陆，只能作为一种智识参考。关键在于：在中国的宪法语境下，依法治国是否必然导出法律保留？对此，必须结合我国的宪法制度加以细致分析。

我国宪法等将“依法治国”作为宪政原则之一，《监督法》等又将依法治国具体化为“依法行政”等要求。[15]而且，根据人民共和的政体性质，国务院由全国人大产生并向全国人大及其常委会负责。行政机关的功能定位是执行权力机关意志，“依法行政”就是履行这一职责的制度保障。如果行政机关能够在没有法律依据的情况下自行对外行政，那么人大领导政府的代议制模式就有被架空的危险。因此，“无法律即无行政”应当是我国宪政制度的必然要求。所谓依法行政、依法治国皆当作此理解。

但“无法律即无行政”（或者说法律产生行政）与法学理论上的法律保留之关系尚需做进一步辨析。我国宪法并没有像德国基本法那样规定任何对外行政都必须有专门的法律授权（也即宪法没有就所有对外行政予以法律保留）。因此，在宪法和法律没有做出特别限制的前提下，行政机关可以根据宪法赋予其的行政职权来对外行政。[16]这就意味着依法行政的含义可以分解为三块：1.法律已有规定的，行政必须依据法律规定。2.法律没有规定同时也不属于法律保留事项范围的，行政机关可以根据抽象的行政职责行政。3.法律没有规定但属于法律保留事项内的（如征税），则行政机关不得对外行政。

也就是说，在法律保留范围内的事项上，行政机关不能仅根据宪法上的职权依据行政，还必须有直接的法律依据。只有这样理解，法律保留制度一说才有意义——如果所谓法律保留只是要求行政行为必须有抽象的法律职权依据，那么这种法律保留意义不大。因为抽象的职权性规定往往空洞而没有实质性的约束力，甚至有害，“因它反而可能使原欲避免之行政的恣意与滥权获得合法之藉口”。[17]反过来，如果行政行为在任何事项上都必须有直接的法律依据（即法律全部保留），那法律保留一说就显得多余。正如所有乌鸦都是黑色的，则“黑色的乌鸦”一说就是画蛇添足。

当然，从宽泛的意义上来讲，也可以说有两种法律保留：一种是比较弱的法律保留，行政行为只要有法律上的职权依据即可。还有一种是比较强的法律保留，要求行政行为必须有直接法律依据或至少是法律明确授权的行政法规依据。[18]《立法法》第八条等规定的法律保留事项以及学界通常所说的法律保留显然是第二种意义上的。

在我国的制度语境中，尽管“法律没有规定”则意味着“行政不能行动”。但由于所谓“行政必须有法律规定”又可以理解为上述两种法律保留。因此，从逻辑上而言，依法治国虽然包含但并不能必然能推导出较强的法律保留（即严格意义上的法律保留）。换言之，不能仅仅根据宪法上有依法治国的原则就认定我国有或应该建立严格的法律保留制度。这一结论和许宗力的接近，但两者的论证脉络和内涵却是大不一样的。

其实，如果跳出上述问题框架并反观其身，我们会发现：依法治国是否必然包含法律保留要求在我国并不迫切，甚至可以说不是一个问题。因为在我国，法律保留无需从依法治国中推导出来，其有明确的宪法和法律依据。[19]而且，法治国能否理解为法律保留的宪法理据，其实不需要去论证法治国是否必然意味着法律保留，而只需要证明法律保留蕴含法治的精神即可。那么法律保留是否体现了法治的逻辑？下面将论证：在我国的法律制度语境下，这一点毋庸置疑。

二、法律保留之法治逻辑展开

法律保留体现法治逻辑的地方，首先在于：法律作为一类特定的规则，其品质就在于具有普遍性、稳定性等特点，相对于行政法规、行政规范性文件以及中国特色的政策而言，法律的这些优势尤为突出。尽管德国有学者质疑法律保留的法治品性，认为与德国的行政命令（类似于中国的行政法规）相比，法律的安定性并不明显。但这一点在中国显然并不成立。虽然国务院的行政法规多少靠近（也仅仅是靠近）了法律的品质，但法律保留针对的不仅仅是行政法规，更是行政法规以外的规章和其他规范性文件。在我国，各级行政机关利用行政规范性文件调整公民权利的现象极为普遍，对公民权利的不当限制主要来自于这些行政规范性文件。[20]即使是国务院，其规则制定权限也有含混不清之处。如《宪法》赋予国务院决定与命令的权力，但《立法法》只规定了行政法规的效力，对国务院的特殊规范性文件效力地位未作规定。两者出台程序的严谨性与公开性大不相同，但在现实当中却具有相同效力。结果，国务院就经常用决定命令的形式来取代行政立法。[21]

其次，法律保留意味着通过人大立法来限制行政立法和立规，这种分权逻辑正是法治的要义之一。尽管在复杂的现代国家，立法权与行政权的绝对分离已不现实，但“如果自己为自己立法，法律就不存在了。”这一古典自由主义信条并没有失效。《立法法》第九条基于现实对规则治理的需求，允许全国人大及其常委会将部分法律保留事项授权给行政立法，但在重大事项上仍然强调绝对保留。而且，这种转型时期的特殊做法已经备受诟病。[22]而行政权之所以能分享立法权其实也得益于民主制度赋予他的正当性。因为民选政府在一定程度上抵消了那种集立法权与行政权的专制可能性。另外，值得一提的是，最高行政机关往往演变成专门的立规机关，而较少负责具体的行政，如国务院即是如此。作为中央人民政府，国务院制定规则，其他各级政府与部门具体实施国务院的决策，这其实又在一定程度上实现了立法与行政的分权。

但是，行政系统的性质并没有因此而发生质变，基于自身独立的系统，其很容易形成制度意义上的部门利益。在此意义上，其天生就有权力扩张的欲望。[23]虽然我国的宪政模式不存在“以野心对抗野心”的制度逻辑，但是对于行政权的这种权力惯性，民主代议机关自然得加以防范。

需要强调的是，行政权的这种野心并不是完全基于私益的考虑，其实和宪法等赋予其的职责也有某种内在关联。宪法性法律规定，从中央政府到地方各级政府，其职责包括：领导和管理经济、城乡建设、教育文化、治安、外交、民族关系等等事务。[24]这些职责在追求四个现代化目标的转型中国时期，实际上演变成了一种富民强国的政治任务。所以，我们看到，从新中国建立之初到现在，政府都扮演了国家准权力中心的角色。三十年来的改革开放，在国家权力层面，也是由政府自上而下推动的。行政权被寄予这种厚望，自然就较为强势。而在推动经济发展、维护社会稳定等过程中，对财产权等公民权利的调整成为政府治理的手段：如通过征税来增加国家财政，提高国家执政能力，实现收入第二次分配，减少贫富差距；又如通过征收征用来推动城乡建设和国家工业发展等。为了完成这些职责，政府必然会有强烈的权力扩张欲望，首当其冲的就是公民的基本权利等。最典型的就是城市化过程中出现的大量房屋和土地征收现象。正是权力扩张与政绩追求这种冲动的惯性下，政府往往片面追求公共利益而过度挤压财产权。何况，由于政府执掌的公共资源巨大，各种利益集团都会想方设法钻进行政系统，影响公共政策，谋取私利。而行政决策的封闭性势必阻挡民主的有效监控，而造成立法性腐败在行政系统更容易发生，特别是在涉及财产权调整的领域，这种现象极为普遍。

因此，有关公民权利的调整事项就不能由具体执行这种调整的政府制定规则。如果政府既立法又执法，那么公众就成了“砧板上的肉，任人宰割”。法律的另一个角色就在于扮演第三方，以超越政府与民众双方的利益冲突，从而更公正、更权威。也只有这样，才能让强大的行政权和普通的公众一同服膺法律。许宗力认为“没有证据表明法律相对于命令具有法治意义上的优越性，自不能从中导出法律保留的要求。”[25]但法律保留所暗含的分权逻辑本身就表明其相对于行政命令的优越性。即使在德国或台湾地区，法律在安定性方面相对于行政命令并没有明显优势，但在分权功能上却显然高出一筹，这种分权逻辑能有效规训行政权，促使其服从法治的要求。

法律保留所具有的这种法治功能对于公民权利的保障非常重要，有利于人们对自己的权利形成稳定的预期，无需担心大大小小且师出多门的行政命令突然降临到自己头上。在此意义上，法治的要义在于对政府的限制，而非对公民的管制。苏力担心“市场经济是法治经济”的口号容易产生误导，以为是主张政府对市场的规制，迷信政府的作用。[26]这其实只理解了这一口号的一个面向，或者说是对法治的一种误解。法治作为一种规则之治，其主要防范对象不是普通公民而是政府与强势阶层，因为他们更有凌驾于法律之上的实力。事实上，近代以来的法治之形成，也是以实现有限政府为主线的。[27]所以“市场经济是法治经济”一说并非一定是主张加大政府对市场的干预，恰恰相反，如同苏力自己所倾向的立场，即限制政府干预，强调“法不禁止即自由”，市场自发形成秩序。

三、法律保留之法治逻辑检讨

但是，法律保留的法治逻辑并不彻底。尽管法律保留制度意味着整个行政分支在法律之下，但对于立法者本身，法律保留无法有效约束，仅能凭借法律本身的稳定性与一般性等规则品质给予立法者一定的制约，而无法防止立法者通过废除或修改法律的方式来凌驾于法律之上。这无疑是法律保留的一个先天局限，如同人无法提着自己的头发离开地面。在此意义上，法律保留不能保证所有人在法律之下，立法者是一个例外。

而民主立法本身又并非完全可靠，其带有与身俱来的激情特性和利益取向。这方面，历史上的经验教训很多。譬如，在特定的社会情势下，民众可能被少数阴谋家煽动，“被人卖了还帮着人家数钱”。德国历史上的纳粹政权就主要是凭借民主手段上台的。而且悖谬的是，上台之初，整个政体仍然具有民主特征，纳粹控制了国会288个席位，成为第一大党，民主国会由此成为希特勒的独裁工具，不仅犹太人的公民权利被完全剥夺，普通德国人的基本权利也被严重限制。[28]另外，民主的主要逻辑往往被简单化为多数人的利益，这种少数服从多数的逻辑与财产权作为一项基本权利的逻辑存在紧张。权利强调的是对所有人一视同仁，而多数决原则强调的是多数人利益至上。这就不排除多数人利用法律来侵犯少数人权利的可能性。美国建国之初，联邦党人对国会最大的担忧就在于此，而主张司法审查以抑制国会的“多数人暴政”。[29]对于代议民主机关所存在的激情弊端，光靠法律规则本身的品性（如一般性与稳定性等）来加以抑制无疑是杯水车薪。

甚至法律保留本身就蕴含了鼓励乃至催促代议机关积极立法的制度取向。如果代议机关对某些重要事项予以保留而不制定相应的法律，那么行政就无法作为，社会就可能陷入失序状态，即使立法机关不主动立法，社会各界包括国家权力系统内部都可能一致对代议机关施加压力，要求其积极立法。由此，法律保留的制度逻辑呈现两种取向：一方面限制行政权，强调消极行政，体现了法治的理念；另一方面则是张扬立法权，强调代议机关积极立法，体现了民主的要求。两者之间的紧张使得法律保留的制度逻辑呈现出一种内在的分裂，而其中民主又占据上风。从中不难看出，法律保留本质上是民主代议机关对行政权的一种控制手段，其强化的是代议机关的权力中心地位。[30]在法律保留制度身上，民主正当性的逻辑要强于法治的逻辑。

话又说回来，法律保留的法治逻辑也不宜彻底。这不仅仅是因为法治存在民主正当性质疑这一阿基里斯之踵，更是因为法治本质上是一种否定性价值，“它仅被用来减少对自由和尊严的侵害”，[31]与公权力积极追求的其他正当价值存在冲突。在当代中国这一复杂社会，这些冲突特别明显。

首先，从时间维度来看，社会的变动决定立法是一个动态的过程。我国目前正处于社会转型时期，其中既有前现代的问题，如部分欠发达地区人们的生活方式仍比较传统，生活水平也比较落后；也有现代的问题，如许多城市已经进入现代工商社会，人们生活节奏快，权利意识与契约意识也很流行，形成了主要靠法律维系关系的陌生人社会；甚至还有后现代的问题，如在经济全球化、网络虚拟化、交通迅捷化的背景下，国与国、地区与地区、人和人之间交往不断纵深与多维度化，与此同时，文化与价值日益多元乃至虚无主义横行，阶层冲突与群体利益矛盾频繁且不稳定，经常出现意想不到的流变。可以说，中国正在迅速卷入市场全球化和一体化的过程，正在经历实现现代化和反思现代性这双重的挤压，正在承受经济、政治、文化、社会习俗等各方面的变化和震荡。[32]这种历时性与共时性形成的奇妙的交叉与重合，使得当代中国社会构成一个典型的复杂社会。在此背景下，全国人大及其常委会制定、修改、废除法律的频率必然很高。法治所强调的稳定性在变革时代无法简单地通过法律保留来实现，这是宿命。

其次，从空间维度来看，我国是一个地大物博，人口经济发展相对不平衡的大国，同时也是一个城市不断扩张的大国。在改革开放这三十年来，市场经济的逻辑冲洗了我国的绝大部分角落，城镇人口逐年攀升，城市化程度不断提高。再加上高速发展的通讯与交通设施，城际差距，城乡差距其实也在不断地发生变化。这种数千年来未有的工商时代对政府治理模式提出了巨大的挑战。一方面，随着市民社会的慢慢成长，政府的权力应当慢慢从社会退场；另一方面，随着科技与社会分工迅猛发展，人际关系急剧复杂，人类进入一个资源相对逼仄的空间，越发需要公权力来平衡各种利益冲突。同时，社会机器高速运转，随便哪个环节出了问题就会造成大的灾难。全球进入了贝克所说的风险社会，哈耶克意义上的自发秩序很难在这种急剧变动、充满冲突，牵一发而动全身的复杂社会发挥大的作用。为了减少公民受高速运转的社会系统的意外伤害，政府必然要深入到社会的每个角落，建立复杂的监管网络。这些都要求加大政府干预社会的纵深度，但法律保留遵循的却是抑制政府积极作为的消极行政治理模式，或者说是一种将民主代议机关推向社会治理前台的积极立法模式。而在快节奏、极复杂的现代社会，法律保留所依赖的民主立法机器又多少有些笨重，不可能事必躬亲。[33]因此，代议机关只能放权，否则就无法消除行政的“规范饥饿”状态。[34]具体到法律保留制度方面，则体现为法律只能针对行政权保留部分事项，并且在这些事项范围内也只能保留到一定程度，以免过分压制政府的治理能力，妨碍其为大众提供公共服务，而后工商时代，民众对公共服务的需求远非以往可以相比。

拉兹三十年前的那句警告在当代社会不仅没有过时，反而愈加振聋发聩：“法治是一个程度性问题，尽管越遵守越好。……但法治不应轻易地成为‘不应这样做’的借口。在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁。”[35]具体到法律保留制度而言，则是一味地要求以人大立法为中心对行政权进行全面的实体法控制既不现实，也不可欲，甚至可以说有违宪嫌疑——违背宪法上赋予政府的职责性规定。[36]

这就对法律保留的制度设计提出了很高的要求，既要保障民主代议机关的控权，又要让行政权能如鱼得水，有能力充分提供公共产品与服务而不过分限制公民权利。传统的法律保留代表了一种事前的实体法控制模式，即行政主体必须根据民主代议机关的立法判断来作出具体的行政决定。这种模式看似对行政行为的民主正当性要求极为苛刻——无授权即无行政。但事实上，民主代议机关的结构特点决定了其无法提供足够的实体法依据，结果在现实治理的压力下，要么出现大量的“空白授权”，要么是行政机关自作主张，将法律保留架空。[37]对此，可以考虑将对行政权的民主控制分摊到其他环节，如行政决定过程本身。如果说民主立法无法及时有效应对社会治理，完全由行政权自行治理又担心公权力被滥用，则可要求行政决定过程本身对外敞开，吸纳各种民主元素，强调民众尤其是当事人的公共参与，以补强行政决定的民主正当性与可接受性。也即在“事前”的实体法治基础上增加“事中”的程序法治机制。学界近年来兴起的“行政过程的公共参与”研究就是对这一路径的探索。[38]此外，还必须强化“事后”的制度配套，如一般司法审查以及违宪审查等。上述事前、事中与事后的制度控制一并铺展，方可对行政权形成一套严密而不失灵活的制约。

当然，也不能因此忽略对民主代议机关立法能力的强化。尽管在当代复杂社会，由代议机关主导社会治理不切实际，但不能因噎废食走向另一个极端，以为民主代议机关无法作为。宪法赋予的全国人大作为国家权力中心的地位不可动摇，这是人民共和政体的命脉所在。其即使有所不为也是为了有所为。而且，要特别强调的是，与当下中国所具有的部分后现代工商社会特征相比，立法机关自身的立法能力多少还停留在“前现代”的阶段，仍有很大的发展空间，远没有到达其能力的“天花板”。无原则地强调立法机关下放立法权给政府，显然是将洗澡水与小孩一并倒出的愚蠢之举。因此，全国人大及其常委会在适当下放权力给政府以应对复杂社会挑战的同时，自身也要不断地加强建设，完成其现代转型。[39]

结 语

人类总是处于价值冲突之中，具有悲剧意味的是，往往鱼和熊掌不可兼得，要么放弃某些价值，要么作出妥协。反映到法治上则表现为几对悖论：如稳定与变革，确定与灵活，一般与个别等。[40]法治的这些内在紧张在法律保留制度上同样存在，这些法理学命题又可以转化为一个宪法学命题：强有力的政府与公民自由的冲突问题。在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑与政府治理能力存在相当的紧张，在临近后工商时代的当今复杂社会，其表现得尤为剧烈。而我们的政府还没来得及基于法治的理念从社会大面积撤离，后工商时代又提出了政府应当全面介入社会的要求。这或许是中国独特的现代性命运。如何充分利用行政权而不被其所伤是法律保留所必须面对的一个制度挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，张弛有度地驾驭行政权。

当然，法律保留在中国的宪政制度框架下，只是法治的一个子制度，无法承受过多的使命。前述任务显然已经超出法律保留本身的能力范围，需要配套制度的完善，如完善人大制度，强化行政决定的公众参与程度以及司法独立和违宪审查等等。所有这些制度有效运作，即可真正平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。

法律逻辑论文:论责任是违法的法律后果——从《侵权责任法》第2条的逻辑矛盾说起

关键词: 必要注意；过错；义务；债务；责任

内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是 法律 规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。

一、《侵权责任法》第2条的模式

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。

第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。

那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。

在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。

《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是 自然 人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]

最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？

《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。

二、责任概念的困惑

责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《 现代 汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。

责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？

义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。

责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。

三、区分相关概念

回答上述问题，必须明确区分下列概念。

（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。

稀缺资源归属关系可参见图1:

（二）法律关系之发生和内容

法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：

1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。

法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。

法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。

法生义务分类可参见图3。

2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。

法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。

（三）行为性质和行为后果

法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。

前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

（四）不同法律关系中的过错

1．过错概念

民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。

行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]

3．违法性非侵权要件

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。

国内一些学者主张四要件说，如：“ 中国 侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]

前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在 现代 立法上的代表。四要件说不能成立。

（七）区分损害和侵害

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。

杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在 历史 上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]

《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。

需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无 法律 上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。” 四、侵权行为归责原则之法理根据

（一）无过错侵权违反法理

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。

（二）侵权行为归责原则之法理根据

前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。

加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现 自然 人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。

在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。

所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。

（三）关于所谓“公平责任原则”

根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。

据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。

适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。

法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。

侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。

五、债务发生的逻辑

（一）责任概念

现在可以界定责任概念了。

法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：

(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。

(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。

(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。

(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。

前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。

因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。

无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。

所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。

通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。

债务与责任关系可如图11所示。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：

(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。

(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。

同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。

（二）关于缔约过失责任

缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。

前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。

缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。

然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。

以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。

（三）债务发生的逻辑

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。

1．从债务发生意定还是法定的角度

稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。

意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。

(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。

法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。

据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。

2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度

债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。

据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。

民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。

笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。

法律逻辑论文:法律逻辑学主体因素研究

本文作者：黄伟力 单位：上海交通大学马克思主义学院

法律推理及其特征

法律推理为什么要涉及诸多实质性问题?对此学者们有过许多研究和论述。美国法理学家博登海默列举了三种情况:(1)法律没有提供解决争端的基本准则;(2)法律规范本身相互抵触或冲突;(3)将一既定法律规范用于某一具体案件时明显有失公正［1］。深入研究会发现，需要人们在进行法律推理时考虑实质性问题的原因是繁复多样的。就有关法律的推理而言，在面临法律漏洞、法律规范含义不清、法律条文相互冲突等情况时，为了确定恰当的推理前提，就需要作关乎内容的实质性分析和推断。例如，出现“法律漏洞”，即现有法律条文没有就某一问题作出具体、明确的规定，即意味着这一领域出现了法律适用的空白。按照我国刑法规定，法无明文规定不为罪，也不受罚。面对司法实践中的某些情况，便可能就相关法律条文的内容做出不同的解释。又如，法律虽经严格的立法程序，但因各种原因某些条文的含义仍可能不甚清晰明了，导致人们可以作多种不同的理解或解释，从而引发纷争。当要以这样的法律条文作为推理根据时，就需要对其中的法律概念或规定进行界定、梳理和分析，以证明引用某一条文作为处理本案件之判决依据的正当性和合法性。

再如，有关法律规范相互抵触或冲突的情况，具体有三种可能:其一，一部法律内的不同规定不一致或相互抵触;其二，不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;其三，将不同法律适用于某一案件可以推出相互冲突的结论。法律规范之间的相互冲突，有些随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解决;有些则不然，由于不同法律的着眼点或立法意图不尽相同，所以各自的具体规定或由它们推得的结论就可能相互抵触。倘若针对同一案件的不同判决都能找到法律依据，这时进行法律推理就不能不考虑诸如社会的价值理念和道义原则等实质性问题，据此在不同的法律或法律条文间作出选择。就根据法律的推理而言，最突出的问题是严格按照法律作出的判决结论有时会陷入“合法”与“合理”相悖的窘境之中。也就是说，某一判决结果，从法律角度看是“合法”的，但是从道义、伦理角度看，则不一定“合理”;或者相反，从法律角度看不“合法”，但从道义、伦理角度看，却有合理性。法律原本是为维护社会公平正义而制定的，当适用现行法律规定得到的结果与立法者自己认同的公平正义观相抵触，或与社会主流价值观相冲突的时候，人们必定要寻求某种补救办法，其中之一就是所谓的“衡平”。“衡平”是指在适用法律过程时对某些案件作出有别于一般法律规定的特殊处理，以在“法”与“理”之间求得某种平衡。法国比较法学家勒内•达维德把衡平法称作是避免在法律和正义之间产生“不能容许的脱节”的一种“矫正剂”和“解脱术”，认为这是任何一个立法制度都不能没有的［2］。而“衡平”运用之处，必定有对诸如立法意图、判决效果、社会伦理价值观等实质性问题的考量和权衡。

影响法律推理的主体因素

由上文所述可见，进行法律推理必然会涉及到对与推理过程相关的诸多实质性问题的考虑，而在考虑这些问题时，人的个体因素就会渗入其间，并影响他的判断，影响最终的推理结果。在司法实践中常常出现这样的情况:面对同样的案情，当事各方会做出截然相反的判断，这通常不是因为各方据以推论的逻辑规则不同，或者其中一方粗暴践踏了逻辑规则，而是因为推理的主体———人受到各种不同因素的制约和影响，使他们对问题形成全然不同的认识或判断。从推理主体方面分析，影响法律推理的因素主要有三个方面。第一，心智状况。这里所谓“心智状况”，既包括非理性层面的心理、情感等因素，也包括理性层面的认知能力、分析方法等。法社会学和分析法学是20世纪初盛行于欧美的两大学派，他们从不同的角度阐述了人的心理因素和逻辑分析方法对适用法律及法律推理的影响。法社会学主张联系现实社会生活来理解法律的本质和功能，所以他们注重对法律的社会效果的研究。法社会学派指出，法律规范只提供了维护社会正义、解决个人纠纷的一般指南，它不可能囊括全部司法领域，其实这也就是上文提及的出现“法律漏洞”或法律条文含义不清等情况的深层原因之一。因此法社会学派认为，必须给法官判案以一定范围的自由裁量权，而法官在行使自由裁量权时，为了做出公正的判决，必须考虑社会流行的道德观念，研究当时当地的社会经济条件等，在这一过程中法官的个人直觉和感情因素会起一定的作用。法社会学派所说的这种心理因素对法官判案的影响并不难理解:比如，倘若法官的从众心理较强，那么社会流行的道德观念等就会在较大程度上支配他的判断;反之，法官则可能更倾向于依据法律规范进行独立的分析思考。分析法学突出了问题的另一方面，他们排斥对法律作心理的、社会的、价值的“形而上”研究，提出，研究法律的任务在于解释法律体系中的一般概念和原则，从而获得对法律的更为精细的理解。

因此分析法学强调研究法律内部的形式、结构和语言的重要性。这一学派的一些学者曾运用维特根斯坦提出的语言分析方法，通过解剖法律概念、把它们还原为其基本成分来澄清法律概念的含义。分析法学派提出的对法律概念、形式、结构等的精细理解，对人们理性思维能力具有极强的挑战性，需要运用各种逻辑或语言分析的理论与方法。分析法学派的问题在于其理论趋向极端，无视人的心理状态等非理性因素对于理解法律所发生的作用，甚至根本反对做这一领域的研究。第二，价值理念。现实的法律过程，从立法、司法到执法，没有一个环节能逃脱人的价值理念的“纠缠”。任何法律的制定都有其追求的特定价值目标，都有相应价值理念的支撑，价值理念是统摄法律的“灵魂”。因而对法律条文的解读，除了要有一定的逻辑或语言分析理论与方法之外，还必须把握其背后蕴含的价值理念，否则，逻辑或语言分析的理论与方法就会成为无本之木。德国法哲学家拉德布鲁赫指出:“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能理解。”［3］从一定意义上讲，法律推理的主体能否领悟某一法律的价值目标，他的价值观是否与该法律所蕴含的价值理念相契合，是他能否准确理解法律条文、从而确定其推理前提的重要条件。理想的法律制度，是在一项法律确定以后，其适用过程能排除或尽量减少主体因素的影响，从而体现法律的普适性、一致性和公正性。但是，由于种种难以消弭的主客观原因，在任何一种法律制度下，都会存在法律空隙、法律条文含义不清乃至相互冲突等情况，古今中外概莫如此，因而总是需要适用法律的人从自己的判断出发去弥补漏洞、廓清含义、做出选择。人的任何思考和行为都自觉不自觉地受其价值观的支配，所以主体的价值理念在适用法律及法律推理中的影响是排除不了的。比如，面对相互抵触的法律条文，不同的判决结论均可找到相应的法律依据，都可以合乎逻辑地推出，那么，究竟是选择有利于被告的判决还是相反，最终的判决结果必定反映了推理主体对孰是孰非、孰重孰轻的价值判断。第三，利益关系。社会存在决定社会意识，任何价值理念的形成都有其社会经济根源，因此由价值理念可以进一步看出人的各种利益关系在法律推理中的影响。每个人均是一个利益主体，在社会经济结构中处于相同或相近地位的人构成一利益集团。不同个体、不同社会集团的利益有契合之处，也必定存在差异、矛盾甚至冲突，由此产生各种复杂的利益关系，如个人与个人之间的利益关系、个人与集团之间的利益关系、集团与集团之间的利益关系、个人和集团与整个社会的利益关系等等。这些利益关系会影响人们的价值判断，当然也会影响身处适用法律过程中的人对问题的判断。#p#分页标题#e#

利益关系对适用法律过程的影响可能带来对司法公正的严重威胁，因此世界各国都尝试作出相应的制度安排，切断利益向司法过程侵蚀的通道，尤其是切断法官与各种利益关系的瓜葛，以保持其独立性。但任何“独立”都是相对的，因为人不可能置身于利益集团之外;即使其个体的利益关系独立了，也不能保证他对问题的整体判断不受某一相关利益集团的影响。上文已提及，为了缓解“合法”与“合理”之间的冲突需要求助于“衡平”。在司法实践中有太多的案例表明，所谓“合理”之“理”，不仅是指立法者认同的公平正义观或社会主流价值观，而且还包括社会或多数社会成员的整体利益。“衡平”往往是社会或推理主体内心各种利益关系相互博弈的结果。主体因素的加入对于适用法律而言是一把“双刃剑”，既有积极意义，如消弭法律空隙，澄清法规含义，在“合法”与“合理”的冲突间保持必要的平衡等;也有负面效应，如影响司法公正，导致司法腐败，削弱法律的统一性、公正性、权威性等。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“法治”是对“人治”的否定，但实行“法治”并不意味着可以无视或否定人的作用。就适用法律和法律推理过程而言，便不能没有人的参与和运作。如实承认并正视这一现实，与实行“法治”并不矛盾，相反能使我们得到某些重要的认识:其一，提高司法人员的整体素质至关重要，推进“法治”、实现司法公正必须进行不懈的努力;其二，建立一套严格、透明的司法制度同样至关重要，这样才能保证适用法律过程处于有效的制度规范、约束和监督之中，保证司法人员的个体因素在合乎法律基本精神的框架内发挥作用。

对法律逻辑学研究视角的思考

一门学科的研究视角和方法总是与它的研究对象的特点密切相关。逻辑学是研究推理的学问，推理的特点不同，它的研究视角和方法就会有所区别;或者说，对推理特点的认识不同，逻辑学的研究视角和方法就会发生相应变化。从上文分析可见，法律推理的特点在于，它既要遵从人类共通的逻辑规则，也要考虑推理过程所涉及的诸多关乎实质内容的问题，而在这一过程中，人的主体因素将渗入其间并产生相应影响。法律推理的这一特点，要求法律逻辑学有其不同于传统逻辑的研究视角和方法［5］。在相当长的历史时期内，逻辑学专注于思维形式结构，特别是“必然推出”之推理模式和规则的研究，刻意排斥探讨推理中人的主体因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“逻辑学是从来不关心人的，这来源于逻辑学根深蒂固的观念:逻辑要为思维立法!因此，逻辑学只有抽去人的因素，它才能适用于一切人!在传统逻辑和近现代逻辑中，人的因素都被排斥于逻辑学之外。亚里士多德三段论、假言推理、一阶逻辑都是与人无关的，因此，它们是适用于一切人的。”［5］这一倾向在弗雷格那里发展到了极致。他在《算术基础》一书序言中提出了研究数学哲学的三条原则，其中第一条就是:“要把心理学和逻辑学的东西区分开来，把主观和客观区分开来。”［6］这种逻辑主义倾向在20世纪不断遭遇挑战。与弗雷格同时代的直觉主义学派就提出，数学起源于经验直觉，是人类心灵的创造性构造，因而他们认为，数学和逻辑不仅不排斥心理因素，相反应肯定心理意向在数学和逻辑中的作用。20世纪40年代，维特根斯坦以语言游戏论取代他早期的逻辑图像论，提出“语言的意义在于它的应用”，强调语言的意义与语言的使用者和使用者的意向有关。后来奥斯丁发展了维特根斯坦的理论，进而研究语言的使用条件即语境与语言意义的关系，建立起言语行为理论。20世纪70年代，在乔姆斯基的心理主义语义学等理论的影响下，形成了认知科学，促使心理学与逻辑学相互交融。人们在对认知的研究中找到很多证据，表明心理因素在人的推理过程中的作用，如著名的沃森纸牌游戏就生动说明了人的逻辑推理是如何受其心理因素影响的［7］。

20世纪的这些理论探讨及成果，从根本上动摇了一种信念，即:可以把逻辑的东西与心理的东西分开，逻辑学只有与任何人无关才能适用于一切人!由此，用蔡曙山的话说，逻辑学重新获得了人的维度，由无人在场的逻辑学转变为有人在场的逻辑学。回到法律逻辑学的研究视角这一论题，笔者认为，从法律推理的固有特点出发，法律逻辑学研究必须摒弃从传统逻辑一直延续至近现代逻辑的那种理念和方法，即排除推理中的主体因素而专注于单纯形式化的探究。对法律推理的研究，应当把对形式结构和推理规则的研究与对推理过程所涉及的诸多实质内容的研究结合起来，将渗入其中的人的主体因素及其影响纳入研究的视野，建立起人的研究维度。对法律逻辑学研究视角的这样一种调整或定位，其意义何在，能给我们带来什么呢?首先，将使我们对法律推理过程获得更真实、深刻的理解。对推理过程作纯形式化研究的目的，是获得某种抽象的推理模式或推理规则，这些模式或规则能适用于一切同类推理过程。例如，概括出三段论的推理规则，就可以用它们来规范和评估所有的三段论推理。但这种追求在适用法律的推理中是注定难以实现的，甚至可以说是一种“幻想”。司法实践的常态是:面对相同的案情，对适用什么法律会有不同意见的争论;即使就适用什么法律达成一致，由此推得的具体结论也可能南辕北辙;相同的案件在不同法院审理或由不同的法官接手，判决结果会有不同;即使是同一法院或同一法官审理，在不同的社会环境和舆论背景下，判决结果也可能有差别。

这种情况单纯从推理形式或规则的角度看，是无法解释的，因为其中加入了对与推理相关的诸多实质内容的考虑或权衡，受种种主体因素的影响。所以，对法律推理的研究只有转换视角，将主体因素等纳入视野，才有可能揭示适用法律时推理过程的真实情形和规律性，才能够理解司法实践中呈现的看似费解的“常态”。其次，研究视角的调整将推动法律逻辑学融入现代逻辑发展的主流并对现代逻辑发展有所贡献。当我们把法律推理过程所涉及的实质内容及人的主体因素纳入研究视野时，就会发现，对法律推理的研究光凭逻辑学的一己之力是难以胜任的，它需要与诸如法学、社会学、语言学、心理学等其它学科相结合，需要运用其他学科的研究方法和成果。这种与其他学科的相互交叉、渗透、融合，乃是现代逻辑正在经历的转变，也是逻辑发展的大趋势。20世纪以来，逻辑学不断与其他学科交叉融合，其结果之一是产生了一些新的研究领域，其中有些已发展成为新的逻辑分支学科。如逻辑与语言学交叉，形成语言逻辑;逻辑与心理学交叉，形成心理逻辑;逻辑与人工智能交叉，形成人工智能逻辑;逻辑与医学交叉，形成医学逻辑;逻辑与生物学交叉，形成生物学逻辑，等等。逻辑学由“无人在场”向“有人在场”的现代转向，一定意义上，正是由它与其他学科的交叉融合促成的。另外一个结果是逻辑学成为其他学科开展研究及理论建构的不可缺少的方法和工具，进而扩大了逻辑学的应用范围。比如，命题演算所揭示的推理的逻辑性质，为人工智能研究提供了方法，在计算机软件设计中得到了广泛运用。#p#分页标题#e#

以此观之，调整法律逻辑学研究视角带来的逻辑学同其他相关学科研究的相互结合，与逻辑学的现代转向高度契合，并将把法律逻辑学带进现代逻辑发展的主流中去，由此获得的研究成果，不但能揭示适用法律过程中的推理“奥秘”，而且还能为现代逻辑与其他学科的交叉融合提供范例，凸现逻辑学建立人的研究维度的意义，从而对现代逻辑的发展做出贡献。笔者曾在拙文《略论法律逻辑学的研究视角》中提出:“确立法律逻辑学的研究视角需考虑两个要素:一是这种研究应有助于揭示和刻画法律人的思维特征及方式，能够为他们提供有效的思维工具和方法，从而引领和启发法律人的理性思维，提高其工作质量和效率。二是能够给有关人类思维活动的逻辑研究开辟新领地，有助于更完整地认识人类思维的多样性和复杂性，进而推进逻辑学的研究。”［8］对于实现这两个学术目标而言，从本文以上提出的研究视角开展对法律推理的研究，是可行的切入点和有效的实现路径。

法律逻辑论文:法律逻辑学教学难题及策略

作者：钢特木尔 单位：内蒙古师范大学法政学院

一、高校法律逻辑学教学现状分析

法律逻辑学是交叉法学与逻辑学研究的边缘性新兴学科，是训练法律思维能力必要的、有效的工具。我国法律逻辑学的研究起步于是20世纪80年代初，目前虽取得了一些成绩，但法律逻辑学起步晚，科研和教学严重滞后于别的学科。

1．没有引起学校的重视。逻辑学被联合国教科文组织列为七大基础学科之一。当前，我国高校逻辑学研究水平大大提高，普通逻辑学领域出现了一批具有较高水平的研究成果，有的在国际逻辑界产生了一定的影响。相对于普通逻辑学，虽然在国内一些高校的哲学、法学、中文、经济学等学科中开设了法律逻辑学课程，但并未引起学校的足够重视，以致法律逻辑学课时少、内容浅，甚至有些法学专业没有开设法律逻辑学课程。

2．教材内容需要改进。目前，法律逻辑学教学与科研还未成为完善的科学体系，由于历史的原因，对法律逻辑学研究主要体现在如何应用普通逻辑知识来解释司法实例问题上，事实上只停留在普通逻辑学在法律领域中的应用层面上。这种研究方法谈不上创新，只能说是“普通逻辑原理+法律案例”的一个框架，与普通逻辑学并没有本质区别。法律逻辑学是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。一方面，它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动的过程中，探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面，法律逻辑学要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则。作为一门交叉学科，法律逻辑学教材理当首先界定清楚自身的学科性质以及与其他相关学科的区别与联系，彰显自己独特的研究对象和方法。

3．教学效果不佳。学生对法律逻辑学课程没有充分的认识，缺乏学习的动力，很多学生学习态度消极、被动。法律逻辑学课的普及程度远不及普通逻辑学课，大部分法学专业本科生只学过普通逻辑学而没有学过法律逻辑学课程，对于法律逻辑学了解甚少。多数学生认为法律逻辑学神秘莫测、远离现实。还有一些学生认为法律逻辑学与自己的专业学习和就业前途没有多大关系，毕业找工作时，用人单位只会关心专业课成绩或外语水平，因而学生对法律逻辑学的功能产生怀疑。这些问题给教学带来了一定的困难。在教学过程中虽然采取的教学方法符合高校教育教学发展规律，也能够适应教育改革需要，但仍面临着学生兴致不高，缺乏参与的主动性和积极性。

二、开设法律逻辑学课程的意义

法律逻辑学是法学专业的理论基础课，为学生学习法学专业的各门专业课程奠定理论基础并提供方法论指导，是培养司法工作者法律逻辑思维、思辨能力不可缺少的学科。

1．学习法律逻辑学有助于提高学生法律逻辑思维能力。波兰学者齐姆宾斯基指出:“逻辑基本知识已成为法律科学取得进步的先决条件”，是“现代法律工作者越来越不可缺少的”［1］。法律逻辑学本身只是一种思维训练工具，其核心是法律语言。法律工作者的法律语言，关键是根据法律规定阐述问题，在法律话语范围之内说明理由。因此全面深入地学习法律逻辑学有助于学生准确表达思想，严密论证思想，有助于辨别与反驳各种谬误和诡辩，提高论辩、善辩能力。正如英国哲学家培根所说:“史鉴使人明智;诗歌使人巧慧;数学使人精细;博物使人深沉;伦理之学使人庄重;逻辑与修辞使人善辩。”［2］

2．学习法律逻辑学能够提高大学生司法实践能力。司法实践是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。法官的实践能力，是指法官通过审判和执行各类案件，在打击违法犯罪、解决矛盾纠纷、促进经济发展、保护合法权益等方面所表现出来的能力和水平。法官在审判中引导诉讼，听取对立当事人之间的意见，分析现有证据，构造一个法律上的事实。法官在处理这个过程中的逻辑论证，必须用清晰的逻辑头脑不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由。美国法学家博登海默明确提出:“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。它要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。”［3］学生通过法律逻辑学课的学习及其教育实习环节，参与办案及审判过程及实际操作，可以促进学生司法实践能力的提高。

三、法律逻辑学教学改革的途径

当前各个高校为实现内涵式发展，采取措施深化高校教学改革。叶圣陶先生曾说过:“教的目的最终达到不需要教。”但在教学实践中能否实现为不教而教，为学而教，仍然是个大问题。法律逻辑学毕竟不同于普通逻辑学，它需要有特定的方式方法来达到培养法律思维能力的目的，因而更应该注重教学改革与创新。

(一)引导学生提高法律逻辑思维能力在以往的逻辑学教学过程中，一般把讲授系统的逻辑知识作为教学目标。而忽视逻辑学的应用价值。对于法学专业的学生来说，日后所从事的工作决定其学习的主要目标应该是培养日常的法律思维技能。法律逻辑学对于提高学生法律逻辑思维水平，提高准确表达思想、正确认识事物、获得新知识以及法学研究、公平公正办案等能力具有重要作用。学生法律逻辑思维能力越强，对知识的理解越透，掌握的越牢固，运用时就越灵活。正确规范的思维能力必然有助于认识和把握真理。因此，教师在讲授的过程中有意识地培养学生的法律逻辑思维能力是非常必要的。教师通过案例分析、辩论及模拟审判等实践教学环节，引导学生综合应用逻辑方法，厘清概念，准确使用命题及推理，掌握思维活动的客观规律，提高思维速度，使学生减少思维的弯路，避免误入歧途。

(二)强化教师的责任意识，提升教师的专业水平随着社会的发展出现了许多交叉学科、边缘学科，这些学科的出现也给教师的教学带来了一定的困难。法律逻辑学是法学和逻辑学相结合的交叉学科，因而讲好这门课，并非易事。学生的全面发展在很大程度上取决于教师具有广泛而深刻的文化科学知识。作为法律逻辑学教师应该多读一些法哲学、法学方法论、法理学、法律思维学、立法学等方面的书籍和资料，来充实提升自己。在上课时，灵活应用逻辑学、法学知识，让学生深刻体会到从事法律工作离不开法律逻辑学有关知识的掌握及其应用。

(三)法律逻辑学教学方法要创新课程改革的核心环节是课堂教学改革，“聚焦教学，决战课堂”已成为对高校新课程改革的价值选择。#p#分页标题#e#

1．运用案例教学法训练学生逻辑思维能力。长期以来，以“学生为主体”一直是我国一条主要的教学原则。但因为传统教学的压力，教学中的教学角色很难转变，教师往往成为课堂的主宰者，学生在学习中成为被动的接受者，课堂气氛沉闷，学生的厌学情绪很浓。案例教学法是通过事例呈现，激发学生的探究意识，使学习的主体地位得以发挥。教师选择的教学案例必须贴近实际，在案例分析中，教师要善于对案例进行情境设计和设问，师生课堂互动，教学才会收到较好的效果，同时也使教师作为教学的管理者和教导者的角色得以转变和体现。通过多类型案例的讨论训练学生归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体相结合等逻辑思维方法。案例教学法要使学生通过案例教学演练，把理论运用于分析解决实际问题的能力上。案例分析的主要目的不是单纯去找问题的答案，而是更注重解决问题的过程与步骤，在解决问题的过程中，激发学生探索知识的欲望，使实际操作能力得到训练和提高。

2．采用辩论教学法强化学生法律逻辑思维能力。辩论，是观点对立的双方就同一问题进行争论，以说服或驳倒对方为目的的言语活动。辩论教学法是一种开放式的、能够互相交流、共同提高的教学环节。辩论教学法在教学过程中，首先教师选好辩论题目，其次让学生准备一段时间，最后进行辩论。从目前国内外大学生辩论赛规则来看，辩论的过程中除了对立双方的争论以外，还增加了跟评委对辩的环节，也就是说，在课堂辩论中加一个跟教师对辩的环节，能够建立师生共同参与的平台，进行广泛的交流。如此，一方面让学生翻阅与论题有关的书籍，查找有效的论证材料;另一方面通过争论，提高学生的语言表达能力、论证材料的分析应用能力、善辩能力、逻辑思维能力及对整个辩论过程的掌控能力。

3．通过实践教学法提高学生法律逻辑思维能力。“教授法律逻辑学知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术”［3］。在教学中，教师应该根据教学内容，通过灵活的教学手段和实践活动，如让学生去法院、检察院等单位的实习，参与其办案及审判整个过程，学习搜集材料、整理案件、探求因果联系、分析论证结构、综合应用归纳、演绎及类比等逻辑方法，从而将抽象的理论知识转化为学生的理性认识和实践能力。就目前我国法律逻辑学教学而言，模拟审判是比较好的实践教学模式。模拟审判是以一个具体的刑事案例为蓝本，让学生充当法院庭审刑事诉讼活动的主体，模仿真实法庭审判情境，严格依照法律规定进行模拟审判的实训活动。在开展模拟审判活动中，要求按程序进行:第一步，选好一个比较典型的审判案例。第二步，按照学生兴趣爱好，分好审判活动所需的各个角色，让学生分组准备材料。本阶段主要任务是让学生认真分析案件，充分分析双方证据及法律文书，详尽考虑对方可能提出的问题及理论与实际依据，为取得最佳判决结果做好充分准备。第三步，进行模拟审判活动。在此模拟审判过程中，教师仅确定案件案情、庭审将要争议的焦点及诉讼活动主体各方的名单，而其他陈述意见、辩护意见以及法官对诉讼的主持、最终判决结果等都处于未知状态。在模拟审判的“实战”中，带动学生积极参与模拟审判活动，发挥学生主体作用，使学生充分明确地表达自己的观点或处理问题的方法。几年来，在法律逻辑学教学中，以模拟审判作为实践教学的重要内容之一，以班级为单位，组织法学专业学生参加比赛并评比表彰。通过模拟审判实践教学，调动和提高学生学习法律逻辑学的积极性，真正做到抽象理论融于法学教学及法律实践之中，使法律逻辑学的具体理论走向具体的法律行为活动。

法律逻辑论文:法律逻辑学教学革新探索

作者：陈洁 单位：陕西警官职业学院

英国著名的哲学家、思想家和科学家培根说过：“史鉴使人明智；诗歌使人巧慧；数学使人精细；博物使人深沉；伦理之学使人庄重；逻辑与修辞使人善辩。”法律逻辑学是一门逻辑学与法学相互渗透、相互融合而产生的边缘性、应用性的学科，一方面，它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程，从而探讨关于法律思维活动的一般逻辑形式和逻辑规律；另一方面，它要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究法律思维活动特殊的思维形式及其合理性规则。我国对法律逻辑学的研究起步于20世纪80年代初，“由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在‘传统逻辑在法律领域中的应用’这一层面上。”目前在我国，随着法制建设的进步以及法学教育的发展，法律逻辑学的教学研究在广大法律工作者与逻辑工作者的广泛关注下取得了长足的进步，但是与法学的其他传统学科相比，法律逻辑学依然是一门相当年轻的学科，我们要加大对法律逻辑学教学方法改革与创新的关注力度，通过教学方法的改革与创新进一步推动我国法律逻辑学教学体系的不断完善。就目前的法律逻辑教学实践来说，典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法与法律职业特征相吻合，值得探索。

一、典型案例教学法

“典型案例教学法是指教师在教学中选择最典型的例子讲授，使学生能依靠特殊来掌握一般，并借助这种‘一般’独立地进行学习的教学方法。”使用这一方法的主要目的是启迪受教育者的思维，培养其推理和解决问题的能力，让学生在短时间内掌握同一类知识和规律，同时使学生在实例中独立学习。由于法律逻辑学是结合着法律工作者的实际思维过程和法律条文来研究人的思维形式结构和逻辑规律的，这一独特的研究视角，使得典型案例教学法在法律逻辑学教学过程效果显著。笔者之所以推崇该教学法，主要是基于如下理由：一是由于法律逻辑是一门实践性与操作性都很强的专业基础课，其内容繁多，公式复杂，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教学法可以把比较抽象、枯燥的知识内容，在典型案例分析中，逐渐的刻画到了脑海中；二是利用典型案例激发学生学习法律逻辑学的兴趣、促使学生养成主动学习和批判思考的推理能力、为学习者提供一种不用亲自实践但却能在短期内接触并处理大量实际问题的机会；三是典型案例教学法可以运用于法律逻辑学的任一章节，易于学生对相关知识的理解记忆。但是，案例教学法并非孤立的教学活动，应与法学教育中的其他教学方法有机地结合起来，既可以进行举例说明，又可以进行模拟训练；既可以进行个人练习，又可以展开小组讨论。总之，典型案例教学法实际上是一种理论联系实际的教学方法，在法律逻辑教学过程中，利用典型案例把逻辑理论与司法实践紧密结合起来，用法学的观点看逻辑，用逻辑的观点看法律。“法律逻辑学应属于逻辑学，即它主要是逻辑科学在司法实践中的应用，因而属于应用逻辑的分支。”列宁曾说过:“一切科学都是应用逻辑。”

二、辩论教学法

法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科，是培养法律思维能力的重要工具。因此，该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力，促进其自觉地运用逻辑知识，更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高，辩论教学法正是这一过程的真实再现。辩论教学法有如下优势：一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论，学生可以根据自己所掌握的知识，运用正确的逻辑推理形式获得新知识；二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯，这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过：只有学会语法、修辞和逻辑，才能使思想成为有条理和可以理解的东西；三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力，提高其论证能力。对于法官和律师来说，都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明，也不表明自己的态度，而只是引导学生通过自己的分析理解，自己去发现其中的规律和方法，得出自认为合乎逻辑的结论。

三、多媒体技术教学法

边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中，将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合，可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的，作为现代化教学手段之一，多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式，向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学，可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时，多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为：一是具有较强的表现力和感染力，容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如，在讲到复合推理的综合运用时，运用多媒体课件，将案发过程和侦查人员的调查经过重演，引导学习者列出侦察人员所掌握的情况，并以此作为前提进行推理，破获案件；二是知识容量大，可以拓宽课堂教学的时空范围，优化教学资源的合理利用。

法律逻辑学教学的关键问题不仅在于理论的掌握，还在于对法律知识的敏感程度及将知识转化为技能的能力，利用多媒体可以为学生提供丰富多彩的实践知识四、情境教学法情境教学法是通过对典型练习题的分析，实现“教、学、做”一体化，加强基本技能训练。重构法律逻辑学课程教学内容，按照由简单到复杂的逻辑顺序进行相应的知识讲授，在做中学，做中教，集学、练、做一体化。课堂讲授是法律逻辑学教学的基础，课堂教学的任务是系统阐述法律逻辑学的基本概念、基本原理及各种逻辑规则、规律和有关的逻辑方法。但是要取得良好的教学效果，还必须辅之以相应的课外练习，因为只有通过学生课外练习以及随后组织的课堂讨论，教师才能发现课堂教学的薄弱环节，发现自己备课和教学中未能考虑周全的问题，进而改善教学模式、提高教学水平、推动科研能力。学生由此也能够更深入地理解和掌握课堂教学的内容，并学会理论联系实际的方法和途径。#p#分页标题#e#

综上所述，传统教学方法强调学生掌握系统的知识和牢固的技能、技巧，这在今天仍然是非常重要的教学要求，如果没有讲授法，很多课程的教学将无法进行。但是，在科学技术高度发展的形势下，教师应该具备探究和创新思维的能力，必须对法律逻辑学教学方法进行改革与创新，在运用传统讲授法教学的同时还必须结合运用典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法等多种现代教学方法来对学生加以训练和培养。所以，“每一种教学法其教学效果都是有限的，各有所长，各有所短，逻辑学教学目标的完成，必须对各教学法取长补短，使之有机结合。”

法律逻辑论文:法律理念逻辑分析

本文作者：唐凌云 张南宁 单位：中山大学法学院 中山大学逻辑与认知研究所

在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。

一、凯尔森纯粹法学的理论体系

凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。

(一)规范等级体系

凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实———它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位———效力———下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。

(二)非理性正义

“凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的‘非理性的思想’......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。

(三)有效性

“既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见可以归纳为:当且仅当一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时,它才是存在的”[3](94)。

二、纯粹法律理论的逻辑

凯尔森不仅研究法律,而且还涉及到哲学、文学、逻辑、数学和自然科学。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”,从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙。凯尔森认为纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[1](序),法律应同社会学或对社会现实的认识区分开来;这就是说纯粹法学的研究方法,仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。因此,纯粹法律理论是一种形式主义法律理论,甚至可以说,纯粹法学把法律的形式理性发挥到了极致。“因此,我们将看到在凯尔森那里,‘应然’的法、规范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义上的,不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评价”[4]“作为新康德主义,凯尔森严格区分了实然与应然,并据此将描述的(说明的)观察方式与规章的(规范的)观察方式划分开来。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法理学规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容”[5]。纯粹法学的两个主要概念是“法律规范”和“规范效力”,连接它们的纽带就是成员资格(member-ship)。凯尔森关于法律成员资格的标准是:“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格”[3](115)。根据凯尔森的解释,一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一规范N(b)的规范N(a)存在。这实际上是一种逻辑上的公理方法。那么,第一部宪法也可以这样定义:当且仅当一个法律的创造不是由任何其它法律授权时,它才是属于第一部宪法。由此可见,第一部宪法(基本规范)具有公理的性质,从它可以推导出一系列有效规范(定理)。#p#分页标题#e#

三、什么是逻辑法学?

凯尔森的纯粹法学的最终目的是要建立法律的科学性。从上面的分析看,纯粹法学无论是从法律角度,还是从逻辑角度来说都不是完善的,因此,“法律的科学性”这个目的并未完全实现。日本东京明治学院大学的吉野一(HajimeYoshino)教授认为,尽管凯尔森的法律体系有一定的局限,但我们应该接过他的火炬,继续他的事业,因为这项事业在当今世界仍然(或更加)重要。为了实现真正的法律的科学性,在现代逻辑工具的帮助下,吉野一教授自从1985年以来一直致力于构造这种法律的科学理论,并将其命名为“逻辑法学”。逻辑法学在德语中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的逻辑”(JuristischeLogik)的一种发展形式。吉野一教授认为逻辑法学不仅仅是逻辑到法律的一个应用,而且也是一个建立真实法律科学的法律的科学的理论。他通过LES-5①的构建发展了逻辑法学,并证明了逻辑法学在LES-5平台中实现真实的法律推理的可行性。

(一)逻辑法学的初始元素

逻辑法学从3个初始的元素开始,试图用最基础的原理解释整个法律系统。这3个初始元素是:(1)语句。在逻辑法学中,语句是法律知识的载体,是逻辑法学构建的基石。(2)语句的有效性。逻辑法学把法律有效性当做法律真值,如某一基于目的G的语句S在某一时间T是有效的,用符号表示为:“is_valid(S,G,T)”(3)推论规则为分离规则(MP):((A→B)∧A)→B

(二)法律语句的理论

逻辑法学从法律语句开始,根据3种可选择的基本元素来分析和建造一个法律体系:①(法律)规则语句和(法律)事实语句;②对象语句和元语句(metasentence);③基本语句和复合语句。法律规则语句又叫法律规范语句,由法律的必要条件A(x)和法律的结果B(x)组成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律规定“如果A向B发出的要约在时间T到达B,则该要约在时间T生效”,则该语句就是法律规则语句。用专家语言表示为:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事实语句是指描述某一法律事实的陈述。例如,在C1市的A发给在C2市的B的要约于4月5日到达,就是描述了一个要约到达的事实。用专家语言表示为:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一个法律对象语句描述了一个对象,即人的义务,如“B必须按$10000的价格支付给A”。一个法律元语句描述了一个法律语句的有效属性,如“‘B必须按$10000的价格支付给A’是有效的”。逻辑法学认为,一个法律义务的存在意味着描述相关义务的法律对象语句是有效的,逻辑法学把人的义务当做事件的最后规范形态,因为法律最终规定人的义务,人的行为最终由法律赋予的义务控制,逻辑法学赞同凯尔森关于在法律领域义务是本质的观点,但也警惕义务存在的问题可能引起哲学上的混乱。基本法律语句和复合法律语句是以语句的复杂度为标准来区分的。基本法律语句是法律语句的最小单位,相当于数理逻辑中的原子语句,如“在公路上驾车时速必须在100公里/小时以下”。复合法律语句是指由基本法律语句组成的语句,如一部法典或法令的一个条款、部分或章节。在形式上,复合法律语句的性质由基本法律语句决定,即复合法律语句是基本法律语句的性质函项。

(三)法律推理的理论

法律推理作为法律语句相互作用的一个发展过程,是一种将法律语句引入逻辑系统的专门化或具体化的证明。逻辑法学把法律推理分为法律理由的推理和法律创造的推理。法律理由的推理使用的规则是分离规则:((A→B)∧A)→B。法律创造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“归纳”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的规则是逆否规则:((A→B)∧A)→B。吉野一教授对法律推理的结构做了形象的描述。决定法律语句是否有效的推论,叫做法律元推论。与法律元语句相对应的法律元推论用于解决法律语句有效性问题。其基本要求是,只有有效的法律语句才能被用于作为法律推论的前提。

(四)法律体系的理论

吉野一认为,法律像一个演绎系统一样需要一个法律体系,使得一个判断通过法律推理在法律体系中与一个相关事实一起被证明是正当的。逻辑法学根据上面3个初始概念及3种可选择的法律语句来分析和构造一个法律体系。我们可以看出,逻辑法学像一个演绎系统一样成功地示范了一个法律体系。在这个体系中,法律语句的有效性概念和法律元推论起了重要的作用。这一法律体系与凯尔森的规范法律体系在结构上有明显的不同:凯尔森的规范法律体系是由规范层层叠加而成,而逻辑法学的体系由不同法律语句的演算而得,其逻辑结构更加严密。

(五)法律语句之间的有效性关系

法律推理的最终目标是证明对象语句的有效性,义务的存在是法律对象语句有效性的前提。因此,首先必须区别那种描述义务语句是有效的。法律语句之间的有效性遵循以下规则:(1)一个法律对象语句的有效性基于在法律元语句中有效性的描述;(2)这个法律元语句的有效性被其他的法律元语句所决定;(3)决定一个法律元语句的有效性的法律元语句叫做更高的或高级的法律元语句;(4)每个法律元语句的有效性由更高级的法律元语句所决定;(5)最高级别的法律元语句叫做“基本”或“基础的”法律元语句;(6)最高级别的法律元语句的有效性由事实决定;(7)一个复杂法律语句有效性的增加跟随属于它的基本法律语句有效性的增加;(8)一个法律对象语句的有效性通过行使权利而增加。这些规则用于语句之间有效性的推算。例如,“一个法律语句S对目标G在时间T是有效的”,根据上面的规则可以推出“S在对G在T之前的时间T1生效”并且不是“S对G在T1后和在T前终止”。又如,如果一个法律语句“Y有权利要求X做Z”是有效的,并且Y在时间T行使了权利要求X做Z,那么,一个法律语句“X有义务做Z”在时间T变成有效。

四、结语

“纯粹法学”并不是一门有关事实的经验科学,至多也只能被认为是这样一种科学,亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法学”所阐述的,实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果认知。从上面的分析可以看出,纯粹法学与逻辑法学在出发点上有很大的不同,那么,逻辑法学到底是一种法学理论还是一种法学研究方法呢?如果说纯粹法学是一种法律理论,那么,通过上面的比较,视逻辑法学为一种法律理论也不无道理。吉野一教授称逻辑法学是“一种新的集中、彻底运用数理逻辑观点和方法的法律理论”③。但现在说逻辑法学是一种完整的法律理论还为时过早。吉野一教授也仅仅勾画出了逻辑法学的一个框架,对其中的许多实质性的问题还没有做更深入的探究。但可以肯定的一点是:法律中许多未解问题(如主观确信、博弈分析等)随着心理学、经济学、现代逻辑学等方法的不断引入,必将产生许多新的法律理论。#p#分页标题#e#

法律逻辑论文:引用非形式逻辑研究法律推理的非单调性

法律推理是法律逻辑学研究的核心内容。传统的法律逻辑研究将法律推理看成是形式逻辑推理的一个分支,即主要解决形式逻辑在法律领域中的应用问题,法律推理被定位为形式推理。而演绎三段论则是法律推理的基本模式,即以法律规范或司法判例为大前提,以某一案件事实为小前提,推导出司法判决的结果。其大小前提为真、推导形式正确的情况下,结论必然为真。 但是法官适用法律作出判决的过程并非这么简单,机械的三段论判定过程早已受到诸多非议,因为在法律推理中实际存在着大量的非形式的价值判断,包括如何确定一个权威的大前提,如何正确描述一个真实的小前提,以及如何说明大前提与小前提之间的关联并由此得出的结论。事实上,在找出一个权威的大前提时,法官们经常会面临诸如在新问题前可适用的法律规范并不存在、可适用的法律规范不止一个且相互矛盾时如何选择、可适用的法律规范模糊不清、如果适用当前的法律规范会造成社会不公平等问题。法律概念的模糊性和法律规范之间的竞争性往往使得推理结论难以得出。这时就需要通过各方的对话和辩论进行法律规则的选择。因此,大前提的确立不在于其为真,而在于其为解决法律适用问题的最优值。而对于小前提而言,由于案件发生的不可重复性,对于证据的搜集、相关线索的排查与逻辑联系等只能尽可能的逼近事实,而对于案件事实的认定并不一定能保证完全正确。“对于比较复杂的案件某个方面事实的认定,法学家们更是认为只要它不存在‘合理疑点’即可。因此,西方有的法学家甚至认为‘事实认定是概率的而不是确定的’。”[1]在大小前提皆不能保证为真的情况下,由此而得出的结论自然就不能保证必然为真。因此,雍琪指出法律逻辑“关心的主要不是法律推理的形式结构,而是法律推理的构建活动,亦即它前提如何建立的问题”。[2] 形式逻辑无法适应复杂的法律推理的需要,主要在于其具有单调性,即当推理的前提都为真,推导过程正确时,结论必然为真。无论在前提中增加多少信息,结论仍然为真。而事实上,法律推理是一种实践性推理,在推理形式有效的情况下,前提不一定真实,结论也不一定可靠。因此,法律推理是非单调的。“随着举证事实数量的增加,推理的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。[3]在法律推理既要讲求大小前提的真实,又要讲求推理过程的逻辑性时,形式逻辑显然已不能适应要求,必须引入非形式逻辑的研究。 非形式逻辑的出现,代表着从语用层面研究法律推理问题开始走向成熟。传统对逻辑的理解往往局限于语义、语形层面,忽视了语用层面。语义、语形层面是理论层面,语用层面是应用层面。法律领域的推理问题是属于实践层面的应用问题,将基于语义层面的形式推理搬到法律实践领域中,显然会遇到各种逻辑困难,这时就需要从语用层面去分析法律推理问题。非形式逻辑相对于形式逻辑而言,它并不是要取代形式逻辑,而是试图建立一种新的法律逻辑。形式逻辑研究推理的有效性,非形式逻辑则研究前提的可接受性。佩雷尔曼认为:“形式逻辑是关于演绎和强制的论证;非形式逻辑是关于说服的论证;法律逻辑是一种启发性的逻辑,而形式逻辑是证明的逻辑”。[4] 非形式逻辑学家认为,传统逻辑将推理分为演绎推理和归纳推理(类比推理被看作是归纳推理的一个特例)两种类型,值得商榷。在这两种推理类型之外还存在第三种推理。皮尔士称之为溯因推理,沃尔顿称之为假定推理,莱斯切称之为似真推理。在这里,我们用似真推理指第三种推理。似真推理指的是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止(defeasible的推理。它是非单调性的。 在三种推理中,演绎推理最为严格,当前提为真时,结论必然为真。也就是说当前提为真时,在此前提下的结论为假是不可能的。但演绎有效性并没有断定前提为真,也没有断定结论为真。归纳推理的严格性要弱于演绎推理,即当前提为真时,结论可能为真。也就是说,归纳推理的前提和结论之间不存在支持与不支持的关系,而是支持强与弱的关系。当归纳推理的前提为真,结论很可能为真时,前提和结论之间的支持关系就是强的,反之就是弱的。归纳推理是一种或然性推理。似真推理的严格程度最弱,即如果前提是似真的,那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的。也就是说,结论至少与前提一样是似真的。在这里,似真性并不包含或然性,似真推理和归纳推理应该区别开来。似真意味着,如果前提是真的(或可接受的),那么结论并非是演绎或归纳得出的,而是仅仅作为在给定情况下的一个合理的假设或假定,并且如果情况改变了,则可能撤回该结论。 似真推理与演绎推理、归纳推理相比,无疑具有其不同点。例如,似真推理的一个特殊类型———如果p,那么q,q;所以,p。这一逻辑形式在演绎推理中被称为肯定后件式,是无效的,但是在似真推理中,它又是合理的。在计算机科学中,这被称之为溯因法。即用结果去推测原因,也就是说某一结果是一种假设或者猜测,用这种假设或者猜测可以马上把那些特殊的事实解释出来。例如,丹丹尼是刺杀大臣的凶手的假设,理由是案发时,丹丹尼当时正在银行大厦的三楼,他购买过一支六五毫米口径的意大利卡宾枪,他是个卓越的。当然丹丹尼是凶手并不是肯定的,他很可能是被冤枉的,这是一个需要被验证的假设。这种假设虽然并不一定正确,但是在法律推理中,却又是合理的。因为假设性推理很大程度上是依据常识的推理,而常识具有不确定性,允许未经论证的经验或者经验性知识。常识可能造就意外情况的发生。由于依据常识的推理对外界环境的依赖性很大,当外界环境发生改变,有新的信息加入时,结论就可能会发生变化,非单调性由此而生。 传统的演绎推理是封闭式推理,即前提所依赖的环境中无论加入多少新的信息,结论始终是不变的。也就是说,演绎推理关注的是演绎有效性,即当前提为真时结论为假是不可能的,而对于前提本身的真假并不关心。归纳推理是半封闭式推理,当前提所倚赖的环境中加入新的信息时,结论是或然性的,即可真可假。但它仍然是一种非此即彼的二值逻辑,关注的仍然是前提对于结论的支持程度的问题,而对于前提的真实性问题并没有任何说明。而法律推理本质上既不是演绎推理,也不是归纳推理,而是似真推理。法律推理不仅要关注推理过程的逻辑性,同时也要关注推理前提即推理内容的真实性问题。似真推理强调,其推理的前提即大前提和小前提严格说来是似真的,如前所述,大小前提的确立都不是必然为真,而是论辩双方通过对话和辩论确立的最优值(在此论辩过程中包含了认知、心理、情感、偏好等多种复杂的因素即包含了个人价值判断,是双方博弈的过程,其结果并不必然为真)，因此,推理的结论在似真的前提下也应该是似真的。而当前提中增加新的信息时,结论可能随之发生变化。也就是说,当前提的似真性受到挑战时,结论的似真性便值得怀疑。因此,结论应该是最佳解决方案,但不意味着是完全正确的解决方案,结论为假是可能的。#p#分页标题#e# 由此可见,法律推理的结论具有可废止性、可改写性、可证伪性。这种特性在人工智能逻辑中被称为非单调性。非单调性是相对于单调性而言的。单调性指在前提中增加新的信息,结论仍然为真。演绎推理就是单调推理。非单调性则相反,当前提发生变化时,结论可能为假。处于实践领域的法律推理是非单调性的。如果传统的演绎推理是静止的不变的,那么实践领域的法律推理则是动态的变化的。 在这里,引用非形式逻辑研究法律推理的非单调性或似真性问题,使得法律推理研究的逻辑基础得到了满意的解决,避免了法律逻辑学究竟是形式逻辑学的一个分支或者是法理学的一个分支的尴尬,使得法律逻辑作为一门独立学科成为可能。非形式逻辑的崛起为法律逻辑的研究提供了新的方向,对法律逻辑的研究对象、方法及功能等将能做一个圆满解答,将会成为今后法律逻辑研究的主流。

法律经济学逻辑起点

内容提要:作为法律经济学的逻辑起点，理性选择理论的内涵至少可以具有四种，即解释性含义、预期效用含义、自利含义和财富最大化含义。从20世纪80年代以来，认知心理学和实验经济学的研究对理性选择理论提出了诸多反证，如有限理性的反证、有限自利的反证等，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。正因为存在诸多反证，使的建立在理性选择理论基础上的传统法律经济学分析显的并不那么可靠，社会规范理论由此产生并作为理性选择理论的补充而日益为人所重视。

逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用，是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定，不但构成了该学科研究对象中最基本的单位，而且也包含了整个学科理论发展中最核心的矛盾，正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学，其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中，学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”（rationalchoice），也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1]，它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式，这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而，对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题，特别是20世纪末叶以来，“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击，这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此，本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵，并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证，进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。

一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择？

理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石，得益于加里·；贝克尔（GaryBecker）从20世纪中叶开始的一系列努力[2]，这一理论假设突破了经济学领域的藩篱，向其他社会科学领域拓展，并获得了极大的成功，其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过，虽然贵为新古典微观经济学分析的基石，但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题，这些争议自然影响到法律经济学领域，使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。

（一）经济学中的“理性选择”

经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”（consistent）的强调，也即认为如果一个选择的做出是谨慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时，对自己的行为进行了思考与权衡，对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求，对达成目的的方式有过认真的选择，赋予了这个选择合理的正当化理由，其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上，根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择，因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致，换句话说这种解释无法证伪（falsification），任何人类行为都可以符合这种理解，因此它解释了一切又没有解释一切，最终沦为诡辩术。

由于存在以上的缺陷，这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中，而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为：在各种约束条件之下，有着递延性偏好（transitivepreference）的人们寻求最大化自身效用（maximizetheutility）的行为[3]。此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件，从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件（optimality）则是[4]：行为方式必须是在给定行为人信念（belief）的前提下可以满足行为人偏好的最优途径；信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念；信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息；递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时，如果选择者的偏好序列为A＞B，并且B＞C，那么根据偏好的递延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表现为B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一个具体的例子就是：我喜欢苹果多于喜欢梨，而喜欢梨有多于喜欢香蕉，那么如果我的偏好具有递延性，则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉；对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体，不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然，在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽，经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点，多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提，并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。

（二）法律经济学中的“理性选择”

在吸收经济学中理性选择理论的基础上，法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念，由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5]，不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。

1．解释性含义（definitionalversion）。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念，他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是：“为选择者的目的选择最好的方法”[6]，这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么，也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么，而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”（suitingmeanstoends），由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的（比如老鼠的生存和繁殖）时，老鼠与人同样具有理性”[7]。与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样，法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的，因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现，“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8]，可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的，这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的，这明显是一种同义反复（tautological）的解释[9]，同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为，因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。

2．预期效用含义（expectedutilityversion）。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解，这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用（expectedutility）。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同，并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此，这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”（成本效益的对比），不过它仍然没有明确行为目的的内涵，也就是说没有明确行为人效用函数的内容，因此行为人效用函数的内容可以无限扩大，难以特定化，这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为，因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式，所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。

3．自利含义（self-interestedversion）。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的，也就是界定了行为人效用函数的内容，这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”（self-interest）。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为，因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的，如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为，就可以断定为非理性行为，也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解，法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵，其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置（特别是法律制度中法律责任的设置）的巨大影响[11]。这种理解对人的行为有很强的预测能力，能得出许多可证伪的行为预测，但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证，又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快乐（还有痛苦）也可能是自我满足的一部分”[12]。然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力，从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。

4．财富最大化含义（wealthmaximizing）。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上，认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解，而波斯纳在其早期（20世纪70年代至80年代初）更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域，将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。

二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响

对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitivepsychology）和实验经济学（experimentaleconomics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：

（一）有限理性的反证

有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfectinformation），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：

1．个体判断错误

个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimismbias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsightbias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（thephenomenonofanchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。

传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理性行为的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equitydebt）[15]。又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16]。

2．个体决策做出时对预期效用理论的偏离

个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（EndowmentEffect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（LossAversion），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（StatusQuoBias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。

例如根据传统的法律经济学分析，法律权利的初始配置一般由两种途径：第一种是“模拟市场路径”（marketmimicking），即将法律权利配置给最珍视它们的个体，这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时，法律权利的初始配置是不重要的，法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18]，传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设，那么为了降低交易成本，法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19]。但是，禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了，因为在传统法律经济学家的论证中，隐含的前提是认为WTP=WTA，也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用，换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的，WTP并不等于WTA，传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷；第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”（marketfacilitating），即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高，因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20]。禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题，因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利，当法律权利配置给个体后，由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中，而并不会被转让，社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。

（二）有限自利的反证

如上文所述，理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设，但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的，许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况，这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下：

1．基本的“公正”观念对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，当理性人面临“合作剩余”（cooperativesurplus）为正数时就会选择合作，因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（即扣除合作成本后的收益，包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（即扣除竞争成本后的收益，也包括减少损失额）之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明，理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余，如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会违背理性选择的假设，做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”（ultimatumgame）[21]，这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”（ultimatumbargaininggame）[22]，这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时，另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者，可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23]。这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念，这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施，简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。

2．公共产品投资现象对个体自利理性的反证

根据自利意义上的理性选择假设，对于公共产品（比如道路、桥梁等）来说，由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用，或者说这种排除行为本身的成本过高，因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本，而更倾向于“搭便车”（freeride）的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确，他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下，仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次，进行投资的人虽然会减少，但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。

以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力，这些力量被学者们称为社会规范（socialnorms）。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题，比如斯蒂文·；帅福（StevenShavell）等人在进行侵权法的经济学分析时，就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范，不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利，但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论（本文第三部分将详述）。

（三）其他反证

除了以上两种主要的反证之外，还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力，个体一般都会了解吸烟对人体的危害，从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项，但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务，比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划，但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下（自我效用最大化），仍然会放弃坚持履行计划。除此之外，经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事实，相反则存在所谓的偏好悖论（preferencereversals）的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收，但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。

三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论

由于理性选择理论面对如此之多的反证，经济学领域中也有对其的反思与修正，例如针对“禀赋效应”的现象的存在，实验经济学家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理论（prospecttheory）意图取性选择理论，不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见，上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠，从20世纪90年代早期开始，一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径，其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。

社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会选择不合作，同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下，人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下，人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定，法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在，这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守，扩宽法律经济学的分析视野，将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28]，发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释，从而逐步形成社会规范理论。

社会规范理论主要研究社会规范对人的行为的影响。社会规范一般指一个社会对于某种行为同意与不同意的态度，特别是指人们应该如何做或不应该如何做的态度[29]。埃里克·；波斯纳则认为社会规范是一种行为的常规或者说是行为的规律性，它几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量，并且来源于个人理性自利行为的互动[30]，是在信号传递——合作模型基础上个体之间博弈的结果。如果说理性选择理论指导下对人的定义可以称为“经济人”（homoeonomicus）的话，那么社会规范理论指导下对人的定义则可以称为“社会人”（homosociologicus）。这两种类型的“人”有着很多的区别：前者的理论鼻祖是亚当·；斯密（AdamSmith），后者的理论鼻祖是埃米尔·；涂尔干（EmileDurkheim）；前者的视角是着眼于未来或说是未来导向的（future-oriented），并且是条件反射性的（conditional），而后者的视角则是回溯到过去，且不是条件反射性的（即使是条件反射性的，也不是未来导向的）；前者总是在不断的适应变化的环境，总是在寻求发展，而后者则对周遭环境不敏感，即使出现了更好的行为选择也会坚持循规蹈矩；前者会被讽刺为以自我为中心、孤僻的原子体，而后者也会被讽刺为社会力量的肆意玩物；前者最经典的行为表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而对于后者最经典的行为表述是“做X或者不要做X”，更复杂一些的行为表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某种行为）。上文中提到的人们心中存在的某种基本的“正义”（fairness）观念就是一种典型的社会规范，人们在这种社会规范引导下所做出的行为往往与理性选择理论所预测的行为相异。埃尔斯特曾将社会规范归纳为以下八种[31]：即消费规范（Consumptionnorms），比如有关服装的样式、进餐的方式等规范；排斥“反常”行为的规范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥乱伦、排斥互相残杀的规范；规范资金使用的规范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用钱购买公车排队的位置；互惠规范（Normsofreciprocity），比如互相赠送礼品；报复规范（Normsofretribution）；工作规范（Worknorms），这是在工作场所中常形成的非正式规范，比如目前常见的所谓《办公室法则》；合作规范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主义”（everdayKantianism）即只有当合作对所有人有利时才选择合作和“公平规范”（normoffairness）即只有当大多数其他人都合作时才选择合作；分配规范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在实验中人们宁愿选择一无所获，也不愿意接受在他们看来不公正但至少有所得的资金分割建议。

社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾，也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定，也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”：这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”，使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。

但是，还有一个重要的问题是，既然遵守社会规范不符合效用的最大化，那么人们为什么还会遵守社会规范呢？对此存在两种解释，即“尊敬”型解释和“内化”型解释：

第一：“尊敬”型解释：理查德·；麦克亚当斯（RichardMcAdams）认为原因在于人们希望获得他人的“尊敬”，他指出人们之所以遵循社会规范是因为他们不但重视行为本身的品质（qualities），同时也重视社会对行为的认同以及他人对自身的尊重，如果遵循社会规范那么自身的行为就能得到社会的认同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之则失去社会的认同并遭到他人的唾弃[32]。这种解释实际上是将社会规范纳入到个人的效用函数之中，即纳入了理性选择理论的框架内，认为社会规范有助于行为人辩明行为的成本与效益[33]，也就是说将社会认同和他人的“尊敬”作为行为的效益，而将社会的不认同和他人的唾弃作为行为的成本进行衡量计算。根据这种解释可以理解许多现象，比如在美国社会人们进餐后普遍有将小费（tip）放在桌子上给服务员的规范，根据这种解释可以认为人们之所以将小费留在桌上是因为如果不给小费的话，那么如果被旁人知道就会看不起自己。将其运用到法律领域中也一样：比如许多人来说，某些轻微的惩罚性法律所规定的惩罚措施（比如罚款五元）远及不上违反法律规定的行为所获得的自身效用的满足，但是人们仍然不会去轻易违反这些法律。根据“尊敬”型解释，这是因为虽然法律规定的惩罚措施使人们付出成本并不高，但是违反法律规范的行为本身却会受到他人的鄙夷与谴责，所以人们才会选择遵守法律的规定。不过这种解释无法解决这样一个问题：那就是许多美国人在外旅游时，无须担心自己不给小费的行为会被旁人知道（因为熟人都不在身边），同时也无须担心不给小费会导致服务员下次为自己服务时降低服务质量（因为下次在接受同一服务的可能性很小），但他们仍然给服务员小费。这种解释同样无法说明为什么在独处或者身处陌生环境时，人们并没有遭到受人鄙视的压力却仍然选择遵守轻微的惩罚性法律的规定，这个问题可以通过第二种解释来解决。

第二：“内化”型解释：另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”（internalize）了其所处社会的社会规范。根据这种解释，是羞耻心（shame）和自责（guilt）使人们自动的选择遵守社会规范，也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”（internalize），而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯，如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家，人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力，同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。

但是，如果从广义上看，仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架，因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本，也就是说对违反社会规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会，而是来自于违反者本身。正因为此，埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方（third-party）促成还是由单方（first-party）促成之间的区别[34]，而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”（adventitiousconformity）和“原则性遵从”（principledconformity）之间的区别。当然，更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果，而且也是人们对社会规范“内化”的结果，这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系，社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立，它并没有否认理性选择的重要性，被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响，许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35]，因此社会规范理论只是理性选择假设的补充，尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。