法律与生活论文篇1

引言 包括法律规则与法制秩序在内的传统中国的人间秩序，是因应中国人的人生态度而来的外在措置，服务于这个族群的人世生活，并随其人生态度的因革而损益。这里所说的中国人的人生态度，是指中国人基于对于人性的基本预设和预期而抱持的人生价值与人生理想，对于合理的人世生活与人间秩序的期盼，乃至对于天人关系的理解等等涉关存在本身的终极意义的诸端。若从中国社会被迫卷入世界性的所谓“现代化”这一长程历史来看，近代百年中国移用西式法理与法制所导致的法律规则与中国固有的人间秩序不可避免的内在紧张，而形诸广泛、严重的所谓“有法不依”现象，造成中国人世生活与人间秩序的失范，可以说，症结即在于法律规则背后的“人生态度”的捍格。因此，在规则与秩序重建的意义上，新的法律规则和法制秩序与中国人的人生态度的适度调适，乃为一个正在持续中的历史过程。 那么，究竟中国人固有的人生态度呈现何种取向？其与中国的法制秩序具有什么关系？本文选择梁漱溟先生的阐释作为一个切入点，这不仅是因为梁先生对于人生态度与法律规则的关系曾做过丰富深刻的阐发，更因为在“中国问题”上西方话语一百年来一直占压倒性统治权的情境下，重温“独能生命化了孔子”而“与中国文化生命智慧接起来”的梁先生的心思，实乃重建包括法制秩序在内的整个中国人世生活与人间秩序的安身立命的需要。 本文分三个部分，首先，综述梁氏所阐发的中国人的人生态度的主要方面，特别是对于人性的预设和人类理性的阐释；其次，揭示在此人生态度下因应性的传统中国法律规则与法制秩序的基本特征；最后，探讨此人生态度与法制秩序在中国建设现代民族国家的历史进程与中国社会“现代性”语境中的困境和可能发展前景。 人 性、理 性 与 法 依梁漱溟先生，中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值，一言以蔽之，曰“和谐”。不仅是人际的和谐，更重要的是人类生命自身的内在和谐，直至以人为中心的天人和谐。而和谐之所以可能，根本即在于人性本身存在善端，或者说设定其为善，而具备特禀的“理性”能力。法律在此总体安排下，一以维持“和谐”为最高原则。而这一价值取向，来自中国人世生活中“伦理本位，职业分立（途）”这一“社会构造”的基本格局。 “伦理本位，职业分立（途）”，是梁漱溟概述传统中国社会结构的基本特征时所创用的一个著名论断，也是历来的中国马克思主义论者与西化论者所着力驳论的重点。从梁氏的思想谱系来看，一九三七年出版的《乡村建设理论》是传主对于中国社会性质与社会形态的一次全面系统检讨。在这部对于漱溟本人思想带有阶段性总结性质的名著中，梁氏在与以“个人本位，阶级对立”、“权利本位，法律解决”以及“个性伸展，社会性发达”为特征的这一近世西方社会格局、人生形态相比照的框架中，以“伦理本位，职业分立”状述“老中国”社会构造的基本事实、基本格局与人生形态。继1930年的《中国民族自救运动之最后觉悟》断论“中国人自经孔子的教训，就在社会上蔚呈一大异彩，以道德代宗教；或更深切确凿地说，以是非观念易罪福观念”， 十二年后出版的《中国文化要义》，对此更详予伸说，而在“以伦理代宗教”的中国人生终极意义的层面反复致意。而终其一生，不改其说，反复阐述，构成梁漱溟认识包括法律规则与法制秩序在内的传统中国人世生活与人间秩序的基本立论点。 就本文主题所涉及的“伦理本位”来说，它表现为自家庭而社会，进而至于整个“天下”的层层伦理序级，最终将中国构成一文化共同体，而不是国家，正如康德的“永恒和平”憧憬下的德“国”其实只是一个世界性理念的幻象。因此，传统“中国”自社会 、经济而至政治领域，一切无不为伦理本位的展延与扩张。“举整个社会各种关系而一概家庭化之，务使其情益亲，其义益重。”即以家庭恩谊推准于其他各方面，如经济生活上之东伙关系、教学生活上之师生关系、政治生活上之官民关系。在此类如费孝通所说的“差序格局”中，“社会中每一个人对于其四面八方若远若近的伦理关系，负有若轻若重的义务，同时其四面八方与有伦理关系的人也对他负有义务”，“全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一种组织。”由此形成人际格局中“时则彼此顾恤，互相保障；时则彼此礼让，力求相安”的“本乎人情”“反身自求”的伦理取向与礼治秩序，而经由法律规则所编织的法制秩序，被涵容于并表现为所谓的“礼法”秩序，而在“官”“民”两极的上下结构中，更出诸为“礼俗”这一与传统中国社会的人生与人心极相慰贴的人世规则。这里，从现象面而言，本诸情义与自反、无对精神的“彼此礼让，力求相安”，实道尽了一般中国民众的日常人生态度。也正因此，人际之间的权利义务──如果可用“权利义务”对举来说明的话，则如梁漱溟所言，“此其分际关系自有伸缩，全在情理二字上取决，但不决定于法律”，或者说，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。” 在此格局下，中国人世俗层面的人生，遂呈现一种“无对”的“向里用力”的取向。其“为人处事”，一言以蔽之，曰“不争”，曰“谦让”，曰“无对”，曰“诚敬礼信”，曰相信对方、以对方为重的性“善”的人性论。人际关系以形成“各自消极节制，而彼此调和妥协”的安分守己，所谓自天子以至庶民皆以修身为本的向内用力格局为进路。因而，中国人“处己有以自得，处人仁让谦礼”。[11]在漱溟看来，此种形态，看似消极，而实则为“更需要精神上努力自强之一种人生。虽若邻于消极，正非不用力──其用力弥大而不形。”而通常所谓中国人的消极怕事、忍辱偷生、猥陋驯懦等负面价值者，正是个中人“力不逮于是而不能不敷衍乎是，乃不免为下等习气之流行。”[12]较诸中世以后西洋往外用力、辗转于彼压迫此反抗、各以一己为核心而争求的人生态度，传统中国乃“不象国家的国家，不要政治的政治”，而诸如具体所谓人权保障至今无有而自古却未始不比任何国民为多，正道出了其特殊所在，而不得不顾虑者。因此，中国人的“温恭撙节，顺序就理之致”，与西人“血脉愤兴迸力活跃之妙”恰相对照。[13] 职是之故，从理想人格典型的预期而言，中国传统上受到崇尚的典型是谦谦君子，这种人格的特质是尊敬他人、佩服他人，而自己恒歉然若不足，在回看反省的“谦”中，精神浑收聚于内而向上，对外则服善推贤之心油然莫能自已，盖在于“由中国人之道则必谦，谦本是中国人之道”。[14]由此，漱溟举例说，西洋式的政治家到处发演说、运动选举，在旧日中国读书人眼光中，无论如何，是不能点头承认的。相反，中国若有选举，其必由众人有所尊敬、有所佩服之心，而相率敬请于其人之门而愿受教，殆非“我选你为代表”之谓也，或“我帮你忙，投你一票”之谓也。而在其人则推谢不敢当。[15]否则，一旦于此“向上自爱”之意稍稍松懈，则其精神必将一落到底。民国初年的议员们之所以“愈到末后来愈下流无耻，到一个万分不堪的地步”，[16]其因在此。 所以，相形于近世西洋的人人各自往外用力、向前争求的人生态度，而形成的彼此牵制、相互防范，在制约中 求均衡的外在政治、法律设置，中国的传统思路是，彼此看待都很高，在相互感召中以精神提振向上相为励，而不是既要共事，而一事未办，便先将不信任你的意思放在前头，先就预备着如何 对付你。而此处便见出权力分立制衡的措置一时间仓促无以在人心中立根，实非无据。这样，便也就可以理解为什么民国元年竟会有人指责“临时约法”专为防制袁世凯之为非。总之，这一切均不外为中国人在“伦理本位，职业分途”的事实上所形成的“和谐”乃至“天下太平”的人生诉求的诸面相，而一本乎其相信人类“理性”的性善论的人性预设与预期。 此种人生态度的人性基础及其理据，植根于中国文化对于人性的预设与预期这一根本。就传统中国的心性论来看，从孟子的“四端七情”说，[17]到王阳明著名的“四句教”，再至牟宗三的“人人都有善性”，问题只在是否展现，[18]乃至于古来中国民间习道、现在依然辗转人口的“人之初，性本善”，可以说中国文化一以贯之的基本倾向乃在预设“人性为善”的前提下诉求“人性向善”的预期。[19]“人性为善”的预设乃为道德心性的“本体”，而“人性向善”的预期，则构成由内在而超越的“工夫”。梁漱溟的心性说的特异处，在于对此人性论的阐释寓于对于人性固有的“理性”的证真，而在相对于西方“理智”的意义上彰显中国人的“理性”──中国国族的民族精神之所在。梁漱溟说，“所谓理性，是指吾人所有平静通达的心理”，“清明安和之心”；同时，理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也；进而言之，它包括人人“相与情厚”之“伦理”，与“好善改过”的“向上心强”之“义理”，而不是西方理性主义意义上的科学的“理”、物理的“理”、事理的“理”、逻辑的“理”或数学的“理”。从否定一面来说，“理性就是强暴与愚蔽的反面，除了这两样之外的就是理性。”[20]凡此理性诸端合一，乃形成中国人追求“合理生活”的人生向上的趋归。 综理梁氏的前后论述，可知此“合理生活”之“合理”，不仅指合理性，即合乎道理与情理，而且，同时意味着“合价值性”，即合乎人之为人的向上提升、而非仅仅出入于“欲望”之间的人生趋求。因此，其与宗教相比，在于“不以罪福观念为宰制支配人心之具，而于人生利害、得丧之外指点出义理来；并要你打破这些祸福、得丧念头，而发挥你本有的是非、好恶之心。”[21]即以是非之心代替祸福之念，而这便是理性。所以，美国汉学家艾恺说梁氏的“理性”概念正是甘地所谓的Brahmacharya，除去后者以神性为最后归依，而中国式的超越乃以“天道天理”为最高价值这一点，从其均为引导人类心性上攀这一面而言，倒也未尝不可。[22]但正如梁氏言，“儒家对于宇宙人生，总不胜其赞叹”，[23]而对人抱持一贯的信赖的态度，以唤起人类的理性为职责，与西方法制意义上的从外边给人一个标准，让人依法（标准）作事，[24]不许超出一步，中国的儒家乃将标准放在你自己身上，即以你所本有的理性为最高标准，“彻底以诉诸自己理性判断为最后准归”，而由你自家在日复一日的日常洒扫应对中直面生命的困境与人生的困惑，求体会求是非，从而求解脱求超越。而人生的意义与价值，正在于“不断自觉地向上实践他所看到的理。”[25]即天道天理── “伦理”与“义理”均不外此天道天理的主体证悟。从而，天道乃天人之道，也就是人道，天理乃天人之理，也就是为人做人之理。 由此，产生了这样一个极其重要的分梳，即在漱溟眼中，现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现，相反，其合法性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择，而是非之心人皆有之，天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的，人可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质，求得自身固有的理性的自我觉醒而体悟到天道天理的神圣意义，从而便也就无人得以垄断是非，或者说，使任何垄断是非的欲图彻底失去其合法性基础。这里我们可以看出，中国社会类似于西洋的神俗两分并以神压俗、“去卡诺沙”（Canossa）的局面之所以无由形成，而最终成型的却主要是以“礼俗”为外在形态的礼治－法制秩序及其理性精神的原因所在。[26]这一点，本文第二部分还将详论。 > 这里，下述一段为传主自己反复引用的话，就对于梁氏本人在人生态度与法律规则和法制秩序论题上的思虑来说，颇具纲领性，兹引之，作为本节的结语： “态度神情实为生活习惯的核心；而法律制度不过是习惯的又进一步，更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度，原是一脉一套，不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵，全在有其相应之态度习惯，虽视之无形，听之无声，其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。”[27] 中国人间秩序中的法制秩序 上述传统中国的心性论及其人生态度，从主体的一面，对中国人世生活与人间秩序中的法律规则与法制秩序的形成，无疑具有强烈的价值导向功能，而构成中华法系独特的礼－法秩序。综理梁漱溟先生的主要著述，其所解读的中国人间秩序中的法制秩序，与此相关者，或可包含下列主要方面： 第一，与法律在西方世界的人世生活与人间秩序中所扮演的角色相比，特别是在与马克斯·韦伯所描述的现代西方资本主义社会的产生过程中的所谓具备“形式理性”的“法律”相比，传统中国人世规则中的法律，其规模、作用与社会对于它的功能预期均是有限的。这里，涉及到两种文化赋予“法律”这一“物”象的“词”意的差异。事实上，早在本世纪初，严复在翻译孟德斯鸠《法意》时即曾提示中国读者：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”：“西人所谓法者，实兼中国之礼典”。[28]这一分梳，至今视之，犹为中肯。程树德说，“法律，刑制是也”，[29]实也是在中西对举的意义上陈述的。梁漱溟说中国社会本礼俗以设制，融国家于社会，而不寄托于法律，“我们几乎可以说中国初无所谓法律制度，而只有礼。”[30]“法律这样东西，它几乎可说没有。其自古所谓法律，不过是刑律，为礼俗之补充辅助，不得已而用之。”[31]此处所谓“法律”，很显然也是指近世西方型的规则形式，而与中国相较者。（就此，我们或许可以说，将此根本不同之两“物”在同一“词”境中进行比较的本身，从一开始就是误入歧途）。 职是之故，中国人对于法律一如其对“政治”，乃抱持一种中国式的“必要之恶” ──即“不必要之恶”的态度，[32]所谓“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”，即为此种态度的最好表述，而终中国帝制时代结束，一直被奉为构建法制秩序的经典指针。此一中国式的法律界定，造成了传统中国人对于法律的非亲和性，借用一句套话就是──王法归王法，草民归草民，以终生不与法律打交道为幸者。所谓“交了粮，自在王”，经由长期有意识的“礼乐教化”而形成的礼俗人情，自可将伦理社会日常的洒扫应对打发，“至于讼事，你不诉于官，官是不来问你的。不论民刑事件，通常多半是民间自了”。[33]而在今天我们或可认为，讼事委诸社会，在于“国”与民各有畛域，分而相安，合则天下，既然宇宙内事即分内事，“天下”只能由“自家”了断，则自家无事，天下自然平安。 对于这一 点，梁漱溟有一个解释。在梁氏看来，其原因即在于“一种秩序，即是一套法制礼俗，而其社会之如何组织、如何结构，也即安排规定于其中。”儒家的伦理名分，意在一些习俗观念之养成。在这些观念上，明示其人格理想，而同时一种组织秩序，亦即安排出来，因为不同的名分，正不外乎不同的职位，“配合拢来”，便构成一社会。这样，春秋以道名分，实无异乎外国一部法典之厘定，而为文化中心的是非取舍、价值判断，于此昭示，给文化作骨干的社会结构，于此具备。 孔子说“知我者，其唯春秋乎？罪我者，其唯春秋乎！”然而其一切立论，不是“法典”，乃是一个“礼”字。[34]就此而言，借用雅斯培所谓的各种人文类型都曾经历过的“轴心时代”（Axial Age）这一观察，[35]认“礼”乃系根据天道天理人情这一中国人心中的最高准据，而对中国的人生作笼统的安排的意义上，谓“礼就是自然法”，[36]亦未尝不可。这样，中国因“社会的家庭化，本乎伦理以为秩序”，乃使传统中国的人间秩序“演自礼俗，倚重礼俗，而不在国家法制，”如前面所引，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。”而成一种“本乎人情”的“伦理秩序”。因此，历来的政治以政清刑减为理想，而中国历来社会秩序所赖以维持者，不在武力统治而宁在教化，不在国家法律而宁在社会礼俗，质言之，“不在他力而宁在自力”，即在“向里用力的人生”这一人生态度。[37]（传统意义上的中国法律乃以伦理的和谐与礼治秩序的达成为价值指归，而中国人的人间秩序遂呈现为“天下一家”的普世情怀的礼法秩序，似亦可从此找到答案）。 这样，我们便不难理解，为什么梁漱溟一生中的绝大多数时期，均认为法律，包括宪政在内，乃非中国“文化改造，民族自救”之首选，恰恰相反，将来的中国社会秩序的形成有赖于新的礼俗的形成，适应中国新的人生与人心的法律，必待新礼俗的形成而后始出，而“新中国”固然需要法律，但却绝不会是现在西方这种人生态度与人性预设和预期背景下的法律（传主晚年态度有所不同，详后）。同时，传主多数时候都一再伸说，法律发展的进一步就是“礼”，而死板板的僵硬法律于解决“中国问题”无助于事，靠立基于人类的“计较心”而建立的那一套“统驭动物”式的“刑赏”的办法重整社会，此路不通。未来的中国乃至世界，必将以“礼乐”代替“法律”。[38]这里我们必须注意的是漱溟所谓的“礼”，乃是一个借用的范畴与概念工具，其具体内涵与“礼”无论在价值抑或功能预期上，均多有不同，甚至有根本的差别。有关于此，本文不遑详论，仅作提示。读者不妨参阅梁氏“精神陶炼要旨”中有关“民族精神”与“非换不可的”“旧家伙”的论述。[39] 第二，在此人生态度下，传统中国的人间秩序中，“士人”秉持理性为中轴，居间联结“庙堂”与“山林”，遂形成网络全社会的“出乎礼则入于刑”的“礼法”结构，而一以“礼俗”这一规则形式呈现 ──如果借用人类学家罗伯特·雷弗德的大、小传统范式来分析，[40]则中国人间秩序的法制秩序中似乎不存在严若两极的大小传统的分别。“礼俗”合称与合用，正说明大小传统早已融摄无间。代表士大夫文化的礼落实于民间为俗，而民间社会的俗乃为礼的承当。[41]礼而成俗便就是一习惯──而文化者，其具象常常即此“一团习惯”也。因此，所谓“文教之终点即为政权之起点”，正道出了此一结构中的两方面极度的相互融涵，实是“士、农、工、商”的“四民社会”流转圆通之不得不然。余英时先生说传统中国社会不存在类如某些社会的“大”、“小”传统关系，毋宁说“中国的大传统和小传统之间的关系尤为密切”，“中国的大传统足以概括小传统”，而“小传统基本上是大传统的变相”，[42]指的就是这种情况。 具体言之，法律既是“出乎礼则入于刑”的产物，而礼俗秩序早已涵摄、包融了法律规则与法制秩序。在中国的语境中，礼俗示人以理想所尚，人因而知所自勉，以企及于高悬的理想；法律示人以事实真相，国家从而督行之，不得有所出入。在漱溟看来，此二者间虽“有时不免相滥，然大体如此”。最显明者，一些缺乏客观标准的要求，即难以订入法律，而凡有待于人之自勉者，都只能以风教礼俗出之。法律乃一最底线的规则，不责人以道德，以道德责人，乃属法律以外之事，然礼俗却正是期望人以道德，道德而通俗化，就成了礼俗，这就是为什么中国的社会组织只能演为礼俗而不重在法律，而礼俗与法律交相为用，从社会上层直接贯通于民间社会，整个中国乃为一浑然之文化共同体的原因所在。[43]或者，就另一面来看，如一些研究者所 说，它造成了并表现为中国帝制时代“国家法”与民间的“习惯法”的“分工”格局，而一以一个“法”字相涵括。[44]这样，“法律”乃潜藏于最后，而以混然态的惯常所说的“礼法”秩序面目呈现。由此形成的法律与道德或“德”与“刑”在精神上一脉贯通，却在分工上各有专攻，既是中国式治道的圆融处，也是各种人文类型的通则。──这里可以看出，所谓中国传统法律乃“道德化的法律”这一为多数人所重复的看法，在梁漱溟这里是讲不通的。[45]从今日社会技术的角度来看，“礼法”之不足以细密应付当今人世生活，甚为显然；但是，另一方面，仍从今日社会技术的立场言，其之缝缀人世生活与人间秩序方方面面的功能，亦得谓天衣无缝。今日乐道之所谓“客观法制化”的政治运作，就功能角度看，最后的结果恐也如此。更深言之，此即为人生与人心的一致。 顺提一句，就中国社会近百多年的变迁来说，包括法律规则与法制秩序在内的上、下层或大、小传统间彼此隔膜乃至捍格不凿，实是“西学东渐”后的产物，而使得法律（至少就大陆的情形来说）在很长时期内真正成了“统治阶级的意志的体现” ──或者更准确地说，是取得政权而信奉某类西方意识形态的集团的体制化的知识产物。所以，在一定意义上，有的汉学家在描述当代中国的“法律文化”时用regime culture 与 sub-elite culture这两种类型适予分梳，[46]正如有人用“两个世界”（two worlds）来描叙近代中国的城市生活，[47]实也陈述了一个事实，道出了现代中国人生形态与价值理念的复杂性。 第三，此一人生态度还造成了传统中国法制秩序的“情义本位”，而呈现一种主、客（objectivity） 观混然的状态。即中国人的人我群己关系不是若西洋式的权利－义务的架构，而是各尽义务，权利便也就在其中，或者说，“不讲什么权利义务”，于孝弟礼让之训中确定人我关系，[48]而其间之从违取舍，一本乎“情”与“义”，交付斟情酌理的推量。漱溟说： “举凡社会习俗、国家法律，持以与西洋较，在我莫不寓有人与人相与之情者，在彼恒出以人与人相对之势。社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。近代（西洋）法律之本在权利，中国礼俗之本则情与义也。”[49] 所以，就“权利”[50]这一旧有语词传达的舶来理念而言，如从其“正当合理”一义取意，则与中国人的主张甚为契恰，但若从其涵蕴的对于独立个体各自利益的自我主张而言，因其不出于对方之认许，或第三方面之一般公认，而是由自己说出，便与中国人的习惯相左。在漱溟看来， 根据中国伦理社会的理念，“他不分什么人我界限，不讲什么权利义务，所谓孝弟礼让之训，处处尚情而无我”，此相较于近世西方“各个人间的彼此界限要划得很清，开口就是权利义务、法律关系，谁同谁都是要算帐，甚至于父子夫妇之间也是如此”，[51]中国人乃“各人尽自己的义务为先；权利则待对方赋予，莫自己主张。……而就在彼此各尽其义务时，彼此的权利自在其中；并没有漏掉，亦没有延迟。”[52]漱溟举例说，子女享受父母之教养供给，乃天经地义，但若子女对父母说“这是我的权利”，“你应当养活我”云云，便不合中国味道；反之亦然。 此中有一关键，即中国没有西方意义上的个人概念，人际之间乃在互以对方为重的关系中求均衡，而自己亦自然彰显。梁漱溟解释说，中国法律早发达至极其精详，其范例 莫如唐律，但近代西方法律“所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽视的。盖正为社会组织从伦理情义出发，人情为重，财物斯轻……伦理因情而有义，中国法乃一切基于义务观念而立，不基于权利观念”，[53]所以，中国传统上没有近世西方意义上的公、私法观念及其相应产物的民、刑法的分别，亦无“权利”意识。[54]虽然，漱溟认为这一切均与“个人”与“个人本位”的理念密切相关，但却不赞成以“个人本位”或“团体本位”之类具有特定历史背景与语境限制的词汇指称或规定中国社会与法律的取向，盖这些均与伦理本位，亦即“关系本位”的调理个人与社会的进路不合，故尔难免一落言诠，词是而物非。中国这种基于“情义”、准乎“情理”的进路，乃在法律所涉及的各方形成各有所妥协的，既不是什么“个体本位”或“集体本位”，也不是什么“权利本位”或“义务本位”的微妙牵扯。 另一方面，真正仲尼临终不免一声长叹。基于“个性不立，绝不是健全的社会组织。个人在社会中地位的尊重，毕竟为永恒的真理”这一一贯的理念，[55]漱溟在缕述中西文化对于人我、群己的设定后，感慨中国人的传统人生安排使得“个性不得伸展，社会性亦不得发达”，[56]而“中国文化最大之缺失，就在于个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”[57]这一段话，悲沉激愤，苍茫徘徊，由终生捍卫东方文化的一代儒宗道出，实在惊心动魄！也是今日构建法律领域中人我关系时所应时时警策者。 第四，在此人生态度下，传统中国的法意中不存在类如基督教等宗教型人文类型中那种外在式的“神俗两分”的局面。为了不致歧解，这里不妨多说几句以为铺垫。要之，就中国文明的整体特性来看，其人文性早启，宗教性转化入人文情思，人文情怀融摄、寄托宗教关怀，将安身立命的宗教性寄托与日常人文打成一片，类如西方那般强烈的神俗两界的划分及其天人对立的紧张、自本体以迄现象、心与物的割裂与冲突乃得避免。一方面，传统的中国人保有敬天畏地的神圣境域，对自然和谐与包括自身在内的整个世界抱持爱怜心情与悲悯态度，在求将现世善作人文安排的努力中赋于历史以人文意义，于对人事的温习中温暖了人生。此一以对天地的敬畏和对人类本身及一切生命的悲悯为怀、救赎为愿的人文意义，既超越性地涵盖自然与人生，又内在地蕴蓄于自然与人生，而将自然与人生打成一片，一以一个“仁”字提纲携领。这仁道既是人道，亦是天道，而使得中国式的人文情怀乃为一种敬天畏地以爱人，即爱全体人类、发育万物为归依的深沉的宗教性悲愿。因此，天，天理，天道，不仅超越于外，警人怵惕，同时亦就在人心，人人得可体认，从而也就无人得以垄断，神俗绝然对立并以神压俗的结构，无由形成。人心以情理为重，尽情义讲道理，就是在实现人生，从而也就是在体认天理，同时也就是人在仁中又进益了一步，而自觉更象个人，人性本身的光辉与美，人类的形象，均于此展现。而这一切， 都在在围绕一个人心与人生， 缠绵、交贯于人道与天道。──天道者，天人之道也。所以，当丹麦的安得生教授谓西方以法为判断是非的根据，中国“以什么为准咧”询问梁漱溟时，后者答以：“是非判断在人心中”，结果肯定是双方各不得要领的一场谈话。[58] 在此天人格局中，中国法的准据便在人心，即在“天道天理人情”，一以这天道天理人情为归依。法律的合法性和神圣性在此；坏法恶法，必悖情逆理，必与一般民众的日常生活、普遍心情相抵牾，必与这个民族赖以生存的根本原则、基准理想相冲突。法之无效，法之在人心中不合法，甚至视之如闹剧，原因也在此。这里，如果我们比较一下新自然法理论中“还行”（basic good）[59]这一短语的意谓，可以看出，这“行”还是“不行”，在他们有一个自然法作标准，而在传统中国，实在便是天道天理人情。区别在于，自然法乃纯然外在、形式化的准据，以上帝的存在及其与凯撒两分为绝对前提，所谓人与上帝之间永远存在距离，而天理人情既超越于外，又内 在于心，构成如唐君毅、牟宗三诸先生于“中国文化与世界”中所说的那种“能使天人交贯，一方使天由上彻下以内在于人，一方亦使人由下升上而上通于天”的境界，客观的天道天命与内在的仁与心性遂打成一片。在此情境下，我们如用神俗两“词”来状“物”，或可说中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。进而言之，凡此中国式的人性预设与预期，和中国人的此种人生态度交相为用，决定了中国法的合法性意义源泉与神圣性超越源泉采取了一种全然不同于西方的进路。即漱溟所说的，天理天则，如孟子慨言，“圣人先得我心之所同然，”其根据乃在人心，即在于人心中的“理性”，而理性乃天道天理人情的主体呈现。[60] 所以，另一方面，这里我们可以看出这样一个极其关键而尖锐的问题，即中国法中之不存在神俗两分的结构，不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉，更不等于说中国的法意中不存在一种道德超越的紧张。前文曾经指出，中国文化传统中的心性论的基本倾向“在预设‘人性为善’的前提下诉求‘人性向善’的预期”，此说埋伏的一大关节在于，中国传统以儒学为中心的主流思想着重弘扬天人合一的理想，但却以强调和分别天人的差距为前提的。“人心惟危，道心惟微”，正说明了儒者对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。[61]正因为天人恒有差别，所以天人合一理想乃极富现实批判精神与超越性的警策功能。儒家之所以反对偶像崇拜，强调每一个人在日常生活中秉持常理常情而持敬践履的具体实践的工夫，原因在此。中国人习说“做人”，正指示出人而要“做人”，这一个“做”字，乃是关键所在。就道德个体的实践来看，如杜维明教授所言，与佛、道不同，儒学立足于对世界进行和平的，但却是根本性的改进与提升。虽然儒家的路向是与现状达成和谐而非驭控现状，但一个坚定的儒者常常与现状处于紧张与冲突之中。因之，儒家传统的关注中心之一便是如何在作为社会有机体一部分时又不失去作为独立的道德个体的意识。[62]梁漱溟有感于在中国传统思想中，统治者所握有之权力须依从于士人所代表之理性，事实上未必尽能如此，但权力之“不能包办理性”，“理性不可屈于权势”，[63]却是昭昭于天下，而成为鼓动一代代士人秉持理性起而抗暴的精神资源与合法性所在。这种理路及此种源于“以德抗位”乃至“诛一夫”的独立道德个体与现实世界间的紧张，构成了中国精神资源中超越性概念的重要方面，哪里是“以 凡俗为神圣”所能笼统，[64]亦根本非马克斯·韦伯所谓的“对于世界的顺从”（accommodation to the world）。正是立基于此诸端，如梁漱溟所言，在中国，“儒家奔赴理想，而法家则依据现实”，而形成礼俗教化（理）为主，在礼俗教化不逮时才绳之以法（力）的格局。也可以说，前者重在自理想主义启发人的理性，而后者则旨在自现实主义对付理性不彰或违背理性者，而构成一种“融国家于社会”，“摄法律于礼俗”，而“以伦理代宗教”的礼－法局面。[65]而无论是那一端，均须接受天道天理人情的最后仲裁。 这种结构的深层用意，一方面如漱溟所曾夫子自道，“从前儒家法家尚德尚刑久成争论，我当初也以为儒家太过迂腐了，为什么不用法家那样简捷容易的办法？瞎唱许多无补事实的滥调做什么？到今日才晓得孔子是一意的要保持人格，一意的要莫破坏那好的心理”。[66]另一方面，则如Leon Vandermeersch于论述中国法的概念时所指出的，在西方传统中，科学的自然法思想源自其社会 与政制的实在法的理念，而中国传统则首先视法为超越社会的宇宙法则。“它是天理天则，必须受到运转整个国家机器的主权者的决定的尊重；如不尊重，则固有的正义将启动‘革命’这一惩罚，变更对于主权者的授权。”[67] 职是之故，一方面，如历来儒者一样，梁氏肯定人性的善端，并认为这是相较于西方基督教文明的中国文化的一大特别处；另一方面，却又对人性本身时时处处深怀怵惕，绝不抱天真的乐观。他认为自孔孟而王阳明，径直以人生行为准则，交托给人们的感情要求，而完全信赖人类自己，实是儒家对于人性光辉之不胜其赞叹，但却“是不免危险的。”“而不论是向某个人或向一般的人要求其道德，都始终是有希望而没有把握的事。”[68]事实上，青年漱溟即已慨言：“此土往哲，好言人治。”而实际上，人却“不足任也”，云何“人治”？[69]这说明儒家之竭力赞叹人性之美，实在于看透了人性之恶，而于褒扬人性光辉中求人类奋力勉励，祈扬善避恶于万一，在追求“充实而有光辉的人生”中严辨“异于禽兽”之“几希”，进而导引人类向上与向善，但因在方法上疏虞“借着两个以上的力量，互相制裁，互相推动，以求得一平均效果，而恒视乎其人之好不好”，即更多诉诸人之“向内用力”，正所谓“始终是有希望而没有把握的事”，确乎乃“岌岌乎危哉”。[70]另一方面，我们也必须以平正之心看到，正是因为出乎对于人性负面的考虑，传统中国才逐渐形成了用法律与礼俗共同构筑的“礼法”以为屏障，于内外两面阻遏包括自君主而至庶民的一切人等的人性负面的外在设置（至于“借着两个以上的力量”这种设置的成功运用，在整个人类史上，都是较晚近的事实）。 事实上，晚年的漱溟对于这一问题的思考已更为圆通，而将人性定位于超越善恶两分的对立，一方面固本乎儒者一贯的性善论而指认“人性恶之说，盖出于一种误会”，另一方面，则体认“人性之云，意谓人情趋向。趋向如何非必然如何，而是较多或较大地可能如何……恶起于局，善本乎通”，人性遂为一种无限之可能性本身。[71]正因为此，漱溟一生都强调缺乏“政治与法制”为我民族在现时代的一大负面人生，晚年更强调专从外在规制人心与人身的“法制”，特别是“盖始于限制王权”之“宪政”。[72]进而言之，循此思索，我们也就可以理解为什么漱溟在指认“用法律的办法”解决不了“中国问题”的同时，又认为“与其委靠于人，不如从立法上造成一可靠形势”的以性恶立基的西方法“自亦有其很深的理由”。[73] 结语：现代性意义上的人生态度与法制秩序 笔者曾谓，就二十世纪中国的语境来说，对于所谓的“现代性”的追求涵蕴于中国知识分子跨文化跨人文类型的比较中，而一以中国国族的安身立命为指归。[74]在这个意义上，结合本文的主旨，梁先生对于中国人的人生态度与法律生活(第9页)的思考，至少有下列诸端值得吾人记取： 第一，法律与事实。法律规则与法制秩序须与人生与人心，即与生活方式、社会—经济运作方式和这个人文类型对于人性的预设和预期相适应，而后者须以提升人生与人心的质量与境界为指归。在此意义上，随着生活方式的变更，作为一种“逐渐累积形成的地方性生活智慧”，新的法律规则将成为新的中国人世生活的重要组成部分，而构成新的人间秩序的重要基础；而此法律规则与法制秩序的达成，将是以生活方式的渐次变更为核心的诸“事实”的结果，而非前提。即历史的逻辑事实是从社会本身的发育生长（如乡建）而造成既定事实的预为铺奠的工夫，求法制与政治的改进。对于漱溟所说的“民族精神”及其必然衍生出的中国式的人世生活规则的体认、发现与宣喻，将是此一造成“事实”的正在发生的历史中的主题。[75] 第二，法律移植与法的价值理性。法律规则的背后总蕴涵有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性，而此价值理性深蕴于一定国族的人生态度，特别是其中的人生理想中，欲图中国现时代法律秩序的形成，必以协调其西化式法律规则与固有的人生理想，特别是实现此理想的方式、手段为要件。在《东 西文化及其哲学》中，梁漱溟于概举三种“人生路向”后慨言：“考究西方文化的人，不要单看那西方文化的征服自然、科学、德谟克拉西的面目，而须着眼在这人生态度，生活路向。要引进西方化到中国来，不能单搬运、摹取他的面目，必须根本从他的路向、态度入手。”[76]而“我们历年所以不能使采用的西方化的政治制度实际的安设在我们国家社会的原故，全然不是某一个人的罪过，全然不是零碎的问题；……其正面的原因，在于……中国人民在此种西方化的政治制度下仍旧保持在东方化的政治制度下所抱的态度。”[77]正是有感于此而发。早年展望礼乐，晚年倡导法制，此法制实已是一种现代性意义上的“儒家型”法制了，则省思新儒家如何嫁接现代法理与中国传统的知识劳作，不仅是对历史的回顾，更是对于我们当下问题的求解形式。 第三，法律信仰与法的合法性神圣源泉。民众对于法律规则与法制秩序之抱有信心，在于这是他们所认可并认为能解决“问题”之有效而正当手段，而之所以认可其具备诸如正义、公平、合理等等价值，则在于经由“法在行动中”的法的自我展示过程而通过了人类“理性”的检验，证明这些法律与他们的“是非之心”契合无二，而“是非之心”，来源于并归结为“天道天理人情”。正是这种中国式的超越之道，决定了中国法的终极意义源泉所在。返身回头检视和认取中国固有、深蕴于每个中国人心灵深处关于人世生活与人间秩序的最高价值与终极理想，乃是经由营建新的法制规则而达致新的中国人理想的人世生活与人间秩序的并非充分，但却是必要的条件。 在重建人间规则与人世生活的意义上，整个二十世纪是中国国族的人生与人心剧烈变革的历史，法律规则与法制秩序的重建，乃此一完整过程的重要方面，而通常一以所谓由“传统”向“现代”的转型一言以蔽之。梁漱溟生逢其时，叠遭变迁，处时代的夹缝中，对此变迁中人生与人心的煎熬，新、旧人生与人心的捍格，特别是旧的生活样法与席卷而来的西式人心间的冲突，体会较深，悲情尤重，发而为从深察不同人文类型对于人性本身的不同预设与预期这一视角入手，而观乎法律规则与法制秩 序的思考，实在是一般的专门法律从业人员所不及见者，也是通常所谓的“守旧派”与“西化论者”易于作绝对化处理之处。而在二十世纪尽头的今日作远距离观，梁先生的上述思虑恰是先见之明。

法律与生活论文篇2

【中图分类号】G【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2013）11C-

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一、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的意义

（一）贯彻党的十精神关于大力

推进生态文明建设的要求

党的十从新的历史起点出发，作出“大力推进生态文明建设”的战略决策，并将生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设相并列，形成建设中国特色社会主义五位一体的总布局。2013年，教育部社会科学司根据中央关于推动党的十精神进教材、进课堂、进学生头脑的工作部署，了关于《高校思想政治理论课贯彻党的十精神教学建议》的通知，该通知强调，高校思想政治理论课应结合每门课程的内容和特点，深入领会党的十精神，把十中的一些新的观点和内容融入到教学中来。

思想道德修养与法律基础课是普通本科院校开设的四门思想政治理论课的其中一门，主要是对大学生进行思想政治教育、道德教育和法律教育等。在此基础上，充实大学生生态文明教育的内容，加强对大学生进行生态文明教育，发挥高校在社会主义生态文明建设中的重要作用，是贯彻党的十八精神关于大力推进生态文明建设的要求。

（二）有利于提高大学生的综合素质。

当代大学生不仅要有广博的知识，健康的体魄，还要树立科学的世界观、人生观与价值观，提高道德素养。而生态文明是人类文明的新成果，它强调人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展，与物质文明、精神文明和政治文明具有同样重要的地位。可以说，生态文明是人类文明的主要形式之一，是一种崭新的人类社会文明观，是一种具有普世价值的人类公德，代表着人类文明发展的新方向。因此，具有较高的生态伦理道德素养，是当代大学生思想道德素质中不可或缺的内容，是当代大学生综合素质的重要组成部分。作为高校德育主阵地之一的思想道德修养与法律基础课必须加强对学生进行生态文明教育。

二、思想道德修养与法律基础课中潜在的生态文明教育资源

在思想道德修养与法律基础课中，主要内容包括理想信念教育、爱国主义教育、人生观世界观教育、社会公德教育、就业观婚恋观教育、法律教育等，生态文明教育虽然没有开设专门的章节，但在很多内容中都有所渗透。例如，在爱国主义教育章节中，教材提到，爱国主义首要的基本要求是热爱自己祖国的大好河山，我们要建设美丽的家园，实现山清水秀，就要坚持科学发展观，注意保护好生态环境。在第三章第三节人生环境的内容中，也谈到人与人，人与自然和谐发展的观点，论述了人和自然的依存关系，要求人们善待自然，保护我们的生存环境，这些都是生态文明教育的核心内容。特别是第五章“社会公共生活中的道德与法律”，指出了社会公德涵盖了“人与人、人与社会、人与自然的关系”，在人与自然的关系层面上，社会公德主要体现为热爱自然，保护环境等。在第五章的“公共生活中的法律规范”这一内容中，还以很大的篇幅介绍了《中华人民共和国环境保护法》，让学生认识到自觉保护环境，形成良好的环保意识，不仅是当今全世界的公共道德要求，也是国家法律的要求，这样可以使学生更科学理性地看待生态文明建设。可见，在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，潜在着不少生态文明教育的资源，在教学的过程中，应积极开发利用这些教育资源，对学生进行系统的生态文明教育。

三、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的举措

如上所述，在思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育是贯彻党的十精神关于大力推进生态文明建设的要求，也是高校思想政治理论课适应时代的必然要求，对于大学生的全面发展有着重要的作用。而且在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，也潜在着许多生态文明教育的资源。针对如何根据本课程的学科特点，开发和利用潜在的生态文明教育资源，提高思想道德修养与法律基础课中生态文明教育的实效性，笔者建议在思想道德修养与法律基础课教学过程中加强对学生进行生态道德教、生态法律法规教育，还要开展灵活多样的生态文明实践教学活动，以提高生态文明教育的效率。

（一）加强对学生进行生态道德教育

要加强对大学生进行生态文明教育，关键是要加强对学生进行生态道德教育。生态道德是一种全新的人类道德，它是人类在开发和利用自然的过程中所必须遵守的道德准则和行为规范，反映的是人与自然和谐共生的关系。生态道德观对大学生的生态文明观的形成起着至关重要的作用。在理论教学过程中，要帮助学生理顺道德、社会主义道德、生态道德这三者之间的关系，要教育学生学会用发展的观点看问题，树立整体主义的价值取向。反对个人主义价值倾向。这种生态价值观与生态伦理，其实是与社会主义的道德原则相一致的，是集体主义、国际主义原则的拓展。只有在理论上让学生对生态道德有一个充分的认识，才能树立生态道德观。

（二）加强对学生进行生态法律法规教育

生态文明教育不仅要对大学生进行生态道德教育，帮助大学生自觉遵守保护环境、尊重生命、善待自然、合理消费等生态道德规范，而且还要对学生进行生态法律教育。法律与道德从某种意义来说，都是一种行为规范，是调节人与人，人与社会，人与自然之间关系的行为准则。道德强调的是“应该与不应该”，而法律则是带有强制性的行为规范，规定着法律主体之间的权利义务关系，具有普遍的约束力。在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，有很多法律的知识，但涉及到环境法律法规的知识却比较少，只有在第五章第三节中讲到“公共领域中的法律规范”时，才比较详细地介绍了《中华人民共和国环境保护法》，在第七、八章的法律教育中，也很少有系统的环境法律法规教育内容。所以，在教学过程中，教师应根据本课程的特点，挖掘现有的环境法律法规资源，进行适当补充，对学生进行环境法律法规教育。我国自上个世纪八十年代以来，就开始重视对资源环境领域进行立法活动，并逐步形成了比较系统的环境法律法规体系。在教学过程中，可适当增加这些环境法律法规教育的内容，让学生对生态法律有一个系统的认识，这对培养大学生的生态法律素质，提高大学生的生态保护意识有着积极的作用。

（三）坚持理论与实践教学相结合，以多种形式开展生态文明教育

理论教学的主要目的是让学生获得生态文明的一些知识，包括生态道德观、生态法律法规等，通过理论教学，可以让学生构建一个比较系统的、科学的生态文明认知。生态文明教育和思想政治理论教育一样，都要经过知、情、意、行等几个环节，所以，除了理论课教学之外，还应加强对学生进行生态文明的实践教学。实践教学有助于大学生对生态文明建设有一个更全面的认识，有助于大学生生态文明行为的养成。在思想道德修养与法律基础课的总课时中，有四分之一的实践课时，在教学过程中，可以采取课内实践和课外实践等多种形式来开展生态文明教育活动。

1.课内实践教学活动。在课内实践活动中，可以设计一些贴近学生生活的环境问题，让学生进行讨论，如连续的严寒天气，有些同学开始疑惑“地球是变冷了还是变暖了”，就这个问题，可以让学生搜集资料，通过数据对比，展开讨论。还可以就发生在学生身边的事情展开讨论，比如近两年来，广西多地发生地陷灾害，这些地陷灾害到底是“天灾”还是“人祸”呢？通过设计这些贴近现实生活的环境问题，让学生展开讨论或辩论，引发学生对环境问题的新思考，让他们在日常生活中更加关注环境问题，培养环境保护的意识。

2.课外实践教学活动。在课外实践教学中应注意，活动前要拟好主题，精心准备，明确活动的目的，有针对性地开展课外生态文明实践教学活动；另外课外实践教学活动的形式可以灵活多样。还可以借助党团活动或第二课堂活动，开展一些生态文明主题活动，如每年的4月22日“地球日”，可以以“地球日”为主题，开展一系列的活动，还有“地球一小时”活动等，让学生参与到这些全球性的环保活动中，增强学生的环保意识。有条件的情况下，还可以带领学生进行暑期环保调研活动，让学生在实践中成长。

除了在思想道德修养与法律基础课的理论与实践教学中加强对学生进行生态文明教育，学校还应加强生态校园建设，营造良好的生态文明氛围，只有把课堂教学、课外实践和校园生态环境建设等结合起来，才能提高生态文明教育的实效性。

【参考文献】

[1]于海荣.对高校思想政治教育中开展生态文明教育的思考[J].职业与教育，2010（10）

[2]莫敏秋.高校德育应加强对大学生的生态文明教育[J].肇庆学院学报，2003（6）

[3]刘江毅.付文杰.生态文明教育是高校德育的重要内容[J].教育与职业，2005（11）

法律与生活论文篇3

2以问题为中心,切实提高针对性

课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”,需要学生的配合,学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料,同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心,关注社会热点、难点,加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”,既注重所选案例的法律性,也注重案例对学生做人做事的影响,拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中,要通过经典法律案例导入,引导学生展开激烈讨论,通过对热点社会问题的法律分析,逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识,增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题,让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为,同时结合《老年人跌倒干预技术指南》,进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育,引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断,同时可通过辩论、讨论、查资料等方式,使学生通过切身体会与实践,将法律知识自觉地转化为自身的法律意识,树立遵法、守法的良好的法制观念。例如,在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置,即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候,由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张,谁举证”。

3加强校园文化建设,提高校园实践的实效

作为高校学生第二课堂的校园文化活动,是高校思政课校园实践的主要载体,也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸,是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门,积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中,通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染,形成知法、懂法和守法的好习惯。

法律与生活论文篇4

律师行业要是想升职，想加薪。那就要要提升职称，就要。律师行业也是升职加薪的一种重要手段。当律师辛辛苦苦将论文写好后，该怎么投呢?法律适合在哪些期刊上呢?研究生毕业论文小编给大家介绍一下。   适合法律的期刊《中国律师》   《中国律师》杂志宗旨是对律师进行政治思想教育，从理论上指导律师，提高律师的政治思想觉悟。其内容主要是宣传党的方针政策，传播与律师相关的一些经验以及信息，并研究中国的律师行业和国外的律师制度。   要在这个期刊上进行法律，相对比较严格，其属于部级的期刊，拥有统一的刊号，是由中华全国律师协会主办的一本杂志。其杂志的栏目包括，理论、人物、要闻、瞭望、视点等。   适合法律的期刊二《法律与生活》   《法律与生活》杂志是中央级的法制类的新闻刊物，其于1984年创刊，一直从法律的角度去审视社会，观察生活。以法制的理念，去传递社会正能量，担当社会道义。是一部深度的法制类新闻杂志。   该期刊是司法部门主管，法律出版社进行主办，是一个半月刊。其主要的栏目包括了，法界人物、读者记者、法眼围城、事件关注、当事日记、大案纪实、要案回访等等。   适合法律的期刊三《法学》   《法学》杂志是省级期刊，是由华东政法大学主办的，由上海市教育委员会主管的期刊，每月出刊一次。《法学》杂志的栏目包括新法解读、案例评析、司法实践与改革专题研究、各科专论、青年法苑等。   上面就是法律的权威期刊，大家在法律论文的时候可以投稿哦!

法律与生活论文篇5

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

法律与生活论文篇6

本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官法律社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。) 六、的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《法律趋同化问题之》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α！拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

法律与生活论文篇7

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

法律与生活论文篇8

法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

（作者单位：浙江理工大学法律系）

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。

法律与生活论文篇9

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

法律与生活论文篇10

法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。WWW.133229.COm法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

法律与生活论文篇11

中图分类号：G64 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-02

当代大学生是青年中的一个精英群体，是社会的宝贵资源，是中国特色社会主义事业的建设者和接班人，是构建和谐社会的主要力量。当代大学生要真正肩负起这一神圣使命，需要具备良好的思想道德素质和科学文化素质，而良好的法律素质应是其中的重要内容，大学生法律素质高低直接关系到国家的未来、民族的命运、关系到依法治国方略的实施。

一、大学生法律素质教育概述

1.法律素质教育的内涵

法律素质是公民通过教育和社会实践所获得的内在的、相对稳定的、长期发挥作用的一种掌握和运用法律的综合能力。大学生应具备的法律素质包括三个层面：一是自觉遵纪守法的意识；二是自觉从法律角度观察、分析社会问题的能力或意识，亦是自觉应用法律的意识；三是法律信仰。三个层面依次递进、缺一不可，其中法律信仰是法律素质中最重要、核心的内容。法律信仰是人类对历史与传统反思之后产生的一种理性追求，是把法律作为第一信念，而取代权力信仰、金钱信仰[1]。法律素质教育就是强调综合性和整体的法律教育，摒弃传授的单纯知识观念，强调培养分析、解决问题的能力和精神。大学生法律素质教育是指一种以提高大学生掌握和运用法律的综合能力为目标的教育模式，它重视培养大学生的法律观念、法律评价和法律信仰三个方面。肩负着为法治社会输送合格人才的高校，理应重视和加强对大学生的法律素质教育，应注重培养大学生正确的法律意识,尤其是培养法律信仰。

2.法律素质教育与普法教育、法律知识教育的关系

（1）法律素质教育与普法教育的关系。大学生的法律素质教育与公民的普法教育具有相同点，即都着力于法律知识的宣传，培养公民的法律意识。但二者在对象、方式、内容皆有不同。普法教育的对象是全体公民。由于公民受教育程度不同、居住分散，普法教育的方式一般通过法律宣讲小分队进入基层的村、社区开展宣传教育，普法教育的内容大多是法律、行政法规的条文规定。大学生法律素质教育的对象是具有相当知识储备的大学生，课堂教学和社会实践是实施法律素质教育的主要方式，法律素质教育的内容除了法律知识，更多的是培养法律观念、法律评价和依法办事能力方面。因此大学里的法律相关课程不能等同于普法教育，更不能以普法教育代替大学生的法律素质教育，应当让大学的法律相关课程常态化、固定化和连续化，不仅讲解法律、行政法规的条文规定，还应当解读条文背后的法理知识，即做到让大学生知其然，知其所以然。

（3）法律素质教育与法律知识教育的区别。法律知识教育是通过重视法律陈述性知识特别是法律理论知识的传授和学习，帮助学习者建立良好的法律认知结构和法律知识背景，为法律素质教育打下坚实的基础。法律知识教育的对象除了学生，还有各级行政机关工作人员、企事业单位人员等，通过法律知识讲座、知识竞赛等非常态方式进行，法律知识教育的内容主要是与学习者密切相关的法律规范，如学生主要学习安全方面的法律规范，各级行政机关工作人员主要学习行政法律规范，企事业单位人员主要学习经济法律规范。可见法律知识教育无论从对象、方式和内容都于法律素质教育有明显区别。目前我国高校大多数专业开设的与法律相关的必修课程只有《思想道德修养与法律基础》，该门课程的性质是思想品德教育课，因此其法律部分的教学目的和要求始终是围绕全民普法目标而展开的。如果试图在法律基础部分进行法律素质教育，必然会陷入课时少与内容多的尴尬。法律意识的唤醒和法律信仰的培养是一个比法律知识灌输更为艰难、漫长的过程，因此大学生的法律素质教育必需一定的课时，通过全面、系统学习才有可能。这一方面是因为我国是民主法治基础极为薄弱的国家，法律素质的培养必须通过灌输的方式；另一方面从认识论的角度看，一定的法律知识是公民确立现代科学法律观的知识前提，没有对法律的全面了解和科学认识，也不可能形成正确的法律观和法律意识[2]。因此，高校还应鼓励教师开设其他法律选修课程，以此实现法律素质教育的系统性。

二、加强大学生法律素质教育的对策

1.教学内容的改进。

在教学内容上应以现代民主法治社会的核心理念为指针，以培养大学生的法治观念为宗旨，避免多而全而要少而精。既要重视法学体系，又不拘泥于法学体系；既要注重部门法的学习，又要突出法学理论知识的讲解。教学内容的重点应该是法理部分和各部门法的总则部分，以理论和原则概括全貌。只有这样，才有可能使大学生在学法的同时，培养用辨证唯物主义的观点分析问题、解决问题的能力，应对现实生活的挑战。

高校的法律课程老师在对教学内容的处理上要注意解决法律素质教育与基础教育的冲突。这主要表现在教育责任的倒置。基础教育是使人成其为人的教育，大学教育是使人成其为才的教育。现在我们的道德、法治教育是倒置的。例如小学教育重视对学生进行道德教育，很小的孩子就要求树立远大的社会主义信念、共产主义理想，中学教育忙于应对高考无暇过多顾及道德教育，再加之囿于中小学生心智还没有完全成熟，他们只能是被动接受。所以到了大学阶段，反过来要对其进行公民教育，要讲授法律常识，基础教育的责任退后到了大学里，使人成其为人的教育成为高等教育的基础使命[3]。加强大学生的法律素质教育，关键在引导，切实加强社会主义法治理念教育，弘扬法治精神。大学生的法律素质教育应紧密结合德育、心理健康教育，以大学生全面发展为目标，深入进行法律素质教育，增强全面发展的能力，使其成为有用之才。另外，大学教育主要是理性教育，及理论教育。大学生开始对许多社会现象进行独立的思考。他们不仅需要了解和知悉与自己生活有关以及与自己的国家和民族有关的国内法律、国际条约等是如何规定的，他们更渴望探知为什么要这样规定，这样规定体现了什么样的价值取向和文化背景，同一问题以前是怎样规定，国外法律是如何规定的，社会发展和国际环境发生了怎样的变化才使得法律修改等等一系列问题。所以对大学生进行法律素质教育，包括正义、公平、自由、道德与法律、守法与违法、法律责任以及法治原则等诸多方面的理论应成为教学内容的主要方面。

2.教学方法的改进

要改变以教师为中心，教师讲学生听，“满堂灌、注入式”的教学方法，要充分调动学生的学习主动性，立足于培养大学生的学习能力和法律素质。大学生法律素质教育在教学方法的改进上更多的采用案例教学法容易实现教学目的，收到较好的教学效果。在法律素质教育过程中，这种教学方法通过让大学生对特定的法律案例进行讨论分析，达到理解和掌握相关法律理论并能运用法律理论解决案例的能力，最终提高大学生的法律素质。高校的法律课程老师在进行案例教学时要注意解决法律素质教育与社会现实的冲突。目前法治建设面临的最大问题是有法不依，执法不严，全社会还没有形成真正严格依法与自觉守法的氛围，法律本身应有的预期性的指导功能还没有完全发挥。所以有的大学生对我国的法治现状持冷漠、偏激的态度，甚至对我国的法治进程表示怀疑和不信任，导致有的大学生价值观发生偏离而影响了法律素质的培养。对待这一冲突我们不能回避，因为构建和谐社会高校肩负着重大的责任和使命，高校既要为构建社会主义和谐社会培养人才，又要成为引领构建社会主义和谐社会的排头兵。我们在案例教学法上应当引导大学生分析这些少数社会现实产生的根源在于构建法治社会是一个长期的历史演变过程，有经济、政治、思想、文化教育、理念习俗多方面的相互作用和影响，其中有曲折甚至倒退，但是法治社会是历史进程的必然，这是构建社会主义和谐社会的必然要求。让大学生对法律问题保持常态的关注，让大学生能够对我国构建社会主义法治社会的进程进行关注，自觉参与到这一历史进程中来。

3.教学实践活动的改进

加强大学生法律素质教育，除了丰富深化课堂教学内容和改进教学手段，还要积极开展法律实践教学活动。理论与实践相结合，是提高学习效果的有效手段。

（1）要适时开展法律实践教学活动，如参观监狱使大学生了解罪犯的改造情况，国家的劳改政策；旁听审判使之了解整个诉讼程序，培养程序正义的理念和分析问题解决问题的能力；举行模拟法庭，运用案例模拟、角色扮演，通过观察、评论、角色转换和辩论等方式，让大学生在鲜活的法律事件中感受法治，接受法律素质教育，增长见识。

（2）充分利用高校这一特定的文化传播空间，开展丰富多彩、大学生喜闻乐见的多层次、多形式的法律素质教育活动。校园特色文化活动对于培养大学生的法律素质作用明显，法律素质的提高在很大程度上取决于法律文化、环境的熏陶和亲身实践锻炼，这就需要我们开展丰富多彩的校园特色文化活动来构筑这种法律素质教育所需要的校园氛围。一是定期举办法律讲座，经常邀请校内外知名法学专家来校讲学，邀请公检法部门有丰富法律实务经验的知名人士来校讲学。二是在法律专业教师的指导下组织大学生成立法律服务性社团，如法律援助中心、法律咨询服务协会、普法协会等。

（3）要结合暑期大学生社会实践活动，组织开展社区法律事务、农村社会治安、经济合同纠纷、婚姻家庭矛盾、义务教育实施情况等相关法律社会问题的调查。在社会调查中，大学生密切接触和感受生活中的法律问题，学习运用自己所学的法律知识解决实际问题，并接受实际生活的检验，是最实在的法律素质教育。在实践活动中，大学生不仅增长了知识，而且增强了才干，提高了自身的法律素质，可以收到课堂教学难以实现的教学效果。

大学生肩负着祖国的希望，承载着人民的重托，他们是一个国家永远向前、永远年轻的动力之源。法律素质教育是塑造大学生的价值观念和行为取向以及推进社会文明进程的现代教育的重要内容，是培养大学生树立社会主义法律意识和法治观念，提高自身法律素质的重要途径，是构建和谐社会新形势下高校工作的有机组成部分。

参考文献:

[1] 刘思斯.《对中国法律信仰缺失的思考》.当代法学.2002年第12期。

法律与生活论文篇12

“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）作为高校思想政治教育一门核心课程，肩负着对学生思想道德品质和法律素质进行塑造的重要使命，除了系统的理论教学以外，其实践教学的作用越来越受到关注和重视。近年来，不少学校和学者都比较重视“基础”课程的实践教学研究，并且也取得了一些成效和经验，但是还存在着一些不足。本文结合“思想道德修养与法律基础”课实践教学，探讨一下“基础”客场实践教学的基本内容与模式，找出其中存在的问题，并给出相应的解决建议，以期为相关的理论与实践研究提供参考。

一、“基础”课实践教学的内容与模式

1.“基础”课实践教学的内容“思想道德修养与法律基础”课是高校思想政治课的重要组成部分之一，“基础”课以马克思主义、思想、邓小平理论、三个“代表”和科学发展观为指导，是提高高校学生思想道德修养和法律基础知识的重要课程，有利于学生树立正确的人生观、价值观，提高学生的法律意识和道德修养。“基础”课实践教学的内容丰富，从学生如何适应大学生活展开，树立大学的学习目标。帮助学生树立新的学习理念，要在学习知识和能力的基础上不断提高自己的素质。同时要让学生知道如何学习和践行社会主义核心价值观。“基础”课实践教学主要分两部分内容，第一部分是思想道德教育，主要是涉及理想教育、爱国主义教育、人生观教育、道德修养教育和社会公德教育；第二部分是法律基础教育、法律意识培养，法律法规实践。这两部分相互融合，成为一个完成的理论系统，让学生在道德品质和法律意识方面都得到提高。2.“基础”课实践教学的模式“基础”课实践教学下主要有三种模式，即课堂模式、校园模式和社会模式。（1）课堂模式主要是指在高校课堂内开展“基础”课实践教学，有教师引导和组织，形式多种多样，比如演讲、辩论、讨论和案例分析，将“基础”课的主要内容融入其中，让学生在参与这些实践的同时，掌握这些知识。演讲、辩论主要是老师根据教学需要，设立题目开展。讨论和案例分析可以结合使用，教师结合一些经典案例或者当今社会热点，组织学生讨论，教师再根据讨论情况，结合思想道德和法律基础教学内容总结，让学生在讨论中树立正确道德观和法律意识。（2）校园模式主要让学生在校园内结合大学生活，从生活中关心的问题出发，在实践中感悟道德和法律。校园模式可以采用以下形式：一是开展问卷调查，让学生在校园内就大学生关心的问题进行问卷调查，了解大学生消费观念和法律意识；二是制定校园行为规范，规范学生的校园行为。同时开展文明校园建设，通过文明校园、文明班级、文明宿舍、文明个人等活动，让学生将思想道德培养和法律意识培养融入大学生活实践；三是重视高校学生社团建设，将思想道德和法律意识培养融入社团建设。学生社团是高校中重要的团体，学生参与积极性高，把“基础”课实践教学与之结合，能增加学生参与热情。（3）社会模式是将“基础”课实践教学融入社会生活中，同时也是讲“基础”课实践教学成果回馈社会的过程。“基础”课实践教学的目的是提高学生德尔道德和法律修养，成为社会有用之才，而社会模式既是教学模式，也是检验模式。社会模式主要有三种形式：一是社会调查，组织学生对社会道德问题和法律普及问题展开调查，通过分析调查结果，让学生明辨是非。同时可以开展职业道德调查，这可以上学生明白企业对学生道德和法律的要求，为今后工作提供帮助；二是参观学习，结合高校所在地的实际情况，组织学生参观纪念馆、博物馆等场馆，或者参与法庭公开审判，让学生在参与活动中了解道德和法律的底线，明确法律精神，树立正确的道德意识和法律观念；三是参与社会服务活动。可以组织学生参加法律宣传活动、去敬老院和社区为人民群众服务，组织义卖活动为社会底层人捐款等等，这些活动可以让学生明白“基础”课教学意义，让学生从心里接受“基础”课的教学内容。“基础”课实践教学的模式不同，但目的是一样的，是让学生在实践中理解“基础”课内容，将理论和实践相结合，用理论指导实践。

二、“基础”课实践教学中存在的问题

1．对实践教学认识不到位，教学形式单一，学生缺乏学习的主动性实践教学是基础教学的重要组成及提升过程，在长期坚持的基础课教学实践中，往往陷入这样的误区，就是过于强调理论层面的问题，重视认知层面，但是教学的根本目的不仅仅是认知，更要从实践的角度来思考教学问题，以往我们总是认为只要教师将道德及法律等方面的知识传授给学生，学生就会具备道德品质或是法律意识，这种观点是不正确的，认知与领悟层面总是存在差距的，单方面地强调理论教学，认为只有理论教学才是基础课，是很难在教学层面取得突破的，基础课的实践教学往往也因此得不到重视，将其视为是一种工具，可有可无，而未能将实践放在重要位置上看待。有这种想法的人不是少数，从领导到基层教师都有这种误区，这里面有资质颇深的专业课教师，也有学术精湛的理论基础课教师，教学模式单一化是困扰基础课教学的一个关键性问题，与学生之间缺乏一种互动和交流，过于强调单方面的给予，而对学生的吸收与消化能力评估不够充分。这种情况在基础课教学过程中表现特别突出，学生在学习基础课的过程中，是无法亲身体会那些理论及知识的内涵，使得学生常对基础课表现出没有兴趣，甚至存在着一些抵触情绪，尽管在教学过程中，学生依照教师的要求对所学基础课内容进行了大量的背诵，就理论知识、行为规范、法律条文等方面倒背如流，但是却忽视了一个根本问题，那就是理论知识的应用，在面对实际问题时，学生不能将理论学习到的东西转化成实际中的思路，无法解读实际生活中的现象，进而对思想和行为进行指导和约束。2.实践教学运作过程松散实践教学的基本要求是系统而连贯，有指导性和创造性，但是在实际的实践教学过程中往往达不到标准要求，实践教学运作的过程较为松散。一方面，反映出实践教学的目标缺乏指导性，安排不够合理。另一方面，教学文件不够科学规范，随意性强，从教学实践的安排以及教学内容选择上大都是由教师自由发挥，缺乏一个统一的规划及具体规范进行指导，更缺乏考核评价的指标体系，反映出来就是教学实践缺乏广泛性、组织性、协调性、实效性。3.组织经费等物质保障不足从教育资源分配的角度考虑，组织经费等物质保障是保证实践教学质量的一个关键层面，但是实际情况是实践教学未划入统一规划行列，实践教学的组织一般都是教师自行安排实践，如辩论会、研讨会等，一方面是时间上难以统一，另外课时难以保障，在注重专业课的同时，基础课想要获得更多的人力物力资源就更加艰难，由于其不同于理工科教学，需要诸多如试验基地、实训设备等大规模的硬件设施投入，实际上基础课的投入并不多，但是就是这点少量的投入，也常常不能被满足，处于边缘化被忽略的境地。

三、完善“基础”课实践教学的对策建议

1.引导学生进行生涯规划，实现目标引导，激发学生学习的主动性“基础”课程的根本性任务之一就是让学生树立正确的人生观和价值观，所以完善“基础”课程的实践教学，首先要解决的就是学生学习的积极性和主动性问题。怎么能激发学生学习的主观能动性呢，建议在“基础”实践课程中引入生涯规划的课程，通过引导学生进行生涯规划，并通过设定远期目标与近期目标，通过目标引导和管理的方式，不仅能丰富“基础”课程的课程内容，同时也能激发学生学习的自主性，让学生真正自愿学习思想道德与法律基础的理论，并积极参与相关的实践教学，提高“基础”课的实际效能。2.积极开展研究型教学实践活动，引导学生思考，提升学生运用科学理论的能力所谓研究型教学实践活动是指通过引导学生将从“基础”课程中学到的理论知识，通过研究型实践探究，将这些理论知识内化掌握。比如，教师可以组织学生进行调研，调研的范围，在校内可以选择与学生的学习和生活息息相关的内容，在校外，可以选择政治、经济、社会、文化息息相关的热点问题，并设定相关的调研问卷，通过收集数据，整理思考之后，完成相关的调研报告。教师可以对这些调研报告和学生的调研过程进行指导，学院可以组织评比，同时对于有优异表现的学生给予奖励。研究型教学实践活动，是有组织、有目标地进行“基础”课实践教学，其通过具体的实践活动，激发学生用心观察生活并思考，让思想道德与法律理论在学生心中深化，同时也提升了道德法律的认知与践行能力。同时对“基础”课实践教学运作过程是有益的补充和完善。3.加大对实践教学基地、实习经费的投入，为“基础”课实践教学的完成提供物质保障实践教学基地与实习经费的保障，是“基础”课实践教学能否顺利推进的前提，所以各个学校应该根据自身的实际条件组织开展。经费不足的院校尽量考虑本市的实践基地，同时可以借助学校的优势，联系本市的公、检、法机关，开展与他们之间的相互合作，最好能让公检法机关成为学校“基础”课实践教学的基地，同时也可以考虑博物馆、纪念馆等单位，让他们提供帮助，让学生有机会在那里完成实践课程。经费比较充足的学校，可以考虑与外地学校与单位的合作，提供更多的实践条件和机会。无论怎样，学校都要重视对“基础”课实践教学的资金支持，只有这样，才能保证实践教学的顺利完成。同时，也应该对实践教学进行考核，只有通过量化的考核，才能不让教学流于形式，也才能对整个过程进行合理的组织和掌控，也便于进行教学的总结与反思。关于考核的标准，可以以最终的实践结果以及过程，还有学生的态度、老师的参与等指标进行考核。总之，“基础”课实践教学是思想道德和法律理论在学生心中深化和固化的重要手段，对于提高学生的思想道德水平，遵纪守法意识有着重要的作用，所以要不断总结教学活动中存在的问题，采取相关的措施，提高“基础”课的教学水平，提升教学的实际效用。

作者:张慧 单位:长春工业大学

参考文献：