救济制度论文篇1

一、执行救济中的裁决权：在民事审执关系的两维度中考量

（一）透过执行权与审判权关系的解读

1、属性上的共通性。审判权与执行权同属于人民法院的司法权，其目的都是依法保障当事人的合法权益，只是在保护手段上，审判权的行使是对产生争执的民事主体间的私权关系加以判断和确认，而执行权的行使是通过公权力保障这种被确认了的私权关系。如果说执行实施权尚存在行政权的特征，体现为一种强制权，那么执行救济中的裁决权则与审判权在权力运作上较为相似，以裁定的形式回应当事人、利害关系人或案外人的异议，或支持或驳回，这种"司法手臂的延长"更多地体现了判断的属性。

2、效果上的互动性。审判权与执行救济中裁决权的行使会相互影响、相互制约。首先是审判权的行使，"随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵守。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。" 所以，该追加或通知当事人参加诉讼的没有追加或通知，易导致执行程序中的执行异议或案外人异议，案外人对执行标的主张所有权、抵押权、优先受偿权等权利，以阻却法院对执行标的的执行；裁判文书的说理及判决主文的可执行性与否，同样会影响当事人执行救济程序的启动。其次是执行救济中裁决权的行使，满足一定条件后也会影响诉讼程序，如当案外人异议被法院裁定驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提讼。

3、外延上的差异性。审理程序中法官行使审判权时，不仅要处理实体上的权利义务关系，根据法官不得拒绝裁判理论，审理中出现的任何程序性问题仍然需要法官作出裁判。执行救济程序中，法官行使裁决权只能依据执行行为、争议标的的权属外观进行形式化判断，即俗称的"形式审"，无权从实体上审查，实体性审查应该留给审理程序进行，否则容易出现广为诟病的"以执代审"现象。

（二）透过执行实施权和执行裁决权关系的解读

1、"执裁分立"的必要性。执行实施权是人民法院为实现生效法律文书确定的权利义务而采取的各种强制措施的权力，这些强制措施不仅包括对财产的强制，也包括对被执行人人身和意志自由的强制，如查询、查封、扣押、冻结、强制搬迁、拘留、罚款等。执行裁决权是人民法院在执行程序中，根据当事人的申请或依职权依法对相关执行事项作出裁决的权力，如追加或变更被执行主体，审查执行异议，是否执行公证债权文书等。从执行实施权和执行裁决权的定义可见，"执裁分立"不仅基于两者属性上的差异，而且是从权力的监督制约上考虑，保障当事人的权利救济，规范执行法官的执行行为。执行救济制度为当事人开辟了执行异议、案外人异议、提级执行等救济渠道，对异议事项进行裁决，防止和避免违法执行行为和执行懈怠行为发生而损害当事人的合法权益。

2、执行权范畴下的效率要求。执行裁决权越注重程序与公正，越会使操作环节增多，如受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，对执行效率的制约就越多，容易造成执行时机的贻误，最典型的情形是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难。执行裁决权归属于执行权大范畴，它的运作不应当脱离于执行权的效率价值而单独追寻公正目标。在执行救济中裁决权的运行上，既要强调与执行实施权分权制衡、相互制约，又要强调与执行实施权相互配合、协调，以期构建公正高效的"执裁分立"运行机制，实现执行效率与公正主题，为最大限度地实现当事人的合法权益提供制度保障。

二、理性检视：诱因分析及现实困境

执行救济制度在民事诉讼法中历经数次修订，最新一次增加了程序上的执行异议，将实体审查从执行程序中剥离出去，逐渐体现了审执分离的运作思路。但从实际运行效果看，执行救济也因制度的不完善遭遇了现实困境。

（一）执行救济产生之诱因分析

执行救济是矫正人民法院在执行程序中存在的违法性或不当性问题，起到对执行权的监督制约作用，因此，法律赋予了当事人或其他人以异议的形式对抗执行行为的权利。结合司法实践，形成上述违法性或不当性的原因主要有以下几方面：

1、审理程序中的诱因。审判权与执行权有着密切联系关系，其对执行救济程序的影响至少表现在：（1）对争议财产处理有直接利害关系的所有权人、管理权人或处分权人，如破产管理人、遗嘱执行人，应当被追加或通知参加诉讼而没有被追加或通知的，导致他们在执行阶段基于所有权、用益物权、担保物权、优先受偿权、占有、孳息收取权、债权等事由提出案外人异议，以排除强制执行；（2）生效裁判文书论证说理不充分，部分用语不严谨，或者论证说理与裁判主文前后不一致，引发当事人产生抵触情绪，抗拒执行行为。尤其是判决主文只注重案件的审结而未能考虑到权利实现的可能性，表述不清存在歧义，当事人认为执行行为不当而提出异议，如离婚案件中探视权、相邻纠纷案件中恢复原状的执行问题，探视的时间、地点、方式，恢复原状的标准、手段等等，判决主文笼统表述或者细述不当，不具备可操作性，极易使执行工作陷入词语或文句理解上的泥沼，影响执行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律释明工作不到位，一方面使当事人对诉讼规则、法律规定或裁判说理产生误解，主观上认为审判行为存在过错，另一方面使当事人没能及时充分地行使诉讼权利，自身合法权益遭受一定侵害。一旦裁判结果对当事人不利，当事人便会对裁判文书的公正性与权威性产生质疑，不自动履行生效裁判文书所要求的内容，往往找各种理由提起执行异议、躲避执行、抗拒执行，以表达不满情绪。

2、执行程序中的诱因。执行程序的目的与价值决定了执行行为带有明显的强制性和暴力色彩，需最大限度地做到及时有效，而且执行中的审查一般只是形式审查，加之执行人员的个人素质、被执行人配合法院执行的程度等种种因素，执行程序中难免不会出现侵害执行人、被执行人以及利害关系人合法权益的情形，进而会引发当事人提起执行异议。这些情形至少包括以下几方面：（1）执行

人员不及时采取执行措施；（2）执行行为违法或不当，如"以拘促执"、"以拘代执"，执行结果影响被执行人的生存权，违法采取查封、扣押、拍卖等措施，滥用财产保全、先予执行，强制执行不按规定通知必须到场的人员到场，等等；（3）无法定缘由而裁定中止或终结执行，或者有法定缘由而不裁定中止或终结执行；（4）追加、变更被执行人有误的；（5）对没有法律依据所指明的被执行人或财产强制执行，或者不依执行依据执行的。

（二）执行救济制度运行的现实困境

1、被执行人异议之诉缺失

所谓被执行人异议之诉，是指在执行过程中，针对申请执行人的执行请求，被执行人向法院提出足以排除该执行请求主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据的执行力的救济方法。"一般而言，在强制执行程序中，申请执行人享有强制执行请求权，被执行人只有容忍和接受强制执行的义务。但当发生消灭或妨碍申请执行人请求的事由（如债的混同、清偿、免除等）时，域外强制执行法多容许被执行人提起异议之诉，以资救济，我国法律未予规定。" 我国现行执行法律规定只规定了案外人异议之诉的实体救济程序，并未涉及被执行人实体上的法律救济，使侵害被执行人实体权利的执行行为无法得到纠正。实践中，当事人多向执行法院提出执行异议的方式进行，但执行异议的目的在于保障程序的合法性，而非实体的正当性，被执行人的实体性异议缺乏法律规定，极大地削弱了被执行人实体权利的保护。

2、救济程序竞合处理规则不明

在我国现行执行救济体系中，执行救济程序间发生竞合的情形比较多见，其中，既有执行异议程序的竞合，执行异议与案外人异议程序的竞合，执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合，也有执行异议、案外人异议与执行监督的竞合，执行回转与国家赔偿的竞合。例如，我国民事诉讼法第二百二十五条、二百二十七条分别规定的"利害关系人"、"案外人"概念上难以有清晰的界定，极易使当事人可以同时或先后提起执行异议和案外人异议。再如，上级法院可以对下级法院执行过程中存在的问题行使监督权，当事人也可以通过执行异议或案外人异议监督执行工作，当执行存在问题时，这两种救济途径也易产生竞合。执行救济程序产生竞合时，是否需要处理以及如何处理，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有给出明确的处理规则。带来的后果是，处理的不确定性一方面造成执行救济程序的反复提起，增加了当事人及法院的工作负担，拖延了执行效率，另一方面当事人以剥夺其合法救济权利为由引发连环复议或申诉，严重影响司法的权威性。

3、涉执与执行救济并存

"的救济功能一直都是一个备受争议的话题。一方面，它是普通民众必需的利益表达途径和政府实现社会综合治理的手段，是社会的"安全阀"，但另一方面，它也被认为是规则和秩序的对立极，与法治社会和维护司法权威的要求并不完全相同。" 涉执并不是一个法律救济途径，严格来说，涉执不能包含在执行救济的范畴。但于司法实务来看，涉执救济仍然具有一定的生命力，集中表现在执行不力或拖延执行的利益诉求上，缘因执行人员为民意识不强，态度生硬。法律已然规定了一整套的执行救济和执行监督体系，至于为何还会出现涉执，一是与涉诉不同，涉执并不总是会对法律秩序的稳定带来冲击，至少在反映执行不力或拖延执行案件中，不会冲击生效判决所确定的权利义务关系，二是正式执行救济制度的不完善，某些执行救济制度的缺失，为涉执提供了机会。

三、应对之道：全局思维下的横纵合力

在法社会学理论中，秩序应在司法的理性引导与公众的感性认同中得以确立，缺乏任一方面，都将不利于秩序的稳定构建。执行程序同样如此，仅有执行救济制度引导当事人合理表达诉求，不能从诉讼程序中规范审判权行使，增加当事人对裁判的内心确信，仍然难以遏制执行救济程序的不断启动，执行效果会大打折扣。在审执分离基础上，审判兼顾执行，以"公正、效率、合理"为原则，才能有效规制执行救济制度。

（一）思路后延，构建和谐审执关系

1、强化诉讼指导和法律释明。立案阶段，立案人员经形式审查发现存在担保人、投资人等连带责任人时，及时向当事人释明是否需要增加被告；审理阶段，审判人员对当事人的主张不清楚、有矛盾，提交证据不充分，诉辩偏离争点，或者发现讼争标的上有其他权属人时，通过提示、询问等方式引导当事人规范诉讼行为，从程序上保障当事人在实质意义上及时、平等地行使诉讼权利，最大限度得到实体公正，必要时审判人员可以依职权依法追加、变更当事人，纠正不当诉讼行为。宣判阶段，应注重判后答疑工作，向当事人解释判决的理由和依据，提示执行风险，防止当事人因对执行结果的过分期待而引发对执行工作的不满。

2、提升裁判文书质量。审判人员在撰写裁判文书时要有大执行意识，以"法院工作一盘棋"的思维践行裁判兼顾执行理念，审判与执行做到分工不分家。说理部分能够在事实清楚、证据确凿的基础上充分论证，用语表述上要字斟句酌，不能有歧义或前后矛盾，否则会给今后的执行工作受阻埋下伏笔；裁判主文不能一判了之，在符合法律规定的前提下应考虑是否适于执行，不会产生理解上的分歧，不会因过于宽泛而使执行方式不固定。

3、建立内部监督机制。和谐审执关系的构建，不仅需要审判人员自身理念与素质的提升，也需要人民法院内部架构一整套完善的监督制约机制。在文书签发制度中，签发人应加强把关，帮助审判人员完善裁判文书的撰写，防范执行风险；在每年开展的"两评查"即庭审评查与裁判文书评查活动中，增加"与执行关系"一项，评查审判是否兼顾执行，区分有明显兼顾倾向及因审理行为或裁判文书导致执行受阻或者执行不能，引发当事人提起执行救济或涉执，执行效率与效果大为下降的情形，做出加分或减分；执行部门也要善于总结，并将相关建议反馈至审判部门。

（二）制度拓深，完善执行救济程序

1、执行救济中裁决权属性的启示

执行救济中裁决权的运作类似审判权，主要解决执行程序中的纠纷、争议，实现程序或实体上的救济，因此，追求程序公正乃是执行救济中裁决权运作的主要原则。充分保护当事人辩论和举证、质证的权利，听取当事人的意见，需要从以下两方面入手：

首先是执行听证。"执行听证使执行裁判工作成为一定程序规范下的活动，并将它置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。它有利于强化当事人、案外人或利害关系人的举证责任意识，切实保障双方当事人依法充分行使诉讼的权利。" 执行救济程序中，应充分认知听证活动的目的与意义，不搞形式主义、不走过场，在听证活动中一视同仁，积极调动当事人及利害关系人、案外人参与的积极性，为他们提供充分的举证和辩论机会。在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕执行异议及案外人异议进行举证、质证，查明异议的有关事实，以决定执行行为是否违法、执行标的是否存在争议权属。

其次是执行合议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条规定，执行程序中重大事项的办理，应由 三名以上执行员讨论，并报经院长批准。人民法院在执行救济制度设计中，无论是执行法院还是上级法院，在处理异议时都应组成合议庭审理，防止权力滥用、法官专断导致执行不公，对执行救济进行集约化、规范化管理。合议庭评议必须由三名执行人员(包括执行长)参加，在执行长主持下进行，执行长对讨论情况进行归纳总结，形成执行合议庭讨论意见，并制作笔录，合议庭成员审阅后签名。个人不得随意变更裁判主文的内容。

2、内部规则的再规范

救济制度论文篇2

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题

行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。

不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。

适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。

既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。

三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响

行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。

与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。

在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。

既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。

问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。

四、对行政合同救济制度改革的基本构想

随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。

构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：

（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。

（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。

（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。

主要参考文献：

1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。

救济制度论文篇3

内容提要：票据丧失，是指持票人非出于其本意丧失其对票据的占有，可分为绝对丧失与相对丧失两种。在司法实践中，如何用各种救济措施弥补和保护票据权利丧失人的权利成为一个既重要又棘手的问题。本文对失票救济做了法理和制度上的考察和分析，希望能够为理论和实践提供一点参考。关键词：票据丧失挂失止付公示催告普通诉讼一、票据丧失的概念及其性质分析票据丧失既是一个法律用语，在法律上有特定的含义并为我国票据法所提及，一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据的绝对丧失，是指丧失的票据作为一种实物已被消灭，如焚烧、撕毁以及严重涂改而毁灭等。票据的相对丧失，是指丧失的票据作为一种实物还可能现实存在，如票据的丢失、被盗、被抢等等。在现实社会经济生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。绝对丧失必须是确定的，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是绝对丧失还是相对丧失，则应推定为相对丧失，这样更有利于保护持票人的权益。票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据，比如必须符合票据的形式要件和生效要件等等。票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性这一当然性前提要件外还应当具备：1、票据必须脱离票据权利人的占有，这又包括绝对的脱离和相对的脱离。2、对票据权利人来说其主观上脱离是非自愿性的。也就是说丧失票据并非出于持票人的真实意愿。如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对获票人产生积极的法律后果。其由此而获取的票据权利将受到法律保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题了。值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，存有争议。在此情形下，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。3、票据丧失人的占有应当是合法的占有。也就是说除了票据有效外其占有也应当是有效的，否则就不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票救济制度来主张其本来就是非法的利益。对于票据丧失，我国《票据法》在第15条中一共规定了三种救济的办法：挂失止付、公示催告和诉讼的方式。二、票据丧失后救济措施的法理分析和比较性分析票据丧失后救济措施所要解决的问题一个是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。由于票据是完全有价证券，票据权利与体现该权利的票据有着不可分离的依附关系，因此票据权利的产生以有效票据为前提。持票人所持票据一旦丧失，其权利便失去了法律依据。特别是在票据相对灭失的情况下，更有被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。然而，票据毕竟不是纸币，也不像一般财产权那样随着物的形态的丧失而导致民事权利的丧失。如果并非基于持票人本人的意思而丧失对票据的占有，持票人的票据权利并不当然消灭，只是在行使权力上发生相应的困难，必须而且可以通过法律规定的其他途径获得补救。因此，保障失票人的票据权利不受损害，保障票据交易安全和保护善意取得人的权利，以调整票据丧失后各当事人的利益关系，乃是各国票据立法设计票据丧失后补救制度的价值和理论基础所在和依归。票据丧失的救济措施的特点之一就是它仅仅是一种事后救济，而不是事前的防范，救济途径也必须在票据权利尚未被实际侵害时进行，否则票据丧失的救济制度就没有生存的空间了。因此，失票救济措施的有效性是非确定的。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止止付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种救济只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到救济兑现其票据权利的功能，因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼救济的途径中去。在普通的救济途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行，从而实现对于票据权利人的救济。国外对于票据丧失后的救济措施按照大陆法系和英美法系的分类也存在着分野。大陆法系国家大多采用公示催告作为票据丧失的补救方法。如德国票据法规定，对遗失或灭失的票据通过公示催告程序宣告无效，公示催告程序开始以后，宣告无效以前，权利人应提供担保，于到期日向票据的承兑人或付款人请求付款。而英美法系国家则一般采用普通的救济途径，如英国的票据法规定票据在到期日前丧失的，持票人可请求出票人补发同样文义的票据，如出票人要求担保。出票人在失票人提供担保的情况下拒绝补发同样文义的票据，失票人可请求法院强制补发。失票人可向法院提起丧失票据的诉讼，法庭或法官应裁定票据的丧失不能成立，如能提供使法庭或法官满意的担保对对抗任何人对丧失的票据提出的权利主张，则不在此限。在台湾地区基本上是仿效大陆法系国家的立法例，同时保留了挂失止付的救济方法，救济措施比较发达和完备，并且与大陆票据立法有较大的差异。无论在什么地方，对于权利人的权利保护都力求完备，并且又有了一个新的趋势就是在保护丧失票据权利的人的同时，也在极力的寻求一种能够保护其他法律主体和票据流通秩序以及交易安全。三、票据丧失后救济措施的制度分析1、挂失止付挂失止付就是指失票人为了避免票据权利被他人行使，将票据丧失的事实通知付款人，请求付款人暂时停止支付所失票据记载的款项，付款人在款项未付时暂时满足失票人请求的失票救济方法。挂失止付只是一种临时性的应急措施，具有暂时性，而要真正解决失票人行使票据权利的问题，失票人还需向人民法院申请公示催告或提讼，因此它不是一个根本性的措施。根据票据的性质来说，并非所有的票据丧失后票据款项都会被他人取得，票据绝对丧失不存在被他人冒领票据款项的问题，无需挂失止付。只有在票据相对丧失的情况下，失票人才有必要申请挂失止付。挂失止付对于失票人权利的保护有着重要的意义，但是也存在着一些不足，比如其暂时性，不能解决票据被善意取得后的失票人的权利保护等等。我国《票据法》第十五条第一款规定了挂失止付的适用范围：“票据丧失，失票人可以及时通知票据付款人挂失止付，但是未记载付款人或无法确定付款人或付款人的票据除外。”这一规定存在一些问题：1、该规定扩大了挂失止付的范围，即只要是记载了付款人的票据丧失均可以挂失止付，这不符合票据流通兑现的规则，给付款人增加了不必要的负担。2、该条的除外规定没有实际意义，根据《票据法》第二十二条、第七十六条、第八十五条之规定，未记载付款人的汇票和支票，未记载出票人（即付款人）的银行本票均为无效票据，当然不存在挂失止付的问题。建议将《票据法》第十五条第一款规定在实际操作过程中予以淡化，使法律文件的规定更加规范、明确、一致，以免产生歧义。2、公示催告公示催告程序,是为了适应我国市场经济的迅速发展以及票据的广泛运用，在持票人票据丧失后的一种权利救济和保全措施，是一种票据丧失的最终补救措施，一般依据民诉法确定，是民事诉讼的一种特殊诉讼程序。我国《民事诉讼法》在第十八章专门对此问题做出了明确而具体的规定。所谓公示催告，是指票据丧失以后具有管辖权的人民法院根据失票人的申请,以公告的方法催促不定的利害关系人在一定期限内申报权利，如果逾期不予申报，则产生失权效果的一种法律程序。如果说挂失止付只是暂时冻结了票据当事人之间的关系，那么，公示催告则可以从根本上解决他们之间的利益冲突,，而更好地维护失票人的合法权益。从这个意义上说这一救济方式是最终的，更加有效。公示催告程序的一般规则是：可以背书转让的票据在丧失后，失票人可以向人民法院提出申请，请求人民法院以公告的方式通知不分明的利害关系人限期申报权利。人民法院在7日内若决定受理申请，应当同时通知付款人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报。公示催告的期限，由人民法院根据具体情况确定，但不得少于60日。付款人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，直至公示催告程序终结。利害关系人应当在公示催告期间向人民法院提出票据，申报权利。若在公示催告期间有关利害关系人向人民法院申报权利，人民法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和付款人。逾期没有人申报的，或者申报被人民法院驳回的，人民法院应当根据申请人自申报权利期间届满次日起3个月内申请作出除权判决，宣告该票据无效，以使票据权利与票据本身相分离；若申请人逾期不申请，终结公示催告程序。判决应当公告，并通知付款人。自判决公告之日起，申请人有权向票据付款人请求付款。此外，为了保护善意取得人的合法权益，《民事诉讼法》还规定，如果利害关系人有正当理由不能在判决前向人民法院及时申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院提讼。但是从目前的实际运行情况来看，公示催告程序的运用效果并不理想，没能达到其预期的效果。其原因主要有两个，其一是许多单位及人员对此一无所知或知之甚少。其二是公示催告程序本身还存在一些缺憾，实际中难以操作。如人民法院公告的刊登没有统一规定致使利害关系人无从知晓自己手中的票据已被公示催告，这样一来，公示催告程序的“发出告示，催促利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利”的条文原意也就失去了实际意义，从而使善意取得人的合法权益难以得到有效保障。因此,公示催告方法有待于进一步完善，同时只靠公示催告救济方法也难以解决票据丧失中存在的所有问题。3、普通的诉讼救济普通诉讼的救济措施是指失票人在丧失票据后，直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据金额，从而使其票据权利得以救济和实现的一种法律制度。我国《票据法》虽规定提讼为失票人票据丧失的救济方法之一，但是却没有详细的法律规定，这是一个欠缺。因为从票据法理上来讲，失票人在自己遗失票据后，不论对票据上的付款人还是出票人或是背书人等，都没有权利。所以,这个问题必须以法律的形式加以规定。根据英美法系国家的通行做法，普通诉讼救济方法的措施是：1、票据丧失后，失票人应当向法院提供其对所丧失票据拥有所有权及丧失票据所记载的主要事项和内容的书面证明，但当失票人因特殊情况无法提供有关证明时，也应提供证据和票据所载事项。2、在失票人向法院要求票据付款人支付或清偿票据金额时，法院或票据付款人应要求失票人提供担保，以用来补偿未来可能出现的损失。3、如果票据付款人与失票人就担保问题达不成协议时，可由法院来裁定担保的方式和期限等；当失票人不能提供担保时，可由法院裁定将票据款项从票据付款人处提存到法院或由法院指定的机关保存。4、失票人根据法院的生效判决请求票据付款人付款时，被请求付款的票据付款人必须付款。5、在对丧失票据付款后，如果失票人丧失的票据又出现，票据付款人又依照票据法的规定付款的，票据付款人有权从失票人提供的担保中取得补偿或请求法院同意后收回所提存款项,并及时通知失票人。因此为了既保护失票人的合法权益，又保护善意取得人的合法权益，克服公示催告救济方法的不足，更好地促进我国票据市场的顺利发展，对票据丧失，应积极主张采用普通诉讼的法律救济方法，并在有关法律法规中加以明确规定。尽管普通诉讼救济方法与《民事诉讼法》的现行规定有所不一致，但它与《票据法》的规定和票据的基本特性相吻合，有利于票据的流通转让，而且具有较强的可操作性。总之，三种救济方法并存，使失票人可根据具体情况进行选择，显示了较大的灵活性，体现了我国《票据法》既充分保护失票人合法权益，又不损害其他票据利害关系人正当利益的立法宗旨。并且如果我们更加关注这些规定中存在的不足和理论问题，就能让失票救济理论和实践都得到较大程度的发展和成熟。参考文献：王小能：《票据法教程》，北京大学出版社2001年版。石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版。赵威：《票据权利研究》，法律出版社1997年版。汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版。王小能肖爱华：中国内地与台湾、香港票据救济制度比较研究，载于《法制与社会发展》2000年第6期。刘良军：中外票据丧失补救方法之比较，载于《政法论丛》1998年第4期。于莹：《票据法》，高等教育出版社2004年1月第1版。

救济制度论文篇4

罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。

(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。

(三)罪犯工伤纠纷无法提讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。

(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。

三、小结

罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。

参考文献

救济制度论文篇5

论文摘要：依据我国所奉行的政治理念和政治体制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善问题，提出自己的一点看法。 一、宪法救济的主体 依据宪法规定，在我国，监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国，提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济？ 全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无疑的事实⑤。 随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。 根据立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以保证统一的标准；由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。 反观其他国家，提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点： 第一，精力集中。美国式下，普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。 第二，业务精通。提供宪法救济，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解宪法的精神，深刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；再次需要了解国家的基本法律制度。当然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。 第三，保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国 式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实际上，最终作出裁判的只是最高法院，因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。 第四，便于遵循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；德国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关，按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；宪法法院既具有政治性又具有司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。 我认为，应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。 二、宪法救济的对象 立法法第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨： （一）法律 在我国，狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。 在世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。 当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。 （二）行政法规 行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例” 、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类： 1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救济。 2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律，可以授 权国务院制定行政法规(15)。那么，这类行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 （三）地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解，可以将地方性法规分解为以下四类： 1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。 3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是法律救济。 4.在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （四）自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件；单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类： 1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)，判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。 （五）经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （六）规章及规章以下的文件 规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力，因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，需要提供的是法律救济(22)。 （七）军事法规 军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律，需要提供的是法律救济。 （八）各级党组织的文件 宪法规定了中国共产党在中国的领导地位，规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24)；同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(2 5)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （九）社会组织的文件 社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进行判断，需要提供的是宪法救济(26)。 三、启动宪法救济的主体 立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审 查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。 我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权 利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法： 1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件 事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。而在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关 还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。 我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法： 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释： ① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之 外，再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规 定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国 人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、 国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。 (27) 全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》还规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。 (28) 在向审理案件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时，其条件之一是当事人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第三人，发展到现在的原告、被告 和所有的第三人。 (29) 即如果法律设置了法律救济程序的，必须经过法律救济，才可以向宪法法院提出宪法救济请求；如果没有法律救济的，才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中，可以通过普通法院提出宪法救济请求的，必须先向普通法院提出；只有在向普通法院提出宪法救济请求，而普通法院不同意的，才可以在法律救济之后，向宪法法院提出宪法救济请求。 (30) 通常在普通法律诉讼结束后2年之内。 (31) 关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。 (32) 德国式下，公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济的请求；宪法法院经过初步审查之后，实际上只对其中的5％进行审查。即使这样，宪法法院仍然无法应对数量巨 大的来自公民的宪法救济。 (33) 世界各国通常的做法是，被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效，而是自被决定违反宪法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效，这就意味着依据该法律文件所获得的法益仍然受保护，这样更有利于社会秩序的稳定。 (34) 在1999年的刘燕文诉北京大学不颁发博士学位证书案和不颁发毕业证书案中，所涉及的1980年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》规定的学位授予体制是否违反宪法问题，因审理案件的法院无权对学位条例的规定是否符合宪法进行审查判断，直接依据存在争议的学位条例作出了裁判，表面上该案件得以解决，但实际上，该诉讼所涉及的当事人之间的权利义务纠纷并未得到解决。在2005年的男女退休不同龄案中，审理案件的法院也因无权审查国务院制定的关于男女退休不同龄的规定是否违反宪法关于男女平等的规定，直接依据国务院的规定作出裁判，实际上也没有解决当事人之间的实质问题。 (35) 在1999年的王春立等诉北京市西城区选举委员会案中，因选举法中没有对案件中所出现的侵犯选举权的情形作出规定，以及民事诉讼法中没有将解决此类案件的权力明确授予法院，使得法院无法受理此案，也使得即使有宪法规定而无法律规定的情况下，公民的宪法权利得不到宪法救济。

救济制度论文篇6

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。

我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。

-

注释：

[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。

[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。

[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

救济制度论文篇7

关键词：行政垄断规制救济《反垄断法》司法审查责任国家赔偿豁免

建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度，一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善，一方面根据国情和借鉴国外经验，在法学理论的指导下不断实践，在制度上有所创新和突破。

一、行政垄断与反垄断法立法模式

有学者认识到行政垄断规制的特殊性，对行政垄断规制的立法模式提出了建议，认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例，把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范，那么，所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道，失去“经济法学的核心”的本来面目。相反，如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法，则可以既达到规范行政垄断之目的，又不致使反垄断法成为经济行政法。

还有学者认为，一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系，因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

我们认为这样的观点有一定道理，立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐，经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律，这也是主张经济法独立的基础，如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾，即经济法也调整国家（反垄断机关）和国家（行政垄断主体）关系。对此必须做出合理的解释，可能需要对理论进行修正。

但是我们也认为，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理论逻辑的需要，关键是符合实际并有效解决问题，否则，无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断，而是如何建立、完善、协调法律制度，用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断，突破既有反垄断法模式，结合我国实际并吸收它国立法经验的基础，探求规制行政垄断的方法。

我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先，从立法宗旨和目的上看，行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象，这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的发展的目的。其次，从立法技术上看，有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方，如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定，一定程度上可以节约立法资源，并实现法律制度的协调。最后，从立法过程看，一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序，需要相当的时间，各法律之间也存在着争取立法资源和机会，那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题，行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决，但修改法律也要符合经济性原则，通常都是要有一定质和量的变化的，这样，法律的修改有全局性，在行政垄断之外还有其他问题需要修改法律来解决，而立法者对这些问题与行政垄断的看法可能不同，立法进程可能不一致，因此希望通过未来修改这些法律来对完善规制行政垄断的制度需要相当的时间，所以，行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。

各国反垄断法的立法和实践在各自不同的政治体制、经济条件和法律文化等因素的影响下形成自己的特点，如美国以反托拉斯为特色，德国以反卡特尔为特色，我国则可能以反行政垄断为特色。

二、确立《反垄断法》的基本法地位

建立权威性的反垄断法律，确立《反垄断法》的基本法地位是建立有效反垄断制度的关键。

首先，政府干预经济、限制竞争的有些行为是合法的，不属于反垄断法规制的对象。

一方面，《反垄断法》作为基本法可以对政府干预经济、限制竞争的权力作出保留规定，作为合法干预经济、限制竞争的有效依据。

另一方面，根据《立法法》的规定，国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）在法定权限范围制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方立法是以地方利益最大化为目标的，制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主体之间的权力和利益关系，反映国家的政治体制、中央和地方的权利义务关系。《反垄断法》作为基本法就应该是这样一个平衡点，是部门和地方立法的依据，部门和地方立法必须在此基础上兼顾其他利益主体的利益，谋求自己的利益，不能与《反垄断法》相违背。比如美国的反垄断法是联邦法，具有高位阶的法律效力，美国各州虽有权制定本州的市场竞争规则，但它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争法律

其次，有些部门和地方立法构成行政垄断，但是鉴于国情，目前的司法体制没有（未来的也不会）赋予法院对此审查的权力，这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由有权机关进行审查。进而依据这些法规和规章的下级或内部的部门的垄断性的行政行为也似乎就有了有效的“法律依据”，得不到规制。

所以，需要制定《反垄断法》这个基本法，根据《立法法》，在判定这些行政行为（无论具体行政行为还是抽象行政行为）法院可以直接依据《反垄断法》，直接确认该行政垄断行为的违法性，回避这些行为的“法律依据”的有效性问题，避免司法权和立法权的冲突。而且《反垄断法》本身还将成为有权机关审查这些“法律依据”有效性的依据之一。反垄断法的基本法地位的确立，作为行政复议机关审查具体行政行为合法性的依据。

第三，《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身、财产权的具体行政行为提起的诉讼，该法具体列举了7种具体行政行为，并概括规定了“其他”人民法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为，由法院裁量。但是，我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上，司法权至今严重的行政化。既然司法体制决定法院不能与政府分离，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能够明确告诉政府：法院受理这个案件是法律明确规定了的。那么根据“人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，《反垄断法》将成为人民法院受理行政诉讼案件的法律依据。

第四，反行政垄断的制度在许多问题上必将有许多方面的创新，要突破现有的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分配模式，要适应这样的变化，相应的法律，特别是一些基本法如行政法、行政诉讼法要做修改，在这些法律修改之前，由《反垄断法》这个基本法对这些问题作出规定，根据相同效力层次的法律之间新法优于旧法的原则，能够实现这些问题上法律制度的创新，从立法技术而后进程上看，这样比较实际。

第五，鉴于行政垄断问题在我国的普遍性，有必要在《反垄断法》这部以反对垄断，维护竞争为目的的法律中明确提出行政垄断并加以界定，适应需要建立新的法律制度并与既有相关法律配合，这样不但明示了反行政垄断的法律制度，而且也有利于社会各方面了解和运用。

第六，根据宪法，只有基本法才能规定犯罪与刑罚，如果我们要在专门的反垄断法中规定垄断罪，就必须确立该法的基本法地位。

另外，反垄断法中明确列举行政垄断的表现形式，反垄断执法机构能够据此对行政行为的合法性作出判断，具有行政职权的机关和组织也能够据此明确合法与非法的界限，预见其行为的后果。

三、行政垄断执法权力的分配

国家机关的设置是以“事”为基础的，机构因处理一定“事”的需要而建立，处理“事”需要一系列相应的权力，国家机构就是这些权力的载体。法律在处理行政垄断时同样需要赋予相应机关相应的权力，有些权力为既有的机关享有，有些权力需要在有关机关之间进行调整，有些新的权力需要赋予一定既有的机关，而有些权力需要创设新的机关来行使。

经济垄断在我国刚刚出现并有迅速发展的势头，国家对经济垄断本来没有法律规制，需要由法律确立国家对经济垄断干预的权力，并把这些权力配置到一定的国家机构，在这个过程中，国家的工商行政机关取得了处理经济垄断的权力，但是根据经济形势的发展，工商行政管理部门不能完全承担起反经济垄断的责任，所以学术和实践都在探索更好的执法权力分配模式、执法机构的设置和执法权力的内容。但是我们认为这些都不适合行政垄断的规制，原因是，这些是笼统地针对垄断的，或者更准确地说是针对经济垄断的。前面分析了区分行政垄断和经济垄断的必要性，认识到二者在诸多方面的区别，所以我们认为反垄断执行机构的模式必然是不相同的，不能简单地用一种模式来概括经济垄断和行政垄断的执行机构。

针对行政垄断，需要对行政垄断进行监督、检查、调查、检察、审察、决定、诉讼、审判等，与这些活动相对应的有一定的权力，有些权力已经在相应的机关存在，有些权力需要《反垄断法》予以创立并根据实际需要赋予一定的既存或新设立的机关。我们认为这些新建立的权力都可以恰当地赋予行政系统内部的有关机构和权力机关，不用另外建立专门的行政机构、权力机关内部的机构或所谓准司法机构，关键是要完善这些权力行使的激励机制、程序和保障机制，充分发挥既有机构的作用。

比如，虽然按照法律的规定，行政垄断的监督检查部门是上级机关，工商行政管理机关没有一般性的监督检查权，但是实践中，许多工商行政管理机关在现行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正当竞争法》的规定，行政垄断的检查监督部门是上级机关，工商行政管理机关没有监督检查权。宥于上级机关的执法意识、知识和责任感，以及模糊的执法程序，上级机关往往对行政垄断查处不力。而工商行政管理机关作为监督市场的综合性执法机关和反不正当竞争的主要执法机关，出于维护竞争秩序的强烈责任感，通常对行政垄断行为主动进行调查，在查清事实后提请或者建议行为者的上级机关依法处理，引起各方的注意，启动解决问题机制，减小由行政垄断复杂性带来的解决过程中的巨大阻力。黑龙江省的工商行政管理机关的做法是：（1）紧紧依靠地方党委和政府的领导和支持。在查处此类案件中，工商行政管理机关及时向当地党委和政府汇报、沟通，争取领导的支持，并最后由政府发文解决问题。（2）与法制、司法等部门密切配合、合作，及时制止限制竞争行为，并在必要时向法院通报情况，使因限制竞争行为导致的国家赔偿问题得到圆满解决，将问题处理得全面彻底。（3）充分发挥舆论宣传作用，营造正当竞争的良好氛围。

我们认为在行政垄断执法权力的分配模式中，未来可能最具创新的地方应该是赋予抽象行政垄断的相对人诉权，使个人获得“执法权力”，使法院有权对抽象行政垄断进行司法审查权。

四、抽象行政垄断行为有限的司法审查

德国学者DavidJ.曾经指出“（反垄断法）其地位是宪法性的——张扬基本价值和保护基本权利，以及至少通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施”，“没有司法审查，那么行政法治等于一句空话，个人自由合权利就缺乏保障。司法审查不仅在其应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。一个成熟的行政法体系应当包括行政机关对其行为无最后发言权并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议。法院有两大职能，第一个职能是执法职能，即普通的民事合刑事审判职能。第二职能，即对行政机构实施司法控制。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的，促进行政机关依法行政，来保障和救济相对人的合法权益。

行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。

首先，司法审查能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为。

行政权力虽然代表公共利益，但是易受到各种影响，其处理问题的态度有鲜明的倾向性，往往只注意其职务本身所适用的法律规范，可能忽视其他方面的法律，以及法律整体的有机联系和协调，经常具有短期性和局部性，更加强调效率。而且由于政府关心自己的目标和效率，经常又不顾公共和国家利益，行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这样，其行政的“正当性”背后是“不正当性”。这种情况下，行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。

与此相对，司法具有中立性，法官比行政官受到较少的干扰，法官遵循法律理念，在个案中实现法律，从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某机关所适用的法律及其行政事实。

司法的价值趋向公平优先，能够更好地保护诉讼当事人的权利，“为法律是从”是其本质表现。

其次，司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。

最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征，即使是在“依法行政”的现在，司法人员的职业化要求远比行政人员高。行政内部的监督缺乏参与性和互动性，受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位，没有权利和义务，不能充分表达自己的意见，推动监督程序。而司法程序具有交互性（公开和辩论），双方当事人在其中有法定的权利和义务，法院“兼听而明”。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由”。

第三，司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。

行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权，司法审查把行政权力对公民的责任作为重点，而不仅仅看中行政权力对国家和社会的责任。这些相对人向法院对抽象行政行为提起行政诉讼，通过司法审查维护自己的权利。

第四，司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。

行政系统的内部的监督和权力机关的外部监督都面临一个难题，就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。行政系统内部上级对下级的行政行为并不是全部掌握的，常常要等抽象产生的结果——规范性法律文件付诸实施，产生了负面影响，甚至是群众反映强烈时，才发现问题，监督具有滞后和被动性，而且由于利益的一致性，也往往缺少监督的积极性，权力机关的外部监督也是这样。但是，司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的，由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关，对行政行为的利弊效果最敏感，所谓“春江水暖鸭先知”，也最有纠正违法行政行为的积极性。

同时，进行行政系统的内部监督和权力机关的外部监督需要行政和权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作，这样即使不设立新的机构而利用原有的机构，这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定，而如果另建立机构负责监督，必然会引起官僚机构的膨胀，与既有机构之间权责的矛盾。

单靠行政机关一种渠道发现具体行政行为的依据违法不够，还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会，如果赋予相对人对抽象行政行为的诉权，赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，那么相对人就是“检察官”，他们与抽象行政行为关系密切，对其敏感，分布广泛，掌握一定的信息，不占用国家机构资源，这样不增加国家机构投入却能促进国家职能的发挥，以对应政府执法常常松懈和腐败。

第五，我国的行政复议制度为抽象行政行为的审查积累了一定的经验，国外对抽象行政行为的司法审查制度也为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。

第六，《行政复议法》第7条规定规章以下的抽象行政行为附带纳入行政复议，如果对抽象行政行为复议决定不服，能否提起行政诉讼，行政诉讼法应当与行政复议法衔接，把规章以下的抽象行政行为纳入受案范围。

在《反垄断法》送审稿中，有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”。在法律责任一章规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提讼”。根据这两条，经营者和消费者对抽象的行政垄断行为应该是享有诉权的。

所以，我认为不论是在现行的行政诉讼法体系下还是在将来制定的反垄断法体系下，应该把抽象的行政垄断行为纳入反垄断法的范围，这就在一定范围内把抽象行政行为纳入了司法审查的范围，增加对抽象行政行为监督的途径，形成行政监督、权力监督和司法监督的体系，把行政机关内部的线性监督体制和行政机关与其他机关之间的有限横向监督体制结合起来。这一定程度上是从反垄断法的角度扩展了我国行政诉讼的受案范围，这具有重大意义，因为行政受案范围多大反映了一个国家法制的程度。司法审查的范围“体现法院的司法审查权与行政机关受司法机关监督制约和公民、法人或其他组织的同法院对行政案件的主管的界域，从而客观地、恰当地反映国家通过司法审查的途径对公民、法人和其他组织合法权益的保护程度，反映法院的司法审查权对行政机关行政权的监督制约程度”。尽管这样，根据司法审查本身的特点和我国的国情，司法对抽象行政行为的审查只能是有限的，包括，只能对规章以下的抽象行政行为进行司法审查，对提讼的当事人的资格的限制，以及司法审查前置程序的要求，这是因为：

第一，“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定”，司法审查只是“试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策”。由于司法权是一种被动、消极的权力，因此司法对行政的审查在本质上无法与政治对行政的控制相提并论。司法审查结论与政治要求不能吻合是常见的，甚至他们之间标准上产生矛盾。比如政治对行政的控制多从全局性的计划和政策进行平衡、协调或妥协，其目标是促进行政的实质合理化。在司法审查中，法院并不是兼顾公民、国家合社会三者的利益的，重点在于相对人的利益是否受到侵害。司法审查的目标是制约行政权，而不是代行行政权。

第二，法院在司法审查中判断所依据的信息是有限的。“行政机关拥有法院决不会拥有的技术尖端知识和经验。……法院的信息来源有限，它们并不能自始至终抓住潜伏于一些机关政策选择背后的项目执行的实际情况”。

第三，“过分侵略性的司法审查有时又因不民主的特质而受到批评。当法院侵略性地使用它们的审查权力时，他们又可能破坏行政机关针对公众的愿望作出合法反应的能力。正如法院在‘查弗伦’案里指出的，‘没有选民的联邦法官有义务尊重那些有选民的行政官员作出的合法的政策选择’”。“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化，使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯，司法审查也破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作，降低了所颁布的行政规章的质量”。

第四，中国一般地方立法由一般地方的法定国家权力机关及其常设机关的立法和相应地方的政府立法构成。现有地方立法权的是省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）。这样的一般地方立法结构是适应中国中央与地方在立法上的分权与集权需要的。根据《立法法》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府享有一定范围的立法权，这些行政主体制定规章的行为实质涉及立法权，对这些行为的司法审查涉及司法权和立法权的冲突，是相当敏感和复杂的政治问题。

第五，我国经过改革开放，依法行政不断进步，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的行政行为相对其他政府部门比较规范，民主、监督制度比较好，比如行政规章的监督主要体现在以下程序中：规章计划批准程序、规章管制功能分析程序、规章制定请愿、公众评论和听证制度、规章咨询制度、规章事后批准、备案、撤消和修订制度、生效日期延迟制度。

行政机关的内部监督和权力机关的外部监督作用比较有效，继续完善和发挥这种监督能够节约国家机构的运转成本，同时避免司法审查带来的一定的国家机构之间的不协调和配合。

第六，充分利用行政内部监督和权力机关的外部监督，在民主监督机制比较好的地方，这些监督方式比较有效。

五、行政垄断的法律责任形式

传统反垄断法的规制方法是针对经济垄断的，其对象一般是不具有国家强制力的经营者。如日本的《禁止垄断法》所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条)；台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”（《公平交易法》第二条）；德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象；英美的反垄断法使用person(个人)一词来表述其规范对象。与此相应的责任形式主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。

我国反不正当竞争法规定的法律责任形式有民事责任（主要是民事损害赔偿责任）、行政责任（监督检查部门根据有关法律、法规的规定，对行为人给予各种行政处罚，包括责任停止违法行为、消除影响、责令停止销售、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等）和刑事责任。

这些责任形式是针对市场主体的不正当行为和垄断行为的，不能直接适用于我国的行政垄断行为。这是因为，具有国家行政职权的机关和组织在作出行政行为时行使了行政权力，与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系，不同于民事关系，不适用民事责任；行政责任是行政权力对相对人的违法行为依法加以的义务；如果行政垄断构成单位犯罪，而刑法对单位犯罪的单处刑罚是罚金，罚金是犯罪主体对国家承担的金钱义务，具有强制性、惩罚性，但是具有行政职权的机关和组织本身就代表国家，是国家的组成部分，对其克以罚金不符合逻辑，而且罚金终究是在国家系统内转移，而且没有触及决定行政垄断的官员的利益，实质受到惩罚却是纳税人，并没有起到刑法的惩戒作用。

所以要针对行政垄断设计法律责任，行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主体负责人的责任追究。

目前我国对政府行政垄断相关责任人追究法律责任有一些困难，这是因为，一方面在表面上实行集体领导，民主决策的行政体制下，许多行政垄断行为，特别是抽象行政垄断行为的直接责任人员是一个领导集体或其主要人员，责任不好确定在个别人员身上，责任的分散化造成责任人员的责任意识不强。并且我国也没有追究“官僚”刑事责任的法律传统和环境，相对于人们对侵害人身权的这种具有明显不符合人性、不道德的犯罪行为所抱有的明确反对态度，人们对行政垄断这种危害社会的行为还有相当的“忍耐性”，还没有把它提升到犯罪的高度来认识。

但是，我们认为一定要加强对行政垄断主体责任人员违法犯罪责任的追究，毕竟这些人是行政垄断行为的决策者和执行者，是他们的不法意识和行为造成了行政垄断，在一个法制社会和要求经济秩序的社会里，任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为与侵害人身权的行为一样，都具有相当的性和可责难性，从实践来看，我国已经出现加强官僚的刑事责任的追究趋势。所以，对有关责任人员应当根据其主观和行政垄断行为违法程度追究其法律责任，责任形式应该包括行政处分和刑事责任，这两种责任形式都包括财产法。

六、行政垄断的国家赔偿责任

依据我国国家赔偿法第3条所确定的行政赔偿责任和行政赔偿范围，行政垄断妨碍企业竞争所造成的损害理应属于国家赔偿的范围。

行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使公共权力形成的垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。行政垄断损害赔偿责任的构成可以简单地概括为行政垄断行为、损害结果和因果关系。

当具体行政垄断行为侵害了相对人的利益时，相对人可以在行政垄断行为被确认违法之后，单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，赔偿义务机关履行了赔偿义务，赔偿请求人又无异议的，行政垄断损害赔偿的责任便得以实现。若赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人就可以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提出诉讼；相对人也可以依据行政复议法和行政诉讼法提起行政复议或行政诉讼，并根据国家赔偿法的规定获得赔偿。

当抽象行政垄断行为侵害了相对人的利益时，确认相对人的范围，损失的范围，以及如何分配赔偿都是困难的问题，这些问题能否解决决定了是否对抽象行政垄断行为确认国家赔偿责任。

在由上级行政机关对行政行为（依照《反不正当竞争法》第30条）是否构成行政垄断作出行政处理之前，应当赋予权益受到侵害的当事人依据反不《反不正竞争法》第7条对与行政机关联合限制竞争是市场主体提起民事诉讼的权利，由法院作出民事裁判。

七、行政垄断与反垄断法豁免制度

救济制度论文篇8

论文摘要：随着我国经济的发展，行政管理理念的转变，行政合同的重大作用日益突显，但行政合同的救济制度一直都不完善，往往导致违背行政合同目的的不良后果，进而影响行政合同制度的进一步发展。因此，在理论上和立法上为行政合同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。 所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。 一、行政合同法律救济的必要性 行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。 二、行政合同救济在国的现状 我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。 在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施 总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。 三、行政合同分阶段性救济制度构想 为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。 （一）合同定立过程中的救济——质询 以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因 此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权 （二）合同履行过程中的救济 1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。 2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。 (三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。 1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。 2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。 3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。 （四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。 行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将 行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。 总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。 参考文献: 张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社，1994年版。 张建淼.行政法学[M].法律出版社，1998年版。 余凌云.行政契约论 [M]. 北京:中国人民大学出版社，2000年版。 吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法，2002，(1)。 李卫华.行政合同的行政性[J].北京行政学院学报，2002，(2)。 中华人民共和国仲裁法[Z]．1994-8-31。 中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。 中华人民共和国行政诉讼法[Z]．1989-4-4。 中华人民共和国国家赔偿法[Z]．1994-5-21。 

救济制度论文篇9

“有权利必有救济”，当公民的合法权益受到行政权利的不法侵害后，法律应当赋予公民寻求和获得救济的渠道。我国已经初步形成多元的行政救济法律机制，包括行政诉讼救济、行政复议救济和救济。而其中，制度承载着艰巨的任务。制度是一项脱胎于东方传统文化，具有中国特色的政治参与、行政监督和权利救济制度。近年来，高潮不断出现，上访人数、规模都达到了前所未有的水平。但与此构成鲜明反差的是，公民本可走法律程序的行政救济（包括行政诉讼救济和行政复议救济）却一直面临着一种困境：收案数严重不足。我们不禁思考：缘何缺乏一定的确定性和可预见性的却在中国如此受欢迎，拥有强大的生命力？

一、我国司法的制度缺陷导致民众偏好

司法制度是社会公平正义的重要保障。中国的司法制度，深深扎根在中国广袤的沃土，因此，难免带有人治的色彩。法治与人治不断碰撞与交融，不仅可能损害程序公正，更有可能损害实体公正。现如今，中国的司法制度存在独立性不强、权威不足等问题。当群众在自己的权力和利益受到损害寻求救济时，中国司法制度的缺陷使民众不得不选择。

（1）司法救济的高成本。正如有学者指出：不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。司法的每一项活动都有成本，甚至要考虑司法腐败所额外增加的成本。总之，司法的活动成本是可以明确、理性计算的，而且是预交的。相对而言，的成本是有优势的，至少在表面上看来是如此。政府不仅受理案件不收费，甚至来回路费都会给予一定的补贴。有学者在研究私力救济时发现了一个成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受欢迎，即使事前支付小于事后支付。这个定理更适用于，即使的实际费用高于司法，行政相对人仍会感觉费用低，在权利救济中选择。（2）司法救济的窄范围。司法的救济范围太窄，只包括行政相对人的人身权和财产权。而在现实生活中，公民的合法权益不仅仅包括这两项。当公民的其他权益受到损害，而司法却不能受理时，公民就只能转向寻求救助。保护的是行政相对人的所有一切权益，对任何的侵害均可以提出请求，几乎没有任何的限制。在司法，尤其是行政复议中，明确规定不适用调解，强制的、冰冷的判决没有可回旋的协商。却不同，调解在中被广泛应用，几乎大部分的案件的处理都是经过调解最后解决的。的宽范围成为民众偏向选择的一个重要因素。（3）司法制度的不独立。司法只有不依托于行政、不受制于组织和个人权力，才有可能实现应有的公正。司法不独立就无法程序公正，甚至导致司法腐败的现象出现。现实生活中，关系网的错综复杂，权力触角的不断延伸，严重的损害了司法的独立性和权威性。民众通过司法诉诸他们的需要和请求，而如果出现权力干扰司法最终导致结果不公正，民众必然出现对整个国家的政治权威不认同的负面情绪。制度尽管缺乏规范的程序，但在整个体系运作中，仍有可能给民众提供一个引起上级重视的机会，虽然机会很小，但这对于仍对司法持怀疑态度的行政相对人来说，仍具有十分重要的意义。

二、我国的文化历史传统导致民众偏好

不同的文化历史传统给人以不同的处事方式。中国的儒家文化已有几千年的历史，中庸之道更是深入人心。长期以来，我们在面对和处理冲突时，更希望能以委婉、平和的方式协商解决。中国民众不喜欢过于生硬、冲突性过强的方式。在个人权利和利益受到损害时，司法诉讼的方式，在民众心理，认为比较冰冷，没有感彩，所以会排斥。于是相比较而言，程序的模糊反而让人易于接受。

儒学文化中有无讼理想，这也是中国人避免诉讼的文化根源。中国传统文化中，人们更希望出现一位“无所不能”的清官。他既能体察民情，又能不畏强权，为民做主。在中国的传统文化中，在中国人的政治文化心理中，清官意识占据着一个特殊的位置。可以说，中国社会的普通民众无不抱有一份对清官的向往和期待，几乎每个中国人的内心深处都蕴藏着一种根深蒂固的清官意识。渴望清官能了解情况、引起重视，并为自己做主。理所当然被认为是这样的一种途径和桥梁，而且寄予了更高的期望。很多群众一旦遇到不公时，就给市里、省里、甚至中央写信，引起领导的重视，希望上级做主才是他们希望看到的结果。虽然基本上是杳无音讯，但他们仍会坚持不懈，完全忽略了寻求法律的帮助。

三、结论与建议

通过以上两方面的角度，我们分析了中国民众为什么在权利受到损害寻求救济时，偏向选择的原因。一方面是我们司法制度上的缺陷；另一方面是由于中国传统的文化历史传统。（1）司法制度和行政复议制度的创新和完善。司法缺乏独立性和公信力，导致人们转而求助于权力，这是最终造成泛滥的体质根源。推进司法的改革，摆脱人治的弊端，首先要优化司法的权力配置。赋予司法更独立，更权威的权力，真正确立法律第一的地位。依法治国是我国的一项基本国策。法律的工具效力应上升到主导地位。其次，司法要进行专业化改革。专业化的人才，专业化的机构，专业化的行动。只有专业化才能更有权威和效力。最后，行政复议制度和行政救济制度要进行改革和推进。构建多元化的救济渠道才是主流。（2）转变思想观念，培育成熟的公民文化。强烈的主体意识和理性的政治参与要求是成熟的公民文化所必需的。我们现在依然存在太多的封建统治的残余思想。在民众思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌驾于法治之上，损害了程序公正，更破坏了实体公正。法律不能随主观意志的随意变更而改动。思想观念的转变不是一朝一夕的事情，需要一个教育和强化的过程。（3）制度的改革。对于现在的何去何从，专家学者有不同的看法。有的认为与现代法治社会不相适应，应该取消；也有的认为要立法，把制度纳入法治建设的正轨中去。笔者认为：如今我国虽在不断的进行法治化建设，但是还存在很多人治的因素，制度的存在仍可以弥补这一点。当司法救济拒绝保证私权时，当司法救济导致实体正义失落时，当用尽司法救济仍无法获得权利保障时，当司法腐败导致人们丧失对司法的信心时，我们仍然为人们保留将作为“底线救济”的权利，必须认真对待这种权利。制度的改革首先要从程序上规范，变革的核心是改变长期存在的模糊性的特点。对工作的边界进行界定，可以明确问题的受理范围。最后合理利用电子政务技术，构建网络平台。现代化的信息技术为工作的开展提供了便捷的条件，这样有助于工作效率的提高。

参 考 文 献

[1]胡元梓．中国民众何以偏好――以冲突解决理论为视角[J]．华中师范大学学报．2011（2）

[2]张泰苏．中国人在行政纠纷中为何偏好[J]．社会学研究．2009（3）

[3]朱最新，朱孔武．权利的迷思[J]．新视野．2006（2）

救济制度论文篇10

一、相邻关系与权利滥用 罗马法上有“行使自己的权利，对任何人皆非不法”的法谚，近代民法也把“所有权神圣不可侵犯”奉为三大基本原则之一。在此权利绝对之原理下，一方面，个人所有权为他人所绝对不能侵犯，另一方面，权利人于行使权利时，若有损害及于他人，则该他人也只能俯首忍受，别无选择。而与此同时，人格权、财产权和正当环境权益也都具有不可侵性。这样，权利行使过程中必然会导致个人与个人之间以及个人与社会之间的利益冲突和矛盾对立。仅以环境问题为例，若依照此类权利绝对化原则，则因利用自己或他人的土地经营工厂或从事开发建设活动而造成环境污染、生态破坏，并进而侵害他人身体健康、财产和生活环境权益的，并非不法，也不构成侵权行为，更谈不上相应的法律责任，这显然无法保护他人正当权益和社会公共利益。 仅从不动产角度看，由于相邻不动产的一方所有人或利用人具有自由支配力，而另一方所有人或利用人具有自由排他力，致使所有权行使过程中经常产生矛盾冲突。为使相邻的不动产均能得到合法利用，避免纠纷，谋取共同利益，法律上对所有人或利用人之间的权利义务关系直接加以规定，称为相邻关系或相邻权。其实质是对所有权的限制或扩张，目的在于衡平调和不动产相邻各方利害关系，以期实现“共存共荣”（“Give and Take”，“Live and let Live”）。而在英美法系国家，则主要通过以“妨害实质性”以及“妨害不合理性”作为妨害行为成立要件的“妨害法”（Nuisance）来规范、调整各种非排他性的妨害他人土地使用或有关权益的现象。可见，相邻关系制度及与之相对应的英美法中的“妨害法”，其本身即蕴含着“两造权益依存之衡量”（The two are correlative and neither is entitled to prevail entirely at the expense of the other）。 早在罗马共和时期中叶，罗马私法即为了保护相邻权、债权和社会公共利益而对所有权进行不同程度、不同方面的限制，从而使所有权具有相对性，而社会本位、国家利益本位则成为整个罗马法律制度的精髓所在。仅就相邻权保护来看，罗马私法创设相邻关系法权的理论依据是“凡行使权利者不得以侵害他人权利为条件”，并对此作出了严格的法律规定。及至近现代民法，大体上都对相邻关系作出规定。 在个人主义思潮下，权利本位的近代民法中没有“权利滥用”的观念。而在19世纪末以来的社会本位阶段，个人权利和自由的行使应同时兼顾他人权益、社会发展和人类生存，于是权利滥用原则遂逐步通过学说、判例和立法等方式得以确立和得到发展。 权利滥用理论乃滥觞于所有权的界限问题即相邻关系，亦即在蒸气、臭气、煤烟、热气、音响、振动等不可量物放散及于邻地发生损害时是否构成侵权行为问题，在英美法中不存在该法理。1804年的法国民法中虽无权利滥用的规定，但法国学说和判例均承认权利滥用原则，如Colmar 法院判定以遮蔽、损害邻人采光权为目的而建设烟囱的行为构成权利滥用，确认命令加害人拆除该烟囱的第一审判决正当。1900年的德国民法最先明定权利滥用原则，即该法第226条规定“权利的行使不得专以加损害于他人为目的”。其后，各国民法典风起从之，如1907年的瑞士民法典第2条第2款规定“明显的权利滥用，不受法律保护”；1922年的苏俄民法典第1条规定“私权除违反社会的经济的目的而行使外受法律保护”；日本民法典在昭和23年修正时新增第1条“私权应遵从公共福祉”，“权利之行使与义务之履行，应依信义，诚实地为之”，“权利之滥用不许之”；1929年我国台湾民法典第148条规定“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”，第184条第1款后段规定“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，负损害赔偿责任”，第219条规定“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法”等。于是权利滥用的原则遂告确立。我国《民法通则》虽未使用“权利滥用”字样，但宪法第51条对禁止权利滥用设有一般性规定，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由权利”；学者普遍认为《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平 、等价有偿、诚实信用的原则”、第7条“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”和第58条实际上规定了权利滥用原则。 关于权利滥用的认定标准，学说和立法例均不一致，主要有主观说和客观说两种，但权利滥用构成要件的客观化则是权利滥用理论发展的一般趋势，当权利行使超过正当的界限时，即为权利滥用，而为法所不许。就立法来看，德国民法典、台湾民法典采主观标准，以权利人行使权利是否以损害他人为专门目的或主要目的作为权利滥用的要件，禁止恶意的权利行使；瑞士民法典、苏俄民法典则采客观的标准，禁止明显的权利滥用或违反社会的经济的目的权利行使。就判例和学说的发展来看，德国通过把民法典第226条关于禁止恶意的权利行使的规定吸收于第816条关于禁止违反善良风俗的侵权行为的规定，使第226条权利滥用的规定丧失了独立性，从而由加害目的、加害意思的主观标准演变为破坏相对人之间相对立的利益均衡、欠缺合法利益、违反社会的经济的目的、违背公序良俗、违反诚实信用原则等客观的标准，使权利滥用要件更加客观化；我国台湾的判例学说也不再仅从主观方面进行判断，而是从主观、客观两个方面进行判断，即权利行使是否以损害他人为主要目的，应依其情事，为客观之判断，而不可仅以权利人或相对人之主观意思为准据。这样，不独恶意的权利行使，凡背于善良风俗的加害行为、不依诚实信用原则的权利行使、妨害社会秩序或公共利益的权利行使以及权利人因行使权利所得利益极小而对他人损害极大、损益不能相比者，均构成权利滥用。因此，权利滥用的构成，已经由主观的要件发展为客观的要件。如台湾最高法院71年台上字第737号判决通过比较权利人所得利益和所造成他人或社会利益的损害，判定权利滥用行为：查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受损害，比较衡量之。倘其权利之行使，自己所得利益极少而他人及国家社会所受之损害甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然的解释。日本判例过去曾以加害人的主观目的为权利滥用的判断标准，近来则改采公序良俗的违反、权利人利益的欠缺、对于他人的加害、社会经济上的损失等客观的判断标准。学者则主张以超过社会容许限度作为权利滥用的构成要件，取代加害故意要件。如著名民法学家北川善太郎指出：权利滥用的构成要件，因所涉及问题的情形而有不同，而作为共同的要件，须权利的行使超过了社会的容许限度。是否有加害目的等主观意图，并非必要条件。其次，关于社会容许限度的判断，应当就具体情形依诚实信用原则对于权利者一方与对方的利益关系进行比较。 综合以上可知，土地所有人或其他权利人在行使权利过程中，因故意损害他人或社会利益，或者损害他人或社会利益大于权利人因行使权利所得利益、超过社会容许限度的，均构成权利滥用和侵权行为，应依法承担赔偿损失和排除侵害的责任。而在英美法国家，与大陆法中权利滥用的客观化相对应，相邻土地使用中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，无论是否具有故意或过失等主观要件，均构成“妨害行为”（Nuisance），应当承担赔偿损失或排除妨害的责任。 二、环境相邻关系、权利滥用和环境侵权责任 仅就环境污染和生态破坏而言，权利人因行使企业的营业权，利用自己或他人的土地经营工厂或从事开发建设活动而产生废水、废气、废渣、粉尘、辐射、噪音、热量、振动、地面下陷等侵害，危害邻人身体健康和财产的，如果超过社会容许限度，则构成权利滥用、环境侵权。如工厂烟囱排放的亚硫酸气体使附近的农作物遭受损害的，法院均以权利滥用为根据认定土地出租人和工厂主的行为属于侵权行为。而在英美法国家，前已论及，相邻土地使用中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，不论其主观要件如何，均构成“妨害行为”（Nuisance）。 经营工业应注意保护他人的人格权、财产权、环境权，防免邻地的损害，这不仅是各国环境法的基本目标和内容，而且许多民法典也对不可量物及其类似物的侵害、液体和固体物的侵害等问题作出了明确的基础性的规定，例如瑞士民法典第684条、第679条，德国民法典第906条，奥地利民法典第364条，我国台湾民法典第774条、第793条等。瑞士民法典第684条“经管工业的方式”规定：“一、任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经管工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。二、因煤、烟、不洁气体、音响或振动而造成 的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况者，应严禁之”。除了上述第684条第2款所列举的蒸气、煤烟、臭气、喧嚣、振动等不可量物侵害外，对于液体或固体的侵入，还设有第679条，规定“其因土地所有人逾越所有权限而受有损害或有受害之虞者，得请求损害之除去或为预防之措施，并得请求损害赔偿”。我国台湾民法典第774条“邻地损害之防免”规定：“土地所有人经营工业及行使其他之权利，应注意防免邻地之损害”。第793条规定；“土地所有人于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限”。而所谓类似之物，则包括电流、电波、光射等。以下分别从不可量物之侵入和液体、固体之侵入两个方面进一步加以探讨。 因气、热、音响、振动等不可量物所生侵害，对不动产和动产、所有权和一般私权均得发生，近现代法将其作为权利滥用的问题。而就现实生活来看，不可量物侵害多与相邻关系结合而生，为经济社会发展和土地利用中必然发生、不得不在一定限度内加以忍受的散放作用或“副产品”。为了共同生活的需要，对于超过相当程度的侵害，原则上应当采取禁止或预防措施，以防免对邻人的损害。然而大部分的工矿企业、交通运输企业的气体、粉尘、音响等侵害属于不可避免，对其绝对加以禁止应为例外之情形。解决之道，在于通过环境影响评价、土地利用规划等公法手段划定工业区、实现合理布局，以及通过公法上的“技术强制”使工矿、交通企业在技术可能的范围内采用排污少的先进的清洁工艺技术和建立污染防治设施，以避免或减轻危害。此外，设立排放有毒物质的危险性工厂企业，必须经过主管政府机构的批准许可，且业主应当根据公法上的要求，如排污许可证中规定的条件，在不加损害于他人的范围内经营管理其企业，不得以受行政许可作为免责的事由，从而受害人得请求损害赔偿和将来损害的预防。但是工厂的设立已经得到主管政府机构的许可者，除受害人请求该主管政府机构撤销其许可以达关闭工厂的目的外，通常不得在普通法院诉请关闭其工厂。 土地所有人在行使权利时违反其防免邻人损害的义务，使液体或固体侵入邻地而致损害于他人的，原则上应负排除侵害和赔偿损失的责任，但对于该侵权责任的构成要件，各国法律规定各有特色，如瑞士民法，根据第679条的规定，此类损害赔偿和侵害排除责任以逾越所有权的界限为负责要件，即该责任属于危险责任、原因责任，只须有客观的加害事实，土地所有人有无过失，在所不问；而在台湾民法，损害赔偿责任以土地所有人是否已尽相当的防免邻地损害的注意义务为判定标准，但侵害排除或危险预防责任则仅以客观的妨害事实或危险的存在为已足，土地所有人有无过失，在所不问。当然，无论在大陆法国家还是英美法国家，环境侵权现象之侵害排除的承认，往往还需要进行进一步的利益衡量，并不总是以客观侵害事实的存在为已足。以下分析之。 三、环境侵害的排除、利益衡量、环境相邻关系制度的调整及其经济分析 环境侵权现象大多表现为非特定众多污染源的复合污染对相当区域不特定的多数人的侵害，侵害对象则包括人的生命、身体、健康、财产或其他生活上利益等，甚至还会损及子孙后代。而且一旦出现对生命健康和环境的损害，往往无法弥补和消除其后果。因此，环境侵权多为危害范围大、程度严重的社会性权益侵害，具有“公害性”，而环境侵权的救济，不仅需要提供事后补救性的损害赔偿，而且更应注重事先预防性的侵害排除，尽量做到“防患于未然”。 环境侵权的损害赔偿，对他人活动的存立并不构成直接威胁，但环境侵害排除请求权的承认与否，则关系他人活动的存废，特别是“产业公害”，由于其原因行为的社会相当性、价值性和必要性，是否允许强制排除侵害，牵涉各种产业活动的社会效用和公共利益。如果仅以损害的连续性、反复性和不可恢复性作为环境侵害排除的要件，必然会导致大量产业活动的废止，阻碍经济社会的发展甚至会使文明进步失去赖以存在的物质基础[12]。实际上，环境问题具有高度科学技术性和高度利益冲突的特点，环境侵权作为一种“合法或适法侵权”，是在一定限度内可以容许的危险[13]。因此，环境侵权救济，特别是环境侵害的排除，作为一种重要的环境决策类型，常常需要运用利益衡量原则（Principle of Interest Balancing），这是环境问题、环境决策自身性质的必然要求。 首先，环境问题和环境决策往往 涉及复杂的科技背景。由于资讯信息的欠缺和科学技术上的不确定性，往往出现“决策于未知之中（Decision-making in Uncertainties）”的情形，风险决策的意味浓厚，使得环境决策的“是非观”难以处处显现，而是具有明显的利益衡量和利益选择特点。 其次，环境决策与环境资源的配置、利用休戚相关，是否使用、如何使用现有的环境资源，都会引发各种利益冲突：其一，环境资源的隔代分配和代际平衡问题。由于环境问题的外部不经济性，现行的环境资源配置和使用方法，往往难以体现后代人的利益和要求，造成这一代人作决策，而由下一代人承担有利或不利后果的现象。其二，不同利益集团间的利益冲突。对环境资源的保护程度和范围，直接影响到企业主的污染防治义务、开发建设活动以及公众的身体健康、财产和生活环境质量等，导致业者经济利益和受害人健康、安全、财产和生活质量等之间的矛盾冲突，并间接地触动消费者利益、从业工人的就业与健康、相关企业产品竞争力等广泛的利益纠葛。由于环境污染和生态破坏从根本上说是技术发达、产业活动频繁的“副产品”，在目前的经济技术水平下难以完全消除，过于强调“环境优先”和业者的环境保护义务甚至严厉实行环境侵害的排除，虽能更好地保护环境资源和今世后代人（Present and Future Generation）的身体健康，但会给企业带来过分沉重的技术、经济负担甚至危及企业的生存，造成社会经济发展的停滞和失业等问题；反之，提倡“经济优先”和环境问题上的“全体国民责任论”，过于放任企业排污或从事开发建设等利用环境资源的活动，强调社会公众的忍受义务，不仅有失法律的公平正义功能，甚至还会造成严重的“环境公害”，引发社会的不安定。其三，国际间的利益冲突。臭氧层破坏、温室效应、酸雨、生物多样性锐减、油污等区域性、国际性环境问题的产生及其解决，各国负有“共同而有区别”的责任，经济技术水平、发展阶段、发展状况和环境资源特点各不相同的各个国家对解决此类环境问题的缓急排序也迥然不同，导致环境资源保护方面的国际冲突[14]。 正因为环境决策往往具有未知性、风险性，且环境决策与技术、经济的发展、人体健康及安全、社会的稳定等因素之间存在着既相互依存、又相互冲突的对立统一关系，所以在环境决策过程中必须综合考虑技术、经济、社会和环境资源等多个方面，通过综合平衡今世后代人（Present and Future Generation）的利益和要求，排定轻重缓急的次序（Priority Setting），实现环境资源在代内和代际的合理分配和使用，在满足当代人生存与发展需要的同时，也不对后代人满足其需要的环境资源基础造成危害，而不能仅顾及某一种利益并作绝对式的保护――这实际上就是可持续发展的思想。而所谓可持续发展（Sustainable Development），根据1987年联合国世界环境与发展委员会向联大提交的报告《我们共同的未来（Our Common Future）》，就是“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”[15]。它起源于经济社会发展与环境问题之间的矛盾冲突，“是环境保护的压力与经济增长的动力两种力量的妥协或矛盾的统一”[16]，既不同于把环境与发展割裂开来的重发展、轻环保、先污染、后治理的的传统的“经济优先”发展模式，又不同于把环境与发展对立起来、“环境优先”的“零增长”的悲观论调[17]，而是既强调环境保护与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面，同时又强调二者之间相互依存、相互促进的一面，主张在保护环境资源的基础上实现经济的高效增长和社会的公平。因此，可持续发展同时包含着经济增长、社会公平、环境资源的合理利用与保护三个方面的内容和目标，是一种兼顾经济、社会和环境效益的多目标的综合性发展模式。也就是说，可持续发展思想具有浓郁的利益衡量色彩，在宏观上须同时考虑和协调经济技术的成本与效益、环境资源的合理配置与保护以及法律上的公平正义等。在1992年6月召开的联合国环境与发展大会上，可持续发展得到了《21世纪议程》和《里约环境与发展宣言》的确认和肯定，并为世界各国普遍接受，从而成为指导各国环境与发展实践的重要战略思想。 抽象言之，所有权及其他私权的行使，必须尊重社会公共福利，这是权利社会化的必然要求，但私权如何兼顾公共利益，其具体化和现实化的过程，则需依 赖利益衡量原则的运用。关于环境侵权与环境侵害的排除，需综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会相当性、合法性、有用性、价值性等，权利遭受实质性侵害仅是排除环境侵害的必要条件，而非充分条件。除了权利受害外，尚须同时具有侵害的不合理性，始可承认环境侵害的排除。这种权利侵害是否具有不合理性的判断，即是所谓的利益衡量。由此不难看出，环境侵害排除的法律构成要件要比损害赔偿的构成要件更加严格，而且环境侵害排除与利益衡量之间关系极其密切。不仅有调和性的理论、学说，而且各国立法、判例也都经常利用利益衡量原则，建立相互调和的制度，对环境相邻关系进行调整，如德国民法于“干扰侵害法”（Immission） 中创立衡量补偿请求权（Ausgleichsanspruch）,于《联邦公害防治法》中发展“设置公害防治设施”和“代替排除侵害的赔偿”制度；日本和我国台湾司法界创设“中间排除侵害”和“部分排除侵害”的理论和制度等。类似地，英美法国家也于“妨害法”（Nuisance）中发展“均衡衡平”（Balancing the Equities）、“部分排除侵害”（Partial Injunction）和“代替排除侵害的赔偿”（Damages in luie of Injunction）等法理和制度等。通过这些具有浓厚利益衡量色彩的理论、立法和制度，方能在维护产业活动正常进行的同时，尽可能地保护国民生活的安宁和实现社会公平正义。 前已论及，利益衡量是各国在环境侵权救济，特别是环境侵害排除中普遍采用的重要原则。而在某些国家，如日本，公害救济中的忍受限度理论和利益衡量理论均甚为发达，有关利益衡量的说明也常与忍受限度论混淆不清。究其关系，则利益衡量不过是侵害行为违法性判断意义上的忍受限度论在侵害排除层面上，为适应环境公害原因行为的合法性、有用性所作的扩大和延伸而已[18]。由此可见，忍受限度理论与利益衡量理论实质上具有一体化关系――在违法性判断意义上为忍受限度论，在侵害排除意义上为利益衡量论。因此，其考量的基本因素也大体相似或相同。 利益衡量实质上是经济效率和社会公平正义之间的平衡。就具体的环境侵害排除案件的利益衡量来看，需就以下多个因素，斟酌个案情形分别作出判断：1、受害利益的性质、内容和程度，如生命、身体、健康受害或精神上痛苦、不舒适、生活上不方便、不利益等；2、侵害行为的形态、性质和程度，如究为大气污染、水污染、土壤污染、噪声污染、振动、恶臭、有毒物质、固体废弃物、地面下陷、核辐射等形态中的哪一种；是否超过政府规定的污染物排放标准，如若超标排污，超过程度如何；排污时间、方式等是否符合排污许可证的要求；排污活动是一时性还是继续性；排放污水是在枯水期还是丰水期；发出噪音是在夜间还是白天，是否影响工作、学习、睡眠、休息、和健康等；3、侵害行为的公共性、公益性，如是机场、公路、发电厂还是一般私人工厂；4、加害人是否已经尽其可能采取具有经济技术可行性的最完善的损害防止措施；5、地点是否适当；6、是否事先经过环境影响评价及其结果如何；7、是否与当地居民协商等。一般地，对生命、身体、健康有危害者，侵害重大且将来有继续侵害的高度可能性者，有造成金钱赔偿无法回复原状的损害之虞者，利益衡量上均准许排除环境侵害。而环境侵权（公害）案件忍受限度的判断，应综合下列情形为之：1、受害利益的性质和程度；2、侵害行为的形态、性质、程度及社会上评价；3、地区性；4、加害人有无采取最完善的损害防治措施；5、是否遵守公法上排放标准或管制要求；6、土地利用的先后关系等[19]。 就权利的救济和保护而言，由于各种权利在法律价值判断上具有层次性，一般地人格权高于财产权，而财产权又高于环境权益，因此法律对不同权益的保护范围、程度和次序往往也有一定的区别。相应地，论及权益遭受环境侵害与排除环境侵害之间的关系时，是否可以适用利益衡量原则，如若可以适用利益衡量原则，则适用的程度如何，均须根据不同的权利类型分别考察。1、生命权、身体权、健康权受害或有受害之虞。环境侵权原因行为直接创造物质财富、公共福利，但其法律价值判断上较生命权、身体权、健康权为低，因此环境侵害排除理论和实践上均认为生命权、身体权、健康权的保护具有绝对性，根本没有适用利益衡量原则的余地，只要生命权、身体权或健康权受害或有受害之虞，则无论加害人的经济利益如何，公益性、公共性如何，侵害行为的形态、性质和程度如何 ，地区性如何，是否遵守公法上排放标准或管制要求，是否采取了最完善的防害措施，土地利用先后关系如何，均应认定其超过了忍受限度而准许受害人请求排除侵害。2、精神损害、生活妨害或有受害之虞。精神和生活的安宁权属于广义上的人格权[20]，也是环境权之一种具体表现。如果因环境污染或生态破坏造成单纯的精神痛苦、不舒适或生活上的不方便、不利益，则自有利益衡量原则的适用且其作用程度重大，应就地区性、受害人回避损害的可能性、土地利用或居住的先后关系、加害人的公益性与公共性、是否遵守公法上义务等多个因素衡平比较，确定是否超过忍受限度和准许排除侵害。3、财产权受害或有受害之虞。环境侵权原因行为在创造财产价值的同时，侵害他人农作物、渔业、房产等财产利益的，得否排除侵害，须适用利益衡量原则。虽然利益衡量的判断因素甚多，要求标准甚高，但因侵害农作物、渔业等而影响受害人生计的，自应认为超过忍受限度而准许排除侵害之请求。其他单纯的财产权益受害，因有明确而直接的实定法上的依据，基于物上请求权准许排除侵害的案例也不少。4、环境权益受害或有受害之虞。依据环境权益受害请求排除侵害，利益衡量原则的适用远比物上请求权更为广泛。单纯的侵害环境利益而未侵害人格权的情形，由于各国法院拒绝承认和支持环境权的私权化，受害人依私权性环境权排除侵害的成功案例尚不存在。然而随着环境公法的产生和完善，特别是环境影响评价制度[21]的建立，通过公众参与环境决策和对可能侵害环境利益的政府决定提起取消之诉等方式，单纯因环境利益受害而请求排除侵害的可能性大大增强。如在美国，最高法院通过“西埃拉俱乐部诉莫顿案”（Sierra Club v. Morton）和“美国诉反对制定规章机构程序的学生案”（United States v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures）这两个典型判决确认对美学的或环境的危害可能构成“事实上的损害”，即环境利益可以作为起诉权的基础，从而使法院的门总是对与环境受害相关的案件敞开着[22]；最高法院根据《濒危物种法》的规定，为了保护濒危的射水鱼而命令田纳西州停止建设已经耗费巨资的特立科水坝工程[23]；环境立法确认应当对某些特殊性质的地域、特殊种类的动植物提供特别保护――这些资源的保护相对于它们的其他用途而言享有优先权，取走或使用这些资源，只有在某些极特殊的情况下才能被允许[24]，等等。 就侵害排除方式而言，传统法律的理论和制度的往往仅见“有无”问题，缺乏中间调整形态：要么排除侵害，完全停止加害人的活动；要么维持侵害状态，使受害人完全忍受侵害和不幸。这种“零或全部”、“全输或全赢”（All or Nothing）的思考模式和侵害排除规定，无法实现双方当事人利益的均衡和妥当性，在环境侵权救济上具有很大局限。特别是在此僵硬的理论模式和法律制度下适用利益衡量原则，法院通过“衡平平衡”等方法，常常偏向于保护产业活动、经济利益，实质上是对环境侵害排除请求权的重大限制乃至否认，于受害人极为不利。于是在环境侵害排除上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”和“代替排除侵害的赔偿”等更具灵活性的理论和制度应运而生（德国早期的营业法中还有衡量补偿请求权制度），从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。中间排除侵害和部分排除侵害的方式适用较广，主要有安装污染防治设备或设施、缩短企业营运时间、禁止企业在特定时间排污、限制扰民机场的飞机起降时间和建筑工地的施工时间等[25]。如果侵害属于重大，超出一般人所能忍受的程度，双方土地使用均有其土地利用的惯行性即土地使用情况符合其“场所的特性”，干扰侵害非经由特殊引导设置而生，而且加害地所有人或使用人以现有的技术和经济能力又无法设置公害防治设施者，则可成立衡量补偿请求权和代替排除侵害的赔偿请求权[26]。 对于包括环境侵权在内的相邻土地使用中损害的发生，大陆法国家民法典中大都规定有相邻关系法律制度，如德国的“干扰侵害法”（Immission），英美法国家则有“妨害法”（Nuisance），通过这些蕴含利益衡量原理的法律制度，在某种意义上往往可以较好地兼顾争议双方的利益。但从整体上看，传统法律分析不但以公平正义为其灵魂，而且对于损害的发生，大都仅仅针对加害人的防免、赔偿义务进行论 断，而不是同时从加害人与受害人双方的互动关系着眼，常致难以均衡各方经济利益。例如在美国，曾有为了救济岁入百元的农场主而关闭资产百万、工人数百名的工厂的案例。而利益衡量原则的运用、相邻关系制度的调整和各国环境法制的完善，可以使法官更好地照顾到效率的观念，从而能够兼顾公平和效率两个方面的目标。而在此发展过程中，本世纪60年代以来兴起的主张应以资源配置中的“效率”即经济价值的最大化作为制定和实施法律之准则的法律经济学（Law and Economics, Economics of Law, Economics Analysis of Law, Lexeconics）的影响应当不容忽视，特别是在英美法国家，尤其如此。不但在理论上，环境资源的管理与使用是法律经济分析运用最频繁的领域之一，而且法律经济学已为政府机构和公共团体广泛接受，从而对立法和司法实践产生影响――其中当然包括环境立法及司法实践。如美国前总统里根在1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为联邦上诉法院法官，并通过第12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合费用－效益分析（Costs-Benefits Analysis）的标准等[27]。虽然在生命、身体、健康以及环境质量（Environmental Quality）、美学价值（Aesthetic Value）等无法用金钱加以衡量的因素受害时，法律的经济分析缺乏适用前提而具有相当的局限性，但在不违背道德上合理性的情况下，如在单纯的财产损害或轻微人身损害的场合，法律经济分析的方法是可以采纳的。它以经济效率为其精髓，强调社会整体的经济合理性，由此也可以从经济学角度为环境行政的发达和环境相邻关系制度的调整提供理论依据：环境问题具有外部不经济性，而当出现外部性的时候，政府或其他制度安排而非市场制度安排是有效率的[28]。这也就是环境行政法和环境行政控制在环境保护中占据绝对优势地位的内在原因。同样基于效率的考虑，就具体的环境侵权案件而言，对影响少数人财产的“私害”应采取排除侵害（Injunction）的救济方法，而对影响许多人财产的“公害”则应采取“代替排除侵害的赔偿”（Damages in luie of Injunction）的救济方法[29]。以下进一步分析之。 对某一危害的发生，法律经济学从加害人和受害人两个方面去观察损害的防免。典型的例子是“机车与麦田着火案”[30]。为了避免麦田着火，不论机车停驶、安装火花防止设备还是停止在靠近铁路的麦田种植均可达到目的。而环境侵权中的危害的防免，同样具有“两面性”。以煤烟污染为例，污染源停止营运，或污染源安装污染防治设施，或受害人安装空气净化设备，或受害人迁离污染源附近地区，均可以免除损害。此外法律经济学还把环境污染纠纷视为工厂“排污权”与居民“环境权”之间的不相容行使，是利用资源的冲突――环境纠纷作为典型的土地使用冲突案件，双方当事人都希望能如愿地使用自己的土地，而不受他人干扰：居民希望附近的污染源关闭或搬迁，从而享有良好的环境质量即“环境权”；污染源则希望居民搬迁，从而得以自由地向环境中排放污染物，利用环境自净（纳污）能力资源即“排污权”。 假定不存在因污染对生命健康造成的损害和忽略对环境质量、美学价值的影响，而仅以经济效率为追求目标，则在上述资源使用的冲突关系中，法律上究应偏向加害人而使受害人承担忍受义务，还是偏向受害人而使加害人停止其侵害活动，即应采取损害赔偿救济方式还是排除侵害的禁令救济方式，不能一概而论。 综合来看，法律经济学以斯密定理（自愿交换对个人是互利的）、科斯定理和波斯纳定理为其理论基石[31]。依科斯定理，在产权冲突的场合，当市场交易成本为零时，不论如何选择法律、配置资源，只要交易自由，争议当事人能够通过谈判合作地解决其争端，总会产生高效率的结果。虽然科斯定理“零交易成本”的假设在实际的社会生活中是不存在的，但只要交易成本（交易成本是指市场机制运行的费用，包括当事人双方在通过市场进行交易时搜集有关信息、进行谈判、订立合同并检查、监督合同实施所需要的费用）小于当事人之间交易的价值，科斯定理仍将接近于现实。因此，在市场交易成本较小时，即使法律对权利和资源的分配是无效率的，私人也可以通过谈判、协议对其加以纠正， 从而实现经济效率的最大。由此，如果冲突当事人所面临的市场交易成本低廉，则最有效的救济方式是对过去损害的补偿性货币赔偿和对未来侵害的禁令；如果市场交易成本高昂，则法庭应对过去和未来的损害判给补偿性的损失赔偿，而不是发布禁令。 上述理论一旦运用于实践，则所选择的法律救济方式在很大程度上取决于争议各方的状况。对于当事人少、合作障碍小、谈判成本低的“私害”型环境案件（限于财产纠纷），即使法院发布禁令，也很少构成真正的威胁――因为该案型符合科斯定理所描述的私人解决冲突的条件，当事人往往出于经济效率的考虑而通过谈判解决争端，对于无效率的禁令，可以通过私人谈判来纠正，最终实现效率目标。因此，法律上对此类“私害”应当选择对过去损失进行赔偿和对未来侵害发布禁令的救济方式，把享有良好环境质量的权利即“环境权”赋予受害人。在法律作出此种权利、资源配置后，污染者为了维持有效率的生产，可以通过谈判从受害人处购买“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”，最终并不会影响社会总体的经济合理性。相反，对于那些当事人较多、合作障碍大、谈判成本高的“公害”型环境案件（限于财产纠纷），如果发布有利于受害人的禁令，则加害人想从众多受害人手中购买该“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”几乎是不可能的。所以，资源可能因为发布禁令而在受害人手中无效率地滞留着。根据“如果市场交易成本过高而抑制交易时，应把权利赋予那些最珍视它们的人”的波斯纳定理，最有效的救济是采取“代替排除侵害的赔偿”方式，即把“排污权”赋予污染者，同时对污染者过去及未来使用他人“环境权”和造成的损害进行赔偿。在此类“公害”案例中，最为典型的要数“布默诉大西洋水泥公司案”（Boomer v. Atlantic Cement Co.，Inc.）。在该案中，邻近被告的土地所有者们声称，工厂发出的尘土、烟雾和振动损害了其财产，要求予以禁止和支付损失赔偿费。法院经审理，判决为妨害，允许支付原告的损失赔偿费（18.5万美元），但否决了禁令（从而保住了水泥厂4500多万美元的投资和300多名工人的就业）[32]。法院基于“衡平平衡”的方法，将环境利益、经济利益、社会利益等进行调和、妥协得出的上述判决结果，与法律经济分析基于交易成本和经济效率的分析所得结论完全一致。尽管这种基于效率的权利分配和资源配置方式几乎无异于向污染者颁发了使其污染行为正当化的执照，或者说污染者只要支付了损失赔偿费就可以继续损害其邻居，因为不符合公平正义的要求而招致批评，但在事实上，通过运用利益衡量原则对经济效率、公平正义等作出平衡，此类因环境污染而造成的“公害”型财产损害案例，其处理结果常发生驳回排除侵害请求而允许损害赔偿的现象。 -------------------------------------------------------------------------------- 参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1986年修订11版，第77－78页；史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1979年第5版，第79页；董世芳：《民法概要》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第338页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第164－165页。 参见谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1992年版，第177－179页。 参见李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第399页。 参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年第3版，第645页。 参见〔日〕淡路刚久：《近邻妨害的私法处理》，载加藤一郎编：《外国的公害法（下）》（日文版），岩波书店1978年版，第6－7页。 参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年第3版，第645－646页；李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第400－402页；董世芳：《民法概要》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第78－79页；刘清波：《民法概论》，台湾开明书店1979年修订2版，第178页。 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第262页。 参见李宜 琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第401页。 转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第262页。 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第157页。 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第263页。 [12] 在美国，曾经经常出现为了救济年收入仅百元的农场主而关闭资金百万、工人数百的工厂的判例，如Hulbert v. Cal.Port.Cement Co. ,161Cal.239,118 p.298(1911)；Whalem v. Union Bag Co. ,208N.Y.1,101N.E.805（1913）. [13] 所谓容许性危险，是指某行为或者活动虽侵害他人合法权益或有侵害的可能，但基于其社会相当性、有用性、必要性，性质上应受容许，在一定限度内，如在符合公法上标准或不超过私法上忍受限度的情况下，不认其为违法。 [14] 参见叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到参与环境决策》，载《环境政策与法律》，台湾月旦出版公司1993年版，第24－25页；《大量环境立法：我国环境立法的模式、难题及因应方向》，载《台大法学论丛》第22卷第1期，第115－117页；《环境问题的制度因应：刑罚与其他因应措施的比较与选择》，载《台大法学论丛》第20卷第2期，第90－92页。 [15] 世界环境与发展委员会著，王之佳等译：《我们共同的未来》，吉林人民出版社1997年版，第52页。 [16] 潘家华，《持续发展途径的经济学分析》，中国人民大学出版社1997年版，前言第1页。 [17] 此类悲观论者，以罗马俱乐部最具代表性。请参见〔美〕丹尼斯·米都斯等著，李宝恒译：《增长的极限――罗马俱乐部关于人类困境的报告》，吉林人民出版社1997年版。 [18] 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第223页。 [19] 参见曾隆兴：《公害纠纷与民事救济》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第78－87页。 [20] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第43页。 [21] 1969年美国《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act）率先对环境影响评价制度作出规定，其后许多国家的环境立法纷纷仿效。该制度是执行预防性环境政策的重要支柱。 [22] 参见〔美〕J·G·阿巴克尔、G·W·弗利克等著，文伯屏等译：《美国环境法手册》，中国环境科学出版社1988年版，第44－45页，第88－89页。 [23] 参见（美）乔治·W·普灵：《美国原生态地和自然状态地的保护――联邦有关法律概述》，载《中美环境法学术讨论会论文集》，中国环境科学出版社1989年版，第121页。 [24] 参见〔美〕拉里·麦克唐纳：《美国环境法体系概述》，载《中美环境法学术讨论会论文集》，中国环境科学出版社1989年版，第12－13页。 [25] 参见金瑞林：《环境侵权与民事救济――兼论环境立法中存在的问题》，北京大学法律系·香港城市大学法学院 第二次法学学术讨论会论文，第5页。 [26] 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第177－178页。 [27] 参见〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者前言”部分第3页，第11页。 [28] 参见盛洪：《从经济自由主义的角度看》，载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第7页。 [29] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书 店、上海人民出版社1995年版，第145－146页，第222－223页；〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，第85页。 [30] 参见叶俊荣：《出卖环境权：从五轻设厂的十五亿“回馈基金”谈起》，载《环境政策与法律》，台湾月旦出版公司1993年版，第45页。 [31] 参见〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者前言”部分第20页。 [32] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第233－238页。

救济制度论文篇11

新中国成立初期，针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口，政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》，1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》，同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时，党和政府拨出大量粮食和经费，对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人，冬季期间达到150余万人，占到各个城市人口的20%-40%。从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元，救济了1000多万人。在农村，1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资，救济灾民和孤老病残人员。

1956年，我国开始进入全面建设社会主义时期以后，在城市形成了就业与保障一体化的保障制度，农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期，社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员，社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期，城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年，国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元，超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》，规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”（即保吃、保穿、保烧、保教、保葬）供养，1958年，全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间，国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。

改革开放以来，社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准，由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元；农村在实行了联产承包责任制以后，国家加大了对农村社会救济的投入，1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元，占国家拨付的农村社会救济费10%，1994年为“五保”户拨付救济金7554万元，占国家拨付农村社会救济费的27%；1979年到1994年的15年间，国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元，灾民生活救济费170余亿元；在这个时期，社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作，20世纪70年代末，我国的贫困人口有2.5亿，1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后，扶贫工作在我国农村全面展开，1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》，到1998年就下降到4200万。

可以看出，传统社会救济制度的适用对象主要是：（1）“三无”（无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源）孤老残幼，他们是长期的救济对象，政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题，在城镇，为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构，在农村，主要是建立了敬老院，1994年全国孤老残幼有330万人，提供救济款13.6亿元，其中政府提供了1.88亿元；（2）灾民，城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们，灾情主要发生在农村，因而灾民主要集中在农村，国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题，10%左右用于衣被救济，25%左右用于修建房补贴，5%左右用于防疫治病，1994年救济灾民8228万人，国家拨付救济款18亿元；（3）社会上的生活困难者，他们因各种原因（因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等）陷入贫困，他们中的一部分是暂时困难者，另一部分则是长年困难者，因此对前者实行临时救济，对后者则实行定期定量救济，1999年全国社会救济人数达5290余万人次。

二、传统社会救济制度改革的社会背景

以市场经济为取向的经济体制改革，给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题，比较明显的一个问题是，经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于：

首先，下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中，大量职工被裁减下来，他们由于失去了工作岗位，而沦为城镇贫困人口。到1999年底，下岗职工和失业者约有1600万人，10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费；由于失业保险金储备不足，也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金，因此生活失去了保障。

其次，退休人员不能足额按时领到养老金，医疗费也不能报销。由于企业效益不佳，拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月，拖欠养老金总计87亿元，涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区，涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平，有500万退休职工生活非常困难。由于企业经济效益差，职工看病医疗费不能报销，1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计，其他地区的情况就可想而知。

第三，多数非国有制企业职工没有参加社会保险，在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时，就会陷入困境。据统计，到1997年底，全国城镇各种从业人员有20207万，参加失业保险的只有41%，几乎都是国有企业职工，而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。

第四，贫富差距拉大，突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高，而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明，到1999年6月底，拥有金融资产量最多的20%城市家庭，占城市居民金融资产量的55.4%，而20%低收入家庭仅拥有1.5%，前者为后者的34倍。

以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升，同时又由于国家经济实力等原因，只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明，1993年全国贫困救济对象（不含灾民）为8480万人，实际只救济3101万人，占36.6%；1994年全国贫苦救济对象为8785万人，实际只救济3122万人，占35.5%.这些数据表明，全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时，不仅社会救济面窄，而且救济标准偏低，1993年财政支付社会救济金37950万元，人均12元；1994年财政支付社会救济金42432万元，人均13.6元。如此庞大的贫困人口，必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题，必须尽快改革传统社会救济制度，建立新的适应新形势的社会救济制度。

三、我国城市居民最低生活保障制度的建立

1993年6月，在国家还没有统一政策的情况下，上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度，并且取得了较好的效果。之后，沿海开放城市逐步建立了这一制度，到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下，到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月，国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》，要求到1999年底，全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月，全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底，最低生活保障对象为282万人，其中传统民政对象（“三无”人员）占21%，新增对象（在职、下岗、失业、离退休人员）占79%。

在总结各地经验的基础上，1999年9月，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》，使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是：（（1）保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同，它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提，此外，最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。所以，条例规定，持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利；对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后，全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万，其中传统民政救济对象占15%，在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%。

（2）保障标准。条例规定，城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平，确定最低生活保障金标准，目前全国最低生活保障金最高的为319元，最低的为78元，基本能够维持居民的最低生活需求。

（3）保障资金的来源。条例规定，城市居民最低生活保障制度所需资金，由地方人民政府列入财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用。还规定，国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道，但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元，其中中央财政投入8亿元，地方财政21.6亿元，而社会捐赠数额微不足道，尽管如此，也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。

城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障，它实施3年以来，在促进经济发展、维护社会稳定方面，发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下，最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能，将绝大多数由于各种原因，特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来，为国家营造了安定的国内建设环境，保障社会转型顺利进行。

四、进一步完善我国社会救济制度

为摸清全国最低生活保障制度实施情况，民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查，调查结果表明，我国的最低生活保障制度还存在以下问题：

1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明，目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间，能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人，覆盖面只有25%-30%。不能获得最低生活保障的企业职工主要有：全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中，有230万人未享受到待遇；在地方的中央直属企业的低保对象有98万人，其中的80万人没有从当地政府获得待遇；分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业（主要是有色金属、核工业矿、煤矿）还没有开始实施低保，这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人；国有企业677万下岗职工中，有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。

2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧，所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费，而是根据可能提供的资金额确定发放标准，结果标准普遍偏低，难以维持低保对象的基本生活需求。据调查，1998年，上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%；就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后，武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%，如此低的收入只够维持最低的生活需求，他们买最便宜的蔬菜，甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市，衣服靠亲友赠送的占34%，家庭成员生病不去医院诊治的占50%。上海低保对象的生活是这样的状况，其他地区的情况就可想而知了。

3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算，但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是：大部分地区由于受传统社会救济观念的影响，将低保对象限定在特困人口上，对最低生活保障重视不够、支持不力；地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金；由于多数地方财政困难，有的仅是吃饭财政，有的甚至拖欠机关工作人员的工资，无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起，中央加大了对部分省份低保资金的补贴，但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍，缺口还是非常大的。另外，中央提高最低生活保障标准以后，新增了许多保障对象，进一步扩大了资金缺口。例如，吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人，按人均138元计算，每月需保障资金1841万元，如数筹集所需资金是不可能的。

4.相关制度实施不力造成的贫困问题，低保也无能为力。按照条例的规定，只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后，家庭人均收入仍低于最低生活保障线的，才给予差额补贴。但是，在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用，地方财力又十分有限，决不可能把他们纳入最低生活保障范围，使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围，不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的，而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围，他们将成为社会的不安定因素。

最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”，应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来，所以这道防线对于经济发展、社会稳定，尤其是我国目前的经济体制改革意义重大，不能轻视。针对我国低保中存在的以上问题，今后应从以下几个方面对制度加以完善。

1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里，标准只有一个，即家庭人均收入低于最低生活保障标准，而不问是在什么性质的企业工作，是否在职等因素。

2.适当提高待遇标准。调整的原则应是，最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加，使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响，使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。

3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障，以上各种问题，主要出在地方财政不足上，所以，合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额，才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来，国务院下发了几个文件，规定财政确有困难的地区，中央财政要酌情给予支持，成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是，地方仍是低保资金主要提供者，应多渠道、多层次设法筹集低保资金，最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。

4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求，做好三条保障线的衔接工作。首先，要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇，而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的，民政部门可采取应急措施，提供临时救济。总之，要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。

注释：

[1]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第54-55页。

[2]同上，第56-57页。

救济制度论文篇12

新中国成立初期，针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口，政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》，1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》，同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时，党和政府拨出大量粮食和经费，对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人，冬季期间达到150余万人，占到各个城市人口的20%-40%.从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元，救济了1000多万人。在农村，1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资，救济灾民和孤老病残人员。[1]

1956年，我国开始进入全面建设社会主义时期以后，在城市形成了就业与保障一体化的保障制度，农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期，社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员，社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期，城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年，国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元，超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》，规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”（即保吃、保穿、保烧、保教、保葬）供养，1958年，全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间，国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。[2]

改革开放以来，社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准，由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元；农村在实行了联产承包责任制以后，国家加大了对农村社会救济的投入，1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元，占国家拨付的农村社会救济费10%，1994年为“五保”户拨付救济金7554万元，占国家拨付农村社会救济费的27%；1979年到1994年的15年间，国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元，灾民生活救济费170余亿元；[3]在这个时期，社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作，20世纪70年代末，我国的贫困人口有2.5亿，1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后，扶贫工作在我国农村全面展开，1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》，到1998年就下降到4200万。[4]

可以看出，传统社会救济制度的适用对象主要是：（1）“三无”（无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源）孤老残幼，他们是长期的救济对象，政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题，在城镇，为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构，在农村，主要是建立了敬老院，1994年全国孤老残幼有330万人，提供救济款13.6亿元，其中政府提供了1.88亿元；（2）灾民，城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们，灾情主要发生在农村，因而灾民主要集中在农村，国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题，10%左右用于衣被救济，25%左右用于修建房补贴，5%左右用于防疫治病，1994年救济灾民8228万人，国家拨付救济款18亿元；（3）社会上的生活困难者，他们因各种原因（因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等）陷入贫困，他们中的一部分是暂时困难者，另一部分则是长年困难者，因此对前者实行临时救济，对后者则实行定期定量救济，1999年全国社会救济人数达5290余万人次。[5]

（二）传统社会救济制度改革的社会背景

以市场经济为取向的经济体制改革，给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题，比较明显的一个问题是，经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于：

首先，下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中，大量职工被裁减下来，他们由于失去了工作岗位，而沦为城镇贫困人口。到1999年底，下岗职工和失业者约有1600万人，10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费；由于失业保险金储备不足，也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金，因此生活失去了保障。

其次，退休人员不能足额按时领到养老金，医疗费也不能报销。由于企业效益不佳，拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月，拖欠养老金总计87亿元，涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区，涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平，有500万退休职工生活非常困难。[6]由于企业经济效益差，职工看病医疗费不能报销，1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计，其他地区的情况就可想而知。

第三，多数非国有制企业职工没有参加社会保险，在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时，就会陷入困境。据统计，到1997年底，全国城镇各种从业人员有20207万，参加失业保险的只有41%，几乎都是国有企业职工，而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。[7]

第四，贫富差距拉大，突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高，而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明，到1999年6月底，拥有金融资产量最多的20%城市家庭，占城市居民金融资产量的55.4%，而20%低收入家庭仅拥有1.5%，前者为后者的34倍。[8]

以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升，同时又由于国家经济实力等原因，只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明，1993年全国贫困救济对象（不含灾民）为8480万人，实际只救济3101万人，占36.6%；1994年全国贫苦救济对象为8785万人，实际只救济3122万人，占35.5%.这些数据表明，全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时，不仅社会救济面窄，而且救济标准偏低，1993年财政支付社会救济金37950万元，人均12元；1994年财政支付社会救济金42432万元，人均13.6元。[9]如此庞大的贫困人口，必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题，必须尽快改革传统社会救济制度，建立新的适应新形势的社会救济制度。

（三）我国城市居民最低生活保障制度的建立

1993年6月，在国家还没有统一政策的情况下，上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度，并且取得了较好的效果。之后，沿海开放城市逐步建立了这一制度，到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下，到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月，国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》，要求到1999年底，全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月，全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底，最低生活保障对象为282万人，其中传统民政对象（“三无”人员）占21%，新增对象（在职、下岗、失业、离退休人员）占79%.[10]

在总结各地经验的基础上，1999年9月，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》，使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是：（1）保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同，它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提，此外，最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。[11]所以，条例规定，持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利；对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后，全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万，其中传统民政救济对象占15%，在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%.[12]

（2）保障标准。条例规定，城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平，确定最低生活保障金标准，目前全国最低生活保障金最高的为319元，最低的为78元，基本能够维持居民的最低生活需求。[13]

（3）保障资金的来源。条例规定，城市居民最低生活保障制度所需资金，由地方人民政府列入财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用。还规定，国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道，但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元，其中中央财政投入8亿元，地方财政21.6亿元，而社会捐赠数额微不足道，尽管如此，也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。[14]

城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障，它实施3年以来，在促进经济发展、维护社会稳定方面，发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下，最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能，将绝大多数由于各种原因，特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来，为国家营造了安定的国内建设环境，保障社会转型顺利进行。

（四）进一步完善我国社会救济制度

为摸清全国最低生活保障制度实施情况，民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查，调查结果表明，我国的最低生活保障制度还存在以下问题：

1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明，目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间，能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人，覆盖面只有25%-30%.[15]不能获得最低生活保障的企业职工主要有：全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中，有230万人未享受到待遇；在地方的中央直属企业的低保对象有98万人，其中的80万人没有从当地政府获得待遇；分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业（主要是有色金属、核工业矿、煤矿）还没有开始实施低保，这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人；国有企业677万下岗职工中，有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。[16]

2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧，所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费，而是根据可能提供的资金额确定发放标准，结果标准普遍偏低，难以维持低保对象的基本生活需求。据调查，1998年，上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%；就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后，武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%，如此低的收入只够维持最低的生活需求，他们买最便宜的蔬菜，甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市，衣服靠亲友赠送的占34%，家庭成员生病不去医院诊治的占50%.[17]上海低保对象的生活是这样的状况，其他地区的情况就可想而知了。

3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算，但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是：大部分地区由于受传统社会救济观念的影响，将低保对象限定在特困人口上，对最低生活保障重视不够、支持不力；地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金；由于多数地方财政困难，有的仅是吃饭财政，有的甚至拖欠机关工作人员的工资，无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起，中央加大了对部分省份低保资金的补贴，但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍，缺口还是非常大的。另外，中央提高最低生活保障标准以后，新增了许多保障对象，进一步扩大了资金缺口。例如，吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人，按人均138元计算，每月需保障资金1841万元，如数筹集所需资金是不可能的。[18]

4.相关制度实施不力造成的贫困问题，低保也无能为力。按照条例的规定，只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后，家庭人均收入仍低于最低生活保障线的，才给予差额补贴。但是，在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用，地方财力又十分有限，决不可能把他们纳入最低生活保障范围，使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围，不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的，而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围，他们将成为社会的不安定因素。

最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”，应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来，所以这道防线对于经济发展、社会稳定，尤其是我国目前的经济体制改革意义重大，不能轻视。

针对我国低保中存在的以上问题，今后应从以下几个方面对制度加以完善。

1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里，标准只有一个，即家庭人均收入低于最低生活保障标准，而不问是在什么性质的企业工作，是否在职等因素。

2.适当提高待遇标准。调整的原则应是，最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加，使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响，使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。

3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障，以上各种问题，主要出在地方财政不足上，所以，合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额，才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来，国务院下发了几个文件，规定财政确有困难的地区，中央财政要酌情给予支持，成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是，地方仍是低保资金主要提供者，应多渠道、多层次设法筹集低保资金，最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。

4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求，做好三条保障线的衔接工作。首先，要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇，而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的，民政部门可采取应急措施，提供临时救济。总之，要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。

注释：

[1]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第54-55页。

[2]同上，第56-57页。

[3]同上，59页。

[4]史探径主编：《社会保障法研究》，法律出版社2000年版，第339页。

[5]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第61-62页；郑功成等：《中国社会保障制度变迁与评估》，中国人民大学出版社2002年版，第214页。

[6]赵忆宁、郭远发：《中国应对‘白潮’》，《了望》2000年第45期。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第70页。

[7]顾卫临：《谁来为高额医疗费用‘买单’》，《了望》1999年第46期。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第73页。

[8]《中国新闻报》2000年8月5日。转引自多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第74页；

[9]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第80-81页。

[10]郑功成等：《中国社会保障制度变迁与评估》，中国人民大学出版社2002年版，第222页。

[11][法]让-雅克·迪贝卢：《社会保障法》，法律出版社2002年版，第210页。

[12]时正新主编：《中国社会福利与社会进步报告（2001）》，社会科学文献出版社2001年版，第77页。

[13]同上。

[14]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第154页。

[15]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第204页。