法制现代化论文篇1

Abstract

Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.

Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw

一、法制现代化相关概论解析

（一）法的现代化的概念

现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是tomakemodern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new,up-to-date及newfashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。

法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

（二）法制的内涵

从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。

法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。

法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。

法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。

（三）法制现代化概念

法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。

1、法制现代化的涵义

法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：

（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。

从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。

法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。

法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。

（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。

法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。

（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。

法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。

（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。

法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。

法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。

2、法制现代化的主要特征

法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：

（1）法制现代化是一场深刻的革命。

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。

（2）法制现代化是历史性转化。

法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。

（3）法制现代化的核心是人的现代化。

法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。

从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。

再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。

一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。

（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。

人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。

以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。

3、中国法制现代化的主要特征

目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：

（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。

（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。

（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。

（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。

二、中国法制现代化进程中存在的问题

中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：

1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响

中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。

中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。

传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。

有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。

2、旧的经济、政治因素的影响

建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。

3、法制现代化的认识偏差

（1）法治功能认识不足

法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。

（2）个人本位与社会本位关系认识不足

“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。

（3）私法与公法优先认识偏差

公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。

4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖

近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。

法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。

5、法律移植与本土化发展未能融为一体

我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。

随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。

纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。

法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。

从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”

法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”

三、中国法制现代化进程中问题的成因分析

改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。

1、文化专制

起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。

传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。

2、计划性经济

商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用

行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。

1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。

3、乡土性

正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。

“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。

历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。

四、发展中国法制现代化的对策

法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：

1、加快法律移植的步伐

伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。

就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。

2、培育适应现代化要求的法律观念和认识

中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。

3、规范国家权力，发挥国家权威的作用

要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。

（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。

人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。

（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。

4、大力发展市场经济，完善市场经济体制

市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。

法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。

中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。

面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。

近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。

结束语

中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。

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法制现代化论文篇2

民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922年诞生的新学制———壬戌学制，“奠定了我国现代教育制度的基础”。[1]由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”[2]黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916年8月至1917年7月，全国共有专门学校65所，其中法政科就高达32所，占49.2%.[3]与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。

在1912年10月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”[4]为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”[5]民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。

针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913年10月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”[6]1916年，法科专校已降至学校总数的42.1%，学生数降至55.7%.[7]尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。

民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因：

1.民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。

2.受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”，[8]但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”[9]民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。[10]显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思想基础。

3.法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。

加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。

综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。

二、民初法学教育对法制现代化的推进

从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在：

1.民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”[11]民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”[12]而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。

2.民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70%是从日本翻译过来的”。[13]由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。

3.民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912年10月，教育部颁布《大学令》，[14]大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913年1月，在教育部公布的《大学规程》中，[15]法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913年11月，教育部又为此专门颁发了《1913年11月22日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，[16]进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育秩序，提高法学教育的质量。

民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。

总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。

三、民初法学教育对法制现代化的消极影响

民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面：

1.民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。[17]

据统计，1912年全国专科学校学生共计39633人，而法政科学生为30808人，占77.7%；1914年全国专科学校学生共计31346人，法政科学生为23007人，占73.3%；到1920年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62%以上。[18]民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。

民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动，“借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”[19]私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。

2.民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”[20]

民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导，“以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。[21]因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，[22]使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。

为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，[23]欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，[24]其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。

为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”[25]大批法政学生跻身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。[26]

综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。

注释：

[1]高奇：《中国近代学制》，《百科知识》1980年第9期。

[2]黄炎培：《教育前途危险之现象》，《东方杂志》1913年第9卷第12号。

[3]参见《1916年8月—1917年7月全国专门学校统计表》，《新教育》第4卷第5期。

[4]参见朱有王献主编：《近代中国学制史料》第3辑上册，华东师范大学出版社1990年版，第593页。

[5][12]参见舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961年版，第314页，第241页。

[6]黄炎培：《读中华民国最近教育统计》，《新教育》1919第1卷第1期。

[7]参见宋方青：《中国近代法律教育探析》，《中国法学》2001年第5期。

[8][10][23]参见袁世凯：《特定教育纲要》，载舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961年版，第263页。

[9]李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第53页。

[11]《孙中山全集》第2卷，中华书局1981年版，第424页。

[12]舒新城编：《近代中国教育思想史》，中华书局1929年版，第111—112页。

[13]刘伯穆：《二十世纪初期的中国的法律教育》，王健注译，《南京大学法律评论》1999年春季号。

[14]参见《教育杂志》第4卷第10号，1913年1月。

[15]参见《教育杂志》第5卷第1号，1913年4月。

[16]参见《教育杂志》第5卷第10号，记事，1913年11月。

[17]郭沫若：《学生时代》，人民文学出版社1982年版，第7—8页。

[18]参见教育部编：《第一次中国教育年鉴》丙编，上海开明书店1934年版，第145—146页。

[19][21]参见竞明：《法政学校今昔观》，《教育周报》1914年第51期。

[20]蒋百里：《今日之教育状态与人格》，《改造》第3卷第7期。转引自丁钢、刘琪：《书院与中国文化》，上海教育出版社

1992年版，第178页。

法制现代化论文篇3

对上述问题的考虑，必须从两种法院制度的宏观背景着手。这种宏观的背景便是现代化理论及相关的历史进程。法院制度现代化正是在这种背景下的必然产物。

现代化是人类历史上迄今为止最为剧烈、最为深远并且显然是无可避免的一场社会变革，它是业已经历或正在进行的涉及社会各个层面的巨变过程。现代化进程与下列界定性因素有关：国际环境的改变导致国家间依附的加强，非农业生产尤其是制造业和服务业的大幅增长，出生率和死亡率由高向低的转变，持续的经济增长，更加公平的收入分配，各种组织和技能的增生及专门化，官僚科层化，政治参与化以及教育的扩展。这些变革在当今世界的多数国家都完成了。不仅如此，现代化足以波及到与拥有现代化模式的国家有所接触的一切民族，从而使既有社会模式遭到损毁。所以，现代化所带来的影响是全面而深刻的，它当然要求一种更具合理性、更为开放、明确的法律制度。因此，确立适应现代化社会整体要求的，与传统有着较大程度决裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，从宏观上看，现代化进程的背景深刻影响到法院制度的现代化进程，但要清晰具体地把握传统型法院制度为何、怎样转向现代型、基于什么现代型法院制度呈现出如此面貌，还要求我们分析个中原因，特别需要我们借助现代化进程的三个基本目标——民主政治、法治国家和市场经济予以说解（这三个目标是前述现代化特性的另一种引伸表述而已）。实际上，法院制度的现代转型在很大程度上可说是市场经济、民主政治与法治国家的共同要求。

第一，法院制度的现代转型是市场经济所要求的社会分工的当然产物。马克斯·韦伯认为，在实行市场经济以前，市场活动多在是非理性思考指导下进行的，主体难以对自己可能支付的成本和可能获得的收益进行比较精确的量化估计，此时的法律制度呈现一种“实质非理性”的特征，1法官常常依据社会上的一般公正理念为准则，依据其个人对世态人情的洞察、个人化知识累积断案，法官和其他社会秩序维持者之间的角色分工难以在专业性上显现出来；法官注重的是解决个案而非社会总体上的制度合理，法官并不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辩来发展法律。这种法律制度和法院制度是与经济上的急功近利、缺乏长远打算紧密相联的。这种状况在市场经济体制兴起以后，有了根本上的改变。

市场经济并不仅仅是一个“经济的”模式，而是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、法律制度等。按照马克斯·韦伯的观点，现代市场经济的特点之一是市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。这种理性化的经济形式要求尽可能地对未来的风险作出预测并提出相应对策，以保证投资决策得以顺畅实现。经济模式的转变对法律制度提出了新的要求：法的理性化、系统化和一般化以及个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了近现代经济事业存在最重要的条件之一。如果没有这样的法律保障，近现代经济事业是不可能进行的。相应地，法院功能和法官职业行为亦应当有所改变：市场经济不能再接受法官简单地按衡平观念或其他非理性的方法来决定具体案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律来维护一般的公正。由此而来的法院制度就与传统的法院制度有着很大的不同：（1）法院应当重视法律的原则和形式（法律的内在逻辑关系和整体关系），从形式推出具有必然性的处理结果而不专注于个别案件直接的实质结果。（2）法官应当凭借区别于其他社会秩序维持者的专门化技艺，根据明确、系统、具体、不矛盾、不依赖社会情绪化反映的法律规则解决纠纷。这显示，在市场经济条件中所体现出来的形式理性要求和促使法院制度进一步形式化和合理化；反过来，具有形式理性的法院制度又对市场经济的发展起了保障作用。市场经济和法院制度之间呈现出良性互动关系。

第二，法院制度的现代化转型也是民主政治的应有之义。现代民主政治的要旨之一就是防止国家权力滥用，侵犯公民权利。在这一前提下，法院的功能发生了很大的变化，由阐释法律、惩罚犯罪进而延伸到调节广泛的社会、政治关系。这对法院制度由传统向现代的转型有两方面的影响：（1）法院不只是针对普通公民的违法行为进行惩处，也同样要对政府官员的越权行为予以制裁。对此，法治国家通行的见解认为，民主制度要求一批人不仅作为个体之间而且作为政府权力和个人之间的仲裁者。而法院正是民主政治下的这种纠纷仲裁者。（2）法院应当对民主政治起一种“平衡摆”的作用。现代民主政治犹如一台精巧设计的机器，只有各零部件密切配合才能正常运转。法院系统是这台大机器至关重要的组成部分。民主政治要求有现代特征的法院系统来有效监督和制约其他政府部门，例如一些国家就强调最高法院应当使用宪法条款来维持、限制甚至改变中央政府和地方政府之间或总统和国会之间的权力平衡。此外，民主政治还要求法院制度成为一种平衡社会多数成员与少数成员利益的政治机制。民主政治要求不仅要按多数人的意志办事，还要保护少数人甚至个别人的权利，防范多数人对少数人的暴政。这一责任立法机构和行政机关都无从独力承担，因为立法部门以“多数裁决”原则代表多数人的利益，而行政部门一般也只能执行立法机关的意志，所以，只有法院机构才能胜任保护社会每一成员的职责。对此，罗杰·希尔斯曼引证说：“真正的民主超出了听众多数人的愿望。真正的民主还要保护少数人的权利以反对多数人的专横独断，这一论点不仅把司法审查看成达到这一目的手段，同时也是抑制人民当中多数人有时过于多变的欲望。”2由此可见，现代民主政治要求法院制度以新姿态迎接新的使命，制度发生变迁也就势在必行。

要在民主政治的基本框架内实现法院制度的现代转型，必须强调法院机构与其他国家权力相分立并在分立基础上相互制约。因为正如孟德斯鸠所言：“如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便据有压追者的力量。”3要充分发挥司法权的作用，必须赋予其独立性，而司法职能的独立与司法职能之分离紧密相关。因为，一方面，要防止权力滥用，就不能让其它任何权力对法官施加影响，这当然要求法律与政治相分离。当然需要设置司法独立机制以作为司法抵御外来干涉，公正行使权力，切实维护公民权利之屏障；另一方面，在赋予司法权力对其它国家权力机构及权力形式监督制约功能的情况下，独立更是有效监督的重要前提。

此外，程序观念与制度也直接来源于民主政治。在一定意义上，民主政治也就是程序政治，以明确、公开、具体及公正之程序开展。政治活动包括选举、立法、司法等活动，是现代政治的要义。司法活动遵循与之一致的程序也势在必然。

第三，法院制度的现代转型亦与法治国家的建设有关。这首先得从现代化法律制度的特征尤其是工具性特征谈起。现代化的法律制度究竟有什么特征呢？M·葛兰特曾经将其具体内容分成以下三个范畴和十一个项目加以论述：

Ⅰ法律规范的特性：

（1）统一性：把宗教、阶级、性别等个人差别排除在规范及其适用之外，法律仅承认与社会的功能分化相关联的那一部分差别。

（2）交易性：权利和义务是根据交易合意而发生的，而不是由固定的身份关系决定的。

（3）普遍性：法律不是临机应变的东西，其结果是在同样条件下可以再现的，因而是可预测的。

Ⅱ法律运行的特征：

（4）等级性：法律执行的系统具有权威分配的位阶结构；

（5）科层性：一切不徇私情按规则和程序处理；

（6）合理性：指采取有效手段达到既定目的的合理计算；

（7）专业性：法律系统不是由外行而是由专业职业者来操作；

（8）媒介性：在高度技术化、复杂化了的法律系统与社会及外行人之间，由受过专门训练的律师发挥媒介作用；

（9）可变性：随着社会需要及价值观的变化，法律系统亦相应变化。

Ⅲ法律与政治权威的关系：

（10）政治性：法律是国家的工具；

（11）分权性：立法、司法及行政三权分立，各在自己的权限范围内行事。4

我们之所以详细引述M·葛兰特的上述观点，是因为在我们看来，他针对现代法律制度所提出的诸多特征如分权性、科层性、专业性都与我们所讨论的法院制度有关。都直接、间接决定着现代型法院制度的诸多方面，如司法的专业化、程序的合理性，等等。在对于法治与法院转型的关系，昂格尔和涂尔干亦有大致相同的见解。法治国家的基石之一，按昂格尔的观念，就是多元利益集团的存在决定了在多元集团之间进行利益整合、利益决策与决策执行功能是国家重要任务。昂格尔将狭义的现代法治定义为机构自律性，具体来说就是立法、司法和行政在程序上的的问题。这直接决定了现代法院必须通过权利和非人情化处理来消解自由社会的紧张关系。在涂尔干看来，现代社会是一个凝聚力永远困难重重但仍可勉强维持的社会。其间法律发挥着不可估量的作用。以法院为执法中心，由其承担利益调和角色，维持社会协调发展是主流观点；理所当然，法院介入纠纷之广阔领域，直接解决纠纷并通过解纠功能的发挥维护社会秩序、参与公共决策、防止权力滥用都毋庸置疑。

此外，还应指出，裁判依据的唯一性也直接与法治国家的理念有关。在法治国家的理念中，国家机关的一切活动均应由法律来规范，而法律规范或是自然演进或经理性建构，但均须人民同意或默示许可，依法活动且所依之法体现昂格尔所谓“自然法”价值观念是近代以来民主的精髓所在。所以，依法审判是现代法院制度的内在方面。当然，它既可表现为大陆法系的成文法传统，也可表现为英美法系的判例法传统。当然，基于现实需要，英美法官与大陆法官都需要解释法律甚至创造新的法律规范，但无论如何它必须遵循立法、判例所暗示之精神，且有一定之限度。同时亦很少有人敢于言称自己有立法权。

二、选择的自由：架设在背景与进路之间的桥梁

社会整体上现代化的最直接表征是经济市场化、政治民主化和法治化，它们是法院制度之现代转型时必须仰赖的背景资源，从根本上决定着法院制度现代化的进展。但是，各国在制度改革的具体路径上是有所不同的，即便是我们从知识论的角度认为某一种法院制度改革较另一种变革更为合理，我们亦不应当简单地批评一个国家的法制现代化进路。因此，要讨论大致相同的社会背景，为何会生发不同的改革的问题。保持评价法院制度现代化转型时的心平气和状态，必须要涉及到法律选择自由这一深层次问题。

“选择”是一个极其重要的词汇。在政治哲学领域，选择是一种个人消极自由的重要方面，它意味着个人从一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑选。5总起来说，选择意味着针对一定的目的确定最适当的手段。而在本文所关注的范围内，“选择”与现代化理论有着极其重要的勾联。现代化政治理论的大家D.E.艾普特曾指出现代化的根本指标就是选择。

在整体上法院制度现代化理念被现代民族国家接纳的前提下，不同国家试图采取不同的路径践行现代化的法院制度，自有其合理性。按吉尔兹的说法，法律制度是一种地方性知识（LocalKnowledge）。各国在确定选择现代的法律制度的前提下，结合自己国家的具体情况进行价值评估非常自然。在我们看来，法院制度现代化的过程是某一国家如何甄别最满意的制度机制的过程。各国在现代化社会背景下所经历的不同的具体进路凸显了“选择”的关键性：尽管现代法治国家的法制形态表现出法律君临生活世界的共同特征，但其只是一种形似。6选择了现代化的各个国家都必须要在既存制度条件中寻找与现代社会有关的功能等价物，考虑如何使法院制度体系形成选择的机会结构和一整套保障选择合理性的程序条件。

基于上述判断，我们可以说：在宏观的现代化背景下有的国家走外发式、激进式法院制度变迁路径，有的国家正在践行内生式、渐进式的法院制度转型就是顺理成章的事情。

三、基本路径：渐进抑或应激

就世界范围而言，可以发现两种法院制度的转型进路：内发的渐进式转型与外发的应激式转型。

内发的渐进式转型主要体现在欧洲国家尤其是英、法、美等国。在这些国家中，法院制度从传统向现代的转换是由本社会内部的动力而发生的转型，且这种转型有一个渐进的过程。一方面，法院制度的转变是社会内部之种种因素促成的，这种因素就是上述之政治、经济、文化和社会等方面的变化，法院制度现代化既因应于上列因素，也是整个社会变化过程的有机组成部分。另一方面，这种转型不可能一蹴而就，得经由一个漫长的过程，这既是因为决定其变化的原因是逐渐成熟并影响到法院制度变革的，也是缘于法院制度之众多特征不可能瞬间造就，本身只可能逐渐形成。以英国为例，这种渐进演变过程表现得非常鲜明。1066年征服者威廉开始统治英国以后，早期的英格兰政府并不存在政府职能的分离，国王及其在枢密院中的主要顾问们任着司法、行政以及立法权力，尔后逐渐又分离出三个皇家法院——财政法院、普通法法院、王座法院，这三个法院受到国王的控制或者说它们本身就是为维护王室利益而设置的。伯尔曼曾在《法律与革命》一书写道：安妮王朝的享利二世每天很早起床，同他的秘书审查当时的案件，并偏好干预他的法官，他还喜欢巡回全国各地审理案件。不仅如此，他还作为立法者行事，对先前存在的法律制度进行重新估价和重新安排7，因此，中央司法权控制于国王手中，并不断侵蚀地方的司法权。英国法院制度现代化的进程始于司法权力的逐渐分离与集权化，分离表现在王室内部设立法院，且逐渐将其注意力凝聚在解决纠纷方面，在享利二世之前，司法特别是地方司法多半是由地方权贵所掌握，王室没有永久性法院进行专门、正规的审判。享利二世执政后，大量增加了中央集权政府的权力职能。相应，中央集权的王室法院也逐渐在英格兰创立。前述三种类型法院即属于此。尽管它受制于国王，但国王尔后大都在特殊的场合“因要人和大案”才行使司法职能。随着历史演进，法院逐渐将职能限于解决纠纷，除此以外的机构则逐渐被限制乃至停止行使审判权。尤其是随着普通法律体系的逐渐形成、王室法官不间断的审判尤其是参考已有习惯的审判，依据先前判例成为法官的行为准则。这直接有助于形成一个严密的普通法法律体系。不仅如此，将司法工作与既有判例关系起来，实际上又要求法官具有专业知识，专门化于是在不知不觉中发展起来。专门培训法律人士的伦敦四大律师学院的存在与运作就已显示了专门化的要求与专业化的途径。同样，程序法制的发展与运用也随着法院体系发展来实现的。王室法院在处理案件的实践中逐渐确立了公民解决纠纷时需要遵守的程序规则。至于司法独立，经过法官与国王的斗争，著名的如柯克与国王詹姆士一世的争论，最终在1701年通过的王位继承法得以明确规定。而法院功能特别是对行政之强力约束功能的发展，则是在19-20世纪之未，特别是在本世纪才大幅扩展的。

与英国略有不同的是法国。法国大革命前的法院包括王室法院并未为国王所全部掌握，而是与国王时常展开斗争。虽然司法职能有所分离，并有所独立，但其专业性并不强，司法官职可以出卖且普遍出卖，现代型实体法律与程序法并未确立与发展。司法的一个功能在于斗争，而非现代意义上的制约。及至大革命之后方才从法律上确立了司法与议会、行政机关分离且法院独立的地位。然而，路易王朝时期国王与法院彼此为了既得利益而斗争，实际上却忽视人民利益的作法，使司法与立法、与行政的相互制约关系受到严格限制。所以，确立了依照明文颁布的法律裁断纠纷是法官的应尽职守这一原则，法国的司法功能既有现代性一面又有现代性有限的一面，如制约功能有限（行政法院的产生与发展后来相当程度弥补了这一缺陷，但其产生之初动机完全出于杜绝法院干预）。总而言之，从法院体系建构、司法职能的国家化和司法功能的多元化三点看，法国的现代法院制度转型是渐进式的。

美国法院制度与英国相似，但又有较大不同。最大的不同在于：从权力制约高度出发，美国法院获得了广泛而强大的制约功能，它对立法、行政机关展开违宪审查，且积极展开这种审查。美国法院逐渐发展“司法能动主义”，广泛而积极参与公共政策的制订工作，而这本属于立法、行政机关之专职。美国法院的制约功能还为原本欠缺的大陆法系国家所效仿，诸如德国二战后设立的、法国的宪法委员会、日本法院的违宪审查权均属于此。

与上述三个国家不同，日本的法院制度的变化所呈现的是外发式、应激性变革。换言之，日本的变革是日本在十九世纪后期，遇到西方列强的武力冲击后为挽回国势而不得已为之。所以日本法院法制度现代化的过程有异，变化比较早、比较彻底的是建构专门的法院、建设完备的现代法律体系，由专业人士充当司法官员，而建设较晚的是司法独立，司法功能的多样化等。可以说，直至二战结束，日本之司法独立还是形式而非实质的，司法功能也主要是维护统治秩序，带有很力色彩。直至美国占领日本后，这种情形方有大变，但时至今日，日本之司法独立相对有限，违宪审查功能也名存实亡。

就前述几个国家法院制度的现代化的两种进路而言，内发的渐进式现代化更为成功更为自然，外发的应激式现代化从实践效果看，则往往有一个反复曲折、艰难前行的过程。这种结局的出现绝非偶然，可以借用哈耶克在自由秩序原理中的观点进行解释。对人类社会发展的路径有渐进式理性与建构式理性两种观念与选择，渐进理性为自然的、长期的、由社会内部因素促成的且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度与作法。相反，建构理性主义者在首肯人类理性的充分性基础上，认为凭借主体理性，主体足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。现实中，任何社会制度和其它社会型构的社会秩序不是生成的，就是建构的，前者是“自发自生”的秩序，后者则是“人造的秩序”。但归根到底、自发自生的秩序乃最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。同样，在法律方面，哈耶克指出：法律也是自发自生的秩序。这一富有建设性的思想对法院制度变革应采取何种进路的确是具有启发性的。内生式、渐进型变革的合理性在于：（1）法院制度的真正生命力在于保持一种可以大致确定的预期，它应当是社会中一种逐渐革新的力量而不是一种自身急剧变化的力量。从这个意义上，我们可以把法院制度视为能够确定预期，维持相对稳定秩序的正式制度。而在一个急剧转型的法院制度下，社会可能发生大范围的、相当长时期的动荡，从而打破人们原有的法制心理平衡，打破原有的社会秩序。即使是有利于社会长远发展的一项应激式法院制度变革，也仍有可能难以通过有效的验证获得人们的遵守，难以作为长期有效的制度积累下来。（2）内生式、渐进变革承认有限理性和知识的地方性。政府当局事实上不可能拥有全部知识，面对这些无知，完全以“计划”的方式推演法院制度变革进程很难起到一步到位的效果。所以，应当承认法律制度“建设者”的有限理性，承认法院本身在运作过程中形成的“自生自发秩序”，充分肯定其内部日复一日的细微变革的合理性。在此意义，法院制度变迁应当是内生式的，因为这种变革主要应当借助的是一种具有“地方”特色的知识。具体的、适合一个国家的法院制度并不是一套抽象的无背景的（decontextual）规则系统，而涉及到一个知识体系，即富有生命力、能有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体知识，这种具有地方性的知识显然是一种“奢侈品”（稀缺资源）而不可能是一种“泊来品”。

相较之下，外发式、应激式变革所引起的法院制度变迁和转型可能是激烈和见效很快的，但是注定是很艰难的。外发式、应激型法治变革从根本上看是一种在各种社会压力包括外来逼迫下的“政府推进型”的变法方式，因而不管具有改革指向的精英（elite）集团如何动机善良，其结果有可能是加强法治威权主义倾向，使法律制度中的内在矛盾尖锐化。昂格尔曾结合德国的现代法律与社会的发展史作为典型事例加以分析并得出法治是国家与市民社会的结社性秩序之间妥协的表示的重要结论。当市民社会结社性秩序没有发育到足以与国家权力的强制秩序相平衡的阶段，其实往往有“治法”而很难产生法治（ruleoflaw）。对此，日本的法制现代化过程可作例证。日本的法制现代化固然是基于走向“民主化”的社会变革的问题意识而展开的，但在那里变革对象不是国家法而是民众的行为方式。在非西方社会的发展中这种现象有其必然性。但是，必须指出，通过自上而下的国家力量强制性、迅速地推行的法制进程可能造成所谓“发展行政”的病态扩张。由此形成的“法治”和秩序是一个彻头彻尾的“他者”，披上现代化外衣的法院制度就可能成为纯粹物质性的福柯所说的规训（Discipline），这样的制度能否长久地获得一种生命力，的确是一个问题。因为它可能远离民众的需求。难以获得当代各种合理化制度所应当具备的公众认同感。在这一点上，有的学者的观点极具启发性：公众的接受，而不是形式上的法律机构，是法律得以贯彻的决定性力量。所以，外发式、激进式法院制度转型的成功率是有限的。即便有一个轰轰烈烈开始的变革，如果不迅捷地回应社会现实的需要，实现外发式、激进型向内生式、渐进型的转变，变法活动要么夭折，要么砸碎初始设计时所描绘的美丽图景。以曾经作过激进式试验，时至今日仍对这种方式有所偏好的法国为例，暴风骤雨式的法国大革命尽管提出了《人权宣言》，和一系列现代法治原则，确立了司法独立、依法裁判的现代法院制度，但是，托克维尔指出，法国革命者的成就远转他们自己最初想象的要小，他们不知不觉地从旧制度中继承了大部分的感情、思想和作法。8日本法院制度现代化的反复和艰难也证明了上述判断的正确性。

「注释

1、参见王晨光：《韦伯的法律社会学思想》，《中外法学》1992年第3期。

2、参见[美]罗杰·希尔斯曼：《美国如何治理的》，北京商务印书馆1986年版，第197页。

3、参见[法]孟德斯鸠《论法的精神》（上）第156页，商务印书馆1987年版。

4、转引自季卫东：《法治与选择》，《中外法学》1993年第4期。

5、参见周向军等主编：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第14页。

法制现代化论文篇4

论文摘要：在当代中国宪政现代化的历史上，“五四宪法”无疑具有特殊重要的地位。从法制现代化的分析视角出发，反思“五四宪法”与当代中国宪政制度现代化之间的内在联结关系，分析“五四宪法”得以产生的社会基础，可以概括出“五四宪法”的伟大制度创新及其对当代中国社会主义宪政制度建设的伟大里程碑意义；客观分析出“五四宪法”所存在的制度缺陷及其对当代中国宪政现代化的影响；进而探讨“五四宪法”对于当代中国社会主义宪政国家建设和宪政制度现代化所具有的时代价值。 论文关键词： 五四宪法；社会主义宪政；宪政制度现代化 一、问题的提出 54年前，中华人民共和国建国后的第五年，新中国第一部正式宪法诞生了。这是一部在中国宪政史上具有特殊意义的宪法。它确乎开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创设了中国宪法文化理念和制度的一种全新的模式范型，成为中国宪法史上不可逾越的界碑，成为现行宪法的母本，具有划时代的意义；同时，它又是一部没有得到有效实施，后来几乎成为一堆废纸的悲剧性的宪法。对于宪法史学家来说，它的悲剧性命运几乎使人不愿或不忍触碰这块心灵的“痛区”。这部宪法史称“五四宪法”。 但是，这是我们不得不认真对待的一部宪法。这不仅是共和国历史上第一部正式宪法，更是在21世纪中国走向社会主义法治国家，实现社会主义宪政的历史进程中，无法回避，必须认真反思和深入研究的宪法。因此，今天，我们纪念“五四宪法”并不是为发“思古之幽情”，不是为纪念而纪念，写几句赞美的词句，唱几句颂扬的赞歌，尽管“五四宪法”确实担当得起这些赞美和颂扬，因为毕竟她是共和国宪法史上在现行宪法之前“写得最好的一部宪法”，是“中国宪法的基石”；{1}而是要深入研究“五四宪法”内涵的现代宪法精神，揭示“五四宪法”得以产生的社会文化条件，评估“五四宪法”在中国宪政制度现代化中的历史地位和意义，思考“五四宪法”给我们留下了哪些宝贵财富，以及它对于21世纪中国宪政制度现代化的时代价值。{2}{3}因此，本文将理性反思的焦点对准“五四宪法”在中国宪政制度现代化历史上的地位，它的社会文化基础，它的悲剧性命运与中国政治法律文化的功能缺陷之间的内在联结关系，以及“五四宪法”对于当代中国宪政制度现代化的时代价值和意义，以就教于学界同仁。 二、“五四宪法”的社会文化基础 1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国政权的构造、新中国法制的初创奠定了根本法基础，拉开了中国第三次法律革命的序幕。《共同纲领》在建国之初的五年时间里起到了临时宪法的作用，为实现全国解放、恢复国民经济、维护社会秩序的稳定、保障新生的人民民主政权和人民的基本权利，取得“抗美援朝”的胜利提供了根本的宪法保障，成为全国人民思想和行为的基本准则和统一基础。正如有学者所指出的：“可以说，共同纲领自产生起到1954年宪法产生止，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。共同纲领所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际中都得到了很好的尊重并加以有效运行。……共同纲领在建国初期所起到的治国安邦的基础作用，对新中国的法制建设产生了巨大的影响，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。”{4}（P32—33） 但是，建国初期的中国是一个社会剧烈变迁的时代。在新中国的最初几年时间里，中国社会发生了深刻的变化，旧中国的基本社会结构已经逐步解构，而新的社会秩序的基本形态初步形成。对此，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中总结了新中国建立五年来社会和国家生活所发生的五个方面的深刻变化：第一，我们已经结束了在外国帝国主义统治下的殖民地和附属国的地位，成为一个真正的国家；第二，我国已经结束了年代久远的封建主义的统治；第三，我国已经结束了长期的混乱局面，实现了国内和平，造成了我国全部大陆空前统一的局面；第四，我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况，发扬了高度的民主主义，全国广大人民群众已经深切地体验到，人民代表大会是管理自己国家的最好的政治组织形式；第五，由于解放后的人民在劳动战线上表现出惊人的热情和创造能力，加上苏联的援助，我国已经在很短的时间内，恢复了被帝国主义和国 民党反动派所破坏了的国民经济，开始了社会主义建设和社会主义改造的事业。{5}（P140—141）显然，《共同纲领》已经在诸多方面不能适应新的社会结构的要求，它与中国共产党人所追求的社会主义理想之间的深刻矛盾也已经使其在实施五年以后完成了自己的历史使命。这构成了“五四宪法”得以制定的最深刻的社会文化基础。 第一，经济结构的变迁。中华人民共和国成立以前，中国的国民经济几乎已经瘫痪，经济结构严重二元对立。一方面是中心城市高度发达的商品经济，另一方面在广大农村自然经济仍然占据着主导地位。国家的经济命脉掌握在外国财团、官僚资本、买办资本和封建地主阶级手中，广大人民群众生活十分艰难。由于长期战争的破坏、庞大的军费开支和市场投机行为猖獗，国力十分贫弱，人民生活于水深火热之中。对于新生的共和国来说，面临着三项最基本的经济任务，一是医治战争创伤、恢复国民经济；二是没收官僚资本和外国资本，建立强大的国营经济，将国家的经济命脉掌握在人民手中，为国民经济的社会主义改造提供坚实的物质基础和经济条件；三是在农村实行土地改革，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，推动农村生产方式的变革，解放农村生产力，以推动新民主主义经济的发展，切实保障国家的、合作社的、工人和农民的、小资产阶级和民族资产阶级的合法的财产和利益，推动国家的工业化进程。为此，党和国家采取了一系列切实有效的措施，推动了建国初期国家和社会经济结构的变革。在恢复国民经济方面，在1949年7月至1950年2月期间，采取果断措施，打击市场上的投机势力，平抑了四次物价大涨之风，保证了市场物资供应，稳定物价，打赢了经济战线的第一仗，稳定了社会经济秩序，为国民经济的健康发展奠定了基础。在没收官僚资本方面，“解放前，四大家族的官僚资本，占旧中国资本主义经济的80％，占全国工业资本的2／3左右，占全国工矿、交通运输固定资产的80％。新中国成立前夕，更主要的是新中国成立之后，人民政府没收了以前在国家经济生活中占统治地位的全部官僚资本企业，包括大银行、几乎全部铁路、绝大部分黑色冶金企业和其他重大工业部门的大部分企业，以及轻工业的某些重要企业。由于没收了官僚资本，使社会主义国营经济壮大起来。1949年国营经济在全国大型工业总产值中所占比重为41.3％，国营经济在全国五种经济成分中居于领先地位，是对国民经济进行社会主义改造的物质基础。”{4}（P27）在土地改革方面和农村社会变革方面，1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，政务院7月15日颁布了《农民协会组织通则》、7月20日颁布了《人民法庭组织通则》、8月20日颁布了《政务院关于划分农村阶级成份的决定》等法律、法规，没收地主的土地、耕畜、农具、多余的房屋和农具等生产资料，分给贫苦农民，调动了广大农民的生产积极性，极大地解放了农村生产力，使党和政府的政策在农村中得到了大力推进和贯彻执行，增强了党和政府在农村社会的意识形态渗透能力、社会控制能力和资源动员能力。1952年底，土地改革运动基本完成。随着土地改革的完成，农村的社会生产关系和阶级结构都发生了深刻的变化。 第二，新的政治结构建构的客观需要和法律条件的具备。《共同纲领》是建国的根本法，它一方面建立了我国建国初期的新民主主义的政权体系，奠定了新民主主义政治结构的基础；另一方面，又指出了新的政治权力结构的未来方向。随着建国初期各项任务的完成，《共同纲领》初步建构的政治架构已经逐渐不能适应新的政治发展的要求。这主要表现为以下几个方面：一是政权的性质。《纲领》所建立的政权是“包括工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级，民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”的统一战线的新民主主义的政权，是“实行以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民”的民主专政的“新民主主义即人民民主主义的国家”。而中国共产党人追求的目标是要建立“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，目标和现实之间有相当大的差距；二是政权的合法性问题。中国人民政治协商会议作为一个由共产党、各民主党派、各人民团体等多种政治力量进行政治协商的统一战线组织，在普选的人民代表大会产生之前代行国家权力机关的职权是可以的，但它毕竟缺乏经过人民普选的广泛的民主基础和合法性基础，代行国家权力机关的职权时间不能太长。斯大林在1952年10月28日对由刘少奇带队参加苏共十九大的中共代表团指出：“你们不制定 宪法，不进行选举，敌人可以用两种方式向工农群众宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。”不管斯大林建议中国制定宪法的其他观点是否正确，但是他的关于政权合法性问题的这两点意见是有道理的；三是随着建国初期各项任务的完成，《纲领》所规定的建立我国人民代表大会制度的条件日益成熟。《纲领》第12条明确规定：“中华人民共和国的政权属于人民，人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选的方式产生之，各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”随着我国建国初期社会秩序的恢复，国民经济的恢复和土地改革、镇压反革命、“三反五反”等运动的结束，实行普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、建立各级地方人民政府的条件基本具备，特别是1953年2月11日，中央人民政府委员会的22次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为实现全民普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会奠定了坚实的法律基础。而人民代表大会制度的建立就必然需要一部新的宪法具体规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的职权和职责等。 第三，意识形态的社会主义化。1919年“五四运动”以后，中国革命就进入了新民主主义革命阶段。新民主主义革命所要建立的目标是建立新民主主义社会，而新民主主义的发展方向必然是导向社会主义。建国初期，根据《共同纲领》，我们所建立的就是一个新民主主义的国家。但随着我国建国初期各项任务的完成，很快党和国家就宣布进入从新民主主义社会向社会主义社会的过渡时期，意识形态的社会主义化日益明显。毛泽东早在1952年下半年就开始提出中国共产党在过渡时期的总路线，1953年6月15日在中共中央政治局会议上作了比较完整的表述，8月正式写到周恩来在1953年夏季全国财经工作会议的结论中。1953年12月毛泽东在《关于党在过渡时期的总路线》一文中作了最后的确定的表述：“从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务是，要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会的唯一经济基础。”{6}（P704—705）由于对过渡时期的总体界定，宪法也就成了在本质上是社会主义类型的宪法，不过不是一部完全的社会主义宪法。因此，刘少奇作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“我们制定宪法是以事实为根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国人民已经在反对帝国主义、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期革命斗争中取得了彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起社会主义经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行社会主义改造、正在一步一步地过渡到社会主义社会去的事实。”{5}（P133）由此，我们可以清楚地看到，《共同纲领》所规定的“新民主主义的人民民主政权”的性质已经不能适应新的意识形态变化的要求，甚至新民主主义阶段不是一个独立的历史阶段，而属于向社会主义过渡时期的一个部分，国家正在快速迈向社会主义社会。 第四，社会结构的变化。经过建国以后短短的几年时间，我国的社会结构发生了深刻的变化，这种变化在经济领域主要表现为所有制结构发生了质的飞跃，国家通过对帝国主义在华资本和官僚资本的没收，建立了强大的国营经济。国营经济作为社会主义的经济成分，成为国民经济的强大基础；通过土地改革，农民获得了土地，极大地调动了广大农民的积极性，农村阶级成分的划分，根本上改变了农村的社会阶级结构和资源配置方式；通过镇压反革命和“三反”、“五反”运动，不同社会阶层的社会地位发生了根本性的变革，原来受剥削和受压迫的工人和农民成了社会的主人，而地主阶级、资本家成为革命和改造的对象。从而传统的社会结构和人际关系的基本格局得以彻底改变，党和国家的基层政权具有了很强的社会动员和社会控制能力，传统中国的社会动员和社会控制体系土崩瓦解，失去了其基本控制和支配社会资源的能力。 三、“五四宪法”的制度创新及其缺憾 从19 53年1月13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席，朱德、宋庆龄等33名委员组成的宪法起草委员会，着手起草宪法草案，历经宪法起草小组和宪法起草委员会1年零8个多月的艰辛努力，经过历时三个月的全民讨论，中华人民共和国历史上第一部正式宪法，终于于1954年9月20日获得了中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议的通过。“五四宪法”是我国民主宪政史上的一个伟大创举，是我国第一部社会主义性质的宪法，在《共同纲领》的基础上，它第一次以正式宪法的形式确立了中华人民共和国的社会主义性质，建立了以人民代表大会制度为核心的政权体系，确立了我国国家机关运行和国家权力行使的基本原则，宣布了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，规定了公民的基本权利和自由。关于第一届全国人大的召开和“五四宪法”颁行的意义，公丕祥教授主编的《当代中国的法律革命》中写道：“1954年9月，第一次全国人民代表大会第一次会议在北京召开。这次会议的召开，结束了全国政协代行全国人民代表大会职权的局面，结束了中央人民政府委员会行使最高国家立法权、行政权、司法权等最高权力的局面。在这一时期，以《中华人民共和国宪法》为代表的一批法律的出台，确立了我国社会主义的新型的宪政制度和法律架构，标志着人民民主政治走向新的阶段，我国社会主义法制道路新的起点。”{7}（P125）显然，“五四宪法”的颁行标志着我国宪政制度现代化进入了一个新的时期，实现了中国宪政制度现代化的一次重大历史性飞跃，是近代以来中国第二次法律革命的标志，在中国宪政制度现代化的历史进程中具有里程碑的意义。 关于“五四宪法”的特点，毛泽东概括为两条：“一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性。”关于第一条，毛泽东指出：“它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验”；总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验：“主要是总结了我国革命经验和建设经验，同时也是本国经验和国际经验的结合”，“我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国人民民主国家宪法中好的东西。”关于第二条，毛泽东认为，“五四宪法”的原则基本上是两个：“民主原则和社会主义原则。我们的民主不是资产阶级的民主，而是人民民主，这就是无产阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政。人民民主的原则贯串在我们整个宪法中。另一个是社会主义原则。我国现在就有社会主义。宪法中规定，一定要完成社会主义改造，实现国家的社会主义工业化。这是原则性。要实行社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实行社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。因此，一是办不到的事，必须允许逐步去办。”“社会主义全民所有制是原则，要达到这个原则就要结合灵活性。灵活性是国家资本主义，并且形式不是一种，而是‘各种’，实现不是一天，而是‘逐步’。这就灵活了。”{6}（P707—710）而韩大元教授根据“五四宪法”文本的精神意蕴和宪法的制定及讨论过程，将它的特点概括为原则性与灵活性的统一、本国经验和国际经验的统一、领导智慧和群众智慧的统一、科学性与通俗性的统一四大特点。{4}（P66—72）而在我们看来，“五四宪法”所以是伟大的、具有长久生命力的，乃在于它实现了我国宪法基本理念和国家根本制度的伟大创新，确立了社会主义宪法的基本理念和政权体系。这些宪法理念和制度在共和国50年的宪政历程中，尽管历经沧桑，但经受住了考验，甚至像“文化大革命”这样的历史浩劫都无法撼动。这些社会主义宪法理念和制度的创新主要有下列几个方面： 第一，“五四宪法”以根本法的形式确立了我国政权的社会主义性质，并将建成社会主义作为我国坚定不移的发展目标。宪法序言明确了我国建国初期国家政权和社会的基本性质，指出了建成社会主义是我国发展的必然方向，明确规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、工业和资本主义工商业的社会主义改造。”对此，刘少奇在《宪法草案的报告》中做了进一步的阐发和说明：“大家知道，我国正处在建设社会主义社会的过渡时期。在我国，这个时期也叫做新民主主义时期，这个时期在经济上的特点，就是既有社会主义，又有资本主义。……社会主义 和资本主义两种相反的生产关系，在一个国家里面互不干涉地平行发展，是不可能的。中国不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变，就是要事物停止不动，这是绝对不可能的。要变成资本主义国家，我在前面已经说过，此路不通。所以我国只有社会主义这条唯一光明的大道可走，而且不能不走，因为这是我国历史的必然规律。”{5}（P143—144）历史证明，尽管我国后来不久就受到“左倾”思潮的影响，步子走得太急，在短短的几年时间里完成了社会主义的“三大改造”和向社会主义的过渡，提前进入社会主义，给国家的经济建设和社会发展造成了严重的影响和损失，但是，宪法对过渡时期的国家政权性质的规定、所提出的过渡时期总任务、以及当时所确定的过渡时期大概需要15年左右的基本估计是准确的，特别是宪法所确定的我国社会主义的发展方向无疑是正确的，为我国今后社会经济、政治和文化的发展指明了前进的方向。 第二，宪法关于我国的国家性质和政体、国家结构形式和民族区域自治的制度、共产党领导的广泛的人民民主统一战线制度等规定长期为我国所坚持和发展，奠定了我国国家基本制度的基石。宪法第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”第3条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。各少数民族聚居的地方实行区域自治。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法序言明确指出：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”此外，宪法还确立了继续巩固和发展与苏联和各人民民主国家的友谊，并“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系”的外交原则。这些基本的制度和政策框架构成了国家制度建设的核心，成为正确处理民族关系、中国共产党与各民主阶级和党派之间的关系、外交关系等各个方面的根本法基础，为我国长期坚持并不断完善和发展。 第三，在国家基本经济制度方面。宪法第5条至第16条规定了过渡时期我国基本的经济制度和基本经济政策，主要规定了我国的所有制形式为四种所有制并存，宪法第5条明确规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第6条至第10条分别规定了我国不同所有制在国家经济体系中的地位、功能和未来发展的方向和命运，确定了国家对不同所有制经济的总体的政策安排和导向。具体表现为国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济（第6条）；合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济，其中“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者或者其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”国家鼓励、指导、帮助合作社经济的发展，并以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路（第7条）；国家总体上保护农村和城市个体经济，指导和帮助个体农民和城市手工业者增加生产、改善经营，鼓励他们根据自愿原则组织生产合作、供销合作和信用合作，对富农经济实行限制和逐步消灭的政策（第8、9条）；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制（第10条）。从而在基本经济制度方面，公开确定了不同所有制形式的不平等性，明确规定了社会主义的发展方向，保证了经济基础向社会主义过渡，具有鲜明的过渡时期特点。此外，宪法还明确规定“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。”这实际上也预示了中国未来社会主义将实行计划经济。 第四，宪法要求国家机关和国家机关工作人员应当确立民主价值指向、民主原则和法 制原则等基本价值理念和原则，明确规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众监督。”“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”（第17、18条） 第五，宪法明确规定国家武装力量属于人民，“它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果，保卫国家主权、领土完整和安全。”（第20条），从而确立了中国人民解放军的宪法地位、国家性质和对内对外职能。 第六，宪法创设了富有中国特色的、以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为核心的国家机关体系，分别规定了各个国家机关的组成方式、任期、职权、职责、工作的原则等。这一新的国家机关体系是在继承了苏联等社会主义国家的国家机构体系，并结合我国新民主主义政权建设的经验基础上的伟大创新，具有自己的特点。如与苏联1936年宪法相比，苏联是一个联邦制国家，苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成，而中国是一个多民族统一的单一制国家，全国人民代表大会实行一院制：“五四宪法”设专节规定了国家主席为国家元首，形成了独具特色的国家元首制度；我国的最高国家行政机关是国务院，而苏联是部长会议；我国的地方国家权力机关是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，而苏联是加盟共和国的最高苏维埃和加盟共和国的部长会议；我国宪法规定最高人民法院对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级人民法院对本级地方人民代表大会负责并报告工作，而苏联没有法院报告工作的制度；我国人民检察院实行垂直领导，实行总检察长对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作的制度，而苏联没有建立总检察长向最高苏维埃负责并报告工作的制度等。此外，关于国家机关的职权的规定，我国与苏联宪法差异也很大，特别是我国1954年宪法明显增大了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的监督权，实行民族区域自治制度等，体现了鲜明中国特色。[11]因此，尽管我国国家机构体系的规定在整体框架上与苏联等社会主义国家具有相似性，但我国1954年宪法确实吸收了大量的本国经验，具有鲜明的中国特点。[12] 第七，宪法明确规定了公民的基本权利和义务。“五四宪法”第85条至第98条规定了本国公民的基本权利和自由。第99条规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。”第100条至第103条规定了公民的基本义务。这些关于公民基本权利和自由的规定一方面借鉴了前苏联关于公民基本权利和自由的规定，另一方面，也结合了本国的实际情况，进一步发展了共同纲领的规定，使这些公民基本权利和自由更具有具体性、广泛性和现实性。其中公民有获得物质帮助权利、住宅不受侵犯、通信秘密受法律保护、居住和迁徙自由等基本权利和自由的规定在现在看来也是比较先进的，对我国基本人权的保障具有重要的意义和价值。 但是，毋庸讳言，1954年宪法也存在着诸多制度上的不足和缺陷，这些制度缺憾在一定程度上也是宪法未能得到全面有效执行的重要制度性因素之一。 第一，在制宪权主体来看，我们将宪法看成是党和国家政策的法律化，制宪主体是全国人民代表大会，而不是人民，使全国人民代表大会的职权成为“无源之水”，混淆了作为“始原的创造性”权力的制宪权与作为派生的代议制机构的具体行使宪法制定权力之间的关系，使我们长期以来在立宪主体上模糊不清，宪法上不明确。宪法序言第三自然段明确宣告：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议，一九五四年九月二十日在首都北京，庄严地通过中华人民共和国宪法。”当时曾经有全国人大代表提出在全国人大的职权中专门规定“有权制定宪法”的建议。但正式颁布的宪法文本中没有规定全国人大制宪权方面的职权。对此，宪法起草委员会法律小组做了如下说明：一是本宪法的制定已在序言第三段庄严宣布；二是斯大林宪法是一个新的宪法，同时就是对1924年宪法的修改。所以，即使为了制定第二个宪法，那只是在社会经济情况发生重大变化时，根据情况的需要来修改现行宪法，这已包括在修改宪法的职权范围内，无须另外再规定制定宪法的职权。从这个说明中可以看出，当时对制宪权的理解是不够全面的，把制宪权与修宪权理解为同一个概念，没有确立制宪权本身独立的价值体系，也没有从理论上说明作为制宪权主体的人民和作为制宪权行使者的全国人民大表大会的关系等。从制宪权的一般逻辑看，全国人民代表大会的职权来源于宪法，而宪法是作为 制宪权主体的人民制定的，全国人大只是按照人民的意志通过宪法，并享有宪法的职权。{8}（P41） 第二，从制宪目的来看，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中有几段明确的论述，他指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为了这个目的而写的。”{6}（P710，P712）刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。”{5}（P144—145）关于五四宪法的制定目的，我国学者有较多的论述，有的认为，它主要有两个：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。{9}（P90）有的认为，就制宪目的而言，当时的基本目标是以宪法的确认已经取得的经验与成果，并通过宪法的纲领性功能把人们实现社会主义的愿望法定化，赋予其规范的性质。{8}（P57）而在我们看来，从毛泽东、刘少奇、周恩来的论述来看，“五四宪法”的制宪目的主要表现在几个方面：一是总结历史经验；二是建立新的国家机关体系；三是动员群众，扩大民主；四是为实现过渡时期总路线统一思想。这种立法目的，从本质上来说，充分体现了“五四 宪法”在立宪目的上并不是由人民来创制国家机关，对国家权力进行合理的配置，设定国家机关的权力运作范围和限度，防止国家机关及其工作人员的主观任性，对国家权力进行有效的法律控制，而是注重确立国家政权的合法性，以动员群众实现党在过渡时期提出的政治任务。这种立宪目的与现代宪法的基本价值和功能存在明显的指向偏离，也为后来党和国家领导人在一系列问题上的主观任性、“左倾”冒进留下了根本法上的漏洞。 第三，从党与国家的关系的来看，“五四宪法”在序言中两处涉及中国共产党的规定，一是在序言第一段总结中国革命的历史时，写道：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。”二是在第四段规定：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成了以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”但是，宪法并没有对中国共产党对国家的领导和执政的地位，党与国家机关之间的相互关系，党的权力的运作范围及其限度、运作方式等进行明确规定。“从根本上说，这是一种党和国家两种等级系统平行的制度，而在宪法中没有提到的党则是权力的最终所在。”而“在执行中的实际组织形式比宪法的规定更有重要意义。”{10}（P109）由于党和国家机关，特别是与国家权力机关的全国人民代表大会之间关系不明，党和政府、检察机关、审判机关的关系没有明确规范，党政不分、以党代政等以后发生的许多问题也就长期难以得到解决。对此，美国学者吉尔伯特。罗兹曼的分析尽管有不尽准确之处，但却颇有启迪意义：“晚近的国家宪法规定中国政府追随一个政党。”“分析中国宪政主义的一个更好的方法将是考察党的章程，而不是国家的法律。特别是在共产党统治时期，这些党章篇幅很短，不甚具体，热情洋溢，并且经常修改。它们是货真价实的宣言，而不是最高的法律。其主要目的是描述这些章程制定时的革命火焰；但这些火焰飘忽不定。中共章程在通过之后不会生效很长时间。没有一个党代会不写出一部新章程。这种习惯作法本身就对中国现代化时期的政治过程能够轻易地实现稳定，包含着一种强烈 的不信任感，而这种预期又往往变为现实。”“因此，法律在实践中常常被忽视或修改，也就不足为奇了。政府决策出现高度的个人化和随机性，中国不是这方面的第一个国家。履行法定程序的观念是微弱的。”{11}（P406—407） 第四，从宪法的技术和程序性规定来看，“五四宪法”关于高度技术性的宪法制度和程序性规定明显不足，导致宪法“宣言”色彩过浓，可实现性不强。“五四宪法”具有浓郁的“宣言”色彩。这表现在宪法的整体结构上，序言和总纲部分基本上是宣言性规定，公民基本权利和自由的规定也大多是“宣言性”的，缺乏基本的程序性保障机制。因此，尽管从宪法的价值理念和观念层面来说，“五四宪法”确实是中国历史上制定得最好的宪法之一，体现了中国共产党和全国人民建立社会主义的美好理想，保障公民基本权利和自由的价值诉求，但是，由于许多先进的实体性规定缺乏制度保障和程序安排，难以实现；更由于对违反宪法的行为缺乏宪法追究和惩处机制，无法启动宪法程序恢复被违反或破坏的宪法秩序，对党和国家领导人的主观随意性几乎没有宪法约束功能。宪法第二章“国家机构”是“五四宪法”中最具有宪法技术含量的部分，也是最注重法律程序规定的部分，其中有许多规定具有制度性安排和程序性配置的宪法技术性。这些制度性安排奠定了我国国家机构体系建立、运行和发展的根本法的基础，从而也使宪法关于国家机构的规定成为在今后得到了较好的实施。因此，尽管国家机构体系在后来的“文化大革命”中受到了一定的破坏，但国家机构体系的总体框架仍能能够保持相对稳定，并发挥稳定社会秩序、推进经济发展的重要作用。但该章中的许多规定都存在制度和程序性缺陷，这也是一套完整的国家机构体系无力抵御社会动乱的重要因素。举如，宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”但宪法既没有直接规定违反本条的法律后果，也没有责成法律规定非经全国人大常委会许可逮捕或审判全国人大代表的法律责任，此外，非经全国人大批准不受逮捕，对全国人大代表进行刑事拘留等其他限制或剥夺人身自由要不要经过特殊法律程序？如果全国人大代表受到了非法逮捕或者审判，如何启动救济程序？由于缺乏宪法的制度性保障，后来从国家主席到许多全国人大代表受到政治迫害都无法启动宪法保障和救济程序。 四、“五四宪法”的悲剧性命运与法律文化功能缺陷 “五四宪法”是中国过渡时期政治文化和法律文化的产物，在50年代中期的社会和法律文化的背景下发挥其特定的作用。它是建国以来我国制定得最好的宪法之一，但也是一部没有得到很好实施，从而具有浓郁悲剧色彩的宪法。从理论上说，“五四宪法”从颁行到被1975年宪法修改和代替，实施期间长达二十一年之久。在此期间，宪法只是在制定后的前两年得到了一定的实施，主要体现于：从1954年到1957年三年时间里，宪法得到了较好的实施，依据宪法制定了一系列法律、法规，初步形成了过渡时期社会主义法制的基本格局；以宪法为基础建立起以人民代表大会制度为核心的新的国家机构、组织体系，国家机构体系在相当长的时期里基本能够正常运行。但是，1957年以后，随着国家政治生活逐渐脱离正常的轨道，宪法也逐渐失去了其功能，基本上成为一纸空文。1957年以后，先后发生了“反右扩大化”，“大跃进”、人民公社化、“文化大革命”等“群众运动”，在多次政治运动中，法律虚无主义泛滥，宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，人民代表大会制度受到了严重削弱，党和国家机构的正常工作秩序受到了严重干扰，宪法秩序逐渐为各种运动和动乱所代替，宪法规定的公民的基本人权受到严重侵犯。在“文化大革命”中甚至出现了人道主义的灾难，宪法所保障的公民的基本权利和自由被无情践踏，人民代表大会为核心的国家机构体系遭到严重破坏。[13] 反思“五四宪法”未能得到较好实施，并最终成为一纸空文的原因，是一件颇费心力，同时又难度颇大事情。在我们看来，它是“五四宪法”本身的制度性缺陷和20世纪50年代中期以后中国社会的特殊历史文化条件和法律文化功能缺陷综合作用的产物。具体来说主要表现在下列方面： 第一，党内“左倾”思潮逐渐占据主导地位。1956年，随着私有制的社会主义改造基本完成，中国共产党认识到社会主义建设的新的时期已经来到。在党的“八大”政治报告中，刘少奇提出，为了适应社会主义工业化建设的新的形势，目前国家工作中的一个重 要任务，是进一步扩大民主生活，开展反对官僚主义的斗争，加强对国家工作的监督。为了加强对国家的监督，必须加强党对国家机关的领导和监督；必须加强全国人民代表大会和它的常务委员会对中央一级政府机关的监督和地方各级人民代表大会对地方各级政府机关的监督；必须加强各级政府机关的由上而下的监督和由下而上的监督，必须加强人民群众和国家机关中的下级人员对于国家机关的监督。现在，革命的暴风雨时期已经过去，新的生产关系已经建立，完备的法制就是完全必要的了。“为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”{5}（P249，P253）但是，党的“八大”所确定的基本路线和政策并没有得到有效的贯彻。“八大”以后不久，追求纯而又纯的社会主义、“一大二公”、急躁冒进等为主要标志的党内的“左倾”思想就开始抬头，并逐渐占据主导地位，党内的民主制度和民主集中制原则受到破坏，国家经济建设和政治生活逐渐脱离的正常的理性轨道，进而发展到令人无法理解的地步。麦克法夸尔在分析“文化大革命”起源时指出：“1956年发生了两个关键性事件——中国合作化的完成和苏共二十大的召开——它随后引发了一连串的事件，最终显然导致了文化大革命的发生，……。”{12} 第二，“要人治、不要法治”的思潮开始形成和蔓延。建国初期，党和国家领导人还是比较重视法制的，从而使社会主义的法制处于正常发展之中。然而，随着从1957年下半年开始的反右扩大化运动，法律虚无主义开始蔓延，法治受到了党和国家领导人和广大干部的轻视与否定，人治因素不断滋长，并逐渐占据上风，人治取代了法治。1958年8月，毛泽东在北戴河中共中央政治局扩大会议上说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”“大跃进以来都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人的大会（指中央军委扩大会议）治了人，民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案是法，开会也是法……。我们的各种规章制度，大多数，90％是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇在会上则明确提出，“到底法治还是人治，看来实际靠人，法律只能作为办事的参考……。”1958年召开的第四届全国司法工作会议在批判司法的右倾错误时指出，“其错误的主要表现就是对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒，用法律束缚对敌斗争的手脚。”“要人治，不要法治”思潮的形成，不仅使法制的一些基本原则遭到了批判，并且导致了随后取消法制的一系列后果，法律虚无主义得以泛滥。 第三，对毛泽东的个人崇拜逐渐发展。20世纪50年代后期，随着我国社会主义建设事业顺利发展，各项事业都取得了重要成就，党内对毛泽东的个人崇拜逐渐蔓延，并逐步发展到毛泽东的个人权威实际上凌驾于党和国家的组织之上，他的个人权力不受宪法和法律的限制，也不受党纪和政纪的约束的地步。到文化大革命中，全国对毛泽东的个人崇拜达到了登峰造极的地步。在“文化大革命”期间，一系列重大政治运动和重大决策几乎都是根据毛泽东的指示来做的，几乎不经过中央集体的讨论；即使在中央的最高层次会议上，也没有公开表示对毛泽东的不同意见；如果有人提出不同意见，甚至对毛泽东的意见有疑虑，都会被扣上“右倾”等各种政治“帽子”，受到排挤和批判。如1966年7月29日晚，刘少奇的一段话，典型体现了在“文化大革命”的一系列重大问题上，中央没有认真研究和讨论，对“文化大革命”到底应如何搞，除毛泽东以外，可以说其他的人都不清楚。刘少奇说：“怎样进行无产阶级文化大革命，你们不清楚，不知道，你们问我们，我老实告诉你们，我也不晓得。我想党中央其他许多同志，工作组成员也不晓得。”{13}（P1630）可以这么说，像“文化大革命”这样的空前政治运动，中央委员会集体、中央政治局和政治局常委都没有明确的目标和方向，中央主要领导人都在尽力猜度毛泽东的想法， 以致刘少奇感叹毛泽东的思想发展太快，难以理解，“跟不上”。而林彪、江青、康生等野心家和阴谋家正是利用了人们对毛泽东的个人崇拜，投其所好，毛泽东愿意听什么就说什么，毛泽东愿意看什么就做什么，大搞对毛泽东的个人崇拜，捞取他们个人及其小集团的政治资本，排除和打击异己。因而从理论上说，在“文化大革命”期间，除了毛泽东一人以外，任何人都可能受到怀疑和批判。 第四，用“群众运动”的政治运动方式领导国家的经济建设。“群众运动”是党在革命战争时期动员群众，发动群众进行反帝反封建的重要斗争方式。历史证明，这种方式对于开展人民战争和疾风暴雨式的阶级斗争是行之有效的，对于中国革命的胜利曾经发生过重要的作用。但是，随着新的政权逐步稳固以后，在党和国家的中心工作转向经济建设时期，这种阶级斗争的方式已经不适应社会主义长期和平建设的要求。但是，“五四宪法”颁行以后，由于党和国家未能及时实现党的工作中心的根本性转变，党的执政方式和治国方式也未能及时实现从运用以“群众运动”为主激发人民群众的工作热情、动员群众的方式向确立新的法律秩序、依法执政和法治理方式的转变。相反，频繁发动和开展大规模的群众运动，而不是依靠宪法和法律来领导全国的经济建设，甚至将经济建设、人民民主与社会主义法治对立起来。这充分暴露了党和国家在理解民主和法治的关系、社会主义经济建设规律等方面的偏颇，暴露了党和国家在经济建设上的急功近利、浮躁盲动和简单化。结果是，从根本上损害了社会主义新的宪法和法律制度的尊严，破坏了业已建立的新的社会主义的法律制度和宪政秩序，给经济建设也造成了严重的损害。 五、“五四宪法”对当代中国宪政制度现代化的时代价值 如前所述，“五四宪法”作为我国历史上第一部社会主义性质的正式宪法，作为新中国的第一部正式宪法，在中国宪政制度现代化的历史上具有十分重要的地位，他开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创造了中国宪政制度现代化的社会主义模式，已经成为中国宪政制度现代化历史不可逾越的历史界碑。但是，如何科学评估和理性把握“五四宪法”对于当代中国现代化的时代价值？这是在建设社会主义法治国家，实现社会主义宪政国家的过程中必须认真思考的问题。 在我们看来，“五四宪法”开创了当代中国社会主义宪政运动的新的模式，确立了新中国政权的社会主义和人民民主性质，明确了党和国家执掌和运作国家政权的基本价值理念和基本价值取向；创立了我国公民的基本权利体系，确证了现代公民的主体性地位；奠定了当代中国以人民代表大会制度为根本政治制度和国家政权体系的根本法制度框架，创造了我国国家机关运行和发展的基本原则和基本制度，许多具体制度体现了人类宪政文明的先进理念和共同规律，实现了我国宪政运动现代化的质的飞跃，其中诸多的原创性成果的核心部分是当代中国宪政运动过程中必须长期坚持和不断发展的。从这个意义来说，当代中国的宪政制度现代化应当以“五四宪法”作为出发点和历史基地，我国现行宪法的基本框架、核心理念、基本原则、基本制度、许多具体制度都是由“五四宪法”奠定的。这些成果是“五四宪法”对我国宪政制度乃至人类当代宪政制度现代化所取得的伟大成就和重大贡献，界定了我国宪政制度现代化的发展的基本方向，必须长期坚持和不断发展、完善。 如前所述，“五四宪法”尽管创造了许多人类历史上前所未有的好的制度，开创了我国宪政制度现代化的一个新的时代，但作为我国第一部社会主义性质的宪法，“五四宪法”未能得到有效贯彻实施的原因之一，在于这部宪法也存在一些重要制度性缺憾。这给我们当代中国宪政现代化有重要历史启迪和借鉴意义，具有重要的时代价值。 首先，在我们看来，宪法作为国民全体意志的直接体现，作为主权者的国民全体创造国家、构造国家机构体系、界定国家与公民之关系、配置国家权力、规范国家权力运行机制的根本法，乃是一种保障公民基本人权，安排权力结构和建构权力制约体系的法律技术构造，具有高度的政治技术和法律技术含量。一部好的能够在现实生活中得到普遍有效实施的宪法必须要建构起较为完备的国家权力制衡机制、公民权利宪法保障和规制机制，而这需要通过宪法程序和宪法技术的精巧设计方能达致。加强宪法程序制度和宪法技术研究，进一步完善我国宪法程序制度，提高我国宪法的技术含量和技术水平，这是我国未来宪政制度现代化必须着力加以解决的问题。 其次，宪法的制度设计应当体现公民基本权利保障和国家权力制衡的内在规律，明确每一个机 关的职责和职权，而力戒在制度设计的过程中“因人设岗”、职责和职权不对应等“人为因素”对制度安排和权力配置的干扰，对此，“五四宪法”中的一些制度安排给我们以深刻的启迪。 再次，宪法是高度抽象的根本法，具有久远而普遍的最高权威。宪法规范应当具有高度抽象性、内涵的丰富性和能容纳长期社会变迁的高度弹性，只有这样才能确保宪法的稳定和历久弥新。只有为宪法的实施过程留下较为宽广的解释的空间，宪法才能经得起历史变迁的考验，具有长久不变的权威。而“五四宪法”用大量的篇幅规定国家在一定历史时期的任务、具体的经济、政治、文化制度甚至政策，已经内在地决定了其不可能具有长期的稳定性。实践证明，“五四宪法”得以长期保留、继承和不断完善的内容恰恰是那些关于公民的基本权利和义务、国家基本政治制度和体制、基本社会结构安排和国家基本国策的方面，那些规定特定时期具体经济制度、政治体制和文化制度的内容则历经多次变迁和修改。 最后，宪法作为国家的根本法，具有最高的法律权威。但是宪法的神圣权威不是自发实现的，更不是上天赐予的，它需要全国人民的内心遵从和自觉维护，需要国家机关，特别是最高领导者的自觉服从，更需要一个坚强有力、富有权威的宪法保障机关的坚决斗争和悉心保护。一个没有强有力的宪法审查和保障机关的宪法，没有完备的宪法权威的维护机制的宪法不可能是富有权威的宪法。长期以来，我国宪法之所以没有获得最高的法律权威，没有完全获得应有的最高法律效力，没有得到社会的普遍的尊敬和服从，重要的制度性原因之一乃是我们还没有建立起一个公正高效、富有权威、具有神圣性和不可挑战性的宪法保卫机构。 “五四宪法”诞生于公元1954年，作为中国宪政制度现代化历史上的一块丰碑，它傲立于中国当代宪法的发展历程中已经五十四个年头。它在沉默，因为它的存在本身就是我们民族的财富，就铭记着我们这个东方古国在走向宪政之路上的智慧与情感、成功与缺憾。它指明了中国宪政制度现代化的方向，也告诉我们走向宪政的道路是如此的曲直和坎坷。它给我们无限的忧思和遐想。（来源：法制与社会发展 ） 注释： 毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议的开幕词中明确指出：《共同纲领》“是我们国家现时的根本大法”。参见《人民日报》，1950年6月15日。 1952年6月，刘少奇在全国政协会议开幕式上明确指出，《共同纲领》包括了共产党的全部最低纲领，“共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最低纲领”。参见《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1985年版，第434页。毛泽东更为明确地指出了《共同纲领》是当时党和国家政策的基础，是教育改造资本家的思想基础。1952年9月，毛泽东在审阅黄炎培《三反五反运动结束以后怎样发挥毛主席对民建方针指示的精神》的讲稿时，特地把讲稿中的“用工人阶级思想教育改造资本家”改为“用爱国主义的思想，共同纲领的思想教育资本家”，并在给黄炎培的信中写道：资产阶级作为“一个阶级，在现阶段，我们应当责成他们接受工人阶级的领导，亦即接受共同纲领，而不宜过此限度”，“超过这个限度，而要求资产阶级接受工人阶级的思想，或者说，不许资产阶级想剥削赚钱的事情，只想社会主义，不想资本主义，那是不可能的，也是不应该的。”参见《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年版，第441—443页。 《共同纲领》第3条明确规定：“中华人民共和国必须取缔帝国主义在中国的一切特权，没收官僚资本归人民所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。” 对我国的土地改革运动，《剑桥中华人民共和国史》是这样评价的：“在1950年6月，中央颁布了土地改革法以指导这项工作。新的法律和刘少奇就这个法律作的报告，反映了毛泽东关于当前情况不同于北方战争时期的土改和维持‘富农经济’政策的观点，它们为这个规划明确地提出了合理的经济内容。这样，土地改革的主要作用是济贫的观点被否定，而‘解放农村生产力’和‘为工业化铺平道路’的观点受到重视。此外，土地法对这一点充满信心，即可以用来在和平时期的条件下能够不费力地战胜地主的反抗，并且坚持政治秩序是贯彻此法的先决条件。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1 965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第86—87页。 关于斯大林建议中国制定宪法的情况，请参见师哲：《在历史巨人身边》，转引自俞荣根：《艰难的开拓——毛泽东的法思想与法实践》，广西师范大学出版社1997年版，第196—197页。 周恩来在1953年1月指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。当初共同纲领之所以成为临时宪法是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会的职权。”参见《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。 关于新民主主义的社会，毛泽东在1940年1月发表的《新民主主义论》有全面的论述，他指出，新民主主义社会是一个具有新民主主义政治、经济和文化的全新的社会，是“无产阶级领导下的，一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”。参见《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第362页。 “我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”参见《毛泽东著作选读》（下册），人民出版社1986年版，第712页。 关于土地改革中国社会结构和社会秩序所带来的影响，《剑桥中华人民共和国史》作了这样的评析：“当新政策越来越明显地把负担从穷人转到富人身上时，就产生了对新秩序的支持。”“作为一项经济改革方案，土地改革成功地把43％的中国耕地重新分配给约60％的村人口。贫农大大增加了他们的财产，但是实际上中农获益最大，因为他们最初具有更有力的地位。土地改革对总的农业生产力的贡献究竟有多大，这个问题仍可以争论。总之，这个运动的主要成就是政治上的。旧的社会精英被剥夺了经济财产，其中有的人被杀，作为一个阶级，他们已经受到羞辱。决定性的事实是，旧秩序已经证明毫无力量，农民现存可以满怀信心地支持新制度。氏族、宗庙和秘密会社等旧的村组织已被新的组织代替，承担了它们的教育、调解和阶级职能。从贫农和中农队伍中产生了新的村干部精英，这些贫农和中农的眼界已被中共的有阶级的观点扩展了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第88—89页。 “这三个运动的总的结果是使这些成分就范。这表现在几个方面；对情节最严重的人的直接惩罚，在加上施加的强大心理压力，破坏了有关集团的自信心。此外，这些压力摧毁了现存的社会关系格局；关系——即基于家族、同窗和同事纽带的个人关系——再也不能保证提反对国家要求的保护了。与此有关的是，党成功地在其他人的眼里贬低了这些集团，这些人历来对它们唯命是从。这样，以前接受其雇主的家长作风的小企业工人，这时开始采取官方的阶级斗争态度了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第92页。 [11]我国“54宪法”与苏联1936年宪法对照表，参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2011年版，第716—736页。 [12]麦克法夸尔和费正清对“五四宪法”做了这样的评价：1954年宪法“代替了1949年所做的临时安排。严格地说，这不是一部永久性的宪法；它的目的是满足社会主义过渡时期的需要。但由于这个时期的长期性，人们预料它会延续很多年。宪法明确地维护与过去的延续性：”这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。‘除了共同纲领中的统一战线立场外，宪法与1949年中央人民政府组织法制定的机构安排在结构上有某些相似点。但那些安排相对地说是不够的，所以宪法制定了远为明确的国家结构。这些重大变化反映了1949年大局未定的形势和进行计划发展的新时期之问的差别。1949年许诺的，理论上是最高国家权力机构的人民代表大会制度，这时正式建立了。“”具有更大政治意义的是，在最初几年出现的从军事统治向文官统治的转变正规化了。例如，根据组织法，以人民革命军事委员会为形式的军界原来与政务院平级，直接归中央人民政府委员会领导。但这时，国防部成立，置于新的内阁国务院之下，与其他34个部和委员会平级。“参见 （美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第106页。 [13]韩太元教授将“五四宪法”的实施分为三个历史阶段，第一阶段（1954—1956年），宪法实施主要表现为：以宪法为基础建立国家政权体系，以宪法为基础建立统一的法律体系，宪法实施推动了我国宪法学研究的发展，宪法在社会生活中基本得到尊重，在宪法实施过程中，经济发展较快；第二阶段（1957—1965年），由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了反右斗争、大跃进

法制现代化论文篇5

关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性

1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。

3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。

4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

二、法律移植的可能性

1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）

三、法律移植过程中应注意的几个问题。

1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）

3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）

4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）四、结束语

当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。

注释：

（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页

（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页

（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页

（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页

（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页

（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年

（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页

（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页

（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页

（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页

（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页

（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页

法制现代化论文篇6

关键词：传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

法制现代化论文篇7

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

法制现代化论文篇8

一、公丕祥对法制现代化的概念架构

他对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长的跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个向现代法治社会的转型的过程；法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制也是一个法律发展的多样性统一的过程。

（一） 建构法制现代化的概念分析工具

他运用历史唯物主义法理学方法论原则，批判的继承类型学方法论的有益因素，深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系。这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。

第一，这一范畴体系深刻的把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。

第二，这一范畴体系是历史关系的产物，他们的规定性是从对法律发展的现实过程中抽象出来的最一般结果的综合，从而对解释有关法律发展现象的资料提供思维上的方便。

第三，这一范畴体系是从研究者所关心的问题出发，把特定的诸要素从法律发展进程的现实中加以升华而形成的一种思维类型，因而运用这一范畴体系来考察客观事物，便具有发现的功能。

（二） 够成这一范畴体系的主要概念工具

第一、传统与现代

韦伯遵循理想类型学的方法论原则，根据统治的合法性，把社会统治类型分为三种：即传统型、克里斯玛型或魅力型和法理型。与传统型统治不同法理型统治乃是现代社会的统治形式。一法治为依归的现代法律，乃是形式合理性和价值合理性的有机统一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律权威的确正机制。形式合理性构成了现代法律的基本标志。另一方面，现代法律是建立在深厚的价值基础上的。包括公平、正义、自由、秩序、效率等等。很显然，比之现代法律，从整体上看，传统法律不仅缺乏形式合理性以及程序正义机制，而且也缺乏以自由平等权利和社会正义为要素的现代意义上的实质合理性。

第二、外发与内生

法制现代化是一个复杂的法律变革过程，在不同的民族、国度和地区，这一进程动因、表征和后果是个不相同的。法律现代化进程的多样性是一个客观的存在。在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。尽管外域的西方法律文化的冲击在客观上影响了广大非西方世界法律发展的历史进程，推动了非西方社会的法律变革浪潮，但是这一冲击及其影响毕竟是有限的，决不能把外来的冲击神秘化。任何一个社会的法律进步与发展，都是内部与外部环境共同作用的过程，而在其中，社会的内在的经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程中，它是法制现代化持久不竭的深厚动力。

第三、依附与自主

要想看民族国家在世界法制现代化进程中的位置与角色，就要借助依附与自主这一概念工具。单独的依附理论是在批判的法理运动中应运而生的，他作为一种发展理论强调非西方的不发达国家之所以不能很快的实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政治经济关系格局控制非西方的广大发展中国家，使之依附与西方发达国家。这一状况是由外部强加的，是第三世界国家原由的法制和法律文化所扭曲的产物。因此，全球法律以及第三世界国家的法律发展，必须作为一个整体来加以考虑和处理。实际上发展与欠发展仅仅是单独的普遍性进程的两付面孔，两者相互作用，相互制约。

第四、国家与社会

国家与社会的分析架构虽然在古代希腊的亚里士多德那里就曾经做过思考，但是真正从学理意义上较为系统的论述这个问题，则是近代的事情。

首先公丕祥用历史学的方法论分析国家和社会的历史互动对法律发展的影响。随着历史的演化，国家逐渐脱离社会而独立出来，便以社会普遍利益代表者的姿态自居，由于国家是以虚幻的代表普遍利益的政治共同体形式出现的，是同各种政治利益相分离的，所以有必要对特殊利益进行实际的干涉和约束。而这种途径就是制定和执行法律。

其次他用比较的方法。即通过横向的比较去剖析国家与社会的相互关系在东西方的表现形式及其对法律发展的影响。通过横向的比较对同一时期不同国家或同一国家中不同地区之间的比较研究，探讨每一个文明国度的国家与社会的矛盾运动及其历史特点，从而把握不同国家的法制现代化进程的历史差异性，看到法制现代化模式与运行机理的多样性。

法制现代化论文篇9

一、公丕祥对法制现代化的概念架构

他对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长的跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个向现代法治社会的转型的过程；法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制也是一个法律发展的多样性统一的过程。

（一） 建构法制现代化的概念分析工具

他运用历史唯物主义法理学方法论原则，批判的继承类型学方法论的有益因素，深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系。这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。wWw.133229.CoM

第一，这一范畴体系深刻的把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。

第二，这一范畴体系是历史关系的产物，他们的规定性是从对法律发展的现实过程中抽象出来的最一般结果的综合，从而对解释有关法律发展现象的资料提供思维上的方便。

第三，这一范畴体系是从研究者所关心的问题出发，把特定的诸要素从法律发展进程的现实中加以升华而形成的一种思维类型，因而运用这一范畴体系来考察客观事物，便具有发现的功能。

（二） 够成这一范畴体系的主要概念工具

第一、传统与现代

韦伯遵循理想类型学的方法论原则，根据统治的合法性，把社会统治类型分为三种：即传统型、克里斯玛型或魅力型和法理型。与传统型统治不同法理型统治乃是现代社会的统治形式。一法治为依归的现代法律，乃是形式合理性和价值合理性的有机统一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律权威的确正机制。形式合理性构成了现代法律的基本标志。另一方面，现代法律是建立在深厚的价值基础上的。包括公平、正义、自由、秩序、效率等等。很显然，比之现代法律，从整体上看，传统法律不仅缺乏形式合理性以及程序正义机制，而且也缺乏以自由平等权利和社会正义为要素的现代意义上的实质合理性。

第二、外发与内生

法制现代化是一个复杂的法律变革过程，在不同的民族、国度和地区，这一进程动因、表征和后果是个不相同的。法律现代化进程的多样性是一个客观的存在。在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。尽管外域的西方法律文化的冲击在客观上影响了广大非西方世界法律发展的历史进程，推动了非西方社会的法律变革浪潮，但是这一冲击及其影响毕竟是有限的，决不能把外来的冲击神秘化。任何一个社会的法律进步与发展，都是内部与外部环境共同作用的过程，而在其中，社会的内在的经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程中，它是法制现代化持久不竭的深厚动力。

第三、依附与自主

要想看民族国家在世界法制现代化进程中的位置与角色，就要借助依附与自主这一概念工具。单独的依附理论是在批判的法理运动中应运而生的，他作为一种发展理论强调非西方的不发达国家之所以不能很快的实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政治经济关系格局控制非西方的广大发展中国家，使之依附与西方发达国家。这一状况是由外部强加的，是第三世界国家原由的法制和法律文化所扭曲的产物。因此，全球法律以及第三世界国家的法律发展，必须作为一个整体来加以考虑和处理。实际上发展与欠发展仅仅是单独的普遍性进程的两付面孔，两者相互作用，相互制约。

第四、国家与社会

国家与社会的分析架构虽然在古代希腊的亚里士多德那里就曾经做过思考，但是真正从学理意义上较为系统的论述这个问题，则是近代的事情。

首先公丕祥用历史学的方法论分析国家和社会的历史互动对法律发展的影响。随着历史的演化，国家逐渐脱离社会而独立出来，便以社会普遍利益代表者的姿态自居，由于国家是以虚幻的代表普遍利益的政治共同体形式出现的，是同各种政治利益相分离的，所以有必要对特殊利益进行实际的干涉和约束。而这种途径就是制定和执行法律。

其次他用比较的方法。即通过横向的比较去剖析国家与社会的相互关系在东西方的表现形式及其对法律发展的影响。通过横向的比较对同一时期不同国家或同一国家中不同地区之间的比较研究，探讨每一个文明国度的国家与社会的矛盾运动及其历史特点，从而把握不同国家的法制现代化进程的历史差异性，看到法制现代化模式与运行机理的多样性。

法制现代化论文篇10

一、公丕祥对法制现代化的概念架构

他对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长的跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个向现代法治社会的转型的过程；法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制也是一个法律发展的多样性统一的过程。

（一） 建构法制现代化的概念分析工具

他运用历史唯物主义法理学方法论原则，批判的继承类型学方法论的有益因素，深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系。这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。

第一，这一范畴体系深刻的把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。

第二，这一范畴体系是历史关系的产物，他们的规定性是从对法律发展的现实过程中抽象出来的最一般结果的综合，从而对解释有关法律发展现象的资料提供思维上的方便。

第三，这一范畴体系是从研究者所关心的问题出发，把特定的诸要素从法律发展进程的现实中加以升华而形成的一种思维类型，因而运用这一范畴体系来考察客观事物，便具有发现的功能。

（二） 够成这一范畴体系的主要概念工具

第一、传统与现代

韦伯遵循理想类型学的方法论原则，根据统治的合法性，把社会统治类型分为三种：即传统型、克里斯玛型或魅力型和法理型。与传统型统治不同法理型统治乃是现代社会的统治形式。一法治为依归的现代法律，乃是形式合理性和价值合理性的有机统一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律权威的确正机制。形式合理性构成了现代法律的基本标志。另一方面，现代法律是建立在深厚的价值基础上的。包括公平、正义、自由、秩序、效率等等。很显然，比之现代法律，从整体上看，传统法律不仅缺乏形式合理性以及程序正义机制，而且也缺乏以自由平等权利和社会正义为要素的现代意义上的实质合理性。

第二、外发与内生

法制现代化是一个复杂的法律变革过程，在不同的民族、国度和地区，这一进程动因、表征和后果是个不相同的。法律现代化进程的多样性是一个客观的存在。在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。尽管外域的西方法律文化的冲击在客观上影响了广大非西方世界法律发展的历史进程，推动了非西方社会的法律变革浪潮，但是这一冲击及其影响毕竟是有限的，决不能把外来的冲击神秘化。任何一个社会的法律进步与发展，都是内部与外部环境共同作用的过程，而在其中，社会的内在的经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程中，它是法制现代化持久不竭的深厚动力。

第三、依附与自主

要想看民族国家在世界法制现代化进程中的位置与角色，就要借助依附与自主这一概念工具。单独的依附理论是在批判的法理运动中应运而生的，他作为一种发展理论强调非西方的不发达国家之所以不能很快的实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政治经济关系格局控制非西方的广大发展中国家，使之依附与西方发达国家。这一状况是由外部强加的，是第三世界国家原由的法制和法律文化所扭曲的产物。因此，全球法律以及第三世界国家的法律发展，必须作为一个整体来加以考虑和处理。实际上发展与欠发展仅仅是单独的普遍性进程的两付面孔，两者相互作用，相互制约。

第四、国家与社会

国家与社会的分析架构虽然在古代希腊的亚里士多德那里就曾经做过思考，但是真正从学理意义上较为系统的论述这个问题，则是近代的事情。

首先公丕祥用历史学的方法论分析国家和社会的历史互动对法律发展的影响。随着历史的演化，国家逐渐脱离社会而独立出来，便以社会普遍利益代表者的姿态自居，由于国家是以虚幻的代表普遍利益的政治共同体形式出现的，是同各种政治利益相分离的，所以有必要对特殊利益进行实际的干涉和约束。而这种途径就是制定和执行法律。

其次他用比较的方法。即通过横向的比较去剖析国家与社会的相互关系在东西方的表现形式及其对法律发展的影响。通过横向的比较对同一时期不同国家或同一国家中不同地区之间的比较研究，探讨每一个文明国度的国家与社会的矛盾运动及其历史特点，从而把握不同国家的法制现代化进程的历史差异性，看到法制现代化模式与运行机理的多样性。

法制现代化论文篇11

法学是一门科学，宪法学则是法律科学的分支学科之一，这一论断在通用宪法教科书中普遍流行。显然，这不仅仅是一个“学科”与“科学”的语词使用问题。它表明，科学主义已经成为宪法学理论研究中根深蒂固的信条。我国宪法学走向成熟，不仅要创新理论，完善学科体系，更要注重研究方法上的突破。科学主义已经成为宪法学理论繁荣的障碍，超越科学主义机械的分析方法，实现人文化的理论综合，是中国宪法学通往成熟的必由之路。

一、 分析与综合：科学与人文的方法分野

广泛渗透于社会人文学科中的自然科学方法，是由近代物理学开创的分析-还原法。［1］在“整体等于它的各个组成部分之和”的假定前提下，自然科学通过分析和还原两个步骤来认识事物。分析就是把事物的整体分割为各个组成部分，在彼此孤立并与外界隔绝的“真空”状态中加以观察；还原就是把对事物各个组成部分的认识总括起来，作为对整体的知识。通过这种化整为零和积零成整，自然科学不仅极大地简约了人类的认识过程，促进了技术进步，而且孕育了社会人文学科中严谨精密的实证科学。但正因为认识过程被简化，科学只能看到一个支离破碎的世界及其简单明了、确定不移并机械重复的规律。因此，宪法学既要继续弘扬科学精神，又要反对迷信科学方法的科学主义。科学主义对我国宪政发展与法制现代化已经产生以下三个方面的干扰：

第一，科学是通过把整体分解成部分来认识的。法治国家作为一项整体性“工程”，其基本价值取向是，在官与民的关系上更强调掌权者服从法律，在上级与下级关系方面更注重法律对上级权力的约束。其根本立足点则在于最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律。科学主义的思路已经把依法治国分解成为依法治省、依法治市、依法治乡等等，最终的逻辑结果就是“依法治人”，这就与法治国家的宗旨背道而驰了。第二，科学的任务就是捍卫真理，清除谬误。在社会生活中，科学主义与一个阶级消灭另一个阶级的极“左”思潮是息息相通的。但社会问题的逻辑并非简单的两极对峙关系，采用非此即彼、一方消灭另一方的办法通常是有害无益的。市场交易要求通过平等竞争实现交易双方的利益，政治生活秩序的维护需要在各种社会力量之间保持利益均衡，市场经济与民主政治都离不开某种程度的妥 协。美国宪法就是一个“大妥协”（Great Compromise）的法律结构。第三，科学分析是为了实行技术控制，“这种控制实际上是单方向的，它大大地改善人类的命运。”［2］按照科学主义的逻辑，客观事物是毫无例外地受自然规律的支配，可以通过技术规则来控制；人也要受社会规律的支配，可以运用法律规则来控制。如果政府运用法律控制个人就像工程师运用技术控制物质世界那样，公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立了。可见，科学分析方法入主宪法学，就意味着把支配个人命运的无限权力交给那些因认识了“客观规律”而拥有“绝对真理”的少数社会精英，从而为专制、极权大开方便之门。

人文主义认定“整体大于组成它的各个部分之和”，人以及人生存在其中的社会和自然界是一个整体。具有高度复杂性和不确定性，人的有限理性不可能全面认识它。科学只是关于可言喻事物的知识，科学分析所得到的对部分的认识的加总，不可能还原成对整体的系统的知识。在整体面前，人们越是频繁地挥舞科学的解剖刀，世界就越是把它的奥秘深深地埋藏起来。

人类社会与自然界一样存在着自发秩序。社会生活的自发秩序虽为人类理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类在长期历史发展过程中形成的应付环境的社会文化、习俗和制度。应当承认并尊重我们尚未自觉认识甚至永远不能认识的自发秩序，而不能人为地干扰、破坏它们，否则我们将为此付出代价。例如，把自发的市场机制视为盲目的起破坏作用的力量，并试图以人为的计划取代之；把法律作为统治阶级不受约束的自由意志的表现，并试图创造出全新的规则来改造社会、改造人，都曾使我们付出了沉重代价。同时，社会生活与自然过程有一个重大区别，这就是人作为主体自觉而能动的参与，人的自由选择使得即使在相同条件下同样的历史过程也可能产生完全不同的结果。社会生活中不存在独立于个人选择之外的纯粹的客观规律，无论掌权者、理论家还是普通民众都没有宣告绝对真理或者强制推行客观规律的特权。

人文精神并不排斥科学，但它把科学分析严格限定在实证的范围内，尊重人对事物的价值评判，强调将部分置于整体的环境中、放在与外界相互作用的条件下来考察。因此，规范分析即对社会现象和人类行为进行价值判断，是社会人文学科基本的研究方法。自然科学与人文社会科学的任何结论都是有条件的，没有放之四海而皆准的普遍的终极真理。人文精神主导的宪法学承认人的主体性，注重公民对政治、经济和社会生活的参与，强调在公民权利与国家权力之间建立双向制约的宪法关系。按照这种精神，仅仅要求国家决策科学化是不够的，任何重大政治决策都应当人文化，有利于人的自由、全面发展和价值实现。宪法学应当积极寻求有效的权力制约机制，为民主、法治和人权找到适宜的制度空间，从而把宪政建设引向成熟。

二、 失败与成功：科学与人文的实践绩效

西欧从传统社会向现代社会的转型，不是人为的“科学设计”的结果，而是一个内生的自发的社会进化过程。在这一过程中，人口数量的急剧变化与耕地数量的相对稳定之间存在着持久的张力。当人口大大增加、土地资源变得稀缺时，土地价值必然上涨，建立财产权法律保障制度就有了可能和必要；同时，人口的迅速增加导致生活水平持续下降，饥荒、温疫与战乱接踵而来，就会造成人口锐减，劳动力变得稀缺，价格不断上升。在劳动者有了更多讨价还价的余地时，人权与公民权利法律保障制度就逐渐建立起来。［3］科学主义把科技进步视为经济增长的终极原因，但是，如果没有保护发明者权利的专利法律制度，科学技术的进步是不可想象的。科技进步和经济增长只是现代化过程的结果，而不是它的动力或原因。以文艺复兴、宗教改革和启蒙运动倡导的人文主义为内在精神，以权利界定和保护为基本内容的现代法制的确立，才是欧洲现代化的真正持久的推动力。

在近代史上，西方殖民者往往通过殖民战争向其他国家和地区扩张其商业影响，许多落后国家首先接触的是西方“船坚炮利”的先进科学技术，作为先进科技副产品的科学主义成为这些国家指导现代进程的方法论基础。科学分析方法不理解西欧现代化的人文渊源，只注重其经济增长的功效，看不到以法制现代化为核心的制度现代化对整个现代化战略的统摄意义，只能提出军事现代化、科技现代化和工农业现代化等低层次的现代化目标。但即使把所有这些要求叠加起来，也不可能得到一个现代社会。由于现代化问题的整体性、复杂性与科学方法的分割性简约性南辕北辙，现代化战略在这些国家屡遭挫折也就不足为怪了。

中国现代化进程是在西方冲击下出现的诱致性社会变革，而不是一个内生的社会进化过程，在很大程度上不得不借助于人为的设计和政府的推动。在救亡图存的紧迫压力下，人们力求找到某种能够立竿见影、迅速奏效的救国方案，这就使现代化过程具有浓厚的技术功利色彩，科技救国、教育救国、实业救国等等的口号曾一度极为流行。但所有这些片面救国方案与前述片面现代化方案一样，都失败了。中国百年现代化的沧桑历程表明，科学主义不可能成功地把我们引向繁荣昌盛，从科学主义单纯的经济现代化向人文主义整体现代化的战略转变是现代化通向成功之路。整体现代化的核心是人的现代化，包括文化现代化、经济现代化和制度现代化三个方面的内容。受政企分开和政教分离原则的制约，国家对经济现代化和文化现代化的推动作用是有限的，而在制度文明特别是法制现代化方面则可以大有作为。通过法制现代化，国家对物质文明和精神文明能够产生间接的然而却是更为深远的影响。因此，从科学分析向人文综合的方法论转变，要求我们抛弃法制建设和法学研究中的功利主义，把法制现代化作为整个现代化建设事业的关键，把宪政建设作为法制现代化的前提和基础。那种用经济立法冲击民事法律，用经济行政法替代宪法，排斥或者轻视宪法学理论研究的作法，对法制现代化甚至经济现代化都是有害无益的。

三、 从分析到综合：宪法学通往成熟之路

自鸦片战争以来，科学主义随着对西方科学技术的引进逐渐在我国传播开来。在“五四”运动高扬民主与科学两大旗帜向封建传统全面清算的时候，科学主义与激进民主主义就在我国社会人文学科中结成同盟，并主宰了萌芽中的宪法学。90年代初，虽然也有学者对法学是科学的命题提出过疑问，至今仍然没有触动宪法学的科学主义方法论基础。值得注意的是，在宪法学的晚近发展中，有学者以“社会权利分析”打破了沉闷已久的局面，进行了大胆的理论创新。不过，从方法上看，社会权利学说依然以分析、分解、加总和还原为基本的研究方法，显然没有突破科学主义的思路。［4］

当今时代是一个急剧变革的时代，变革时代面临着整体性和全局性的问题。我们需要的不是分析法学或者纯粹宪法学，而是综合宪法学。博登海默的综合法学，萨缪尔森对古典经济学派的新综合，已经成为变革时代的先声。他们虽然只是在同一学科内部不同派别的理论间的综合，但对我们仍不无启发。我国17世纪的科学家徐光启说过：“欲求超胜，必先会通。”从长远看，中国宪法学要跻身于世界学术之林，就须贯通古今、中西和文理，进行跨时空、跨文化的综合研究。就近期来说，宪法学要走向初步成熟，至少需要完成以下三个方面的理论综合：

一是宪法学对社会人文学科的大综合。在科学壁垒面前，僵化、贫乏的宪法学正面临着深刻的危机：自80年代末以来，我国共有过三次修宪，宪法学家除在1982年第一次大修宪中发挥过重大作用以外，1988年、1993年和1999年三次修宪都是由经济学家参与设计的。因此，必须破除科学主义在宪法学与其他社会人文科学之间人为设定的疆界，把宪法放在社会的整体环境之中，考察它与政治、经济、社会、文化、伦理、语言等诸多社会现象的相关性，形成由政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学、宪法伦理学、宪法语言学等各个边缘交叉学科组成的综合宪法学科群。

二是宪法学对部门法学的小综合。在一国法律体系中，宪法是法之根本，是法的精神的集中体现。法制统一于宪法，其权威也来自于宪法。阐明宪法所体现的法的精神是什么，其他部门法是否符合宪法，有无违宪现象，是宪法学不可推卸的责任，也只有宪法学才具有理论上的最终发言权。目前我国不同层次、不同部门的法律规范之间相互重叠、彼此冲突，法律权威受到损害，与宪法学理论的封闭性有很大关系。要突破部门法学之间僵化的界限，把宪法纳入国家的整个法律体系中去，从根本法、基本法律、普通法律的效力层次以及根本法、公法、私法的法制结构等方面阐释宪法与其他法律部门的关系。宪法学的重大课题就是从其他法律部门中探寻和提炼宪法精神，并把宪法的民主、法治、人权和限制政府原则输送到各个法律部门中去。

三是宪法学内部理论与实践的综合。理论的实践效用不应当成为刻意追求的目标，而是理论成熟的自然结果。不应过多地指责理论脱离现实，脱离实践的理论只能是低水平的理论，成熟的宪法学理论自然能够引导、建设和批评宪政实践。因为学者生活在他们所处的时代，正是时代向他们提出了理论问题。宪法法学只要反映出时代的精神，就不会脱离实践。造成宪法学理论与现实相脱离的原因不是宪法学理论水平过高，而是它的理论长期停留在低水平上。宪法学理论工作者必须明确自己与宪政实际工作者之间的分工，自觉摆脱理论与实践低层次的统一，大力开展基础理论研究：首先要研究宪法学本身，把理论的系统化与领域拓展和方法更新结合起来；研究宪法基本理论，实现宪法的多层次属性、多元价值与多种存在形态的综合；研究宪法的基本问题，把公民与国家的关系放在市场经济、市民社会和国家的关联互动中考察，把公民权利与国家权力的关系置于产权、人权与政权的相互作用过程中去理解，把法制现代化和宪政发展放在物质文明、精神文明与制度文明的相关性中来探讨。

注释：

［1］参见吴国盛：《生命的漂逝》，《读书》1997年第8期。

法制现代化论文篇12

作为我们时代的主要特征之一，全球化及其引发的强大冲击正在为越来越多具有现代意识的人们所体认、反思。对于正在经历着法制现代化进程的中国来讲，全球化无疑业已成为我们谈论时代主题的语境限制，而要契合这一当下语境并能够对日益加深的全球性体制的成长及其正当化有所贡献，建构一个深具中国特性的现代法律秩序就成为主要目标，这就要求我们必须对全球化自身加以把握，并据此厘定理念逻辑和行动方略。

一、法律移植的语境：现代性与全球化的法理

历史经验表明，法治后进国家推动法制现代化的主要渠道是借助于法律移植这一较为直接的方式。美国法学家阿兰·沃森就认为：“法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。”{1}法律移植在前现代社会并不罕见，无论古代腓尼基人对古巴比伦法律的模仿，埃及对希腊法律的承传，还是中世纪欧陆国家对于罗马法的大规模继受，都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被认为不受外来影响而独自发展起来的英国普通法，实际上也吸收了大量的罗马法因素：“可以肯定地说，罗马法之影响英国普通法是多方面的。没有罗马法，就不会有今日的普通法。”{2}就中国自身的法律发展历史来看，“自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。”{3}虽然不能排除一国法制现代化可以有多样的选择，但是，在我们所面对的整个发展情势发生巨大改变—全球化日益扩展和深化—的今天，通过法律移植来实现法制现代化，却几乎成为任何一个法治后进国家的不二选择。但刘星先生指出：“在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。”{4}然而，“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”（齐美尔语）并不能说明全球化时代法律移植的必然性，这正如黑格尔指出的：“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的，因而做到了历史观点所要求的东西，那末，如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证，将会发生相反的结果，这就是说，由于那种情况早已不存在，那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”{5}历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论，完全是由时代的特有逻辑—现代性与全球化的内在逻辑决定的，而不必再依赖过多的历史经验和对成功概率的算计来加以解释。那么，审视并阐明这一逻辑，就不仅成为重筑我国法制现代化的之路的理念基础，而且也必定是捍卫法律移植实践自身合法性的最具证明力的根据：这是因为，“在‘当下’的内在视野中，论证语境和发现语境是交织在一起的。”{6}

全球化既是探讨法制现代化问题的当下语境，又构成限定我们对实现法制现代化之方式选择的内在逻辑，这是由现代性及作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下，我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质，正在发生根本变化，从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量，由此，事情的实质就转变为：“人们对于有关社会生活的知识（即便这种知识已尽可能地得到了证实）了解越多，就越可以更好地控制自己的命运，是一个假命题。”{7}全球化的深度影响力更重要地体现在它对于民族国家法律制度及其发展方式的塑造上，这种影响无论深度和广度都是前所未有的，对此我们只有深入到对现代性—全球化—法律移植的逻辑链条的把握之中才有可能阐明。

自从全球化随着西方势力在全球的扩张而成为每个民族国家的经济发展和制度设计所必须面对的基本事实—大致可以把这一事实在时间上界定为全球殖民地被瓜分完毕、世界资本主义体系形成的19世纪末期，而按照吉登斯的观点，全球化开始应该追溯到17世纪以来，全球化就逐渐成为影响内国法律发展的强大力量；时至当下，全球化已经成为民族国家法制现代化的主要意义背景。这种变化的根源在于，全球化借助现代性的主要动力机制，已把整个世界转变成为一个“强制的体系”，哈贝马斯更是将全球化的本质揭示为：“资本主义的统治形式已经发生变化，它被保存在‘系统的强制’之中，包括一种生活方式潜移默化的影响以及对它的普遍模仿。这种生活方式在21世纪世界大都会的物质性基础结构中得到反映。一种具有腐蚀性的循环正在悄悄发生：外来需要和本土需要正在以粗俗的方式结合在一起。正是这种结合，使源于欧洲资本主义的、物质至上主义的文化‘全球化’为一种无声的、毫无选择余地的暴力。”{8}这种批判无疑是深刻的，但这远不是全球化的全部意义，甚至不是主要问题。当我们把全球化置于现代视野之下审视时，发现全球化的内在机理存在于现代性的本质规定之中，并作为现代性的主要后果在总体上重塑着时代的意义背景。在吉登斯看来，现代性指涉的乃是源自西方的社会生活或组织模式，借助于深具渗透性的动力机制而使之具有了全球性的格局和力量：借助于时间与空间的虚化，现代性全球化为统一空间下的时间序列，国与国之间的比较有了唯一的抽象标准；借助于脱域机制—作为象征标志的货币和信任机制的专家系统，资本主义生产方式挣脱了时间一空间限制，而全球化为世界经济体系并确立了自己的规范基础：而借助于知识的反思性运用，使之成为社会系统再生产的内在组成部分：实践改变着知识，知识重塑着实践，其结果是，“在不容怀疑的科学的心脏地带，现代性自由地漂移着。”{9}现代性全球化的后果，在于使得现代世界以“断裂”的态势与前现代区分开来，并把卷入其中的事物“犹如置身于朝向四方急驰狂奔的不可驾驭的力量之中，而不像处于一辆被小心翼翼控制并熟练驾驭的小车之中”。{10}可以说，这就是全球化提供给的意义背景，对于法制现代化的总体设计与方式选择的合理性，就只能放到这一背景之下去衡量，对于任何国家而言，都必须面对这一“共同宿命”。

现代性与全球化的上述后果对于民族国家的法制建设及其方式选择的影响是巨大的、决定性的。现代性与全球化将一切国家及其法律制度置于可以进行先进与否的抽象比较的线性时间序列上，任何方面的差异都可以用时间的差距加以表达。这种现代性时间观念的确立，使得“从那时起，历史就被认为是一个不断产生问题的总体过程，时间则被认为是解决这些面向未来过程中所出现的问题的有限资源。接踵而至的挑战显然就是‘时间压力’。”{11}非常明确的是，作为这一序列上的后进国家的中国，无论经济发展、制度建设，还是政治进步方面所面临的紧迫性，几乎都可以归结为法制现代化的压力，这种压力本质上则是全球化背景下的“时间压力”。自从被置于全球化之中，这一强大压力就一直是中国法制变革和经济社会发展的主要推动力量，在今天尤其如此。如果没有现代性与全球化这一普世的“系统强制”，自发秩序的自发变迁也许应该成为每一民族的更好的或者首要的选择，它体现着互为塑造者的秩序与人的一体化与认同感，没有理由不把“本土资源”作为其法制发展的首要之选。但是在现代性与全球化的语境下，前现代意义上的内在式发展在逻辑上必然面临两个方面的困难：其一，前现代的传统法制发展模式必然是缓慢的，任何这种类型的法律体系在现代性的“时间压力”下只有崩溃之一途。因为传统法制模式没有发展出尊重与保障个人权利、财产与安全的完善体制，不能为经济现代化提供制度保障，从而在现代全球性竞争环境下往往不堪一击。尽管传统并不必然抗拒变迁，但传统模式视“过去”远比“未来”重要的观念本质上与现代性背道而驰，决定了自发秩序及其传统发展模式在全球化时代的必然退场。其二，历史经验业已表明，支撑全球化的线性时间观只是世界民族与地域时间观念中的一个特例，而循环的或者向后延伸的时间规则具有普遍性，当线性时间观全球化为普世的“时间压力”之后，也就根本不存在其他的发展逻辑了。如此看来，那种过于强调“自发秩序”发展模式的命题在全球化语境下，其意义与价值将不再具有真值性。但这正是现代性的断裂性特性的显现方式之一：现代法制的特性只能从现代性与全球化之中移植获取，而不可能通过传统的历史发展生长出来。

但这是否意味着全世界的民族国家只能通过唯一的方式达致唯一标准化、西方化的法制现代化之路呢？应该说，从形式推理的角度来看，得出这样的结论是必然的。但是，无论从实践运作的现实性上，还是从各个民族国家的情感上看，抑或从作为“系统强制”全球化自身的特性看，都不可能允许如此武断的结论出现。问题的答案仍旧存在于现代性和全球化的自身逻辑之中：全球化通过现代性的动力机制消解掉了民族国家所具有的“地方性”，并将自身确立为具有规范性的“抽象体系”；每个民族国家必须以之为法制发展的当下情境并与之实现接轨，才能将法制现代化现实化，从而地方性和民族性就无可避免地与全球化彼此关联起来。吉登斯把这种在全球化背景下重构已脱域“地方性”的联结方式称之为“再嵌入”。{12}作为通向全球化的特有联结机制，“再嵌入”表明全球化既不会根本否定和排斥地方性与民族性，也不强制与限定法制现代化实现方式的齐一化，只是表明在全球化时代法制发展在观念理路上的“倒置”：任何民族国家的法制现代化实现之路，再也不是以自身为量度并从其自身出发的完全自主性的路径，而必须将全球化作为首要的规范性存在并以之为基准去设计自己的现代化方案，民族性文化因子只能在全球化的天幕下闪耀其光芒。“地方性”的“再嵌入”尽管遵循同一机制，但鉴于民族国家的自身文化传统的差异以及进入现代性的方案上的差异，其个别的法制发展道路就仍旧具有开放出璀璨多样性的可能性。

二、法律移植的先验预设：法律理想图景

任何现代性的思想方案都难以避免对于“乌托邦”的追求，这种必然性本质上根源于西方基督教的时间观念：“异教徒是没有希望的，因为希望与信仰在本质上与未来相关联，如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段，那么真实的未来就不能存在。”{13}对它的现代表达就是：“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立，就在于它是彻底面向未来的。”{14}现代性所独具的未来向度及其难以驾驭的“猛兽”性质，让现代人深深体验到一种不确定感和风险感，于是设定一个理想图景或者“乌托邦”幻象，就成为现代思想所不可缺少的维度，鉴于它的现实需求性和对于制度建设的规划性质，吉登斯称之为“乌托邦现实主义”：“期待未来本身成为现在的一部分，因而它与未来将怎样发展重新关联在一起：乌托邦现实主义将‘打开窗口’以迎接未来，并与正在运作着的制度化倾向连接起来，正是由于这种倾向，政治的未来才内在地是在场的。”{15}在这里，同样借助于“再嵌入”机制，民族国家通过对“法律理想图景”的追求与规划，以及对于固有的“本土资源”的选择性利用，过去与未来取得了与当下共同“在场”的“视域融合”效果而再定义着行走在“法制现代化”途中民族国家的命运：发展的风险无处不在，进步在某种程度上表现为过程的不确定性。

由此，“法律理想图景”本质上就成为一种不得不预先设定的具有弱的先验性概念，这种弱的先验性所秉持的是一种规定性：“一套不可避免的理想化构成了事实性的理解实践的虚拟基础，这种理解实践能够批判性地针对自己的结果，因而能够超越自己。”{16}现代性的重要特征之一在于对反思性的整体认定，反思性被引入系统再生产的每一基础之内，从而使思想与行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程中：实践塑造着思想，思想改造着实践，如此循环不已；于是思想者与实践者相互之间的对话与批判就成为法制现代化实践过程的内在要求。也因此，法制发展的实践就必定总是会超越已有的思想对于理想图景的设定，这再次强化了“法律理想图景”的虚幻性质—吉登斯称之为“乌托邦现实主义”的“反事实性”。“法律理想图景”作为观念实在的、弱的先验性特征，使得它虽然并不具有绝对框定未来法律制度样态的确定性，但是基于人类对于未来安定性的寻求以及它在与实践的交互中塑造未来的独特价值，就仍然是必要的和值得认真对待的。

近来，关于“法律理想图景”问题的讨论一度成为中国法理学界的热点。邓正来先生将我们所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”，其批判锋芒直指统治着中国法学研究和法制建设“西方法律理想图景”：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统-现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断。它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”，我们必须重新“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代。”{17}但我们必须指出，批判的锐度并不一定总是能够带来预期的效果，就像塞万提斯小说中堂吉柯德大战风车的故事一样，如果利矛所对的只是一个自我建构的虚幻对象，批判的武器愈是锐利，则它对于我们正在从事的法制现代化事业的负面效果就可能愈大。因为，中国法治实现之路已经不可能独立于全球化之外，中国法律向全球化看齐也并不必然是“去中国化”，那么对邓先生“西方法律理想图景”的批判除了其积极价值之外，也还有值得我们反思的地方。

当然，笔者在此并非否定邓正来先生对中国法学所作的总体批判积极意义，而是说，对于已然行走于现代化征程中的中国法学与法制建设的任何批判，都必须深入到现代性与全球化的内在机理之中去，才有可能开掘出对中国法制建设真正具有实用价值的理论成果。就邓正来先生对于中国法学“西方法律理想图景”的批判和对“中国法律理想图景”的呼唤来讲，这种理论诉求从一开始就丢失了其一再强调的“世界结构或全球结构”。之所以这样讲，都在于现代性与全球化自身已经内在地蕴涵了邓正来先生所力倡的中国法律理想图景的全部要素，并且真正渗透着我们所企望的“全球结构”和实践特性。首先，如前已述，现代性的未来指向性与人类社会生活的筹划特性，必然要求一个理想图景的存在，在法律制度建设中则表现为“法律理想图景”。尽管这一理想图景具有弱的先验性，但对于法制建设却是不可或缺的。其次，现代的反思性意味着，任何“法律理想图景”都与实践具有交互性的关联并因此彼此不断修正着，只有这样的理想图景对于身处法制现代化进程中的民族国家才是现实的和必要的。再次，在全球化时代，“再嵌入”成为民族国家法制建设与全球法律秩序接轨的主导机制。这就表明，当下的法制现代化建设首先是以普适性的法治为取向的，而“再嵌入”则意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的，必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印。最后，现代性的“断裂”性质—现代性社会制度在形式上异于所有类型的传统秩序的独特性表明，无论国别与民族性的差异，在全球化面前，任何类型的传统文化，“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候，才能够被证明是合理的。”{18}从而，全球化时代民族国家法制现代化建设就必定是以包括本民族优秀文化资源在内的世界性资源为取向的，于是，它所实现的法律理想图景是民族的，也是世界的。由此可见，邓正来先生在其《中国法学向何处去》一文中所提出的建构“中国法律理想图景”的主要向度已然被现代性与全球化的内在机制所吸收。但这并不意味着邓正来先生可贵的理论探索之价值的减损，诠释的视界应该是多面向、全方位的。同时，再这样的观照之下，学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分，{19}也就失掉了旧的语境下的本有价值，全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的。

在中国，全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程，这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程，它必须寻求中国固有文化传统的内在支持，最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同。如此，法治的中国性与中国身份就是先定的。虽然“中国法律理想图景”的设定，更多地带有向全球普适性法治看齐的色彩。必须看到，今日的中国已经经历过近现代百余年的现代性洗礼，自身有着强烈现代性色彩，中国法制现代化只不过是向着这一进程的继续，法律移植因此有着深厚的观念基础。但由于在法律移植的过程中，中国固有的法律文化资源、西方法律文化资源以及中国近现代已经积累的具有中国特色的法律文化资源必定会全方位地参与进来并不断整合，其间法律理念上冲突将是不可避免的，法律移植的理念逻辑也将因此继续其完善自我的行程。

三、法律移植观念“障碍”辨证：镜子、文本与他者

全球化时代法律移植的理念结构展示为一个在观念整合过程中不断显现自身的过程，这种过程又表现为这种理念通过对相关对立的观念逻辑的消解而强化自身。由于任何法律移植都不过是现代性条件下民族国家的独特文化特性“再嵌入”全球化的过程，那么法律移植理念与已经固化为传统的复杂理论、观念及其文本的迎面相撞就是不可避免。这些理论、观念及其文本，我们可以按照其表现出的内在逻辑依次排列为：镜子理论、文本依赖和他者主义。

“镜子理论”应该是法律移植理念所遭遇的诸多对立观念形态中最为根深蒂固和影响深远的，它牢固地扎根于民族文化传统的最深处并一再钳制着法律人的思维。镜子理论的基本观点是：“法律不是一个自足的王国，也不是一套规则和概念的体系，也不是法律工作者的诸侯国，而是一面社会的镜子。它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互联系的，并由经济和社会铸造而成。”{20}其中，最有代表性的表达“镜子理论”的文本要数孟德斯鸠的关于法律和作为法律得以建立的基础之间的必然关系的论述了：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”{21}而另一代表人物萨维尼则以民族精神来阐释其关于法律不能移植的立场：法律只能是民族精神的产物，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质；法律与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起。{22}美国法学家阿兰·沃森将“镜子理论”“强的形式”概括为这样的公式：假设以X表示塑造法律的地理、宗教、气候、经济、民族精神等因子，那么，法律是X的一面镜子，法律的每一方面均由X所铸成。这种理论的“弱的形式”可以表达为：法律的形成与发展与X有密切联系但不是一种充分的决定关系。阿兰·沃森认为，要驳倒强的形式的“镜子理论”并不难，只须提出一个反例表明某个法律规则不是由上述X所铸成。几乎在任何现代国家的法典中，我们都不难找到一条完全来自他国移植而来的法律规则，由此可见强的形式的“镜子理论”是很难立足的。而对于弱的形式的“镜子理论”理论—这种理论宣称：法律规则或大多数法律规则是X的反映，沃森则通过考察一个单一的法律制度的历史演进来证明：对一连串重要的法律规则，它们在较长时间里保持连续和稳定，但同时相应的背景事实X已经历了显著的变化，这表明，法律规则并非单一地受到X决定或塑造。{23}中世纪末期欧陆大规模移植罗马法的事实是一个明显的例子：资本主义初步发展的欧洲无论在社会制度、民族构成还是生产方式等重要方面都与古代罗马有巨大差异，这些欧陆国家之间也在许多方面有相当差异，但它们对罗马法的移植是十分成功的。黑格尔早已指出，虽然“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”{24}但是，他认为，历史原因和历史根据并非本质决定性的，真正决定事物发展道路的本质原因在于这种发展是否体现“事物的概念”，即事物自身的内在必然性，法律发展与进步的真正决定因素也必须到法律自身的内在逻辑规定性中去寻找。

这表明，一国的文化传统、民族特性、地理气候等影响因子并非是决定该国法律发展的全部基础，尤其不能成为排斥通过法律移植实现法制现代化的道路的藉口。相反在某种程度上，法律作为社会发展过程中相对保守和稳定的事物，往往较少受到急剧社会变迁的影响；法律在历史上一旦形成，还有可能脱离相关社会因素的限制而在法律系统之内自我发展：法律“是自治的社会现象，是其存在于它们相沟通的事实中的现实。‘法律现实’不是与法律有关的那部分社会现实，也不是法律人如何看待世界的反映，毋宁说，它是一个由法律沟通的特殊限制（和特殊机会）而形成的世界的构造。”{25}也就是说，法律系统往往通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构自身，这种方法就是通过法律教义学与法律学说对法律规范、法律行为、法律过程的学理批判而影响法律形成与发展，法律移植则成为法律自治发展的重要方式。沃森就认为：“法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而论，一项具体制度发展的捷径就是仿效。”{26}当然，与沃森的“法律移植无机论”不同，笔者认为，尽管一国的地域与民族文化特性不能成为抗拒法律移植的借口和障碍，但法律移植能否进行，在某种程度上是受制于这些因素的，而且法律移植之后的效果如何，也在很大程度上取决于植入的法律与由上述因素构成的环境的融合情况。即使沃森本人也承认，“移植的倾向随制度不同而不同，它取决于下列诸因素：一个可能的移植体与受移植体享有共同的语言传统，移植体制度身孚众望且用容易理解的文体表述出来。”{27}

“镜子理论”主要由孟德斯鸠与萨维尼等人的学说构成，对于法律移植具有很大的阻滞作用，经久流传并深刻影响了一个民族文化心理积淀的经典文本往往会成为该民族国家社会与制度变革阻碍力量，极大地拖拽着法制现代化的进程。经典文本在历史上曾经起到的推动力并因此对它影响下的人民所具有的心理强制，塑造了人类对文本的惯性依赖：“在陌生地方旅行的不确定性似乎威胁到一个人的镇静时，人类倾向于借助一个文本。”{28}这个隐语充分表达了文本对于人类行动的巨大影响力，当人类面临法律制度的变革时，经典文本的阻滞作用更典型地渗透到制度惯性之中，而这正是法律移植所遭遇的又一强大对手；但同时，文本的权威又暗含着文本被转化运用的可能性，对文本功能的辨证分析与观念澄清因此就是必要的。

文本的力量源自文本的强大功能。首先，文本往往是民族国家文化传统的持久载体，它记录该民族在历史中积累的解决问题的智慧：“在传统文化中，过去受到特别尊重，符号极具价值，因为他们包含着世世代代的经验并使之永生不朽。”{29}在各种问题不断呈现的社会发展进程中，人们理解与解决各种复杂问题的最为方便与权威问题的方式就是求助于经典文本。可以说，“文本中心主义”是传统社会占主导地位的意识形态。在法制现代化与法律移植的过程中，尽管哈贝马斯强调“由于要打破一个一直延续到当下的传统，因此，现代精神必然就要贬低直接相关的前历史，并与之保持一段距离，以便自己为自己提供规范性基础”，{30}但对于像中国这样正在经历制度转型的民族国家来讲，传统文本尽管有其保守特性，但它仍旧是移植进来的新规则得以依附的基础，其本身也有为现代法律制度提供优秀资源的可能。其次，文本具有强大的合法化功能。在传统社会，鉴于文本在解决各种社会问题中的强大功能和在意识形态领域的钳制力，文本成了政治社会行为合法化的基本依据：“凡事符合经典的，就是合法的”。文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择，以至于在近现代历史上，中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性：无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护，还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革，都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证。文本解释的本质是对话语权的争夺，而话语权则是社会变革得以成功的必要条件。再次，文本的层累是民族精神形成的重要机制，缺乏经典文本的民族不但难以形成恒定持久的民族精神，也往往是易于在精神上被殖民化的深层原因。文本构造着民族精神，文本指示着身份认同，文本因此可能会成为法律移植与制度变革的沉重阻力，但也正是因为文本的存在，使得全球化的“再嵌入”机制成为可能，并由此凸显着法制现代化和“法律理想图景”的“中国特性”。最后，移植与变革后的法律也十分需要借助文本获得法定的强制力并进而形成合法化的惯性：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里，一个基本观念是，随着一部法典的问世，先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典，回溯到历史上解释其条文。……当法学家面对解释上的疑难时，总倾向于借助权威典据，即从一部新法典的内容里探究先前的法律”。{31}在这种情况下，“如果不是‘以前如此’正好与（人们根据新知识发现的）‘本当如此’在原则上相吻合，则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系。”{32}可见，新的文本的确立可以使之成为解释过去的参准，并为法律移植和法制现代化不断开辟新的领地。

文本的建构力量是巨大的，通过对文本如何权威化社会观念的功能分析，我们可以明晰文本建构在影响法律移植的主要基础因素，即传统文化与民族精神中的作用方式，这就是文本对“自我”与“他者”的建构对立性强化。民族国家的“自我”是通过对传统文化与民族精神的解释来确认与强化的，每个人的自我也必须到传统文化与民族精神中去寻求同一性：“我只能依据那些要紧的事物背景来定义我自己。……仅当我存在于这样一个世界里，在其中，由历史、自然的要求、我的人类同伴的需求、公民职责、上帝的号召或其他这类东西来确定有决定性关系的事务，我才能为自己定义一个非琐碎的同一性。”{33}定义自我同时就是建构自我的过程，民族精神与民族意识正是在这一过程中确立自身：“民族意识是由知识分子和学者宣扬起来的，并在有教养的城市市民阶层中逐渐普及开来，其核心是一种虚构的共同出身、共同的历史结构以及具有同一语法结构的书面语言等。”{34}这与卡西尔所谓“精神之所以能成立，必因为它一直在把它自身外在化，”{35}的论断是一致的。但定义自我并不仅仅与历史上已然形成的要素有关，关键的一步是还要在现实世界中建构一个他者作为自我的对立面。萨义德揭示出，西方世界正是“通过设想与西方制度显然不一致的作为他者的任何人何事，以确立西方的价值观、政治和经济制度以及统治结构。”{36}通过将东方建构为一个遥远、边缘、愚昧、落后的他者形象，西方为其殖民统治和压迫的合理性辩护，“人类学”也由此作为知识手段得以诞生与发展。按照萨义德的观点，建构他者的基本策略是高度依靠文本，因为有关他者的形象传统上是依靠文本及其阐释来达成的。通过将其他民族和国家建构为他者并将其法律制度定义为具有他者属性的历史遗存物，“镜子理论”就找到了其坚硬的支点。卡西尔指出：“文化哲学必须澄清，‘我’和‘你’都不是一些既成的被给予的事实，……那所谓‘我’的世界和那所谓‘你’的世界，都是在这些文化形式之中和藉着这些形式之力而被建构出来的。”{37}在中国语境中，那种将自己封为“天朝大国”并因此坚持所谓“天不变，道亦不变”的顽固观念和那种借口维护中华民族文化特性以抗拒法律移植与法制变迁的观点，也同样是以他者建构为前提的。

但笔者并不否认，通过建构他者，我们获得了自身的历史文化内涵和身份认同，并为法律制度的确立和进一步发展奠立了基础；但也应该看到，在全球化条件下，民族国家是以“再嵌入”的方式来显现自身的，并在全球化体制的统一底色中表现出自己的全部丰富性。在这里，“他者”已然存在，但不应该成为法律移植与法制现代化的障碍手段，因为现代性的知识增长视野是全新的：既然全球的总体性图式今天已经被视为当然，那么整体的过去就已经被认为是世界性的，我们自身的历史性事实上主要是要引导我们走向未来。{38}

这样看来，在“镜子理论”、“文本”与“他者”之间就具有了一种辩证关联：“镜子理论”借助于“文本”塑造了“他者”，“文本”的权威强化着“镜子理论”并最终将“他者”及其法律排斥于“我”的视野之外，三者共同构造了法律移植与法制现代化的主要障碍。但正如沃森认为并不存在绝对的“镜子理论”那样，“文本”的权威性与合法性惯性也可以为新移植、新诞生的法律开拓认同的空间；“他者”在全球化条件下反而成为“再嵌入”机制得以发挥作用的必要前提。事物的固有特性与其功能之间并不存在必然联系，关键在于作为操作者的人要有“发现者”的眼光，唯此，“发现的逻辑”与“论证的逻辑”才是浑然交织。

四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任

现代社会知识生产的特性在于它的高度专业化，每一知识门类的专业人员及其知识生产网络构成了一个复杂的“抽象系统”，其他行业的人员或者普通公众仅仅通过特定“窗口”—“抽象系统”入口才能与专业人员接触并接受相应的指导、服务、调整、控制。现代知识生产因其这种区别于前现代的特性而被鲍曼称作“园艺文化”。鲍曼认为，现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化的转变过程。“要实现从荒野文化到园艺文化的转变，光在一块土地上埋头苦干是不够的，更重要的是，他需要一个新的角色：园丁”。{39}在法律这块知识园地里，所谓“园丁”就是法律人，主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律—利益博弈商谈的法律专家，他们是法律的创制者、发现者与阐释者，担负着完善法律并通过法律完善社会的任务。在法律移植与法制现代化的过程中，法律人在其中发挥着独特的作用，他们是民族国家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引领者，承担着自“有教养的精英文化”与平民大众文化决裂以来逐渐定位与“时间强制”相抗争的全部责任。

鉴于法律人群体的复杂构成，根据他们在法律移植与法制现代化过程中的不同作用，笔者将之分解为以下三个亚群体：在立法与司法过程中“引进”域外法律规则的立法者、法官；通过阐释法律活动影响立法者与司法者的律师和法律学人；在国际或全球的利益一法律博弈商谈实践中参与国际法律文本创制并因此影响国内法律移植与法制现代化进程的法律谈判专家。在对这三种亚群体的理论一实践操作分析中，可以一窥法律移植的过程机制与理念冲突，但这种冲突总是为融合的向度所统一，并对法律发展发挥着型构作用。季卫东先生认为：“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工，甚至存在着对抗活动，但是他们具有共同的知识背景，必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”{40}而法律制度的“移植偏好”往往要以法律职业的性质为背景才能得到解释，职业法律家集团或法律解释共同体的存在本身就是现代法律秩序产生的必要前提，昂格尔与沃森的研究都证明了这一点。{41}

尽管大多数大陆法系国家都不承认法官具有创制法律规范的权力，但是只要我们承认并不存在没有缝隙、错误、冲突等缺陷的法律，事实上就已经间接承认了法官具有通过法律解释创制法律规范的机会、权力和现实运作。法官的法律解释以自由裁量权的存在为前提，而“自由裁量权在某种程度上深藏在一切法律体系里，……或许实际上它就已经建造在法律规范里”。{42}。法官通过法律解释的法律移植的基本机制是：在司法过程中，当法官所面对的法律案件缺乏明确的法律规则予以规范，或者法律规则相互冲突或者存在明显的错误，即法官在判决过程中遭遇到了法律的“空缺结构”，而这一法律“空缺结构”又是狭义的法律解释与法律类推所不能填补的，那么此时法官就必须寻求确定的权威法律渊源以求得案件的解决。当美国纽约州最高法院的厄尔法官面对杀死遗嘱人的帕尔默能否获得遗嘱中既定的遗产继承权的难题时，它通过引入一条古老的英国习惯法规则“一个人不得从他的错误中得利”作出了颇具合理性的判决，法律移植于是在寻求域外权威渊源的过程中悄然进行。法律自身所具有的向后看的保守天性决定了它在面对法律“空缺结构”时倾向于寻求已经存在的权威规范，而在全球化语境下，法治后进国家的法律移植却有可能通过法官的法律解释活动将法律的这种“保守天性”与向法治先进国家借鉴法律规范的“趋先性”结合起来，从而创造通过“司法继受”推动法律移植与法制现代化的有效渠道。

通过立法进行法律移植的“立法继受”在大陆法系国家往往被视为一国实现法制现代化的主要方式，并被投注了最多的关注与重要性。但律师与法学家的作用却很容易被忽视。究其原因，盖不外是因为律师往往被看作是法律人中的自我利益追求者，其职业理想正在日益衰落。就像安索尼·克罗曼所指出的：“尽管有律师们丰厚物质生活的粉饰，它（指律师职业理想衰落这一事实—笔者注）仍然成为触动他们职业自豪感的核心的灵魂危机。”{43}但尽管如此，律师团体仍旧是联结先进法律理念与法律实践的重要组织，律师通过其频繁的代理辩护活动，可以将日常业务学习与理论思考中获得的先进理念带入法律实践并影响法官的审判活动，同时能够将有关判决的司法效果及时反馈给法官。作为中介者的律师不必担负维护法律形式稳定的压力，其思维与视野都具有开放的结构，这些都决定了律师应该成为法律移植与法制现代化的重要推动者。现实中，律师与法律学人、法律教育工作者三种身份合于一身的现象进一步加强了律师的重要性。但法律学人却不必借助于他种身份来强调他们对于法律移植和法制现代化的重要性。且不说法学家在普通法系的历史发展与法制现代化过程中所起的关键作用，即使在今天的大陆法系，法律学人亦能够以“学说继受”的形式对法律移植起到不可替代的作用：“以学识为基础的继受性立法通过‘学说继受’对法律中的异质物进行同化—在这种制度化的过程中，学者的解释论主张更容易为判例所采纳，从而产生出理论优势的现象：学者和实际工作者的旧的法律思维也会随之逐步转换。在这一意义上，与‘立法继受’相比，‘学说继受’对于法制革新的影响更为深远、更为有力。”{44}埃尔曼的研究表明，法学家在西方主要国家的法律发展史上都起过巨大作用：在英国，在布莱克斯通的《英国法释义》以后，法学家的论著逐渐受到重视；在美国，法学家几乎从立国伊始就受到重视，并对法律实践发生着巨大影响，而从法学家中遴选法官更是屡见不鲜的事情；在德国，法学家不仅经常是法官的重要人选，甚至还有所谓“教授法”，法学学术论著深受法官的尊重并被经常援引。{45}法学家在法律职业群体中的这种独特位置决定了他们在法律移植与法律现代化中有能力扮演引领者的角色，那种不对历史与现实进行深入研究就怀疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的。

现代性的急速推进和全球化的普遍渗透，不但催生了哈贝马斯所倡导的“交往理性”和“理性商谈”方式，也推动产生了职业法律谈判专家。他们以国家官员的身份参与到国际政治经济交往中去，他们的商谈结果对象化为国际法规范—条约、协定、备忘录等，并被民族国家作为不低于国内法的法律渊源接受下来。哈贝马斯曾经区分了“理性商谈”和谈判的不同向度，认为理性商谈的要义在于通过规范性商谈达成共同的理解，而谈判则是基于实力原则对系争的利益达成妥协。{46}谈判的这一特性使得谈判必须以理性商谈为前提并且只能成为理性商谈的补充形式。哈贝马斯的设想无疑是理想化的，在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的现代性情景下，全球化时代的国际法律商谈就只能坠落为以民族国家利益为基本取向的博弈性商谈。以职业谈判官员为代表的这种博弈性商谈处在民族国家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口处，由此达成的国际法律规范也就成为内国法调整、变革并与之接轨的基本文本。可见，作为谈判者的国际法律谈判专家实际上扮演着引导国际法律秩序向内国法移植从而推动本国法制现代化的重要角色。作为融入国际政治经济秩序的必要路径，法律现代化的这种方式是直接的、高效的，且往往较少触动相关国家的民族情感，必然在全球化的过程中起着越来越重要的作用。

至此，笔者已经述明，法律移植可以通过两个渠道、三种方式推动民族国家法制现代化的进程：一是民族国家的法律谈判专家通过参与国家谈判达成国际法规范的形式将之引入内国法体系并推 动其变革；二是通过国内法律实践的渠道并以国内立法和法律解释两种形式移植域外法律。当然，通过大规模的法律改革来移植外国法规范是更加激烈的实现法制现代化的方式，但由此引起的震荡与排异反应也必然更加剧烈，同时也增加了法律现代化的风险，是现代国家较少采用的方式。但在理念上厘清理念实现自身的基本路径及其所依赖的知识基础，本身就是理念自我完善的重要形式，也必将对法律移植与法制现代化进程产生益处。

五、尾论：法律移植与法律理念冲突

法律移植始终是一个复杂问题，也是如中国这样的民族国家在法制现代化过程中必须解决的难题，因此对法律移植理念的阐明就成为必须先行的基础。但是阐明了法律移植的理念逻辑并不等于解决了理念问题，而是进一步开放出了法律移植理念的新问题：既然法律移植是必须的也是可行的，那么法律移植理念如何处理移植过程中产生的中国法律文化观念与普适性的法治精神的冲突？

对这个问题的解决也必须按照现代性与全球化的内在逻辑，将中国法律文化置于全球化的普遍语境中去考察。必须指出，现代性与全球化主要是西方文明发展造就的后果，但走向现代性与全球化却不完全是西方化的，根据就在于我们实现法制现代化的基本机制是在以自己作为一个发展着的民族大国的身份“再嵌入”全球化中去的同时，也深刻批判并改造着全球化的内涵。但笔者这样做的前提是：充分了解并理解全球化，才有可能真正了解既传统又现代的当下中国，“以中国解释中国决然走不通，直接回到中国传统是幼稚的”。{47}所以，解决中国法律文化与法制精神的冲突问题，实际上是解决以下系列问题：澄清现代性与全球化的内涵、实质和机制；通过现代性去理解当下中国自身具有的现代性；理解当下中国具有的传统法律文化特性；在批判的全球化视界下审视并汲取中国法律文化的优秀成分，不仅有利于保持法制现代化的中国性，也必将大大丰富全球化的内涵。

其中，如何对待中国传统文化的问题尤为突出。季卫东认为，传统中国可以看作是一个“剧场国家”，其秩序构造本质上表现为一套“关系哲学”的操作过程，对法律的服从往往会转化为利益的交涉，但当基本法律原则和规范都可成为交易对象且广大民众都被卷进来的时候，就会引起秩序的解构。因此，中国的秩序原理存在着重大欠缺，这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露；中国传统秩序原理与“法律至上”、“审判神圣”的法治主义理念是根本冲突的，只有通过对法制进行现代化才能弥补纠正。{48}但他同时指出，中国传统法律文化所具有的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中等特性又是与现代法治息息相通的。{49}所以，在某种程度上，中国拥有“这样一种文明传统恰恰不是什么负担，而是在全球化时代相当珍贵的精神遗产”。{50}

由此可见，中国要实现法治理想，就必须走法制现代化之路，而要形成 自洽的现代法律规范结构，{51}就必须以法治的基本理念去置换传统中国法律文化中诸如“亲亲尊尊”的差异精神、“重狱轻讼”的专制主义等劣性遗产并充分吸收良性遗产和改造利用中性遗产。在这种意义上，法律移植的必要性愈发不可抗拒，从而逻辑的结论必然是：“……中国实现法治的过程，在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。”{52}

参考文献

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{18}前引{7}，吉登斯书，第33页。

{19}罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版，第123页。

{20}前引{1}，郑强文。

{21}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6页。

{22}[德]萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1990年版，第526页。

{23}前引{1}，郑强文。

{24}前引{5}，黑格尔书，第5页。

{25}[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第56页。

{26}{27}同上书，第250页。

{28}[英]丹尼·卡瓦拉罗：《文化理论关键词》，张卫东、张生、赵顺宏译，江苏人民出版社2006年版，第134页。

{29}前引{7}，吉登斯书，第32页。

{30}前引{8}，哈贝马斯书，第178页。

{31}[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。

{32}前引{7}，吉登斯书，第33页。

{33}[加]查尔斯·泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第47页。

{34}[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第152-153页。

{35}[德]恩斯特·卡西尔：《人文科学的逻辑》，关子尹译，上海译文出版社2004年版，第170页。

{36}前引{28}，卡瓦拉罗文，第134页。

{37}前引{35}，卡西尔书，第82页。

{38}前引{7}，吉登斯书，第18、44页。

{39}[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第65-66页。

{40}季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。

{41}参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版；[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。

{42}前引{31}，沃森书，第251页。

{43}[美]安索尼·克罗曼：《迷失的律师》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第2页。

{44}前引{40}，季卫东书，第219-220页。

{45}{美}埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第99-100页。

{46}前引{16}，哈贝马斯书，第204页。

{47}雷思温：《中国文明与学术自主：反思二十年人文社会科学》，《原道》第12辑。

{48}{49}季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》2001年第5期。