中外司法论文篇1

（二）鉴定机构独立，分工明确欧洲被国际上认为是法医学发展最迅速、体制最为完善的地区之一，其中首屈一指的是德国，德国的法医鉴定工作是由各医学院校的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所、法院、检察院和警察局均为独立的机构，分工明确，互不冲突，医学院校的法医学研究所不承担刑事诉讼的职责，其鉴定结果受外界干扰的因素少，这样有利于保证法医鉴定工作结果的真实性和可靠性。

（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。

（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。

二、我国法医鉴定体制

从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：

（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。

（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。

（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。

（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。

中外司法论文篇2

反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

中外司法论文篇3

【关键词】法务会计 司法会计 司法会计鉴定 司法会计检查 司法鉴定 法庭科学 学术腐败 学术浮夸

学术界的浮夸风（有学者称“学术腐败现象”）已为众人所知，扎扎实实做学问的学者们对此深恶痛绝。这不仅败坏学风，也导致学术界鱼目混珠，与我国正在倡导的建立创新性社会是格格不入的。学术界在揭露这一不良风气时，通常都是以剽窃、抄袭的个案为例，笔者则通过学术领域滥用“法务会计”一词的事实，透视学术界的浮夸之风，并给一些被误导的同行们提出几点仅供斟酌的建议。

一、我国司法会计的发展简述

我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后由司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有学者开始研究司法会计学，同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。

该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计专业学者也介入该学科研究。

经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。

学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业（方向），司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字；1993年财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试作了特殊安排。

然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。

二、文不对题的“法务会计”的抛出过程

“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为forensic accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。

日语中，将forensic accounting（法庭会计）翻译为“法務會計”或“法務會計士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。 “法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件：

事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。

事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。 forensic accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍 forensic accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，其原因实在令人费解，似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。

笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究，还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。

笔者并不想对哪些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为，可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。

三、“法务会计研究”硕果累累的背后与代价

从著名学者发表“法务会计”文章至今8年的时间里，我国仅从刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学位论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总和，真可谓“硕果累累”。

笔者考察发现，这些文章中除少量介绍国外司法会计（法庭会计）理论、教育、实务情况或重复研究司法会计学理论外，大量的是抄袭或“移植”而成。已发表的文章内容多是集中在三个方面：一是，借用“法务会计”一词介绍或解释国外的“法庭会计”定义（为法庭服务或向法庭提供证据），并以此类定义、或国外硕士课程结构、或国外会计师事务所的业务为依据，推定有关“法务会计”的内容、目标、假定、原则、主体范围等；二是，从大陆法系与英美法系在司法鉴定操作上的差异，寻找“法务会计”与司法会计的异同；三是，呼吁我国建立“法务会计”制度、规则、教育体系以及发展“法务会计”行业。在如此狭小的“课题”范围内发表如此多的文章，何以能成功，昭然若揭。

笔者从亲身的阅历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。

例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”——即“法庭会计”。这个名词，司法会计学界都熟悉。因该称谓与judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者们却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从社科研究角度讲这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。

例2∶“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者们引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。

  笔者认为产生这类错误的根源在于不了解司法会计学科独立的原因：司法会计所包括的会计检查和会计鉴定等实务活动，这些活动与非诉讼活动中的会计检查和会计鉴定等并没有技术上的本质区别，只是由于诉讼规则的限制以及案件调查的特殊针对性，决定着学术上应当单独立科研究，进而形成相对独立的理论体系。司法会计师（注册会计师）在诉外实施舞弊诊断和舞弊审计业务时可以按照审计标准进行，在诉内实施司法会计活动时则必须按照司法会计标准进行，两者在学术上并不需要 “合二为一”，这便是建立融合诉内和诉外两套“法务会计理论”的研究思路会撞墙的学术原因。另外，审计已有其基本理论，我国学者也提出了一系列司法会计学的基本理论，“法务会计学”已不可能在审计学基本理论和司法会计学基本理论之外，再建立一套基本理论。学术常识告诉人们，如果不能建立独立的基本理论体系也就不可能建立独立的学科。

例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。—这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是——会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点太牵强：即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。

例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情：（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计方向的硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”——这是普通学者都应当具备的学术规矩。

例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”本科的几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关——这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大“冤案”。

例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内“法务会计”文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。

例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出的理论启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”我国早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。

例8：“一分为二”的区分创意。区分司法会计与“法务会计”关系方面成果颇丰，归纳起来有四种方法之多，但似乎都存在着致命的问题：第一种，是根据国外专业课程设置，得出“法务会计学包含司法会计学”的结论，但是，如依此“划分方法”，会计学便可以包含法学了，因为部分法学课程是会计学专业的必修课程。第二种，是使用forensic accounting 的职能定义与司法会计的社会属性定义进行比较，“差异”也就自然出现了。比如：forensic accounting的职能定义与国内司法会计的职能定义并无明显区别，但司法会计的社会属性定义与其职能定义肯定是不同的，前者说明是什么，而后者则解释做什么。第三种，是用forensic accounting的实际工作范围与司法会计概念进行比较，其研究结果是“法务会计”范围大于司法会计范围。比如：forensic accounting的业务范围包括了非诉讼业务，而司法会计学主要研究诉讼业务，其“差异”当然明显了。但事实上，我国的“司法会计师”们不仅从事诉讼业务，也承担诸如舞弊诊断、舞弊审计等非诉讼业务。第四种，是根据大陆法系与英美法系在鉴定启动权方面的差异，通过无限放大了两大法系在司法鉴定方面的差异，并用“法务会计”取代“法庭会计”一词，进而形成了司法会计与法务会计的区别，而事实上“司法会计”与“法庭会计”仅反映不同使用国诉讼程序差异，本质上都是提供各种诉讼支持。这些人为的错误划分，除了专业方面的原因外，与扎扎实实做学问精神的缺失也不无关系。

例9：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统的改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显一些。于是，“法务会计”被冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等桂冠，且可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题；在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异，如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。

例10：已发表的“法务会计”文章的标题中，“浅议”、“浅谈”、“浅析”等“浅”字辈的情形很多。是学者们谦虚吗？主要原因恐怕还是无法“深”下去—— 深下去可能就成了现有的司法会计理论了。既然深不下去为何还要发表“研究成果”，这可能是目前学界多数人都能理解的“学术环境”所造成的后果。因此，要制止学术界的浮夸风，有关部门还需要下功夫解决学术环境方面的缺陷，比如在职称、学术称号的审查中应当更加注重区分论文、文献性文章和“集成”文章，区分专著、编著与编辑，而不仅仅是看其发表在什么杂志上或者是什么出版社发行的。

从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成不良侵蚀，对我国大学教育也产生不良影响，此风不可长！

四、供“法务会计”学者们斟酌的几点建议

“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：过去我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”一词所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业发展做出突出贡献。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考：

尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”可能更便于人们理解，但当时国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前我国相关法律中的类似事物被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。

中外司法论文篇4

与此相形对照的是，近年来理论界和实务界同时出现了某种转向：一方面，理论界有知名学者不仅提示特别强调撰写论证详细的判决书不过是前些年司法系统人力资源一直还不算紧张，有些法院一度还有些余力的表现，并同时转而大力强调裁判结论对错才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面，当前些年司法实务部门忙于践行能动司法这一司法新政的当口，法学理论研究者也同样对诠释司法新政更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的技术问题。

然而，笔者认为，既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分，那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到据法讲理、以理服人这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此，本文重拾法官个案司法论证这一冷问题，并结合我国法学院校所开设的法律逻辑学这一与法律论证问题最密切相关的课程，做些不合时宜的思考。

二、法官个案司法论证义务的证成

(一)明确个案论证义务有益于提升个案裁判水准

或许我们可以设想，在法治理念初生且民智未开的年代，人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之好坏。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天，并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后，仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的以结果论英雄式的想法，显然就再也行不通了。

到今天，我们必须承认的是，个案裁判水准的高低，不仅在于个案裁判结论本身的正确与否，还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面，个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误，无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误，都是错案，都意味着裁判的低水准。另一方面，法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准，而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外，充分、正确的司法论证，不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值，而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。

在我国，目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务，提高个案司法论证的充分性、正确性。

(二)明确个案论证义务有益于防范司法擅断

无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看，还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看，抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲，擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是，对于司法这一类由活生生的人所操持的活动，靠对司法运作作自动售货机式的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的，寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断，显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束，相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。

确立法官的个案司法论证义务，正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为，进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲，此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证，作出尽可能严密的说理，以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲，此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难，也将使得司法的擅断等具有更高的可见性，从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。

(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊

长久以来，我国法院裁判文书的制作极为粗陋，尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中，我国法院裁判文书盛行的是以原告诉称被告辩称本院经审理查明根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书，看似要件齐备，实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。

粗陋的司法论证，产生了多重不良后果：一是，隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程，以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中，经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查，两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说：普遍的规则是，在不需要理性意见的地方，也就不会提供上诉审查;因为，上诉预示着批评和指责其反对的行为，而当行为未提供理由和说明时，这几乎是不可能的。二是，欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析，以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是，在极端情形下，方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预，也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。

很显然，仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题，根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够，以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此，若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务，进而提高个案司法论证说理的质量，裁判文书无论如何改革，都只会流于形式、停留在表面，而无法触及深层的真问题。

(四)明确个案论证义务有益于提升司法裁判的社会认同度

在现代社会，随着法治观念越来越深入人心，民众的法律意识越来越高，民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时，仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品，显然是不现实的。

民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多，比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等，但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是讲道理的。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令，讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式，越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点，其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据，而不需要什么高大上的理论来证成。对此，意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到：(经论证而做出的理性意见，是)判决的证成根据，同时，它也尽可能具有说服力。在判决中，理性意见被用来说明判决的正义，并劝服败诉方，使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论，而非压制和武断的即兴作品。

回到我国司法运作的现实语境来看，要让司法裁判过程做到讲道理并且认认真真把道理讲好，恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外，并无它途。一方面，正如前文提及，截至目前，中央决策层已然不止一次以决定形式要求司法裁判文书加强说理，而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的改革纲要，可遗憾的是效果却并不好。因此，若继续停留于决定、改革纲要层面的呼吁尽管其权威性不容置疑，但收效如何就不好说了。另一方面，我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观，其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关，但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务，裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下，我们可以想见，对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度，就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说，从裁判者个人角度讲，对个案疏于论证恰恰是更理性的选择，因为：一来，既然充分论证不是一项强制性义务，那不论证就不算错;二来，一旦擅作主张作了论证，很有可能在论证的过程中犯下错误，给人口实，出力不讨好。

三、法官个案司法论证义务的主要内容

(一)论证的事项

总的来说，法官对承审个案司法论证，必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看，则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。

1.裁判过程与裁判结论

对裁判过程的论证，是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程，法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证，需要运用多种方法：一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。

对裁判结论的论证，是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等)，而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证，核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。

2.法律问题与事实问题

个案司法论证涉及的问题，主要有两大类：一是法律问题，一是事实问题。对法律问题的论证，主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中，对于简单案件，法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范，即可视为完成对本案法律根据的论证任务。

但是，在复杂案件中，如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形，法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时，法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明，并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。

对事实问题的论证，主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证，核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。

从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看，法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形，须依据不同的方法予以处理。

一种情形是，证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时，法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果，给出相应的裁判意见即可。比如，证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由，此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定，判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。

另一种情形是，证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假，也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时，法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果，而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置，即是相关实体法和程序法对证明责任的分配，比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此，法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结，径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是，在刑事法律领域，证明责任规范通常以疑罪从无、疑罪从轻(刑事实体法)和存疑时有利于被告(刑事程序法)两原则来表述。

(二)论证的方式

完整的司法论证，要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同，运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。

1.内部论证

内部论证，指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言，内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。

内部论证，主要与从法律、事实到结论的推论形式有关，而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此，内部论证主要运用逻辑工具，并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中，以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的司法三段论思维和裁判文书结构，即是内部论证的典型表现。

在个案司法裁判中，内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性，增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于，内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决，须采用下述外部论证方式来实现。

2.外部论证

与内部论证相对，司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证，反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。

外部论证，须根据所针对的实质性问题的差异，采用相应的分析和论证方法。比如，针对适用于本案的法律规范，法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题，法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题，法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。

任何个案司法裁判，都无法回避外部论证问题。因为，任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反，由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致，以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的，都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。

在倡导和践行能动司法的我国审判工作中，尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务，并着力累积外部论证经验，提升外部论证质量。因为，所谓司法能动，其要义之一即在于在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突，从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然，唯有通过充分的外部论证，才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求，因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求，都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务，忽视对外部论证的规制，则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空，或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为乱动。

(三)论证的标准

1.总体标准：充分性

总体上，司法论证应该达到充分性标准。充分性标准要求，个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性，既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性，又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整，形成说服力强的完整论证。

具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式，适用的测度标准有所不同。其中，对前者宜适用融贯性标准，对后者宜适用可接受性标准。

2.内部论证：融贯性

前文述及，内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以司法三段论的逻辑推理为具体表现。因此，应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说，个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则，以无逻辑错误为底线。换言之，逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标，也是衡量内部论证的标准。

3.外部论证：可接受性

由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程，因此，也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证，其最终目的在于提升个案裁判的水准，增强裁判的合法性与正当性，提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。

提高个案外部论证的可接受性，与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则，以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的人民满意司法工作，也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然，在民智已开的当下，要做到这一点，靠司法作秀是不可能的，只能靠切实地提高司法裁判的质量，尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中，外部论证的可接受性越强，则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之，外部论证的可接受性越弱，则人民对个案裁判工作的满意度越低。

四、法官个案司法论证义务的保障机制

(一)提升法官职业素养：内部条件

在我国，导致个案司法论证普遍缺失遑论论证的质量高低的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言，法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺凡裁判必经充分论证的职业意识，又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二：一是论证意识淡薄甚至阙如，充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯，以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果对错之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。二是，论证技能欠缺，我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练，以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此，强化和落实法官的个案司法论证，治本之策应是大力提升我国法官的职业素养，强化其司法论证意识，培养其司法论证技能。

一方面，应将凡裁判必经充分论证作为法官职业伦理的一项基本要求，通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官，逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中，特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于：第一，由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生，所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。第二，鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程，无法通过短期培训和单靠外部强制来实现，因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机，指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。第三，重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作，在当前具有现实紧迫性。因为，当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养，已然聊胜于无。另一方面，应及时调整法律院系课程设置，增补法律论证技能培养课程。目前我国法律院系的课程设置中，与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的法律逻辑学课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中，由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程，所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的法律逻辑学课程完成法律论证训练的如果说法律逻辑学课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。因此，在我国的法科教育、培训中，对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是，即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学，目前不仅课程显得极为边缘，而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。换言之，即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练，既不足以促成学生培养论证意识，也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此，调整现行法律逻辑学课程设置，以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容，应是当下法科教学改革当务之一。

(二)立法强制和监督评估：外部约束

1.立法明确法官个案论证义务

前文述及，凡裁判必经充分论证本当属于法官自觉的职业意识，也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说，有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是，我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下，没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述，不赘。

截至目前，除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对裁判说理问题有所提及外，我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;加之，较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格，更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以，可以说，到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此，我国宜借鉴域外经验，在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中，确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。

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【正文】

前言

人民法院司法警察队伍虽然不在审判的第一线，往往扮演服务保障的角色，但是不难看到，司法警察也是国家法律的实施者，在法治进程中同样处于举足轻重的地位。一支业务素质优良，形象优秀的司法警察队伍，是保障法律正确实施的关键。因此，本文着力于探讨在新时期如何进一步提升司法警察的执法形象，促进执法工作的顺利进行。

一、司法警察执法形象概述

司法警察的执法形象是指司法警察在执法过程中所表现出的外在观感，是指他人对司法警察执法工作的专业素质、技能水平、职业道德等各方面的综合评价。可以说，司法警察的执法形象不但代表着司法机关的外在形象，还代表着国家法律的尊严。

司法警察的执法形象本身执行着一定的功能，这一点往往为人们所忽视。司法警察的执法活动严格按照法律进行，但是由于执法本身是一种强制性活动，在此过程中难免会受到相关人员的不理解甚至抵触。笔者认为，司法警察的执法活动是国家法律执行的一部分，要求做到以法律为依据和准则，但是如果司法警察的执法形象能够得到人们的认同，那么无形之中会化解执法过程中遇到的阻力，使执法工作得以顺利展开。

所以，司法警察的执法形象在司法警察执法活动中扮演着重要的角色，良好的执法形象有利于执法工作的展开，也有利于以法警执法工作为切入点提升我国的法治水平。因此，如何提升司法警察执法形象，当属司法警察队伍建设中的一个重要课题。

职称

二、提升司法警察执法形象的基本要求

笔者认为，司法警察执法形象之提升涉及两方面的内容，其一是司法警察的外在形象，其二是司法警察的内在素养。这两方面相辅相成，缺一不可。司法警察的外在形象直接为他人所感知，较为直观、具体；司法警察的内在素养则是司法警察外在形象的支撑与根本，内在素养的高低决定着外在形象的好坏。因此，提升司法警察执法形象，须从外在形象和内在素养两方面着手。具体而言：

（一）外在形象

司法警察的外在形象是指司法警察在工作中的着装、举止、谈吐、行为方式等等方面的内容。这些方面能为人所直接感知，往往代表着人们对司法警察的“第一印象”。因此，一支优秀的司法警察队伍，必须在外在形象方面能够得到人们的认可，这是提升司法警察执法形象的基本要求。

总体上说，司法警察的外在形象必须符合国家法律工作者的基本要求，能够给人一种威严、庄重、正派，但是又具有一定的亲和力。例如，在工作中，司法警察的着装要统一， 同时做到整洁、美观；在谈吐举止方面，时时不忘国家法律工作者的身份，严格要求自己，更不能恶意中伤、诋毁国家法律；在行为方式方面，应该等同于其他法院工作人员，规范日常生活的细节方面。

（二）内在素养

司法警察的内在素养相比较外在形象而言，较为含蓄，但是更为根本，更为重要。司法警察的内在素养包括职业责任感、工作作风、职业技能、道德素养等方面。司法警察内在素养的提升，除了需要依靠个人修养外，还需要通过职业培训、个人努力等方式来促进。

具体而言，司法警察应该有高度的责任感，爱岗敬业、忠于职守，保障法院工作的顺利进行；同时应该具备较好的工作作风，法警队伍应该密切写作，重视团队精神；在职业技能方面应该加强培训，同时注重自我学习，除了学习基本的法律理论外，还要加强对实践经验的总结与学习，要加强对突发事件处理、审判秩序维护等方面工作的学习；在道德素养方面，应该严于律己，一切工作以维护法律制度和法院工作为出发点，廉洁自律，拒绝腐朽思想的侵蚀。

职称

司法警察内在素养的提升不是一朝一夕能完成的，司法机关和司法警察个人都必须长久地加强培训、学习、总结。通过一个动态的过程，实现司法警察内在素养的提升，进而促进司法警察执法形象的总体提升，锻造一支精干、优良的司法警察队伍，为法院工作的顺利开展保驾护航。

三、提升司法警察执法形象的具体路径

上文论述了提升司法警察执法形象的两个基本要求，即从外在形象和内在素养两个层面加强对司法警察执法形象的总体提升，司法警察形象的综合提升，必须做到 “外塑形象，内练素养”。因此，本部分的论述将具体探提升司法警察执法形象的新思路、新途径提出一些自己的看法。总体而讨如何通过各方面的努力，具体地、现实地提升司法警察执法形象。在本部分的论述中，笔者对言，从主体角度来考察，司法警察执法形象的提升一要依靠司法机关的努力，二要依靠司法警察个人的努力，这两个方面对于提升司法警察执法形象也是相辅相成的，任何一方面均不可偏废。

（一）司法机关的应有作为

笔者认为，司法机关对司法警察执法形象的提升负有较大的义务和责任。一方面，司法警察的日常工作是司法机关工作的一部分，且是必不可少的一部分；另一方面，司法机关本身即负责司法警察队伍的管理、培训和考核，其有能力、有资源对司法警察队伍的素质和形象进行综合提高。

首先，司法机关应该注重对司法警察的职业培训。我们知道，法律人共同体的概念已经为人们所熟知，这个专业的共同体，共享一套话语体系和逻辑思维，具体包括法官、检察官、律师以及其他法律工作者。司法警察在本质上也属于法律人共同体，但是从目前的情况来看，其处于边缘化状态。笔者的观点是，司法机关对司法警察的职业培训，应该以培养专业法律人才的思路进行，其各项要求和标准，应该等同于培养专业法律人才。具体来说，应该加强对司法警察法律素养、法律技能方面的培训，使其基本掌握国家的法律体系，甚至能够通过国家司法考试。此外，还应该加强对司法警察特殊技能的培训，这些技能包括应急事件处理、人身保护、搏击格斗等方面的内容。惟有如此，司法警察才会被锻造成既有法律专业素质，又有警察专业技能的优秀人才，从整体上提升司法警察队伍的形象。

其次，司法机关应该加强法警队伍的建设。一支形象优秀，赢得赞誉的司法警察队伍，离不开司法机关对其统领和管理，因此，为了进一步提升司法警察队伍的执法形象，应该加强法警队伍的建设和管理。具体而言，在法警队伍的组织机构上应该有所创新，对法警的工作进行量化管理，加强法警队伍的思想保障和组织保障。司法机关应该向法警队伍灌输法治理念，使其能够忠实履行国家赋予的神圣使命。

职称

（二）司法警察的个人努力

司法警察执法形象的提升离不开司法警察个人的努力，如果说司法机关的努力是司法警察执法形象提升过程中的宏观因素的话，那么司法警察个人的努力就是司法警察执法形象提升的微观因素。这两方面因素只有结合起来，才能达到事半功倍的良好收效。

具体而言，笔者认为在司法警察执法形象提升中，司法警察个人应该做到如下几点：

首先，司法警察应该加强自我道德修养。任何一个职业都具有职业道德和职业伦理，司法警察职业也不例外。那么司法警察的职业道德规范的要点是什么呢？笔者认为，包含以下两个方面：第一、维护国家法律的实施和维护国家法律的形象；第二、保障和维护司法机关工作的正常进行。因此，司法警察在工作过程中，甚至在日常生活中均不能违背这两方面的目标，这是司法警察职业道德的基本点，不得违背，尤其是不能发表与自己的身份不相符合的言论，如在公开场合表示对国家的法律没有信心或者对司法机关的办案表示不满等等，这些行为均违背了司法警察的职业道德，且对法律实施和法院工作产生不良影响。因此，司法警察应该充分认识到这两个层面的要求，并且以此严格要求自己，提升自我形象。

其次，司法警察应该加强个人学习。由于我国正处于社会转型期，法律变动较快，新法也不断出台，法律工作者一旦松懈了学习，就会被时代所淘汰，司法警察也是如此。例如新近修改的民事诉讼法对执行程序影响较大，这就需要司法警察对此加强学习和研究。由于司法警察的工作除了保障法院的审判工作外，还承担着执行法律的职能，因此司法警察应该自我加强专业素养的学习，通过提升专业技能的方式，来提升司法警察的执法形象，并获得社会的认可。

最后，司法警察应该明确工作纪律，端正作风。笔者认为，司法警察的工作纪律和工作作风，是较为严格，这就需要司法警察在工作中严格恪守纪律规范，端正作风。具体而言，司法警察一方面要遵守法律规定、工作章程和各项办事规则，服从命令，另一方面，应该廉洁奉公，拒绝不良思想的侵蚀，以实际的行动向社会表明，自己是一个胜任的、优秀的、形象良好的司法警察，能够完成法律赋予的使命以及党和人民交代的任务。

【参考文献】

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[2]王守铎．关于我国现行司法警察体制的几点思考[J]．中国司法．2007（4）职称

中外司法论文篇6

中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）26-0273-02

一、问题的提出及其背景

理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力存在以下几种不同的观点。

第一种观点持担保合同有效论，以律师实务界人士的观点为代表，认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求，新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。

第二种观点持合同效力区别论，以司法实务界和部分学者的观点为代表，认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效；第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。

第三种观点持担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表，认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。

那么，违反公司章程对外担保的合同效力究竟为何？在公司法理论和我国现行法律规范体系下，该合同的相对人又是否应当负有审查义务呢？

二、针对肯定说的若干质疑

从持肯定说的学者的观点来看，其理由大抵有维护资本维持原则、保护中小股东利益、法律强制性规定要求、公司章程的公示效力等等。对此笔者认为，上述理论依据均有不足或者值得商榷之处，理由如下：

（一）特别法没有规定，应当适用一般法

我国目前并未制定专门的“商法典”，就短期而言也看不到任何采取民商分立的可能，针对商事交易的特别问题是通过制定商事特别法（如《公司法》、《票据法》、《海商法》等）加以规范。从这个意义上来说，在我国，商法与民法、《公司法》与《合同法》实际上是特别法与一般法的关系。

对于公司对外担保的问题，我国《公司法》第16条的表述仅仅是“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。可以看出，上述条文并未对公司违反章程对外担保的合同效力问题做明确规定，也没有为担保合同相对人设定任何明确的审查义务。也就是说，《公司法》作为特别法对于担保合同的效力和相对人的义务事实上并没有规定，在此前提之下，我国《合同法》第50条的规定，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定理应优先适用，违反公司章程对外担保合同当然有效，但是恶意串通损害第三人利益的除外（对此下文会做论述）。

（二）公司资本维持不是债权人的义务

前文已述，有学者认为：由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的，从而认为违反公司章程对外担保的合同有效，对此笔者并不认同。

不可否认，公司资本的维持和充实是《公司法》的基本原则之，是公司法人独立人格得以成立的基础，也是公司维持其正常经营活动的重要方面。然而，维持公司资本的义务或责任是否能够由债权人来承担呢？纵观《公司法》的条文，无论是公司的设立还是公司的经营，都涉及很多主体（包括发起人、股东、董事、高管等），却唯独不包括债权人――如果一定要说有，至多在公司清算的阶段债权人将参与公司剩余财产的分配。可是即便是在公司清算时，债权人参与分配的权利也先于公司的股东而实现，从而真正经营公司，或者说与公司的经营有直接利害关系的实际上是公司的股东，而非债权人。综上，债权人不参与任何公司的设立和经营活动，不对公司及其任何股东负责，是独立于公司组织之外的主体，因此基于公司资本维持原则而认定债权人对于公司对外担保合同负有注意义务，恰恰是不符合公司法原则和一般法律原理的。

（三）保护中小股东利益不必以肯定相对人的注意义务为依据

有观点认为，“在《公司法》修订以前，由于传统的体制下的企业管理与经营惯性和立法的缺陷，董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法定代表人，常常以‘一把手’自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利益就肆意对外提供巨额担保，公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。”对此笔者认为，在实务中确实存在法定代表人为一己私利代表公司签订巨额担保的情况，对此又可分为两种情况：一是相对人知情并与法定代表人恶意串通，而是相对人不知情。然而无论是何种情形，均可依据我国《合同法》相关条文对各方利益加以平衡，而不必为此特地为担保合同相对人创设注意义务。

1.合同相对人与法定代表人恶意串通的情形

在此情形之下，确实不宜认定担保合同有效，不过根据我国《合同法》第50、52条，相对人知情的情况不适用《合同法》第50条，同时恶意串通损害第三人利益的合同原本就是无效的，所以不必依据相对人审查义务认定其无效。

2.合同相对人不知情的情形

在此情形之下，债权人的利益同样需要保护，事实上对此情形前文已经阐述过，即依《合同法》第50条，该合同有效。

结语

公司对外担保合同的相对人对公司章程是否负有审查义务始终是一个充满争议的问题。在2005年《公司法》修正后，关于《公司法》第16条的理解与适用，无论在理论界还是实务界一直以来也都存在着不同甚至截然相反的观点。不过就笔者看来，现有的一些对于公司担保合同相对人的审查义务持肯定态度的理论观点大都值得商榷，或缺乏必要的理论依据，或本身就有自相矛盾之处。

综上笔者认为，无论是从基本理论、已有法律规定还是追求司法的社会效果的角度来看，目前认定公司对外担保合同的相对人负有审查义务都是不必要的。

参考文献：

[1] 叶林.公司法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：150.

[2] 王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社，2006：42.

[3] 耿林.强制规范与合同效力――以合同法第52条第5项为中心[M].北京：中国民主法制出版社，2009：246.

[4] 李建伟.公司关联担保规制的制度变迁与政策选择[C]//王保树.商事法论集.北京：法律出版社，2006.

中外司法论文篇7

中图分类号：DF0-053文献标志码：A文章编号：1001-862X（2016）01-0123-004

法治中国目标的确定，标示着文明古国开始认同法治文化并自觉把自己纳入到通向法治文明的道路上来。法治文明或法治文化的一个重要标志是司法机构、司法权具有独特的地位和影响力，甚至在社会进程中扮演具有支配性的角色，很多社会重大问题的解决，人们都对司法抱以很高的期待和认同，即司法公信力很高。当代中国司法现状是：司法机构地位比较模糊、司法权影响力不大，社会众多问题的解决，司法不是主要渠道或人们不对之抱以期待或认同，一句话，司法公信力不高。问题何在？仁者见仁、智者见智。笔者认为，提高司法公信力的主要渠道之一是反思、清理、重塑司法过程中的法外程序。

一、法外程序的基本状态

程序法定化不足是我国司法制度的一个形式和结构缺陷，直接导致了司法程序的软化和刚性不足，同时损害了司法程序有效处理社会纷争的机能。（1）程序法定化不足的一个重要表现是法外程序凸显并成常态化。

法外程序，顾名思义是相对于法内程序而言的，是指法律没有规定，但是存在于司法机关内部的，在司法活动中被司法机关广泛使用或被认可的一些办案程式、步骤等，并形成了程序性的制度。这些程式和步骤具有指导意义，通常能够决定或影响着案件的处理结果。因为这些办案程式和步骤没有法律规定，也未经正式颁布，外界无从查阅，所以有人也称之为“司法潜规则”。法外程序具有如下特征：（1）不成文。法外程序为不成文程序，不成文即一般不具有文字形式或虽有文字但不具有系统性，（2）不对社会公开。法外程序是隐形规则，对外不公开，但司法机关内部工作人员都很熟悉这些程式和步骤。（3）不是法律规定。法外程序的规则多样，并且可以发生于任何一个司法阶段，但没有一个是法律明确规定的，而是司法机关在实践过程中约定俗成的习惯或内部的规定。（4）软法性。法外程序一般带有很强的人治色彩，但是却被广泛认可和适用，司法机关和工作人员都需要遵守，具有很强的约束力，但这种约束力不是法律强制力，而是司法机关内部的纪律性约束力或习惯性约束力。从法外程序的表现形式和基本特征来看，完全可以将它们界定为软法，即不是国家法律，但人们又必须要遵守的行为样式，正如施尼德所说的：“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”[1]198（5）效力的属人性。凡是司法机构的工作人员均受到法外程序的直接约束，非司法人员虽然不受其约束，但受法外程序的运作后果的影响，所以法外程序对他们有间接约束力。

这种游离于法律之外的程式和步骤――法外程序是司法实践者在长期的工作中根据工作需要而逐渐形成的规则，种类相当繁多，最为常见的法外程序有：（1）案件审批制度。它是指法院内部广泛实行的独任庭或合议庭在审理的案件有了裁判意见后，再报庭长、院长层层审核签发的制度，它被业界人士界定为审而不判、判而不审。这种制度的优点主要是加强了领导对案件的把关。（2）案件请示制度。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体或程序问题向上级法院作口头或书面请示，上级法院组织专门人员研究后给予答复的一种制度。这种制度有利于法院凭借“尚方宝剑”来化解法院外部权力的干预，有利于更准确地分析和判断法律问题。这种制度形成历史悠久，其滥觞可以溯源至清末。[2]338（3）联合办案制度。它是指在一些地方，由政法委牵头，以事关大局为由，召开公、检、法三机关“三长会议”，实行联合办案。此项规则可以加强司法机关的沟通，达成办案的共识。（4）相互通气制度。这种规则往往是指检察官和法官之间在案件提起公诉之前的相互通气，表现为有些检察官对没把握的案子在和承办法官沟通后才提起公诉，或者是法官提前介入、打探案情并查阅案卷。此规则有利于司法机关整体上对案件的把握和定性。（5）书面审理制度。是指第二审、再审程序中，法庭只就当事人的上诉状、申诉状及其他书面材料进行审理，不需要诉讼参加人出席法庭，而直接作出判决或者裁定的一种审理方式。能够适用书面审理的案件，必须是事实清楚的案件。这有利于简化程序，缩短诉讼时间、方便当事人等。（6）期限互借制度。这往往表现为公、检、法办案过程中互借期限，如检察机关与公安机关协商后推迟受案日期，使审查时间得以延长，又如法院将公诉机关剩余期限借用等。这种制度或做法给司法机关办案带来了很大的方便。当然，法外程序的表现形式还有很多，笔者不再一一阐述。

二、法外程序的负面影响

法外程序之所以如此广泛的存在，跟中国几千年的人治传统有重要关系，当然现行的法制不完善也是重要原因，比如许多重要的程序内容缺乏法律规定或者虽然规定但是操作性差，此时法外程序的出现就具有了冠冕堂皇的理由。法外程序的影响很多，很容易造成司法腐败和司法不公，降低司法效率，损害司法权威。

法外程序损坏司法公正。司法公正是通过程序来保障的，一是保障司法机关独立行使司法权，二是保障司法机关内部在行使司法权的过程中具有必要的约束机制。我们知道，法外程序中的问题要么导致程序中的权力空间过大，要么导致程序中的权力空间过窄。法外程序中的权力空间过大主要表现为法官拥有很多的自由裁量权，法官权力难以得到控制。道理很简单，常态的法治，应是通过法律来治理，而不是由人来治理。如果程序中的权力空间过大，法外空间就过大，程序参与者的确定性和预见性就难以有保证。法外程序中的权力空间过窄，就是法官拥有的权力过小，面对活生生的案件，法官的能动性无法发挥，于是只能唯领导马首是瞻。这样法外程序的人治色彩越发浓厚。由于法外程序本身充满“人治”色彩，它不受法律控制，而由领导或上级来影响或决定案件结果，严重损害了司法独立，亵渎了司法公正，很容易滋生腐败。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础和本源的综合性、稳定性原理和准则，因为它是“规则和价值观的汇合点”[3]73，所以，法律原则是在调整全部社会关系或某一领域社会关系时，必须考虑的理由。众所周知，司法独立、公开审理等是司法的原则，但是，诸多法外程序无视这些法律原则，结果导致司法不公是必然的结果。

法外程序扭曲司法规则。法外程序不像法内程序那样被广泛知晓，而是处于一种半遮掩状态，普通公民很难了解这些规则，所以即使被这些法外程序侵犯了权利他们也无从知晓。司法机关和法官们为什么更愿意按照法外程序来办事，即使明确知道这些程序是有悖法律原则或法律程序的，主要原因在于心理。美国社会学家沃德（Ward）指出：“心理的力量与物理的力量一样真实和自然，而且是所有的社会现象的真正原因。”[4]31人们在遵守规则的心理方面，就近原则起到了决定性的作用，即离我们越近的，就优先遵守;效力等级越低的，就越优先遵守等。显然法外程序是司法机关内部的规定或习惯，较之国家法的规定，更近于个体的法官和集体的司法机关，从效力层次来看，显然要低于国家法或法内程序。这样的结局是国家法地位低于司法机关内部规则，法内程序让位于法外程序（软法），法治迁就人治，司法公信力自然无从谈起。法官的唯一上司是法的准则成为空谈，法外程序的运行，导致一系列的司法规则发生了严重扭曲。

法外程序降低司法效力。及时是法律程序的一项重要的评价尺度，程序做不到及时，难免影响其结果，如果司法程序造成了耽误，证人可能已死、移居外地或记忆变得模糊，就使得找到一个决定性的事实变得十分困难。总之，及时的反面是迟延或草率，不仅让等待程序结果的人们被毫无理由地搁置一边，而且可能因为迟延的结果带来令人恼火的结局。[5]442那么，法外程序是如何造成司法非及时后果的呢？法外程序增加了办案时间，导致司法非效力。法外程序充斥在司法权运行的过程之中，不仅虚置了法内程序，更会导致法内程序的冗长，极大降低了司法效率，可谓对中国司法实践造成极大的伤害。法外程序违背司法常识，导致司法非效力。对于司法者而言，独立、中立、不偏不倚，根据事实、依据法律判断是非曲折，秉公办案，不徇私情，等等，这些都是司法常识。只要仔细推敲，就能得出法外程序与司法常识的相悖是造成司法非效力的重要原因之一。

三、 法外程序的重新塑造

孙笑侠教授曾经高度概括过法律程序对司法权的约束作用，主要有（1）法律程序是限制法官恣意的重要约束机制;（2）法律程序是法官进行例行选择的有效措施;（3）法律程序是判决结论成立和产生实效的前提;（4）法律程序是隔离外部干扰的封闭性空间;（5）法律程序是法院解纷效率的保证。（2）但这里的法律程序指的是正当性的程序，而上文论述的法外程序是欠缺正当性的，尽管在实际中具有一定的功效，但对司法权的约束、对案件审判的公正性、对司法的权威性来说，多数具有负面效应。从上文的分析来看，法外程序没有带来好的结果，即法外程序的外在价值目标没有达到。那么法外程序的内在价值呢？对这个问题的思考是我们重塑法外程序的关键。萨莫斯教授关于程序“好结果效应”与“程序价值效应”的论述值得我们去深思。他认为两者在评价程序方面是既相互独立又相互依存的系统，只有同时符合两个系统的标准时，才称得上是具有完整的伦理基础，并特别强调程序价值效应的重要性（3），即程序的设定要高度关注参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时、止争诸多价值。（4）我认为，下功夫整改或再造法外程序的过程中，必须重视以下几个原则。

凸显法官地位的原则。法官地位问题实际上是司法能动性问题，它关乎法官与法官的关系、法官与法庭的关系、法官与本级法院的关系、法官与上下级法院的关系等。案件的审判活动中最具有权威的是法官个体，因为他是裁判，一切程序的设定，均要以发挥法官能动性、约束法官恣意性为出发点，从而达到案件的公正审判之目的。目前的法外程序，几乎是从法院整体角度来思考案件审判活动的，从功利角度来思考问题的，从稳定角度来思考问题的，这恰恰忽略了法官个体的能动性问题。可想而知，一个没有调动法官积极性、不能充分发挥法官智识的审判活动会造成怎样的审判结果，更不用说司法权威了。所以，在重塑法外程序过程中，要把法治所融合的诸多价值作为目标与法外程序关联起来。

凸显程序理性的原则。凸显法外程序要从目的理性和形式理性两方面下功夫。法外程序在实践中被当作解决审判问题的便捷手段，工具色彩特别浓厚，程序设定容易出现短视问题，只看到一点，不及其他，疏于关注程序安排的正当性、正义性，因而缺乏对民主、平等、公正、自由、人权等必要关注而缺乏目的合理性。（5）程序形式是现代法律的基本特征，也是制度化的基石之一，然而法外程序普遍存在形式理性不足的问题。这主要归过于这些法外程序的运行较少受制于程序正当原则，容易出现形式要件的残缺不全、内容规定的含混不清、机制设计的缺乏逻辑、载体形态的缺乏统一要求等形式理性不足问题。所以，重塑法外程序，程序设计与实施的理性化是始终追求的目标之一。

凸显法律原则的原则。在法的体系中，原则具有独特的地位和功能：（1）覆盖面广，它所涵盖的社会生活和社会关系比规则要丰富得多;（2）指导性强，它能在较大的范围内和较长的过程中对人们的行为具有方向性指导作用;（3）稳定性高，它有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。（6）但法外程序长期以来被认为是司法机关自律规范或专业标准等，被误认为是法律之外的东西，这就为它们可以不遵守法律原则或不受法律原则约束提供了经典的借口――既然不是法，所以也就不必拘泥于法律原则。软法理论告诉我们，法外程序作为软法，作为准法律程序，无论是出于司法自治考虑，还是出于解决纷争的功利考虑，都要严格禁止将法外程序游离于法律原则的约束之外。这样才符合法治精神，才能增加法律体系的完整性。

四、结 语

法治的核心要素之一是司法具有权威，眼下我国司法权威系统出了问题，这与法外程序的不公正、不合理密切关联，需要进行脱胎换骨的改造。法外程序与法内程序虽然不是一个体系，两者发挥作用的空间和场合虽然有差异，但两者运行的原理应具有同质性，程序的基本原理、司法的基本原理、法治的基本原理永远是它们的底色！戴维・米勒在论述法律程序的评价尺度过程中所论及的四种属性即平等、准确、公开、尊严（7），对于我们重塑法外程序具有重要的参考价值。中国的司法问题到了必须作出改变的时候了，法外程序的重塑对司法权威的提高来说也许是一个契机。

注释：

（1）青年学者万毅多年前就提及程序法定化不足问题，他主要是从刑事诉讼制度方面来分析问题的。其实整个中国司法制度都有类似的现象和问题存在。参见万毅：《底限正义论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第134-135页。

（2）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第135-140页。

（3）See Robert S.Summers，“Evaluating and Improving Legal Processes：A Plea for ‘Process Values’ ”，Cornell Law Review 1974，Volume 60，Number 1，pp1-4.

（4）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第107-116页。

（5）参考罗豪才，宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第421页。

（6）参考张文显主编：《马克思主义法理学――理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第158页。

（7）参考[美]戴维・米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第108-112页。

参考文献：

[1]Snyder，Soft law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin（ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

[2]万毅.底线正义论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

中外司法论文篇8

随着中国法治进程的不断深入、人民的法律意识不断提高，媒体——所谓的“第四权力”，其监督司法进而对司法产生一定影响的作用越来越被人们所重视，成为人们在司法途径之外维护自己合法权益的一种新的选择。大量的司法案例表明，媒体一旦介入司法将案情公之于众，并接受社会与民众的评述与监督，就能在一定程度上限制法官判决的恣意，有利于促进司法的公平与公正。当然，媒体也是一把“双刃剑”。媒体对案件的报道由于受到各种客观原因的制约，不可能是绝对的事实真相。新闻只能接近事实，或者只能是一种有选择性的事实。在这样的情况之下，媒体对司法的报道不可避免的存在偏差，以至于误导民意，形成错误的社会舆论，对司法产生负面的影响。

由此看来，媒体介入司法进而影响司法，在我国当今司法实践中已经成为一个不争之事实。媒体何以能够介入司法，并产生影响，本文认为主要有以下四个原因：司法公开审判的需求，案件当时人的要求，公民的“司法知情权”以及我国特殊的司法机关、媒体关系结构。

一、司法公开审判的自我需求

媒体介入司法首先在于司法公开审判制度的自我需求。公开审判是当今世界各民主法治国家的一项基本司法原则。早在18世纪，意大利著名刑法学家贝卡利亚就指出：“审判应当公开”，“以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”对司法而言，司法独立是其一项基本原则，要求司法机关在判案过程中独立行使裁判权，不受任何外界其他权力因素的干扰，最终作出公正的判决。但是“绝对的权力产生绝对的腐败”，司法独立原则让司法对于外界有种天然的排斥作用，容易产生因为司法不透明而导致的司法腐败，因此需要将司法过程以及判决结果向社会公开。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》均有对公开审判相关规定。例如《民事诉讼法》第148条规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

对于公开审判而言，媒体是最佳的公开方式。司法机关既可以通过媒体报道案件审理过程，让司法程序变得更加透明，也可以通过媒体将判决结果公之于众，接受舆论与媒体的评述。最高法院更是要求“各级法院主动接受新闻媒体的舆论监督，为新闻媒体旁听案件提供便利。” “对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时相关信息。”由此可以看出，媒体介入司法是公开审判制度的自我需求，也是司法公正的需要。

二、案件当事人的主动要求

司法是社会公平正义的最后一道防线。在现实生活中，当人们遇到难以化解的纠纷时，最终会选择通过司法途径解决问题。但司法判决的结果不可能总是做到同时兼顾双方当事人的利益。对于利益受损的一方，则希望能够通过司法之外的途径介入司法，形成有利于自己的局面。另外，基于“趋利避害”的人之本性，人们总希望能够赢得司法判决的胜利，因此对于能够用来影响司法判决的手段，自然会加以利用。媒体能够满足案件当事人这样的要求：通过媒体的介入，对案件的不同方面进行有选择性的报道，形成有利于自己的社会舆论，最终影响司法判决的结果。

这样的情形通常发生于社会地位差距悬殊的双方当事人之间。面对处于强势地位的对方当事人用以影响司法判决的各种手段，处于社会弱势地位的一方当事人唯有求助于媒体。通过媒体对自己的“弱势地位”或“悲惨经历”加以渲染，以试图博取民众的同情，形成偏向于自己的社会舆论，以提高在审判过程中的司法话语权。尽管在很多案例中，媒体超越其监督职能，对司法公正造成了负面影响，但不可否认的是，媒体已经成为案件双方当事人在判决过程中不得不重视的一股外在力量。例如在“唐慧案”中，正是由于媒体对唐慧的同情心理，导致案件初期民意和社会舆论“一边倒”地支持唐慧，对其的非法闹访行为却视而不见。在强大的社会舆论压力之下，法院作出了不公正的一审判决。

三、公民的司法知情权

知情权（right to know）是一项基本人权，又被称为“知”的权利、了解权、知悉权，是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利④。司法知情权是知情权在司法领域的延伸，对保障公民权利、推动司法公正、树立司法权威有着积极的意义。司法知情权赋予了普通民众对于司法过程中当事人的相关信息、案件进展情况、法院判决依据、最终审判结果等各种信息知晓的权利。根据卢梭的“社会契约论”，国家的建立、一切国家权力的行使，都是公民建立“社会契约”的结果。在这份契约中，公民让渡出了自己的部分权利，以确保国家权力（包括司法权）的顺利运行，因此公民也有权获取与之利益可能相关的各种信息，包括与司法相关的各种信息，国家对此应该予以保障。

“知”则需要媒体的参与。公民固然可以通过旁听庭审等方式直接获取司法信息，但媒体无疑将司法知情权的行使范围扩大，使之能够成为一项全社会普通民众都能平等享有的一项基本权利。事实上，公民的司法知情权和司法的公开审判制度是一枚硬币的正反两面：公开审判制度是从司法自身制度设计的角度，让媒体公开报道司法，确保司法过程的公开与透明，最终达到司法公正的目的；公民的司法知情权则是从司法以外公民权利的角度，通过媒体介入司法，将司法的过程与结果公之于众，接受民众和社会舆论的监督，确保司法公正。在这两种制度设计中，媒体都起到了积极的推动作用。因此，公民的司法知情权让媒体介入司法有了法理学意义上的正当性。

中外司法论文篇9

案件链接：

涉诉地块位于上海外滩，介于豫园和十六铺世博水门之间，占地约4.5万平方米。上海证大2010年以92.2亿元投得该地块，刷新了当时的“地王”记录。

2011年11月，上海证大以95.7亿元向海之门出售外滩地王项目。截至2011年11月2日，上海海之门房地产投资管理有限公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。

到了12月29日，SOHO中国公告，通过从证大、绿城和磐石收购股权，从而持有了上海外滩8-1地块50%的股权。这也意味着，SOHO中国将与复星共同持有外滩地王项目。

在SOHO中国收购之前，复星一直掌握外滩8-1地块的控股权。但SOHO中国40亿元的收购，使得该项目变成了各占半壁江山的局面。

直至2012年5月31日，复星国际宣布正式就上海外滩8-1地块的权益向有关各方提出民事诉讼，以保障公司在项目上的优先认购权。

2012年11月29日，外滩8-1项目股权纷争案在上海一中院一审开庭。

一、法律事实的认定

司法的一个基本原则就是“以事实为依据，以法律为准绳”。此处的事实不是我们日常生活中的事实，而是指法律事实，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是经过法官的筛选后确定的作为判案依据的事实。面对具体的纠纷， 法官的首要任务是进行法律事实的认定，以之作为判案的依据，即寻找所谓的小前提。法律事实是法官依法认定的事实，在这一认定过程中也包括了当事人以及证人等的参与。但是，诸多的事实资料最后却只能交由法官依法进行“剪裁”（普通法系交由陪审团裁定），由法官享有法律事实认定的独断型权力，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。可见法官在法律事实的认定上具有独断性和权威性，虽然这并不表明法官的认定总是准确无误的。

本案中，对法律事实的认定一直存在争议。在11月29日的开庭中，有关复星是否有股东优先购买权以及复星的股东资格是否适当成为当日庭审焦点。

复星诉称，复星与证大五道口的母公司证大早在2010年4月签署了一份《合作投资协议》，根据这个“母协议”，“未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让该协议规定的权利和义务”。复星的律师在法庭上宣称，SOHO受让股权的行为没有得到复星的同意，因此此项交易违反了“顶层协议”的约定。

SOHO中国、证大、绿城对此反驳称，此次证大、绿城只是把其持有海之门公司股份的控股公司转让与SOHO中国，而不是直接出售海之门股权，因此复星不拥有优先认购权。

复星方面则反驳，在该交易中，SOHO为此交易特别设计了这样的一个交易结构――通过收购目标公司（海之门公司）的上级公司股权，并剥离这些上级公司的资产，使其成为仅拥有目标权益公司的壳公司，其用意是绕开复星在目标公司内的优先认购权。

在合资公司中，复星、证大、绿城、磐石的股份都由下属公司持有。但是SOHO在收购复兴外的50%股权时，并没有直接收购这些下属公司持有的股权，而是收购这些下属公司的再上一级公司股权。表面上看，这种收购似乎是在上一级公司之间进行的，但目的就是为了收购下属公司的部分权益。问题的关键就在于，法官对于这一设计如何认定。由于本案的案件事实具有一定的特殊性，不能像一些典型的事实一样直接归类于某一事实范型中。而是可能归类于某几个事实范型中，这就需要法官根据自己的经验和专业知识以及公平正义观念作出权威性的认定。《公司法》确实明文规定，在“同等条件下”，其他股东有优先认购权。在庭审中，作为被告一方的证大方面单独辩称，在去年的11月份期间，证大就与SOHO中国达成意向交易曾两次发函给复星，但复星都没有给予回应，并且证大之所以向复星发函，只是一种交易告示，并不是向复星承认其拥有股东优先权。显然，《公司法》对优先购买权的行使只进行了原则性规定，实际操作只能由法院具体裁决。

二、法律发现

法官在裁判案件之前必须在错综复杂的法律规定中选择要适用的法律，这就是法律发现。法律事实的认定和法律发现是三段论推理最主要的最基础的工作，小前提和大前提确定以后才能按照推理规则得出相应的容易为人们接受的结论。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官自由裁量的第一步。可见法律发现的主要场所是制定法，这有利于保持法的稳定性和可预见性，是法治社会的必然要求。但首先在制定法中进行法律发现并不否认在特殊情况下适用其他的法律渊源，，如在出现法律空白时可以适用公平正义观念、公序良俗、公共政策等。

本案原被告双方在法律发现上存在重大分歧，原告复星认为应该适用《公司法》第72条的规定，而被告却不以为然。我国《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所谓股东优先购买权，是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的权利。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利，公司法为了保证有限责任的股东的权利和利益，规定股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制。这种规定不仅是一种对老股东对公司的贡献的承认，也是为了在股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的人合性。如果认为本案适用《公司法》72条的规定，质言之，如果认为复星没有行使优先认购权，意味着承认了复星的优先认购权。而如果复星优先认购权的诉求获得法庭支持，SOHO中国所在的被告一方将陷于被动。

三、法律解释

法律发现的结果可能是明确的规范也可能是模糊的规范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果发现的法律是模糊的那就有必要进行法律解释。法律解释是法官在处理具体案件中经常用到的一种方法，其目的在于使大前提具有明确性，为处理具体案件提供法律依据。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。通过法律解释来明确三段论推理的大前提，这一过程应由法官这一主体作为权威性的解释主体， 同时法官也必须根据法律进行解释，而不是任意进行解释。因此，法律解释具有独断性特征，这有利于建立统一的秩序，增强民众对法律的信赖，也符合法治社会的要求。法官在进行法律解释必须遵循一定的规则和原则，即法律解释的方法。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。法治原则要求法律解释首先要接受法律字面规定的约束，而不能脱离法律的明文规定进行随意解释。文义解释具有客观性，符合法治的原则和要求，因此在进行法律解释时首先要考虑进行文义解释。只有在具有排除文义解释的理由时，才可能放弃文义解释。文义解释的严格遵守法律进行解释这一特征也决定了其具有机械性和僵化性， 在一些情况下需要通过目的解释、体系解释等来克服这一缺陷，实现法律解释的目的。

本案中一个引起广泛争议而需要解释的问题是：复星是否有股东优先购买权。《公司法》第72条规定了有限责任公司股东的优先购买权。公司法规定的优先购买权对公司原有股东具有普遍性，主要体现在：原有股东对于对外转让的股权具有优先购买权；同时主张优先购买权的股东协商不成时按各自出资比例行使权利。公司法没有规定内部股东之间转让的优先购买权问题，但规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条规定给股东优先购买权留下了丰富的设计空间。

股东优先购买权，对于投资者来说具有以下意义：

1、限制外部股东加入。有限责任公司具有“人合性” 的特点，为维护公司股权结构和经营运转的稳定，投资者对股东对外转让股权设定前置程序――经其他股东过半数同意，设定限制条件――其他股东放弃行使优先购买权。只有这两个条件得到满足，股东对外转让股权才能实现。

2、确保和增强投资者股东地位。除公司法设定的对外转让股权的优先购买权外，投资者还可以要求内部股东股权转让的优先购买权、对内对外股权转让的最优级优先购买权，从而确保和增强自身的股东地位，甚至取得控股法律地位。

根据本案，对于复星来说，实现优先购买权利益最大化方式是，协议取得优于现有股东和未来股东的最优级优先购买权。即未来海之门公司任一股东转让股权，无论对内还是对外转让，复星都作为第一顺序受让人，复星有权选择行使协议约定的最优级优先购买权，购买转让股权的全部或部分，在复星放弃优先购买权的情况下，其他股东才能行使次级优先购买权。如果复星公司是股份有限公司，则无法协议约定复星的优先购买权。原因在于《公司法》第138条规定股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”，该强制性条款排除了章程的自由约定，投资者没有股份对外转让的优先购买权。因此，就本案而言，对《公司法》的第72条应该作出何种解释，取决于复星与证大在设立合资公司之初，在“母协议”中究竟是怎么约定的。

四、法律论证与法律推理

法律论证和法律推理是有区别的。法律论证是论证大前提的合理性，目的是解决大前提的缺陷，而法律推理则是根据推理规则推导出结论。司法必须要以法律为准绳，一方面法官也不能随意选择法律进行断案，另一方面在选定了法律规范之后还必须依照一定的推理规则进行。法官在选定了法律之后，要对选择适用的法律作出合理的论证，为什么用这条法律，而不是其他的，即论证大前提的合理性，属于外部证成。在认定了法律事实这一小前提，寻找到了法律依据这一大前提，并通过法律解释和法律论证使大前提具有了明确性和合理性之后，再依据推理规则进行法律推理得出最终结论，属于内部证成。

法院若依据《公司法》第72条的规定认定复星具有股东优先认购权时，首先必须论证为什么要适用《公司法》第72条的规定。法院若认为证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为与直接出售海之门股权的行为没有本质的区别，并进一步从主客观方面论证SOHO中国受让股权的行为没有得到复星的同意，违反了复星与证大、绿城的“母协议”约定，从而为适用《公司法》第72条这一大前提提供了合理性支持。

法院若最终认定SOHO中国的行为侵犯了复星的股东优先认购权，这样还必须论证证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为。因为不能直接按照推理规则推导出这一结论。这一命题，需要加入一个新的三段论来论证，这个新的三段论即属于外部证成。这一新的三段论的大前提是新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对于股权转让另有规定的，从其规定，”这表明新《公司法》第72条之规定属于任意性条款，只有公司章程没有规定股权转让规则的时候才适用。这就为按照推理规则进行法律推理提供了合理的大前提。

中外司法论文篇10

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）26－0163－02

一、公司对外担保决策机构的确定

现代公司已经形成完备的内部治理结构。公司对外担保作为公司行为的一种，其意思产生、行为执行理应受公司内部治理结构的制约，故探讨公司对外担保的决策机构，应在公司治理结构框架下进行。

（一）公司章程对公司对外担保未作规定时，股东（大）会、董事会是否有权决定对外担保

公司对外担保对公司本身权利义务具有重大影响，故其决策机构一般由公司章程予以确定。我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会、股东大会决议。”但公司对外担保不属于公司章程必要记载事项，势必造成公司章程未对公司对外担保的决策机构作出规定，而股东（大）会或者董事会决定对外担保的情形。

对于此情况下，股东（大）会或者董事会是否有权作为担保的决策机构，理论界观点各异。第一种观点认为，除了公司章程明确限制外，公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。第二种观点认为，股东（大）会是公司的最高权力机构，对公司担保具有决定的权利。而董事会非经特别授权，不能仅依董事会享有经营决策权这一概括授权而取得。第三种观点认为，如果担保行为属于公司的正常经营活动，则属于董事会的职权范围，否则，决定权自然归属于股东（大）会。第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时，担保决定权自然授予董事会；否则，该担保决定权复归于股东（大）会。

为适应市场快速变化的特点，扩大董事会职权，但在一定程度上破坏公司治理结构；第二、三种观点强调股东（大）会在公司的最高权力机构地位，股东（大）会保有公司章程未授权的权力，但忽视股东（大）会是股东之间利益争夺的场所这一性质。第四种观点强调根据公司对外担保的具体情势，决定公司对外担保的决策机构，但任何对外担保本身，对公司而言，都具所谓的负外部风险，所以负外部风险不能作为区分决策机构的标准。

本文认为，在此情况下，公司股东（大）会或者董事会是否有权决定，取决于以下两点：

1.公司章程的性质

公司章程对公司对外担保的决策机构未作规定情况下，明确股东（大）会、董事会是否有权作为公司的决策机构，实质是解决在公司章程没有明确授权情况下，是遵行私法中“法”无明文禁止即可为理念还是依公法中“法”无明文授权即禁止原则的问题。此处“法”即指公司章程。

从表象上，因公司法是私法，应依私法中法无明文禁止即可为的理念，可得出，此种情况下，股东（大）会保有或者董事会为经营之必要，有权作为公司的决策机构的结论。

但深究法理，并非如此。公司法是调整公司这一组织体和组织行为的法律规范，虽在性质上属私法，但因其强调组织秩序，越来越呈现出公法化倾向。因组织性是公司利益最大化的保证，故为保证组织秩序，避免利益相关者的不当行为给公司带来损害，现代公司法除了制定强行性规范外，还将涉及公司重大利益的事项，制定章程，来约束公司股东和公司机构的行为。在公司内部来讲，公司章程是股东和公司从事商事活动的或者自治规范，无论股东还是公司任何机构，都无权行使公司章程没有赋予的职权，这是为公司利益最大化服务的组织秩序的必然选择。

2.股东利益的多元化

无论股东（大）会还是董事会，都是股东利益争夺、妥协的场合，所以表决权在股东（大）会和董事会中有重要意义。

而依我国《公司法》中，股东（大）会与董事会对不同事项的表决比例并不一样，且可以在法定比例基础上予以约定，但因公司对外担保这一事项本就未约定，则更不可能约定就该事项的表决比例。在此时，如果将公司对外担保的权力机关交给股东（大）会或者董事会，在各股东对向外担保所持立场不一致的情形下，势必会造成股东（大）会或者董事会按何种表决比例表决公司对外担保事项的争议，引发股东、董事的矛盾。

综合以上两点，本文认为，在公司章程未规定对外担保决策机构情况下，虽可以一些理由将该项权力交由股东（大）会或者董事会行使，但这在理论上违反公司章程法律地位的界定，在实践中会造成公司股东的争端。故在此情况下，如条件允许，还开股东（大）会，通过修改公司章程，来确定对外担保的决策机构，再按表决规则决定是否对外担保。

（二）非公司章程规定的决策机构是否有权决定对外担保

如果公司章程规定，公司对外担保的决策机构是股东（大）会，董事会当然无权决定对外担保，不作赘述。但在公司章程规定，公司对外担保的决策机构是董事会情况下，公司股东（大）会是否有权作出对外担保的决策，有不同理解：有观点认为，董事会对外担保的决策权本身就是股东（大），会赋予的，因此，股东（大）会变可亲身行使该决策权。而且股东（大）会作为享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。对此，本文不能认同：第一，在公司内部，章程具有最高的效力，股东（大）会和董事会的行为不得同公司章程相抵触。不能因违反公司章程的行为是由在公司中权力很大的机构做出的，就为其寻找理由，这是对公司治理结构的违反。第二，决定公司对外担保与变更公司对外担保决策机构属不同议事事项，两者不能混为一谈。我国《公司法》第42条规定，“股东（大）会应当对所议事项的决定作成会议记录”，股东（大）会在决定对外担保时，在会议记录上，只能记载对外担保事宜，而不能记载为更改公司对外担保决策机构。第三，公司对外担保的决定与变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，在表决程序上存在差异。公司担保的决定，属一般事项，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，其表决比例为三分之二。在股东代表不同利益情况下，两个比例的差别，代表着巨大的利益分歧。如果股东（大）会有变更公司对外担保决策机构的意思，须提出所议事项，并经法定议事方式和表决程序通过，才有法律效力。

本文认为，在现代公司治理结构中，股东、公司机构都是有不同利益需求的主体，所以各国公司法才对公司机构的职权范围作出限定，股东（大）会虽为公司最高权力机构，但其权力行使并非没有边界，否则可能损害公司利益。而该边界就是公司章程中规定的股东（大）会职权。对于公司章程中未释明的公司权力，在理论上虽可由股东大会享有，但须经过一定程序，即修改公司章程，取得公司对外担保的职权。因此，在公司章程已经对公司对外担保的决策机构做了明确规定情况下，其他机构都无权在对公司对外担保事项做出决策。

诚然，严格依照公司章程确定公司对外担保的决策机构，有严谨有余、灵活不足之嫌，有时甚至会不适应瞬息万变市场需求，但公司治理结构本就是为解决股东、公司及公司机构之间利益分配问题，对权力进行规范、制衡的制度框架，如允许有违反或者逃逸于公司章程之外的权力，则与公司治理结构的根本目的相违，会导致损害利益相关方的合法权益。故本文认为，公司对外担保的决策机构的确定，应严格遵守公司章程。

二、公司对外担保的效力确定

从公司治理结构角度讲，无论股东（大）会还是董事会，决定对外担保时，都应遵守公司章程的规定，但股东（大）会或者董事会违反公司章程，决定对外担保的法律效力，观点不同。

有的学者主张，非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效，因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项，则应推定所有当事人应知晓，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失，故不值得法律保护。

对此，本文不能认同。

第一，公司章程因备案取得的公开性，着眼点在于从权利角度，赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容，以保护第三人权益，而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。

第二，公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度，非市场交易法，对市场交易行为一般不做效力评价，更何况公司章程，其作为制定者间的一种合约，不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。

第三，第三人接受公司提供的担保等市场交易，其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司，如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权机构作出，则加重了第三人的义务。

基于以上三点，本文认为，无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定，只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明，则此公司的对外担保应依一般民事法律制度，合法有效。

综上所述，本文认为，在公司内部，公司对外担保的决策机构，应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时，非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力，但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。

收稿日期：2011-07-23

作者简介：赵守东（1976-），男，黑龙江双城人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、法社会学研究；秦勇（1977-），男，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、行政法学研究。

中外司法论文篇11

一、 引言

近几年，随着中国经济的不断发展和政府走出去战略的提出，中国企业开始纷纷踏上海外经营的道路，在中国企业推进海外并购的过程中，高速化与规模化的企业经营模式并没有换来效率化与效果化经营成果。面对着经济全球化、一体化的日益加剧，全球的产业结构在不断的重组升级并且发生着战略转移，通过海外并购的行为可以高效的进入他国市场，获得资源，降低行业进入壁垒，使公司快速的实现规模性成长。目前，国内外学者对影响海外并购绩效的研究领域中的一个共识是作为一种具有职权配置功能的制度安排。股权结构作为现代公司治理结构的基础，决定了公司治理各利益主体的行为取向。本文从公司治理的角度探讨了股权结构对公司海外并购的影响。

二、 理论分析与文献综述

1. 股权结构理论与涵义。股权结构是公司治理机制的重要组成元素，其核心内容包括股权集中度、股权性质及公司高管持股等。股权结构一般包含两个方面的关系：一是投资比例关系，属于量化的范畴，用股权集中程度来衡量；二是权力关系，体现了不同背景的股东对企业剩余索取权和剩余控制权的支配程度。Jensen和Mecling（1976）在公司治理的视角首次对股权结构与公司绩效之间关系做了最早的研究，认为内部股东比例会对公司价值产生很大影响。之后，国内外学者继续在这一视角进行了大量探讨。

（1）股权集中度与公司绩效。股权集中度是公司所有股东因持股比例的不同所表现出来的股权集中还是分散的数量化指标。在股权集中度方面，从小股东“搭便车”角度出发，Grossman和Hart（1980）认为过于分散的股权结构，不利于股东对经营者进行监督。Fama和Jensen（1983）认为，一旦股权集中度过高，市场流动性就会下降，将增加投资者的预期回报率，从而造成公司绩效的下降。Sheifer和Vishny（1986）认为股权集中型公司的盈利能力和市场表现比股权分散型公司更好的。Claessens（1997）以及Pedersen和Thomsen（1999）通过实证研究都得出股权集中度与公司绩效存在显著的正相关关系的结论。然而，也有学者研究认为股权集中对公司绩效并没有显著的影响。La Porta（1999）的研究结论认为股权分散型公司的绩效要优于股权集中型公司。同时，Demsetz和Lehn（1985）采用净资产回报率对股权集中度进行回归，发现股权集中度与公司绩效之间不存在显著的相关性。Mehran（1995）的研究也得到了类似的结论，认为股权集中度与公司绩效不存在显著的相关关系。

（2）股东性质与公司绩效。目前在机构投资者与公司价值的研究方面，Sheng-Syan Chen和Kim Wai Ho认为外部机构持股比例显著影响公司价值。Makhija和Spiro以完成私有化的捷克公司为研究样本发现，公司的股票价值随外部机构持股比例的提高而增大。国内学者陈小悦和徐晓东（2001）研究表明国有股比例与盈利能力之间存在着某种负相关关系。孙永祥（2001）发现国有控股公司的价值要低于民营公司。佘静怀、胡洁（2007）发现国有股比例与公司价值存在显著的倒U型关系。

（3）公司高管持股与公司绩效。公司高管持股是伴随新制度经济学和公司治理研究的发展而产生的一种公司治理制度安排。其核心思想就是管理者拥有部分所有权，享有部分剩余控制权和剩余索取权来达到激励和约束高层管理者的目的。Shleifer A.和VishnyR.（1988）研究指出：公司高管持股比例在0-5%时，公司价值与管理者持股比例正相关；在5%～25%时，两者呈负相关关系；25%以上时，又呈正相关关系。McConnell和Servaes（1990）、Myeong-Hyeon和Cho（1998）在不同的高管持股比例分隔的区间段也得出过相似的结论。然而也有不同的研究结果，国内学者王芳芳（2011）通过对中部地区6个省市的158家上市公司进行股权结构和公司价值关系的实证检验表明，高层管理人员持股比例与公司价值成正相关关系。

基于对上述研究的梳理，考虑到我国具体的体制环境，本文拟用股权集中度、股权性质和公司高管持股三个维度来表征股权结构特征。

2. 海外并购行为及其绩效研究。目前关于海外并购绩效的研究主要集中在海外并购行为后企业的绩效表现和影响海外并购绩效的因素两个方面。

（1）海外并购绩效表现。关于海外并购后的绩效表现的研究目前尚未有统一的结论。Langtieg（1986）的研究发现企业并购重组后的绩效没有显著提高，甚至有所下降。李东富（2005）进行海外并购的中国企业的绩效指数呈V字走势。而另一些学者则得出了相反的结论。王谦（2006）通过实证检验发现，实施海外并购的企业在第二年与同行业的控制样本在盈利能力和成长性指标比较中显著占优。

（2）影响海外并购绩效的因素。目前，关于海外并购绩效影响因素的研究国，主要产业特点、组织因素、股权结构、并购类型、支付方式、文化冲突等几个方面展开的。

在产业特点方面，产业的市场结构、盈利能力和生命周期在某种程度上会对海外并购绩效产生影响。范从来、袁静（2002）的相关研究指出，行业的生命周期会对海外并购绩效产生显著影响。在组织因素方面，企业的并购经验、组织规模、管理模式、价值观等内部组织因素对海外并购绩效的影响。Lubatkin（1982）发现并购经验与并购绩效存在微弱正相关的结论。Kang（2004）的研究发现被并购方的组织规模越大，并购企业的超常收益也会越大。不同的支付方式会影响并购主体公司和目标公司的绩效表现，并且现金交易的并购支付方式能产生更高的绩效汇报。谢军（2003）从资本结构角度研究，认为中国企业在海外并购过程中杠杆收购方式和债券支付方式有利于并购绩效提升。文化差异被认为是中国企业海外并购失败的一个重要原因。Barkema（1996）以荷兰企业的海外并购案例为样本的研究表明，文化冲突对海外并购绩效有微弱的负影响。宋耘（2003）研究发现文化冲突影响并购绩效。阎大颖（2009）认为目标公司的文化距离越小，海外并购绩效越好。

三、 研究假设

1. 股权集中度对公司海外并购行为绩效的影响。基于委托理论、利益相关者理论和资源基础理论，控股股东由于追求自身利益最大化，并且我国上市公司内外部治理机制以及对中小投资者保护措施尚不完善，因此控股股东通过海外并购谋求控制权，侵占小股东利益。所以股权集中度越高，控股股东的侵占效应就越明显，也就越不利于我国企业的海外并购的实施过程和结果，体现在绩效表现越差。故本文提出了第一个假设：

H1：股权集中度与海外并购的绩效负相关。

2. 股权性质对公司海外并购行为绩效的影响。目前组成我国股票市场的股权成分主要有国家股、法人股和个人股等，故本文将上市公司按照第一大股东属性分为国有股公司和非国有股公司。从资源基础理论出发，国有股公司在资源获取和寻求制度保障等方面优势明显高于非国有股公司。陈志军、薛光红（2010）认为国有股公司可以优先获得许多由政府政策主导和分配的重要战略资源。因此，基于资源基础论，因此本文提出以下假设：

H2：控股股东为国有性质会能提高公司海外并购绩效。

3. 公司高管持股对公司海外并购行为绩效的影响。公司的管理者作为人在海外并购过程中享有控制权，由于信息优势可以产生逆向旋转及道德风险等相关问题。委托理论和利益相关者理论认为，公司高管成为股东可以规避这些风险，公司高管持股概念和相关研究应运而生。公司高管持股作为所有者对公司高层经营者的一种长期激励的股权制度设计，在理论上会从两个方面对公司绩效产生影响：一方面相对于外部人，管理层的信息优势加上拥有较高的经营管理技巧，会使公司高管持股产生潜在的效益，优化公司治理机制和提升公司绩效；另一方面由于管理层和股东的目标差异，可能会造成管理层为追求自身利益而无视股东利益。

虽然目前我国上市公司高管持股数量和比例普遍偏低。魏刚（2000）研究指出管理人员的持股比例难以使得管理层去代表股东行使监督控制职能，公司高管持股制度也难以发挥足其预期的约束和激励作用。海外并购的高风险极使管理层在海外并购决策过程中会对收益与成本进行权衡，而侵占公司股东利益要高于海外并购所带来的绩效提升的利益，由于管理层持股较低，就会导致在公司海外并购行为中过程，选择管理价值最大化而不是股东价值最大化。故本文假设：

H3：公司高管持股对公司海外并购起到抑制的作用。

四、 研究设计

1. 样本选择与数据来源。本文选取2007年～2010年间共4年的A股上市公司作为初始研究样本，为了保证数据的准确性和完整性，我们剔除了标的出让方是海外公司和ST公司。此外，考虑到会计准则的不同，还剔除银行、证券等金融行业的样本。最终得到一个包含76家上市公司的样本。关于财务指标数据来自wind并购重组数据库，股权结构数据来自CCER上市公司治理结构数据库，缺失的数据，通过上市公司信息披露网站等公开资料补充。

2. 变量定义与说明。本文具体选取的各变量的定义如下：

（1）被解释变量。海外并购绩效（ΔROE）：并购后一年与并购前一年ROE之差；

（2）解释变量股权集中度（CR_5）：前五大股东持股比例之和；股权性质（Share）：虚拟变量，1为国有股，0为非国有股；公司高管持股（MO）：虚拟变量，1为管理层持股，0为管理层不持股；

（3）控制变量。公司规模（Size）、资产负债率（Lev）、时间虚拟变量（Year）；

3. 模型构建。为检验本文所提出的三个假设，特构建了三个模型。

模型（1）为检验假设1的模型：

ΔROE=β0+β1CR_5+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6 Year3+ε（1）

模型（2）为检验假设2的模型：

ΔROE=β0+β1Share+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6 Year3+ε（2）

模型（3）为检验的模型：

ΔROE=β0+β1MO+β2Size+β3Lev+β4Year1+β5Year2+β6Year3+ε（3）

五、 实证结果分析

本文通过线性回归的方法分别对模型（1）、模型（2）、模型（3）进行检验：

模型（1）的调整R方为0.288，拟合效果较为理想；D-W检验值为1.902，说明方程基本不存在自相关；变量的方差膨胀因子（VIF）都远远小于10，可以认为不存在多重共线性问题；整体F检验显著。因此假设1整体检验效果良好，可以进行回归分析。股权集中度（CR_5）的系数为负（-0.229），并且通过了5%的显著性检验，假设1通过验证，即股权集中度与中国企业海外并购绩效负相关。

模型（2）、模型（3）的调整R方、D-W检验值、VIF、F检验都较为理想，模型（2）股权性质（Share）的系数为负（-9.177），并且通过了5%的显著性检验，表明国有性质的控股股东国会抑制中国企业海外并购绩效。模型（3）公司高管持股（MO）的系数为负（-5.152），并且通过了5%的显著性检验，假设3通过验证，即公司高管持股会抑制中国企业海外并购绩效。

六、 结论与启示

自2007年，中国公司的海外并购的进程高速增长，但大多数的并购行为并未带来预期的绩效收益。因此，中国企业应该实践考虑的不仅仅是如何进行更多的海外并购，还应考虑如何提高海外并购的绩效。本文，通过逻辑推导和实证检验所得结论以期对中国企业的海外并购实践活动发挥有效的理论指导作用。

基于公司治理角度的企业具体运营层面，首先优化上市公司股权结构，保护中小股东利益是提高公司海外并购的有效手段，现有的股权结构和制度安排往往缺乏有效的内部监督，导致大股东最大化享有的权利却没有承担相应义务，侵害中小股东的利益，通过完善公司信息披露制度、引入累积投票制和独立非执行董事制度等手段来保障中小股东利益，优化现有的股权分布结构，建立权责对等的股权结构，最终提高企业跨国并购绩效；其次，适当减持国有股，培育职业经理人市场，深化股权分置改革，适当减持国有股股份比重，转变企业运行机制，培育健康的职业经理人市场，提升国有企业跨国并购绩效；此外，适当调整公司高管持股比例，建立有效的监督机制，保障海外并购战略的实施，提升企业跨国并购绩效。

此外，在宏观制度建设层面，完善有效的法律法规为中国企业的海外并购提供法律依据，强化政府服务职能，建设合理的制度环境，为我国企业海外并购筑起的坚实的后盾，通过经济领域的外交手段，加强各国间的合作，创造良好的国际经济环境，树立高校负责的国家形象，是我国企业开展海外并购的切实保障。

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中外司法论文篇12

那么多元化究竟是不是一个好的经营战略？它会损害公司价值，还是增加公司价值？

理论上来看，公司多元化经营通过内部资本市场，能够解决外部融资的交易成本和信息不对称问题；拥有了内部的融资工具，对于项目的选择，公司经理可以做出更优的决策。但是，通过内部资本市场获得的资金容易造成对项目的过度投资，或对净现值为正的项目投资不足，而不是将公司利润以股利的形式支付给小股东。国外多元化与企业价值关系大量实证研究的结果表明，多元化企业一般有较低的托宾Q值，减少企业的多元化程度则会提高企业价值，一些最新的研究认为折价并不是源于多元化而是由于其他原因。

我国长期以来缺乏类似国外SIC码②的行业分类数据，早期国内对于多元化与绩效关系的研究采用主营业务比重作为度量多元化的指标，大多得出多元化折价的结论。1999年4月《上市公司行业分类指引（试行）》③后，对多元化指标的度量可以采用国际通用的方法，国内的相关研究逐渐增多，大多研究依然得出多元化折价的结论，也有个别的研究表明我国上市公司存在显著的多元化溢价现象。

然而国内对于多元化经营与绩效关系的实证研究大多假定多元化程度与公司业绩是单向的

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①本研究受北京交通大学十一五重大科研基金项目支持，课题号2005SZ007。

②theU.S.StandardIndustrialClassification(SIC)system.SIC码是4位数字代码，前两位代码确定行业门类，第三位确定行业大类，第四位确定行业中类。

③中国证监会在总结沪深两个交易所分类经验的基础上，以国家统计局制订的《国民经济行业分类与代码》(国家标准GB／T4754-94)为主要依据，借鉴联合国国际标准产业分类(ISIC)、美国标准行业分类(SIC)及北美行业分类体系(NAICS)的有关内容，制订了《中国上市公司分类指引(试行)》。《指引》将上市公司的经济活动分为门类、大类两级，中类作为支持性分类参考。总体编码采用了层次编码法；类别编码采取顺序编码法：门类为单字母升序编码；大类为单字母加两位数字编码；中类为单字母加四位数字编码。

因果关系，①一些经验证据表明多元化经营和绩效之间不存在明确的因果关系（刘力，1997；朱江，1999；马洪伟和蓝海林，2001）。而苏冬蔚（2004）通过间接检验内部资本市场理论对多元化溢价现象进行解释时，发现价值高的上市公司具有较高的多元化程度。CampaandKedia（2002）认为如果公司的多元化决策与公司价值相关，则对多元化与绩效的OLS估计将是有偏的。因此，准确揭示多元化程度与公司价值的关系，首先要控制住多元化决策的内生性。

国外多元化经营的研究基本从三个层面对公司的多元化决策进行解释：①资源角度：拥有在行业间可以互相转换的过剩资源和能力的公司会从事多元化经营。②市场势力角度：企业多元化是因为可以获得市场势力，进而增进和最大限度提高其长远的获利能力。③问题角度：多元化经营是经理追求自身效用最大化的结果，多元化经营可以使他们获得更多的报酬、势力和声誉，分散他们的雇佣风险。除了以上三种原因，刘力（1997）还认为我国国有企业多元化经营有其特有的动因，这些动因不是基于利润或经济效益的最大化，而是基于社会效益或其他方面的考虑。

目前国内对于公司多元化决策的研究还仅限于问题的角度，对过剩资源的利用和获得市场势力的多元化决策还没有相关的研究。秦拯、陈收和邹建军（2004b）发现高度多元化的公司董事长与总经理两职合一的现象多于其他两组，而第一大股东的持股比例显著低于其他两组。陈信元、吴英蕴和黄俊（2004）发现控制权与剩余索取权分离程度大并且没有第二大股东有效监督的控股股东通过公司的多元化经营转移了公司的资产，降低了公司的业绩。CampaandKedia（2002）使用工具变量消除多元化决策的内生性时指出，联立方程的估计并不容易，因为影响多元化决策的部分公司特征已经包含在以公司价值为被解释变量的方程里了。因此，全面地分析影响公司多元化决策的因素，将其变成可以被量化的、好的工具变量非常重要。

另外，虽然有研究显示公司的多元化决策具有内生性，但是现实的数据是否支持这一假设还需要进行相关的检验，因为如果解释变量是外生的时，2SLS估计量反而不如OLS有效。

为此，本文在前人研究的基础上，从资源角度、市场势力角度和问题角度分析影响中国上市公司多元化决策的因素，建立了多元化程度和公司业绩的联立方程模型。在对联立方程进行2SLS估计之前，首先对多元化程度的内生性进行了Hausmantest。

另外，由于上市公司披露的分行业资料并不标准，国内的数据库公司即使提供了按行业、地区或产品划分的主营业务收入分布情况，也没有根据证监会的《上市公司行业分类指引》对公司的业务活动进行行业编码和分类。因此，本文根据2001年4月中国证监会的《上市公司行业分类指引》对上市公司2000-2003年间的业务活动进行了2位数行业编码，在此基础上建立起多元化经营的相关数据库。②

本文其余部分的结构如下：第二部分介绍了本文的研究方法和多元化决策的研究假设；第三部分介绍本文的样本选择、变量设计；第四部分是对数据的经验分析；第五部分是本文的结论和研究不足。

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①余鹏翼、李善民和张晓斌(2005)探讨了多元化程度变动的公司管理层持股比例、多元化程度和公司绩效之间的关系。杨林和陈传明(2005)分析多元化发展战略与企业绩效关系的未来研究方向时也指出，要关注多元化战略与企业绩效因果关系的问题。

②特别感谢崔悦、盛枫、程健、李月婷、涂圣楷和陈扬扬的工作。

比较可惜，论文中的公式、字符无法粘贴到博客中，最后只把论文结论、研究不足以及参考文献贴在这儿。其实如果大家想看真正的论文，可以查看附件中的英文参考文献。而认真写过论文的人决不认为“不抄袭，就没法写论文”，因为只要你掌握了一定方法，又有持续关注的问题，总会想出办法来研究。

4.5.对多元化程度与业绩正向关系的解释

本文的研究表明公司价值较高、主业增长缓慢、第一大股东持股比例小于25%的企业倾向于多元化经营，而处于竞争激烈行业的企业更倾向于集中化。那么，以上四点能否作为多元化程度与公司业绩正向变动的原因？

本文陆续讨论了多元化收益的三个原因：①公司多元化经营可以建立起内部资本市场，避开在外部资本市场融资的交易成本和信息不对称问题；②相对于拥有较少信息的外部投资者，拥有了内部的融资工具，对于项目的选择，公司经理可以做出更优的决策；③公司多元化经营降低了未来现金流的变动，增加了公司的负债能力。从负债能力增加价值的角度来看，多元化经营增加了公司价值。

从以上三点可以看出，价值高的公司多元化经营可以部分解释多元化溢价，却不是存在多元化溢价的根本原因。

由于我国上市公司没有提供各经营单元的详细财务数据，因此不能直接分析各经营单元之间转移支付与多元化程度的关系。苏冬蔚（2004）试图从内部资本市场效率的角度对多元化溢价进行解释，作者考察了母公司同外部资本市场的现金流状况对多元化决策的影响，数据显示对外部资本市场依赖小的公司具有较高的多元化程度。

本文从多元化的三个基本动因探讨影响多元化决策的因素时，发现管理层持股比例与多元化程度显著正相关。根据JensenandMeckling（1976）的利益一致假设，随着管理层持股比例的增加，其剥削公司财富的可能性下降，从而使公司价值增加。所以，虽然第一大股东持股比例小于25%的企业采取多元化经营是经理追求个人效用最大化的结果，但是管理层持股比例与多元化程度的显著正相关抵消了部分成本。

Stein（1997）表明存在借贷限制的前提下，拥有较多信息的管理者更善于选择项目（winner-picking），其对内部资源的有效配置使公司价值增加。作者强调控制权是管理者做出更优的决策的有效手段，因为它确保管理者从有盈利的项目中获得激励，并且拥有在项目间调配资源的权限。本文的数据表明，第一大股东持股比例小于25%的企业更倾向于多元化经营，无疑拥有了公司控制权的经理有动力，也有能力实现内部资源的有效配置。

综上所述，管理层的winner-picking和其与公司价值利益的一致性是中国上市公司存在多元化溢价的根本原因。

5.结论及研究不足

5.1.本文的结论

通过内部成长或外部成长的方式，很多企业选择多元化经营。

本文的研究表明公司价值较高的企业倾向于采取多元化经营；公司的主业增长缓慢促使企业追求范围经济；第一大股东持股比例小于25%的企业也倾向于多元化经营；而处于竞争激烈行业的企业更倾向于集中化，做好主业。

本文在探讨多元化程度与公司业绩的关系时拓宽了研究假设，认为公司的多元化决策与公司价值是互相影响的。为了控制住多元化决策的内生性，本文从多元化的三个基本动因分析影响公司多元化决策的因素，建立了多元化程度和公司业绩的联立方程模型。Hausmantest首先验证了对多元化程度与公司业绩的OLS估计确实是有偏的，即如果不控制多元化决策的内生性，我们很可能会得出多元化程度和公司业绩没有明显的相关关系的结论。而使用工具变量控制住多元化决策的内生性之后，中国上市公司多元化程度与公司业绩是显著的正向变动关系，表明从事多元化经营的上市公司业绩普遍较高，这和国内大量多元化折价的实证结果相反。

本文从多元化的三个基本动因探讨影响多元化决策的因素时，发现管理层持股比例与多元化程度显著正相关，管理层与公司价值利益的一致性部分抵消了经理追求个人效用最大化而采取多元化经营是的成本。而拥有公司控制权的经理对公司资源的有效配置增加了多元化公司的价值。以上原因是中国上市公司存在多元化溢价的根本原因。

5.2.本文的研究不足及未来的研究方向

5.2.1.本文的研究不足

1．数据库的局限。

由于大部分上市公司没有按照《上市公司行业分类指引》的分类方法对分行业资料进行披露，导致很多上市公司的业务活动不能进行四位数行业编码，甚至不能进行两位数行业编码。而业务活动不能编码至四位，无法计算出熵分类法的总体多元化程度（DT）和相关多元化程度（DR）指标。同样因为行业编码的问题，使用LangandStulz（1994）的多元化贴现值和Berger和Ofek（1995）超额价值EV对多元化经营业绩的度量也会出现偏差。因此，中国上市公司多元化数据库的不完善影响到了对多元化指标和多元化经营业绩的度量。

另外，本文删除了44家分行业资料披露不详尽无法进行2位数行业编码的公司，这些由于行业编码不全而被删除的样本，有可能恰恰是业绩不好的公司。由于这部分公司占总样本的4.5%，因此，可以忽略不计。

并且，由于中国上市公司的数据库中没有母公司分行业和分部门的详细财务报表，无法分析各经营单元之间转移支付与多元化程度的经验关系，所以目前还无法对多元化公司的过度投资行为和跨行业补贴问题进行研究。

2．本文从对过剩资源的利用、获得市场势力、问题三个角度研究了公司的多元化决策行为，然而对市场竞争程度指标的度量有一定的困难。一般认为，市场中企业的换位是反映市场竞争大小的一种重要标志。企业所在行业的产业集中度的变化也是度量市场竞争程度的一个指标。但魏后凯（2003）目前也只能根据全国第三次工业普查的资料计算出中国主要制造业行业1980年、1985年和1995年行业集中度的变化。

5.2.2.未来的研究方向

本文通过Hausmantest验证了多元化决策与公司业绩是相关的，但是控制多元化决策内生性的方法很多，工具变量选取的不同也会影响控制效果，因此，对于多元化决策内生性的控制还可以进行深入研究。其次，中国上市公司多元化数据库完善后，对于公司业绩和多元化指标的度量会改进研究的结果，对于多元化公司的过度投资行为和跨行业补贴问题也可以进行相关的研究。

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