行政处罚的本质篇1

一、折抵的适用情形

（一）相对的独立性

首先，行政处罚与刑罚是相互独立的。说其相互独立，是从两类制裁形式所依据的权力性质而言。我国法学界认为，行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①可见，行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力是实体性且具有终局性的权力。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。②因此其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。在我国虽然并不提倡"三权分立"的权力分配，但是基本权力在不同国家机构之间的划分，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。因此，从国家权力的角度看，行政处罚与刑罚是相互独立的。

但这种独立却是相对的，这意味着，二者有着一定的联系。即当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，二者就出现了竞合。这是行政处罚与刑罚需要折抵的背景。

（二）折抵的种类：同质性

一般认为，行政处罚与刑罚的折抵，必须建立在处罚方式同质性的基础上。所谓同质性，是指二者在惩罚的性质和对相对人权益的剥夺上是相同或近似的。

具体而言， 行政处罚中的拘留与刑事处罚中的管制、拘役、有期徒刑都是对相对人的人身自由予以限制和剥夺。尽管两者对于限制人身自由的具体期限、期间是否可以回家以及是否参加劳动、可否获得劳动报酬等规定不同， 但二者对于人身自由的限制是同质的。再如， 作为行政处罚的罚款与作为刑罚的罚金都是对实施对象课以金钱惩罚，二者也是同质的。

二、折抵的法理依据

行政处罚与刑罚折抵的法理依据是"一事不再罚"原则。"一事不再罚"原则是行政法与刑法上的重要原则，也是体现人权保障的基本原则。

本文主要从保障当事人的权力不受行政权侵害的角度认识这一原则。从这一角度出发，一事不再罚原则强调的是相对人的一个违法行为只能受到一次处罚。只要是一个违法行为，不论触犯的一个还是多个法律规范，不论该法律是由一个还是多个主体执行，也不论这一违法行为是继续状态还是连续状态，都不能受到两次以上的处罚。它的价值体现在，对膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利。在行政关系或刑法关系中，公民始终处于弱势地位，个人权利容易受到伤害。不论是行政处罚还是刑罚，其规范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。

从一事不再罚原则出发，行政处罚与刑罚的折抵，体现了法律在追求公正与保障效率的双重法律价值选择上，认为公平是效率的前提，应在保证公平的基础上追求效率。追求法律的公平价值，必须使相对人的一个违法行为免受多次处罚，这不仅应分别体现在行政领域和刑事领域，还应体现为行为人的一个违法行为在行政与刑事领域免受两次同质的处罚。

行政处罚的与刑罚的折抵制度，正如刑罚中的折抵制度一样，实质上是当代法律所追求的人性基础在社会公正性上的体现。③

三、折抵的法律依据

关于行政处罚与刑罚的相互折抵的直接法律依据，目前只在《行政处罚法》中有若干零散的原则性规定。《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。《行政处罚法》第 28 条规定"违法行为构成犯罪， 人民法院判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的， 应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪， 人民法院判处罚金时， 行政机关已经给予当事人罚款的， 应当折抵相应罚金。"

可见，上述规定只是原则性的，缺乏具体可操作的方法和流程。因此，本文将在下一部分详细论述具体的折抵方法。

四、折抵的具体适用

本文认为，行政处罚与刑罚的折抵，要区分行政处罚在先与刑罚在先两种情形。下文将对两类情形分别予以论述。

（一）行政处罚与刑罚的先后顺序

《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此从字面看，该法条认为行政处罚应在刑罚处罚之前。很多行政机关也以此为依据，对情节严重涉嫌构成犯罪的行政违法行为，先行进行行政处罚，法院在此基础上进行折抵。④这也就是实践中常见的"以罚代刑"现象。

本文认为，第28条的规定，并不代表行政处罚有先于刑罚处罚的优先权。《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关优先处罚的法律依据。

从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚应当优于优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据...涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。

但是，实践中确实存在行政处罚先与刑罚的情形，这也是28条规定的意义所在。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。

因此，刑罚在先是原则，行政处罚在先是例外。

（二）刑罚在先时的折抵

对刑罚在先时的折抵，区分为人身罚与财产罚两类。

本文认为，对于刑罚判决了拘役以上刑罚的，不论时间长短，应当全部折抵行政处罚。这意味着。一旦相对人被判处了拘役以上的刑罚，行政机关将不能再进行人身性质的行政处罚。理由有三：第一，《行政处罚法》第 7 条规定："违法行为构成犯罪， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚"。这也就意味着，刑事处罚能够完全折抵刑事处罚。第二，从处罚的内容来看，人身性质的行政处罚与拘役以上的刑罚在立法上互相衔接的。根据我国现行法律规定，行政拘留的最长期限为15日，拘役的刑期幅度在15日以上6个月以下。因此，从实际执行的效果看，一旦相对人被判处拘役以上的刑罚，其实际执行期限必然长于行政拘留，理所当然的应该吸收行政拘留，不得再进行行政处罚。第三，从处罚的性质上看，刑罚是重于行政处罚的。台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事处罚，它不具有"社会伦理的价值判断"的性质或社会伦理上的非难与谴责性。⑤我国著名刑法学家陈兴良也指出，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。⑥因此，从重罚吸收轻罚的一般法理上讲，拘役以上的刑罚是应当吸收行政处罚的。

对于刑罚判决了管制刑的折抵问题，本文认为，管制作为对犯罪分子不予关押， 但限制其一定人身自由而交由公安机关和群众监督改造的刑罚方法， 尽管不实行关押措施， 但是其对犯罪人的自由权利进行了限制， 也是关系犯罪分子自由权利的一种刑罚， 属于行政法领域与刑法领域同质的处罚措施。基于人身自由作为人权的基础权利的地位， 对于限制人身自由的公权措施应严格贯彻一事不再罚原则，故判决管制刑，也应当全部折抵人身性质的行政处罚。

对于罚金与罚款的折抵，也具体区分为两种情况。由于对罚金的数额及幅度，除少数单行刑法作了具体规定之外，绝大多数都未明确规定，而是规定由审判人员根据犯罪情节决定。而对罚款的数额，目前部分行政法规范虽有明确规定，但差别极大，如《食品卫生法》规定的罚款数额为500元以上5万元以下；《海关法行政处罚条例》的罚款额可达100万；还有诸多行政处罚规定，是依据具体的违法数额来确定的，因此幅度非常广泛。所以实践中会存在罚金高于罚款或罚金低于罚款两种情形。

当罚金数额大于罚款时，不论从数额看还是处罚的性质看，均应当重罚吸收轻罚，故行政机关不能再次给予行政罚款。当罚金数额小于罚款时，由于罚金性质上重于罚款，数额却小于罚款，因此会出现观点的不一致。在最高院的一则行政审判指导案例中，某橡胶公司偷税，并已构成犯罪。市国税局对其作出520余万元的行政处罚，后法院判决了150万元的罚金。在因橡胶公司不服行政处罚提起的行政诉讼中，先前作出的行政处罚因违反法定程序被撤销。在这种情况下，150万元的罚金已经生效，行政机关是否还有权再次作出行政处罚？指导案例中的法院判决认为，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，并不能简单的按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，故行政机关不能再次进行罚款。⑦可见，这一判决的精神是从刑罚性质的角度，认为重罚吸收轻罚，即罚金吸收罚款。

但本文对此并不认同，理由有二。本文认为，罚款和罚金之所以能够折抵，是因为它们在性质上都是对相对人财产权益的剥夺，其结果是对相对人财产的损害，与人身性质的处罚相比，财产损失数额是衡量轻重的标准，而不是蕴含的伦理谴责；第二，罚金和罚款的目的都是制止相对人继续从事危害社会的活动，当罚金数额小于罚款时，如罚款不再执行，将不能达到这一目的（我们认为立法上规定的罚款数额是能够达到这一目的的最小额）。因此，当罚金小于罚款数额时，应当在扣除罚金的基础上，补缴罚款。

必须提出的时，罚款和罚金数额出现交叉，实际上是立法上行政处罚和刑罚衔接的不当。本文的建议是：罚金额的下限一般不应低于罚款的上限。

（二）行政处罚在先时的折抵

对于人身性质的处罚，由于衔接上的合理，可直接适用《行政处罚法》第28条第一款，予以折抵，在此不予赘述。

对罚款与罚金的折抵，如果罚款的数额大于罚金的数额，折抵后的剩余罚款是否还具有法律效力呢？如果没有法律效力，则剩余部分应当退还当事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍应当按照行政处罚法的规定履行。对此，法律未给予明确的答案。我们的意见是，罚款折抵罚金有剩余的，剩余部分仍应履行。这是因为，罚款折抵罚金是在罚款决定具有法律效力的情况下发生的。如果行政罚款决定不具有法律效力，则失去了折抵的前提。实际上，折抵必须在两个有效的法律决定之间进行。另外，罚款折抵罚金后，并不意味着原行政罚款决定无效。行政处罚法所规定的折抵问题只是解决两种处罚的"重合"问题，而不是解决两者的效力问题。既然原行政罚款决定有效，那么剩余部分也就应当予以履行。

五、结论

综上讨论，本文得出结论如下：行政处罚与刑罚在同质处罚竞合时应当折抵；适用顺序上，刑罚优先为原则，行政处罚在先为例外；折抵上，依据限制人身自由期限的长短和剥夺财产的数额，采取重者吸收轻者的方式进行折抵。

注释：

①参见姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第265页

②参见（日）我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第230页

③石经海：《论拘留的刑罚折抵》，载《中国刑事法杂志》2003 年第 4 期

④参见《中国行政审批指导案例第1卷》，中国法制出版社2010年版，71页

⑤参见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1982年第2版，第109页。

行政处罚的本质篇2

    3.不同区域同一标准。如对城市和农村、大城市和小城镇、经济特区和贫困地区按同一标 准和幅度罚款。

    4.同一区域不同标准。如同一区域内甲行政机关按此标准而乙行政机关按彼标准实施处罚 ;同一机关内公务员丙和丁实施处罚按不同标准;同一公务员处罚张三李四又按不同的 标准。

    5.一个行为重复处罚。如对某相对人不构成犯罪的一次性非法捕鱼行为,渔业、水产、公 安等部门分别处罚,对汽车超载桥头罚过到桥尾又罚,在甲区域内罚毕驶入乙区内又罚。

    6.不考虑相关因素。如实施处罚中对法定从轻或从重情节不予考虑,对非法定从轻或从重情节更不予考虑;对偶犯或屡犯不予分别考虑,对被处罚人由实际经济状况决定的物质承担能力不予考虑(有的致使受罚人为缴罚款去偷盗),对被处罚人由身份职业特点决定的心理承 受能力不予考虑,选择了欠妥的处罚方式。

    7.考虑不相关的因素。如考虑被处罚对象地位高低、权势大小、“油水”多少、“关系” 深浅、“反弹力”强弱等;而有把相对人在被告和受罚之际正常的询问原由、申辩说理以致 反驳作为加重处罚的理由考虑。

    对于以上种种,时下某些行政执法者主观上认为,这些做法由于没有直接违反明文的法律 规范,也应算作合法的。故照此办理,个别的甚至已颇轻车熟路。

    显失公正的行政处罚是否有合法性?回答是否定的。理由在于:

    1.显失公正地实施行政处罚属于滥用行政自由裁量权。行政处罚作为行政执法行为之一, 其重要特征是允许行政主体自由裁量。只是与其他种类的行政行为比较,行政处罚行为自由裁量余地更小。一般的行政行为如行政措施,可以在法律法规规定抽象笼统,甚至未作规定的情况下,由行政机关基于职权,在不违反宪法、法律的前提下酌情采取。而行政处罚中的自由裁量权仅表现在,不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量。如行政拘留的天数,根据我国《治安管理处罚条例》规定,是半日以上十五日以下,公安机关在实施该项处罚时就不得少于半日或多于十五日。但是,即使在法律法规规定的标准和幅度内的处罚裁量,若如前述那样显失公正,则亦等于滥用行政自由裁量权,即对这种权力进行含糊不清、 捉摸不定、随心所欲、反复无常的非理滥用。任何权力的滥用都不能说是合法的。

    2.显失公正地实施行政处罚对公民合法权益造成不正当的侵害。行政处罚是一种强制性质最突出的,能够直接影响人身权和财产权这两项公民最基本权利的行政行为。从结果上看,不仅直接违反有关法律法规具体规定的行政处罚会造成对合法权益的不正当侵害,显失公正的行政处罚同样如此。民主制度下的法律制度是保护一切合法权益的,不仅包括保护守法者的合法权益,同时也包括保护违法者的合法权益,一切对合法权益不正当或无理由的侵害行为都是非法的。况且,行政处罚本身又是一种适用法律的行为,法律适用过程本身更不允许 出 现侵犯合法权益的行为,否则,其合法性无从谈起。

    3.显失公正地实施行政处罚背离了法律法规的立法目的和基本原则。由于有关行政处罚的法律法规对于具体的标准和幅度未作规定,故要求行政机关在处理具体案件时,不仅适用法规明文的具体规范,同时要适用法律法规的抽象规范,也就是说,要以法律法规的立法目的和原则为指导,在法定的标准和幅度内寻求一个最适宜的处罚。如根据我国《治安管理处罚条例》规定,实施治安处罚的目的在于“加强治安管理,维持社会秩序和公共安全,保护公民的合法权益,保障社会主义现代化建设的顺利进行”而“对违反治安管理的人,要坚持教育与处罚相结合”则是治安处罚的重要原则。若公安机关在实施治安处罚时出现显失公正的情形,尽管从形式上看未违反法律规范,但违背了作为规范的来源与根据的立法目的和基本原则,不利于“加强、维持、保护、保障”,也使处罚与教育南辕北辙,这样的处罚就从根 本上丧失了合法性。

    4.显失公正地实施行政处罚是行政机关的违职行为。我国行政机关从性质上讲是权力机关的执行机关,受人民的委托,经权力机关的授权,以提供社会服务为基本职责,并在法定范围内进行活动。而显失公正地实施行政处罚,实际上是违背了人民的委托意愿和权力机关的授权意图,背弃了其本身的宗旨和基本职责。这种违职行为无疑具有违法的性质。

    5.显失公正地实施行政处罚,对于受罚人具有明显的不公平性,与“公民在适用法律上一 律平等”这一社会主义法律的基本原则相抵触。

    行政处罚由于其实施主体和承受对象多、内容和情形复杂,又缺乏明确具体的法律规定, 故标准幅度难掌握,想做到绝对的公正合理是不太可能的。但是,最大限度地减少有不合法 性 质的显失公正的行政处罚,则是我们应力争的。

    笔者就此,并进一步就加强行政处罚的合法性及合理性问题,提出如下建议:

    1.明确实施行政处罚的各项法律原则,具体应包括:①动机端正原则。这是对行政处罚者主观动机的重要要求。许多显失公正的行政处罚行为源出于动机不端正,以打击报复,欺诈索贿等为目的恶意行使处罚权。②相对自由裁量原则。自由裁量权是遵循法律原则,在法律范围内,并受法律规范限制的权力,它并不是绝对的。将行政行为的自由裁量权绝对化只能导致法外行政破坏法治,而行政处罚自由裁量权的绝对化为害更烈。③公平对待原则。即处罚尺度应均衡,相同性质和情节相同处理;不论地位高低、权势大小、有无“关系”一样对待。④符合伦理原则。即选择处罚的标准和幅度以及选择处罚的方式时,应以人们物质生活和社会文化程度所能承受接纳为限,注意不要与传统的伦理道德或当地的风俗习惯相悖。例 如处罚时不歧视苛求,强人所难或恶语相加。罚款数量以相对人稍作努力可交纳为宜。对于确有困难的,亦应体现人道主义,予以适当减少。⑤“罚种适当”原则。由于各类行政违法的特征不同,行政处罚也必须“对症下药”。当前在行政处罚中颇流行罚款,其实,对于有的违法者,罚款未必是一剂“良药”,⑥社会效益原则。行政处罚本身不是目的,从某种意义上讲,其目的主要是警戒教育有轻微违法行为的行政相对人,消除一般违法和不安定因素、稳定社会秩序。行政处罚过多、过重反而产生抵触情绪失掉教育作用,更降低社会治安秩序的稳定率。故有必要从宁少勿多、宁轻勿重的出发点来考虑运用行政处罚手段。    2.完备行政处罚立法。目前,我国有关行政处罚方面的立法,仅治安行政处罚立法相对完备。尚亟待制定专门的行政处罚法。行政处罚法应具体规定如下内容:行政处罚的程序、实施行政处罚的主体和受罚对象在处罚过程中的权利和义务等等。鉴于实际情形,尤有必要通过立法加强罚没款物的管理制度,以杜绝罚没款物留成、任意使用,当作奖金甚至贪污的现象。有关罚没款物的管理制度应从下述几方面建立健全:①罚没手续。如国家印制统一正规的、三联单式的罚没款物凭证;②罚没程序。如不能一人单独收取罚没款物,通知罚款与缴纳罚款分别异处;③罚没去向。应作为税收来源之一统一上缴国家财政,如需发罚没奖金,亦应另作预算报批,不得直接从罚款中截留;④实施有效的审计和监督。不言而喻,法律制 度的建立健全应是使行政处罚合法化合理化的基本保障。

行政处罚的本质篇3

听证程序是指国家机关作出决定之前出给利害关系人提供发表意见提出证据的机会,对特定事项进行质证、辩驳的程序,其实质是听取利害关系人的意见。行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中,行政机关作出影响行政管理相对人权益的决定前,有义务告知行政管理相对人作出决定的理由和获得听证的权利,行政管理相对人有权就事实和适用的法律表达意见、提供证据,行政机关有义务听取和接纳,通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。告知原则是行政处罚听证中的重要原则,也是行政处罚的重要原则。行政处罚法第42条规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利”;

2000年1月15日,某村村民李某在伐自家树时损坏了公路边行道树3棵,县公路局以其违反《中华人民共和国公路管理条例》规定,口头给予李某罚款800元处罚决定。李某不服,拒付罚款,县公路局将李某家中的一对沙发和一块木板拉走,李某多次要求返还未果,于2000年3月6日向法院提起行政诉讼。本案涉及了行政处罚听证程序的问题, 本案中,李某在伐自家树时,损坏公路行道权,县公路局根据《公路管理条例》规定,作出行政处罚是正确的,应当予以支持。但是在作出行政处罚时,没有向当事人交待陈述、申辩和救济的权利,违反法定程序。因此,县法院判决撤销了县公路局作出的行政处罚决定,并责令返还所扣财产。因此,给以行政处罚时, 听证程序是必要的。

二、行政处罚听证程序的几个问题

(一)行政处罚听证案件范围的问题

听证在保障行政公正、促进行政相对人参与、加强行政主体与行政相对人之间的沟通、提高行政行为可接受性方面具有无可比拟的作用;但另一方面,听证是有限度的,如果要求所有行政行为作出之前均需听证,必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。面对公正与效率、成本和效益的矛盾,我国《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。对这一规定中应有两点需要明确:

1.“较大数额罚款”的确定。如何界定罚款的“较大数额”关系着行政处罚听证范围的大小。目前各地对此的确定大致有四种方法:一是以违法行为即经营活动和非经营活动为标准,如上海市的规定;二是以违法行为的不同主体即公民法人为标准,如北京市的规定;三是将前两种标准结合,如《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的,应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。”;四是不直接规定罚款的具体数额,而是指定由特定机关确定,如浙江省规定由省级人民政府各行政主管部门拟定,报省人民政府法制局审核并确定。前两种方法的不科学之处是以不同的罚款作为不同当事人获取听证权利的前提条件,是不合适的。听证是法律赋予行政相对人的一项抗辩权,无论是公民、法人还是其他组织,都应当平等享有,不能因行政相对人的行为性质或者实施违法行为的主体不同而在听证权上享受差别待遇。第三种将两者结合起来,有些合理之处,但是以一个具体的罚款数额作为确定标准,不利于保证法律的稳定性,而且对于不同部门的法律法规设定的处罚数额相差很大,所以这种具体听证申请权条件数额规定的不科学性就会凸现出来。第四种方法又会使较大数额罚款的规定更加趋于混乱。因此,确定可听证的较大数额罚款应当设定一个统一的、合理的计算标准。结合我国现行法律法规有关罚款的规定,较大数额罚款可以采取以超过法定最高罚款额的50%为确定标准,同时确定一个最低限额的方式。这样既保证了法律面前人人平等,又能确保法律实施的稳定性,而且可操作性强。

2.对“等”的理解。即超出三种列举以外的行政处罚能否适用听证程序?理论界与实务界的理解有分歧,有两种观点:一是“等外说”,即立法中常用的列举式加省略式的表述方法,表示只要是与所列举的三种行政处罚性质相近、可能对当事人的经济利益造成较大损害的,当事人也可要求举行听证。二是“等内说”,即“等”字是一个无实际意义的虚词,适用听证的行政处罚种类仅限于列举出的三种。 这两种观点对条文的理解仅限于字面的立法表述,不够全面。这一条文规定了反映行政处罚听证适用范围实然与应然的矛盾。从立法的背景、立法精神来看,条文的意思是仅限于三种列举的处罚。从应然的角度来看,超出列

举之外的同样严重的行政处罚也应予以听证,否则从法理上难以自圆其说。正是这一矛盾导致了理解的分歧。

(二)行政处罚听证过程中的问题

1.听证的告知。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。”例如, 某地一医药有限公司销售XXX批号的胃苏冲剂,经省药检所检验,该批胃苏冲剂性状和装量差异不符合规定,且未检验出重要成分之一辛弗林。该地卫生局依据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定,认定该批胃苏冲剂为假药,并依据《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定,于1998年1月12日作出了没收违法所得并处罚款,对负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人员罚款2000元的处罚决定。该医药有限公司以处罚决定认定事实不清、没有告知被处罚人有申请听证的权利等为由申请复议。本案中,某地卫生局作出对某医药有限公司负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人罚款2000元的处罚决定。应当告知当事人有要求听证的权利。因此,复议机关依法撤销某地卫生局的行政处罚决定。

2.听证举行方式(公开、不公开)的决定。行政处罚法规定“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行”,《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“除《行政处罚法》第四十二条第三项规定的情形外,行政机关应在举行听证的3日前,以公告的形式,将听证的案由、时间、地点、方式公开”。这规定了听证的公开程序,体现了行政机关对公民权利的尊重与保护。但在实践操作中,是否公开由谁决定?公告应在多大的范围?以何种形式公告?公告的场所、时间? 因为行政机关作为听证组织机关,拥有法定权力,听证举行方式只是听证组织工作的一部分,应由行政机关自行决定。但是听证举行方式涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私等内容,如果决策失误,不仅涉及到程序违法,还涉及到是否泄密的法律责任,因此不应将决定权放给听证主持人,而应由行政机关负责人亲自决定为宜。 对于公告的内容、时间、地点及有关事项,行政机关可以借鉴法院对公民旁听案件及新闻媒体采访报道案件的有关做法,加强行政公开的力度。

3.调查人员能否改变已经告知当事人的行政处罚建议。在听证过程中,调查人员如认为原先提出的行政处罚事实、法律依据及处罚建议不妥,能否在听证调查时作出改变。从行政效率上看,这并不违反行政处罚立法目的。如果调查人员当庭提出改变行政处罚事实、法律依据及处罚建议的,听证主持人应当征求当事人是否需要继续听证,如当事人同意这种改变而放弃听证的,听证主持人应当宣布终止听证。

(三)行政处罚听证后的问题

1.听证笔录的法律意义。听证会结束后,听证笔录交当事人审核无误后签名或签章。而听证笔录在行政处罚决定中和行政诉讼中具有什么样的法律效力,目前理论界和实务界分歧比较大。在行政处罚决定中,听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对,但经过听证之后的证据和陈述笔录,应当比行政机关的案件调查终结报告更客观、真实、可靠,听证笔录及经确认后的证据也更有说服力,所以应当成为行政处罚决定的重要依据,对其他证据也应该全面分析作出决定。在行政诉讼中,听证笔录作为书证,具备证据的要素,但是笔录上所反映的证据不宜直接采用。 虽然双方当事人对出示的证据经过质证,但按照司法独立原则,听证笔录所反映的证据不应在行政诉讼中直接适用。

2.补证后是否仍需要再次告知听证。对于经过听证的行政处罚案件,行政机关认为本案证据不足的,应当再调查取证,以补充本案上的证据不足。对于补充证据后,行政机关是否应当再告知并启动听证程序,法律并没有规定。有人认为,从行政效率的要求看,补充的证据可以不必再经过听证而直接作为定案的依据。也有人认为,补充证据也必须经过听证,才能成为定案的依据,只有这样,才能实现行政处罚听证程序设立的目的。对于行政机关在听证后补充的证据,如果不改变原先认定的违法行为的性质、拟定的行政处罚种类等实质性问题的,补充的证据可以不再经过听证而成为定案的依据,但应当在行政处罚决定中向当事人作必要的说明;反之,行政机关应当再次举行听证。

三、行政处罚听证程序相关问题的完善办法

行政听证是行政程序法中的一项重要的制度,行政听证是行政行为司法化的标志,具有“准司法性”。行政听证程序制度设立的意义,在于最大限度限制行政权力的滥用,将行政主体的行为透明化,并接受相对人的监督,从而在公权力与私权利之间找到了一个最佳的平衡点,保证依法行政,使公民、行政相对人或者利害关系人的权益免受侵犯,同时也最大限度地保障行政管理目标的实现。例如,上海A服装有限公司拥有某国际知名服装商标使用许可和生产销售该品牌服装的权利。2003年5月,公司所在地市工商局在调查中发现本地市场上销售的A公司生产的该品牌羊毛衫实际上是本地B服装公司受托加工生产,其在经B公司加工生产的产品标识上未标注产品产地及加工单位的名称,引起消费者的误解。工商局认为属不正当竞争行为,拟依据《消费者权益法》、《浙江省反不正当竞争条例》作出没收违法所得(听证中确认的违法所得额为190余万元),并处以一倍以上三倍以下罚款的处罚。工商局向上海A公司发出了《听证告知书》。经过听证申辩,提出工商局的定性和处罚依据不正确。工商局最后依据《商标法》和《浙江省反不正当竞争条例》,作出“责令上海A服装公司自收到处罚决定书之日起三十日内改正,并处没收违法所得30万元”的处罚决定。因此,从充分维护当事人的合法权益出发,还有待于通过立法进一步完善处罚听证程序。以下是探讨完善当前行政处罚听证程序的办法.

(一)听证告知书的规范 。《听证告知书》作为一份严肃的法律文书,有必要对其应具备的内容、格式作出统一的规范。《听证告知书》的内容应包含实体和程序两方面内容,实体上应明确告知相对人拟处罚的违法事实、主要证据、违法行为的性质、拟作出处罚措施的法律、法规及规章的依据、拟作出的处罚措施;程序上则告知相对人享有陈述权、申辩权、申请听证权、委托听证权,听证的时间、地点、主持人等。格式上则应由所属行政机关的国家部 、委或局制定在全国范围内统一适用的格式文本。

(二)听证前的调查权

听证公开原则的内容之一就是应当向当事人公开有关材料,允许他在决定作出之前“平等对话”,为自己充分地辩解。为体现听证程序透明、平等、公平的“准司法性”目的,现有的听证制度急切地需要明确律师在听证前有权向案件承办人员调查取证,或者规定行政机关在听证的七日前,除了通知听证的时间、地点外,至少应当将认定违法事实的主要证据目录在《听证告知书》中加以说明,使相对人一方和案件承办人在听证中处于相对平等的地位。

(三)听证过程中的证据开示、提交、质证

《行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证”,但未规定只有经过开示和质证的证据才能作为行政处罚的依据。实践中,行政机关对证据的开示、质证并未引起足够的重视,而相对人一方又无从了解证据的情况,质证的权利无从保障。另一方面,对相对人是否有权提交证据没有明确的法律依据,是否允许提交完全由行政机关决定,有违听证的公开和充分辩论原则。从行政处罚听证的“准司法性”出发,我们建议,参照行政诉讼证据规则的规定,对听证的证据制度制定可操作性的规则,保证相对人举证和质证的权利,只有经过质证认定的证据才能作为行政机关处罚的依据。

总之,理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。听证制度在我国的发展从无到有,也体现了这一推论的正确性,从长远的眼光看,听证制度将在具体的操作程序上日显成熟,期待着通过听证的行政行为更加理性化,也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定

参考文献:

1、邹丽君,《行政处罚听证制度的不足与完善》,《行政与法》2001年第3期

2、张卓嘉,《中国行政处罚听证程序对比分析》,《北方经贸》2003年第11期

3、杨海坤、章志远着,《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004版

行政处罚的本质篇4

一、基础标准完全符合法律、法规要求

=、主体合法：全局从开展行政执法以来，适用一般程序立案办理的==件，其中====年以来==件，全部以农业行政机关名义实施处罚，而且严格在法定职权内和管辖区域内实施，被处罚主体认定准确。

=、违法事实清楚，证据确凿。每个案件的违法事实与情节认定清楚，表述准确，认定违法主体和违法行为的证据充分，主要证据都具有较强的真实性、关联性、合法性。

=、适用法律正确。实施行政处罚都有明确的、有效的法律依据，引用法律的条、款、项、目准确、完整，行政处罚种类与幅度符合法律、法规、规章的规定，凡有法定从轻、减轻或不予处罚情节的，都严格按法执行。

=、程序合法。我局认真按照立案，调查取证，审查决定，送达执行的步骤实施行政处罚，在调查取证时有两名以上执法人员进行调查取证，在作出处罚决定前，向当事人履行告知义务，并听取其陈述和申辩，对符合听证条件的，都告知当事人听证权，每件行政处罚都有行政机关负责人批准，重大行政处罚案件履行集体讨论程序，需送达的法律文书依照法定程序和法定时间送达，并有送达回证。

二、文书规范案卷质量较高。

=、立案情况

审批文书齐全，填写内容符合要求。有当事人的基本情况记载，有案情来源，案情记载；有承办人的意见，注明违反法律、法规、规章的名称，有法制机构的审理意见，有处罚机关负责人的审批意见，并在法律规定的时间内立案。

=、调查取证情况

调查取证阶段是案件处罚的关键阶段。我们做到勘验检查有笔录，有时间、场所记载。现场检查内容清楚，记录准确、客观、全面，有被检查人的基本情况及签名意见。询问笔录内容完整，做到有询问时间、地点，一份询问笔录记载一个被询问人，有两名执法人员签名，有被询问人签名，涂改处有被询问人捺印、盖章。依法调查取证与保存证据文书，调查取证事由正当，地点准确具体，调查取证物品的性状描述完整准确，有物品名称、规格、数量等，取证时间有两名执法人员签名，有被调查取证人签名，有处罚机关的印章和日期，先行登记保存的物品在法律规定期限内作出处理决定。签定文书合法，案由正确，受托单位适当，鉴定机构，具有法定资格，鉴定的内容，目的明确，程序方式合法，鉴定结论明确，鉴定文书有鉴定部门印章，鉴定人员签字、日期。

=、审查决定情况

案件处罚审批文书规范。统一使用省农业厅制订的文书样本，记载准确，违法事实记录完整，证据确凿、充分，处罚依据明确，有承办人的意见，法制机构的审查意见，处罚机关负责人的审批意见，并各有签名、有日期。违法行为处理告知文书，有当事人准确的名称，有违法事实和法律依据，明确告知拟给予行政处罚的内容，明确告知当事人行使陈述权、申辩权和要求听证权的期限，有处罚机关的印章、日期。去年以来，在一般处罚案件中，凡符合听证条件的都及时告知当事人有听证的权利，但当事人全部放弃听证，因此，在====年处罚案卷中，没有出现听证通知书，听证目录，听证报告等相关听证方面的法律文书。行政处罚决定书，有记载当事人的基本情况，有违法的事实和证据，有行政处罚具体内容和法律依据，有行政处罚的履行方式和期限，有告知当事人如不服行政处罚决定的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，有作出行政处罚机关的名称、印章、日期。

=、送达和执行情况

回证送达时间、地点、方式准确，内容记载齐全，有收件人签名。罚款人（物）据合法，填写规范，做到处罚机关和罚款收缴机关分离，列入财政专户实行收支两条线管理，缴纳罚款期限及时。行政处罚强制执行申请文书没有。====年，==件处罚案件全部按时办结，====年已办理=件，目前已结案=件，没有出现有强制性执行的案件，结案报告完整，每件案卷都有结案报告，在内容中载明结案理由，行政处罚决定执行情况，罚没财物都有处理结果，有调查人员的结案意见，有法制机构的审理意见，有处罚机关负责人同意结案的意见和签名日期等。

=、案卷档案情况

严格执行案卷管理制度，实行一案一卷，使用档案局统一监制的卷皮，有目录，备考表，卷内材料齐全，做到行政处罚决定书在前，其余文书按时间顺序排列，有页码编号，书写规范，字迹清楚，装订整齐，案卷归档及时。

总结案卷管理和案卷检查工作，我们的主要做法和体会有以下三点：

=、统一思想，提高认识，是搞好案卷工作的基础。案卷是农业行政执法办案工作的凭证和依据，立卷为档是整个农业行政执法工作的重要组成部分，是法律、法规和规章所规定的一项职责和任务，必须将其列入依法行政、依法管理的重要内容，自觉从维护和遵守法律、法规和规章的高度来认识立卷为档工作的重要性和必要性，因此 ，我们在省厅召开的《全面推进依法行政实施纳要》研讨会后，局领导及时组织相关人员，就案卷评查活动进行研究和部署，并组织工作班子认真开展自查、自纠，真正做到思想认识到位，人员组织到位，工作责任到位。

=、坚持标准，保证质量是开展案卷评查活动的出发点和落脚点。我们认为，案卷是检验农业行政执法工作是否依法处罚、程序和行为是否规范，材料是否齐全的重要标准，是真实反映农业行政执法办案能力，办案质量的重要依据；充分体现农业行政执法水平的高低。开展案卷评查活动，其根本目的是通过案卷质量的提高来推进农业执法水平和办案质量的提高，因此我们在案卷整理及检查中，力求做到法律及条款适用正确、各种材料完备、填写内容齐全、规范、装订整洁，保证每个案卷的高质量、高水平。

行政处罚的本质篇5

一、检验检疫行政指导与行政处罚的关系

检验检疫行政指导，是指检验检疫部门在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应监管和服务的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，以谋求行政相对人同意，有效地实现一定行政目的之行为。

检验检疫行政处罚，是检验检疫部门为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，维护检验检疫秩序，依法对行政相对人违反检验检疫法律法规但尚未构成犯罪的行为，给予一定形式的法律制裁的行政行为。

检验检疫行政指导与行政处罚属于不一样的行政法学范畴，存在着诸多的区别和联系。

（一）两者的区别主要表现在以下五个方面：

1.实施依据不同。行政处罚，其适用的首要内涵即要求处罚的依据法定，即实施行政处罚必须有法律、法规和规章的明文规定，具体到检验检疫部门主要是“四法五条例”。检验检疫行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》第13条规定：“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人，发现进口商品质量不合格或者残损短缺，需要由商检机构出证索赔的，应当向商检机构申请检验出证。”；《中华人民共和国食品安全法》第9条规定：“国家鼓励和支持开展与食品有关的基础研究和应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和行政相对人的需求等，如某检验检疫部门根据企业需求上门指导实验室建设。

2.适用范围不同。相较而言，检验检疫行政指导适用范围较宽。从对象上看，行政指导的对象包括与检验检疫职能范围相对应的所有行政相对人，而行政处罚仅指向违反检验检疫法律法规应当受到制裁的行政相对人；从内容上看，行政指导的事项十分广泛，基本上涵盖了检验检疫职能范围内的所有事项，在违法行为发生前、发生后及处置后均可以有所作为，而行政处罚则仅限定在违法行为发生后惩治和纠错方面。

3.实施方式不同。检验检疫行政指导的行为方式较为灵活多样，只要是符合法律精神、原则的方式都可以采用，包括提示、警示、劝告、劝诫、奖励、建议等，如现在很多检验检疫部门采用的质量分析、行政建议、行政处罚回访、单位座谈、许可企业证书到期预警等等；行政处罚为依法设定，《行政处罚法》明确规定有七类，检验检疫涉及到的主要有：警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证等。

4.实施程序不同。目前检验检疫部门对于行政指导没有严格的程序规定，存在较大的灵活性，执法人员可以因时、因地、因人、因事灵活运用。行政处罚程序则十分严格，主要有《中华人民共和国行政处罚法》、《出入境检验检疫行政处罚程序规定》等，严格的行政处罚程序既将检验检疫部门官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度，又保证其能够灵活有效地进行管理。

5.实施保障不同。检验检疫行政指导要求相对人协助具有任意性，不以强制力为保障，虽然有时行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这仅是当事人未履行法定义务的结果，并非表明该行政指导行为具有强制效力。如某检验检疫部门向辖区内某商品注册登记企业发出警示：“该企业的出口产品质量许可证将于三个月后到期，需及时准备换证复查材料并提前申请。”该企业未按照此行政指导的要求申请换证复查而导致许可证失效，此结果并非行政指导行为的强制效力。检验检疫行政处罚则是以国家强制力为保障的制裁行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以加处罚款、将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款、申请法院强制执行。

（二）两者之间的联系主要有以下四个方面：

虽然行政指导与行政处罚之间存在着如上诸多的差异，而深入分析两者的价值取向和实践意义可以得出，二者在价值层面和执法实践中均有着千丝万缕的关联。

1.行政指导与行政处罚本身具有关联性。《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。这表明处罚与教育相结合是法定原则。事实上，对违法行为的惩戒本身就是一种警示教育，要做到标本兼治、达到行政处罚目的，必须使当事人不仅知道这样做不行，还要知道为什么不行。要达至这一目标，我们在实施行政处罚过程中必须加强解释、说理、答疑等基础工作，近来江苏检验检疫系统正在全面推行的行政处罚“说理式办案”即属于此，而这恰是行政指导在行政处罚实施过程中的具体体现。所以说，行政指导和行政处罚本身具有高度的关联性。

2.两者在实现检验检疫行政管理目标上具有统一性。行政管理的最终目的在于维护公共利益和社会秩序，保障全体人民的合法利益。检验检疫行政处罚的目标并非实施处罚，而是纠正违法行为、预防再次发生，维持良好的检验检疫秩序。检验检疫行政指导则是以劝告、建议等非强制性方式，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以达到维护良好检验检疫秩序的目的。由此可见，两者在实现检验检疫行政管理目标上有着相类似的价值取向。

3.两者的结合运用有助于提高检验检疫工作效能。从检验检疫行政处罚的效果来看，虽然每年执法力度不可谓不严，处罚企业不可谓不多，但违法行为数量却未在实质上减少，一些伪造、使用假冒检验检疫单证的严重违法行为仍然存在。同时，检验检疫法律法规的立法已有明显的滞后性，使得行政处罚对于一些违法行为的发生并不能产生很好的纠错作用。而引入行政指导，则可能进一步降低违法行为发生率，或及时纠正轻微违法行为，从而有效地避免检验检疫监管不到位或监管效果不佳的情况。从检验检疫执法成本看，行政处罚在严厉打击违法行为的同时也设置了严格的程序，通常耗时较长、需要人力物力投入较多，执法成本相对较高。而行政指导相对于行政处罚，程序简单、适用灵活，耗费的管理成本较低。因此，二者的结合运用，恰好能取长补短，有效减少行政管理成本。

4.两者均是全面建设法治质检的题中之意。党的十七大提出要全面落实依法治国基本方略，年全国依法行政工作会议，提出了加快推进法治政府建设的奋斗目标。年质检总局法制工作会议上，提出要全面加强法治质检建设。这就要求，检验检疫部门在严厉打击违法行为的同时，进一步规范行政处罚行为，完善行政处罚机制，而如何进一步规范行政处罚行为、完善行政处罚机制，引入行政指导就是一个很好的途径。同时，法治质检又要求质检工作要以法律法规为依托，各项工作都要有相应的程序，需要按照步骤、按照时限、按照要求严格执行。而检验检疫立法因多方面的局限，其滞后性、抽象性是难以避免的，法律空白始终存在，不可能完全满足检验检疫日常执法的需求，难以提供详尽、有效的法律依据。此时，如果以传统的“无法律即无行政”的观念来限制行政行为，将可能使一些职能的履行陷入瘫痪状态。而行政指导由于更强调当事人的合意和意思自治，以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性，如果再将日常化的行政指导手段，用规范、文件的形式加以确认和完善，便可以更好地实现法治质检的内在要求。

二、关于检验检疫行政指导在行政处罚中的运用

如前所述，将行政指导引入检验检疫行政处罚在理论上有着可行性和科学性。从近年来部分检验检疫部门的实践来看，在检验检疫工作中引入行政指导，一方面有利于更好地提高监管效能，减少和避免监管对象不配合的现象，并能促使监管对象主动参与检验检疫监管工作，实现行政目的；另一方面，有利于更好地服务地方经济发展，通过政策宣导、质量分析、行政建议等多种手段，帮助企业更好地应对危机；此外，有利于进一步提高执法人员的行政民主、行政法制、行政服务意识，构建与行政管理相对人的和谐关系，促进服务型检验检疫建设。

笔者认为，将行政指导引入检验检疫行政处罚过程，可以从以下三个方面入手：

（一）违法行为发生前。

1.重点项目预警。检验检疫部门通过与地方政府、地方外经贸主管部门等加强联系，主动了解大型进出口项目、新设企业进出口需求等，提供“送法上门”等服务，让行政相对人第一时间了解检验检疫法律法规，从而在进出口环节规范操作。

2.监管过程预警。在委托进口的贸易中，实际的收、发货人极有可能并不清楚检验检疫的相关规定，因此在无意中违法。这一现象在进口商品检验过程中经常发生。检验检疫部门可以在职权范围内，对发现的有可能发生违法的苗头性、倾向，及时通过提示、警示、通知等方式，控制违法事态的蔓延，及早纠正违法倾向，尽量避免启动行政处罚程序。

（二）违法行为发生后。

1.不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”检验检疫部门对已经立案的轻微违法行为，在没有造成危害后果，并且通过行政指导能达到纠正违法行为，同时能够预防再次发生的情况下，适当作出免予行政处罚的决定。这样在能达到相同行政管理目标的同时，还更有利于缓和矛盾，促进和谐。

行政处罚的本质篇6

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0128-02

我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么，这对于行政执法机关，尤其是在基层执法中必须要回答的问题。

一、责令改正的概念界定

1.责令改正的法律根据

责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

关于责令改正的规定，有两种模式，一种是单纯的责令改正，例如《产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件，例如《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

2.责令改正的概念定位

责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式，概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括，笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。

二、行政处罚的性质分析

1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁

根据学界通说：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁，因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的，是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中，“制裁性”是行政处罚最本质的特性。

2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯

行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育，促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任，而不是一种法定的义务

按照传统理论，责任有两层含义，第一应当做的事，第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。

三、责令改正与行政处罚本质之契合

第一，责令改正的制裁性。首先，责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为，这种违法性宣告，本身就是一种精神层面的惩戒；其次，责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为，也就是要付出一定的代价。

第二，责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态，但是深层次上，还是要给予相对人和社会一种警示，要求他们合法作出行为，否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上，也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。

第三，责令改正具有的责任性，而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任，而不是义务。这里可以借用民法的理论，民法通则中，民事责任总共有十种。其中，修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说，责令改正，表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上，是要相对人承担一种违法的责任。

此外，责令改正和行政处罚在形式上，都是职权行为，都是针对违法行为。通过以上的分析，可以基本得出，责令改正与行政处罚具有本质上的契合性，因而可以将责令改正定性为行政处罚。

四、责令改正与相关概念的辨析

1.责令改正与行政命令

行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提，而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。

2.责令改正与行政强制

行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出，如查封、扣押等强制措施。

责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是两者有明显区别。一是强制程度不同，责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接强制的作用；而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提；而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定，它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提；而行政强制措施具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。

五、责令改正定位为行政处罚的积极意义

1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义

将责令改正定性为行政处罚，通过制定相关法律或司法解释，可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来，不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济，还可以加强对责令改正行为的法律监督，也有利于行政执法工作人员，依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚，那么行政机关在作出责令改正决定时，就必须按照《行政处罚法》的规定，遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求，履行法定的行政程序义务，如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼，人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义，也是依法行政的必然要求。

2.责令改正的适用问题

对于能够改正的应当首先适用责令改正，给予相对人一种改过自新的机会，体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的，可以适用其他行政处罚；对于情节较轻的行为，原则上不再适用其他行政处罚；对于情节严重的行为，原则上可以同时适用其他行政处罚。

根据法律法规所适用的责令改正规定，具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。

其一，行政处罚法第23条规定的责令改正行为，应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助责令改正违法行为。但是，这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施，因此其从属于行政处罚，本身并不是一种独立的行政处罚。

其二，属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。

其三，属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。从处理后果上，责令限期改正是为了实现行政管理的目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种行政法上的不利，也符合行政处罚的本质特征。

3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和

按照一事不再罚原则的精神，对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如，工商局发现某些企业违法经营，责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候，是不是违反一事不再罚的原则呢？按照正常的理解，应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚，必须要调和二者之间的冲突。

如果将责令改正定性为行政处罚，那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是：责令改正尽管是一种行政处罚，但是如果相对人拒绝改正的，则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候，再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然，也可以从救济性行政处罚的原理来论证，即责令改正只是一种救济性行政处罚，其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时，完全可以适用负担性行政处罚。

参考文献：

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:216.

行政处罚的本质篇7

中图分类号：D914.36 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0068-06

一、问题的提出：实践映射下的司法困境

案情简介：一日，孙某醉酒后驾驶一辆未依法放置检验合格标志的轿车，在市区道路行驶时被执勤交警当场查获。经血液酒精含量检测，孙某血液中酒精浓度为1.21mg/mL。法院在审理中还查明，孙某曾因饮酒后驾驶机动车被交警部门处以暂扣机动车驾驶证6个月，并处罚款人民币1千元的行政处罚，孙某此次醉驾正处于机动车驾驶证暂扣期间，即在此次违法行为中孙某属无证驾驶。同时，孙某因本次违法行为被交警当场查处时存在开车顶撞执法人员、抗拒检查的情形，公安部门以妨害公务为由对孙某作出行政拘留九日的行政处罚决定。交警部门在移送刑事案件之前，对孙某作出了吊销机动车驾驶证，并处罚款人民币1千元的行政处罚决定。孙某未在其驾驶的车辆上依法放置检验合格标志，亦被处以罚款人民币50元的处罚。在移送刑事案件之前，因此次违法行为对孙某作出的行政处罚决定均已执行。

一个如此简单的案例，却给裁判者带来了诸多困惑：孙某无证驾驶、醉酒驾车、驾车冲撞交警抗拒检查、不按照规定在驾驶的车辆上放置检验合格标志等究竟是一个违法行为还是数个违法行为？在将本案作为犯罪来评价的情况下，上述行为是否都会成为刑事案件的评价范围？对不纳入刑事评价范围的行为作出的行政处罚决定效力如何？应该纳入刑事评价范围的行为，但已经作出了行政处罚决定并已执行的情况下，刑事部分是否应该再次评价？如果答案肯定，那么已经执行的行政处罚应该如何处理？效力又如何？对于同一违法行为，对行为人同时给予行政处罚与刑事处罚是否合理、公平？如果刑事案件一律排斥行政处罚，那么行政机关的社会管理职能又能否及时、有效实现？简言之，在诸如孙某危险驾驶的行刑交叉案件中，“一事不二罚”应该怎样理解与适用，裁判者对此需要明确的理论指引，这即是本文的意旨所在。

二、“一事”、“二罚”在行刑交叉案件中的关联关系

论及行刑交叉案件中“一事”与“二罚”的关联关系，必然涉及大陆法系普遍适用的两大法治原则――“一事不二罚原则”与“一事不再理原则”。“一事不二罚原则”主要是指对行为人的同一违法行为，不得以相同的事实基础和同一的法律依据，给予两次以上的处罚。该原则作为行政法一项公认的理论原则而被坚守，这在一方面有效的制约了可能恣意膨胀的公权力，另一方面也保障了行政活动的高效性。“一事不再理原则”则是指对于同一罪行，法院不得多次作出处罚；控诉方也不得对同一罪行再次，即使提出，法院也不得受理；同时，对同一罪行依照不同法律条款提讼亦被界定为非法。在刑事诉讼中贯彻此原则的意义就在于对诉讼程序的自治性保持足够的尊重，防止刑事追诉程序的随意性以及维护裁判结果的安定性。由此可见，“一事不二罚原则”与“一事不再理原则”在实质内涵上具有高度的一致性，在笔者看来，就价值追求而言二者仅作行政、刑事领域的不同称谓的区别。在我国现行行政管理体制下，“一事不二罚原则”直接体现在《中华人民共和国行政处罚法》第24条的规定上，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。在刑事司法中，“一事不再理原则”既包括对法院生效的实体裁判的约束力，也包括对某些特定的涉及一定实体内容的程序性裁判的约束力。从总体上看，“一事不二罚”与“一事不再理”的共通之处在于：对于各自领域的同“一事”，执法主体已经作出实体的处罚结果或者与实体处罚结果紧密相关的程序性结论，即不得针对该“一事”再次启动处罚程序。

（一）行刑交叉案件“一事”的关联

行刑交叉案件中基于“一事”的关联直接关系到行政处罚与刑罚处罚能否并存的问题，但究竟何为“一事”，不管是在行政法领域还是在刑事法领域都是一个极具争议的课题。在行政法上确定“一事”的代表性标准有：自然行为说、行政法益说、构成要件说；在刑法理论上，确定“一罪”（即“一事”）的标准更是层出不穷：行为说、法益说（结果说）、犯意说（主观说、意思说）、构成要件说、个别化说等均各有理论支持。综观各学说，在如何确定“一事”的问题上，根据目前行政法与刑法理论界各自形成的通说来看，以构成要件个数为基础，在进行个别判断时综合评价法益侵害、行为数量等特殊案情的区分标准似乎已经达成了共识。构成要件的该当性、违法性以及有责性是行为应受行政处罚或刑罚处罚的三个判定标准，只有行为人的行为同时满足这三个条件，才能对行为人施以惩戒。在某些情况下，一个单一的自然行为即满足了行政法、刑事法“一事”的构成要件，此时的“一事”为单纯的一事，比如从着手实施到实行终了之前一直处于持续状态的继续性违法行为，案例中孙某醉酒后驾车从某酒店行使至其被查处的路口即为单纯的一事，其可以构成独立的行政处罚、刑罚处罚的处罚事由。但出于“一事”的构成要件与处罚成立条件的不对等性、处罚的公平合理性以及政策上的考量，行为人的某一特殊行为即使符合行政处罚或刑罚处罚的多个构成要件，在处罚上仍然作为“一事”对待，比如法条竞合行为、想象竞合行为、连续行为、集合行为、结合行为、牵连行为等。案例中如若孙某醉酒后从A地行使至B地，在B地休息半小时后又继续驾车行驶至C地被查处，对孙某的两次醉驾行为仍然作为行政法或刑事法上的“一事”处罚。另外，在某些特殊情况下，由于实践中“综合考量因素”的开放性，一些非构成要件的独立行为亦可能成为行政处罚、刑罚处罚中“一事”的组成部分，即使该行为与处罚的主行为之间并不存在吸收、牵连、竞合、连续等特殊关系，而仅仅是偶然的结合。比如孙某的妨害公务行为（假定该行为尚未严重到成为独立的行政处罚事由）。由于其妨害公务的目的在于抗拒交警的执法检查，体现了其醉驾行为的主观恶性或行为的社会危害性，执法部门就有可能基于此行为的客观存在而对孙某的醉驾行为给予相对较重的行政处罚，换言之，孙某妨害公务的行为也被间接纳入到了醉酒驾驶这“一事”的行政处罚范围。在这一点上，孙某的无证驾驶在其此次危险驾驶的刑罚处罚上表现得更为明显。诚然，孙某的无证驾驶行为与其此次醉驾行为之间相互独立，在行政处罚上属于“二事”，无证驾驶亦不是危险驾驶罪的构成要件行为，但孙某无证驾驶源于前次的酒后驾驶，此次再犯说明其主观恶性及行为的社会危害性均较大，由于无证驾驶行为偶然介入到此次醉驾的危险驾驶行为之中，因此，无论是出于教育、警示，还是预防的目的，必然将孙某的无证驾驶行为纳入到对其此次醉酒危险驾驶行为进行刑罚处罚的“一事”评价范围，并作为对孙某量刑的重要指标。综上，行政法与刑事法在如何确认“一事”的问题上具有极大的相似性。

三、“一事不二罚原则”在行刑交叉案件中的具体适用

在处理行刑交叉案件的实践中，“以行罚代刑罚”、“只刑罚不行罚”“行刑处罚叠加”等不合理现象的存在虽然在很大程度上要归咎于立法不完善，但笔者认为行政处罚与刑罚处罚在适用上不能有效衔接才是导致这些现象的症结所在。在无具体适用规则的情况下，很多法律条文沦为“死亡条款”，执法者或裁判者转而求助于自由裁量，这难免出现行刑处罚互换适用、叠加适用的情况。笔者认为处理行刑交叉案件，应该引入有限的“一事不二罚原则”，在操作上应该遵循以下具体原则。

（一）罚责内容上的有限并科原则

在行刑交叉案件中，如何处理行政处罚与刑罚处罚的关系，理论界大致有三种主张：互为替代（代替主义）、合并适用（二元主义）、附条件并科（免除替代）。在笔者看来，在引入有限“一事不二罚原则”的前提下，三者之间的争论便可迎刃而解。首先，应该肯定在行刑交叉案件中，针对“一事”合并适用行政处罚与刑罚是主流适用规则。行政犯罪（即行刑交叉案件）的双重违法性决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，又要追究其行政法律责任，只有这样，才能实现行政处罚与刑罚处罚在性质、形式、功能上实现互补，也只有这样才能与我国现行立法相协调。针对孙某醉驾之“事”给予孙某吊销驾驶证且5年内不得重新取得驾驶证的行政处罚，是一项长时间预防再犯的保安处分措施；判处孙某拘役刑，则重在对潜在违法分子的警示教育；二罚同时并用，实现了《道路交通安全法》与《刑法》的有效衔接，避免一法架空另一法。其次，针对“一事”的同质罚责不得并科二罚是合并适用的必要限制；但如果“事”不同，同质罚责亦可并科，换言之，同质罚责在处罚对象不重合的情况下可以并处。对于孙某醉驾之“事”、驾车顶撞交警的妨害公务之“事”以及无证驾驶之“事”，由于其隶属于刑事处罚“一事”的评价范围，因此公安部门对上述之“事”给予行政拘留或罚款的行政权力应予以剥夺。而对于孙某未按规定在车辆上放置检验合格标志之“事”或者未随车携带驾驶证之“事”，由于其与刑罚处罚评价的“一事”无涉，故交警有权依法对孙某的此“事”径行作出罚款的行政处罚，在对孙某醉驾行为判处刑罚时亦无需在罚金中对该笔罚款予以“折抵”。如此操作既符合“互为替代”的经济原则，也避免过度牺牲个人权利造成罚过其责，亦避免了对违法行为的漏罚现象。同时，针对“一事”的同质罚责不并科，也避免了“重罚吸收轻罚”还是“有利行为人宜从轻”的两难抉择。最后，对于有限的“一事不二罚原则”如何化解“附条件并科”形成的处罚权力归属、处罚效力、处罚效率等矛盾将在下文论述。

（二）同质罚责刑事优先，相异罚责各自适用原则

在行刑交叉案件中，针对“一事”的同质罚责在“二罚”上受到限制，但究竟谁享有处罚权？刑事免罚行政已罚行为是否会延续以罚代刑？刑事处罚是否必然产生吊销许可证等行政处罚效力？笔者认为，这些问题在有限“一事不二罚原则”项下，可以通过贯彻“同质罚责刑事优先，不同罚责各自适用原则”予以解决。行刑交叉案件中，同质罚责刑事优先适用的理由与刑民交叉案件中刑事优先的理由有几分相似：第一，刑事犯罪与行政违法、民事侵权相比，社会危害性更大，应该优先审查，这也有利于打击犯罪，实现刑罚的社会防卫机能；第二，刑罚处罚是最严厉的制裁手段，在处罚的谨慎度上、裁判者的中立公平度上、证据应用的严苛程度上相对于行政处罚、民事裁判来说，都更为严格，应该优先施行；第三，刑事优先的处罚规则可以避免行政执法机关与司法机关对案件事实作出分歧认定，从而造成案件行刑回转、久拖不决或处罚不当；第四，刑事优先可以实现刑事诉讼证据与行政执法’证据的有效衔接，避免了行政机关收集的证据材料能否在刑事审判中适用的争论，也避免了司法机关重新调查、核实证据、证据转化等造成的资源浪费。行刑交叉案件中，针对“一事”的相异罚责各自适用主要在于实现法律适用的效率价值以及促成行政机关社会管理的有效实现。行政违法行为一经发现并确认就应及时通过责令停产、停业或吊销营业执照等行政处罚措施制止违法行为的继续，而无须也不应当等待漫长的刑事诉讼程序终结。交警部门在对孙某危险驾驶进行现场查处时，在证据收集完成后即可及时对孙某作出吊销机动车驾驶证的行政处罚，而无须等待法院对孙某犯危险驾驶罪的判决结果，从而造成行政处罚程序的拖延。相异罚责互不干涉也能有效避免赋予刑罚处罚附带行政处罚的功能，进而形成司法权干预行政权的局面。

（三）及时移送原则

行政处罚的本质篇8

行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。

一、与行政取缔性质有关的观点

“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：

观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。

观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。

观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。

观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。

观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。

观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。

二、行政取缔性质的分析

从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：

1、行政取缔不属于行政处罚

我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。

2、依法取缔不属于“集合”性行政行为

此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。

3、行政取缔不属于行政强制执行

行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时，有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来，但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段，两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中，行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行，取缔和执行基本上是同步进行的。

4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥

行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚，而作为行政强制措施不太符合，就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上，具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为，具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见，行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为，将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。因为行政限权行为包括许多种性质不同的具体行政行为，此种对行政取缔的定性从本质上来讲，并没有让人们明白行政取缔行为究竟是什么性质的行政行为，不利于行政执法的统一。

5、取缔行为不是刑事强制措施

全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，从表面上看明显具有刑事强制措施特征，但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》第1条规定的措施，且对邪教组织的取缔也由公安机关实施，但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范，况且，公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。例如，《中华人民共和国人民警察法》第十四条：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”此处，公安机关采取的措施就不是刑事强制措施而是行政强制措施。判断一项措施是何种性质，关键是看该措施的实施主体、目的、用途等各个方面。行政取缔是由行政主体实施的以维护行政管理秩序为目的，而不是以追究刑事犯罪为目的行为，所以其不是刑事强制措施。

三、行政取缔属于行政强制措施

在中国，尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论，但自从我国《行政诉讼法》第11条第（二）项和《行政复议法》第6条第（二）项明确“行政强制措施”以来，学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为：国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：

第一、强制性。这一特征无需多言，它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。

第二、非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。

第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施，不是最终目的。

第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性动作为特征，如对人身的强制约束。

1、从理论上看，行政取缔行为也具备行政强制措施的上述特征

（1）行政取缔主体实施取缔行为时是采取强力的方法直接付诸实施，行政强制的特性表现得淋漓尽致。

（2）行政相对人本身是在没有获得相应资格的情况下非法从事活动，其进行此行为无合法权利而言。行政取缔主体对其实施取缔，旨在制止和取消非法组织和非法行为，恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序，实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。

（3）取缔往往是为及时制止违法行为而采取的临时措施，是行政执法中的一种手段和保障，目的是取消和禁止违法行为以充分保证最终行政行为的作出，因此，行政取缔是一种临时性的行为，行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为，而不是最终行政行为。

（4）行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为，行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上，行政相对人有容忍的义务。由此可以看出，在行政法理论上行政取缔符合行政强制措施的特征，在性质上应属行政强制措施。

2、从行政执法实践来看，通常也将行政取缔视为行政强制措施

（1）合法有效的行政法规解释明确定义。卫生部《关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复》（卫法监发{1998}第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定”。卫生行政执法部门在取缔无证行医实践中也是把取缔当作行政强制措施看待，例如，刘丽梅诉南山区卫生局取缔无证行医一案中执法人员和法院都认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。

（2）最高人民法院案例明确认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第99期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均认定上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔的同时对其处以没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关的处罚程序。而上海市卫生局在对再生源公司作出取缔的行政强制决定的同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反了行政处罚法的规定，两审法院均判决该没收行为无效。从该案例中可以明确看出：（1）法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施（2）行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。

综上所述，笔者认为行政取缔行为的性质应为行政强制，认识这一点，对其在实践中指导意义甚大。

注释：

［1］ 杨小君.行政处罚研究.法律出版社，2002.206.

［2］ 何建贵.行政处罚法律问题研究.中国法制出版社，1996.2.1.182.

［3］ 冯 军.行政处罚法新论.中国检察出版社，2003.120.

［4］ 任中杰.对取缔行为法律性质的思考.中国工商管理研究，2005.3.57.

［5］ 娄景芳.张环.浅谈卫生行政取缔的属性与实施.中国卫生强制，2002.5.

［6］ 崔 魏.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.

［7］ 王正飞.徐卫平.“取缔”是何种行政行为的法学思考.中国食品卫生杂志，2001.4.

［8］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.

［9］ 崔 巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.

行政处罚的本质篇9

案情简介： 陈颖于 1986 年考入武汉水运工程学院学习， 因数门功课不及格而退学， 后参加工作。1994 年 11月， 陈颖通过伪造大专毕业证书， 以同等学力人员身份取得中山大学 1995 年硕士研究生入学考试的报考资格， 并通过考试进入中山大学学习， 获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998 年毕业后， 陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005 年 7 月 20 日， 该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学， 说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11 月 18 日， 中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时， 他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12 月 31 日， 中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后， 作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》 （ 中大研院〔2005〕25 号） .2006 年 3 月23 日， 陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5 月15 日法院开庭审理此案， 当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6 月 6 日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6 月 27 日， 法院作出一审判决， 驳回陈颖的诉讼请求「（2006） 海法行初字第 00015 号。从一审判决结果看， 法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的， 但判决书的说理部分却没有交代， 本文尝试加以分析探讨。

该案之所以引人瞩目， 在于它和以往学位案件有两个不同之处： （1） 以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段， 本案纠纷发生在授予学位若干年之后； （2） 以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理， 但本案的违纪违法行为的发现和处理， 却与发生相隔 11 年。

在本案中， 陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个： 一是中山大学适用法律错误， 即作出撤销学位决定的法律依据错误， 二是中山大学实行处罚过时， 即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题， 即授予公民学位， 除了要求其具备一定的学术水平外， 是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？ 国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第 2 条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度， 其本身内涵是相当丰富的， 涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕 号 文 作了明确答复。因此， 余下的第二个理由就成为本案审理的关键， 该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。

一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为

由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为， 尚有争议； 世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性， 也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》） 关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提， 即界定为行政行为， 以及以 1999 年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”为开端①， 将学位纠纷纳入司法审查为惯例， 即列入行政诉讼， 在此框架内讨论“撤销学位”属于哪一种性质的行政行为。

从《学位条例》第 8 条规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予， 硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”可知， 我国实行国家学位制度，即学位的授予代表着国家公权力的行使。高校依据法律授权并经国务院批准，代表国家机关行使学位授予权，由此具有了授权性行政主体的地位。

尽管授予学位是一种行政行为， 但并不是所有行政行为都可诉， 《行政诉讼法》第 12 条就规定了四类行政行为不可诉。逐一对照后， 本人认为授予学位不在该四类行政行为之列。那么， 排除不可诉之后， 余下的行政行为就

在可诉范围之内了。依《行政诉讼法》第 11 条第 1 款所列的八类可诉行政行为和第 2 款的规定， 法院受理撤销学位案件的依据无非限于三个选择： A， 即“（ 一） 对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行

政处罚不服的“； B， 即”（ 八） 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的“； C， 即第 2 款规定”人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件“。由于获得学历、学位是一种受教育权， 那么， 撤销学位显然不属于侵犯人身权、财产权， 故余下 A 和 C 可作选择。若选择A， 撤销学位就被视为行政处罚。若选择 C， 则要寻找具体的法律规定。《教育法》第 42 条第 1 款第 4 项规定了受教育者享有”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益， 提出申诉或者依法提起诉讼“的救济权利， 此处的”等合法权益“可将受教育权等权益纳入， 那么对撤销学位这一行政行为亦可提起诉讼。

二、行政处罚法定原则与撤销学位行为归类

视撤销学位为行政处罚而提起诉讼， 则需要进一步分析。根据《行政处罚法》的总则第 3 条， 行政处罚实行处罚法定原则。《行政处罚法》第 8 条规定的七类行政处罚中， 撤销学位只能属于第七类的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但 1998 年原国家教委制定的《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的十类教育行政处罚， 也无列入撤销学位， 更何况该办法属于部门规章。依《行政处罚法》第 12 条规定， 部门规章仅可设定警告和罚款这两种行政处罚。因此， 关于撤销学位的规定， 只能从全国人大常委会制定的《学位条例》和国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中寻找。《学位条例》第 17 条规定“学位授予单位对于已经授予的学位， 如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况， 经学位评定委员会复议， 可以撤销”； 《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定“学位授予单位的学位评定委员会根据国务院批准的授予学位的权限， 分别履行以下职责： （八） 作出撤销违反规定而授予学位的决定”。上述法律、行政法规关于撤销学位的规定是否属于行政处罚， 并无直接明确的表述； 上述条文也未置于“法律责任”或“罚则”的栏目之下。所以， 我们还不能理所当然地将撤销学位这一行政行为归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

综上， 从处罚法定原则出发， 目前， 将撤销学位视为行政处罚， 并无法定依据。由此， 唯有从学理上考究撤销学位行为的本质属性是否符合行政处罚的特性， 而不要在乎法律有无规定或怎么规定的， 以此论证撤销学位行政行为的性质。

三、撤销学位的法定依据、法理剖析和比较证明

行政处罚最本质的特性是它的制裁性， 即被处罚者必须为其违法行为付出相应不利的、甚至更大的代价。而根据《学位条例》第 17 条和《学位暂行实施办法》第 18 条的规定精神， 撤销学位是学位授予单位 （行政主体） 对自己以前因未发现当事人的违法行为而作出对授予其学位这一行政行为的撤回， 或是对以前授予学位的错误决定的撤销， 其本质属性是纠正错误， 恢复原状， 而不具有制裁性或惩罚性。因此， 本人认为撤销学位不属于行政处罚， 应属于行政撤销， 更恰切的表述是“行政撤回”。有学者已注意到具体行政行为的撤回不属于行政处罚， “所谓具体行政行为的撤回， 是指行政机关基于相对人一定的事实条件对其作出某种具体行政行为， 事后发现相对人不具备该条件， 便由原行政机关收回该具体行政行为。”该学者认为行政撤销与行政撤回有区别： “撤回是鉴于事后发现相对人不具备申请条件 （ 大多因相对人隐瞒事实所致） ， 撤销则是鉴于已作出的行政行为违法。”②

本文旨在论证撤销学位不属于行政处罚行为， 而不在乎将其归入行政撤销还是归入行政撤回的范畴。我们要进一步充分论证撤销学位的行政行为性质， 还可通过探讨授予学位行为的行政许可性质、类似吊销许可证或执照的比较、学术造假所受处分的程度、撤销教师、律师、医师、注册会计师等职业资格的实践， 来一一说明。

1﹒授予学位是一种行政许可行为， 从《行政许可法》的相关规定看， 不能认定撤销学位是行政处罚。《行政许可法》第 69 条第 1、2 款规定了撤销行政许可的若干情形。其中第 2 款规定： “被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的， 应当予以撤销。”第 3 款进一步规定： “依照本条第二款的规定撤销行政许可的， 被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”由此可知， 第 2 款规定的撤销行政许可属于行政撤销或行政撤回， 而不是行

政处罚。然后， 我们比较《行政许可法》第 79 条的规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”第 69 条条文置于第六章“监督检查”之下， 第 79 条条文则置于第七章“法律

责任“之下。第 69 条第 2 款规定的撤销是一种纠正行为，即具体行政行为的撤回； 第 79 条规定的”行政处罚“则是补充性规定， 即在撤销行政许可予以纠正之后， 对被许可人还要依法予以制裁或惩罚。

2﹒既然授予学位属于行政许可， 有人就把撤销学位视同吊销许可证或执照的行政处罚， 此观点亦在“陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案”的法庭辩论阶段， 由陈颖的律师提出。但吊销许可证或执照有两种情形， 有学者在区分具体行政行为的撤回与行政处罚时， 举例说明： “我们假设 （ 第一种情形） ， 某当事人秦某， 在向某司法行政部门申领律师执业证时， 在申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实， 并伪造了有关单位的意见， 司法行政部门审查不严， 发给其律师执业证。事后被人揭发， 司法行政部门吊销了秦某的律师执业证。这从性质上说， 是属于具体行政行为的撤回， 而不是行政处罚。再假设 （第二种情形） ，秦某取得律师执业证是合法的， 但他取得该证之后， 在执业中向法官行贿， 司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第 45 条规定吊销其律师执业证， 这就属于行政处罚了。”③中山大学撤销陈颖硕士学位的行为， 显然属于第一种情形， 即属于行政撤销或行政撤回， 而不是行政处罚。

3﹒从中外学术造假所受处分程度的例子， 可知， 作为受教育权的结果—合法获得的学位， 具有终身性。2005 年韩国首尔大学黄禹锡教授的科研造假案发生后，他辞去了教授职位， 被剥夺“第一号最高科学家”头衔，并遭到检察机关的刑事起诉， 但无撤销其学位的处理。2005 年 12 月， 汕头大学胡兴荣教授的学术造假 （ 论文抄袭） 事件发生后， 他主动提出辞职， 但亦无撤销其学位的处理。2006 年 5 月上海交通大学陈进教授的学术造假案发后， 学校撤销其微电子学院院长职务、撤销其教授资格、解聘其教授聘用合同， 教育部撤销其“长江学者”称号等， 但还是没有撤销其学位的处理。最近， 同济大学对杨杰教授学术造假事件的处理， 也只是作出“终止其聘用合同”和“解除教授资格”等的处分， 并无撤销其学位的处理。以上学者均是获得学位后， 在进行学术研究中严重造假， 以致受到的处分， 但均无撤销学位的处理。迄今，本人尚未发现“合法获得学位者， 在以后的学术研究中因造假而被撤销学位”的案例或事件， 即没有事实明证。另外， 在这方面也找不到法定依据。恰恰相反， 《学位条例》第 17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条关于撤销学位情形的规定， 证明了撤销学位的法定理由仅限于授予学位之前的违法行为， 而不包含授予学位之后的违法行为。

4﹒有人还将撤销学位与撤销教师、律师、医师、注册会计师等资格等同起来， 视为行政处罚。首先， 学位资格与教师、律师、医师、注册会计师等资格的性质不同，前者是体现公民一定学术水平的标志， 后者是一种具有特殊技能和信誉要求的职业； 其次， 有关学位的法律法规并无规定合法获得学位者在以后的学术研究中， 如有违法行为应当给予撤销学位的情形， 而 《教师法》第 37 条、《律师法》第 45 条、《执业医师法》第 37 条、《注册会计师法》第 39 条第 2 款分别规定了他们在合法取得职业资格后的执业活动中如有相应的违法行为， 给予解聘教师职务或吊销证照的处罚。④

5﹒最高人民法院的规定为撤销学位的行政行为定性提供了依据。2004 年最高人民法院印发的《关于规范行政案件案由的通知》 （ 见“法发 ［ 2004］ 2 号”文） ， 规定了 27 种行政行为， 其中有“行政处罚”、“行政撤销”由此表明， 两者是并列不同的行政行为， 至少是不完全相同的行政行为。这样， 受理撤销学位案件的人民法院就可以根据行政作为类案件案由的结构： “管理范围＋具体行政行为种类”， 将该案件的案由确定为“教育行政撤销”，而不至于人民法院在认定撤销学位不属于行政处罚时， 即不确定为“教育行政处罚”时， 却无法表述案由。最高人民法院将“行政撤销”与“行政处罚”作为两种行政行为加以规定， 也表明“行政撤销”可理解为行政撤回， 至少

包含了行政撤回这一层意义， 行政撤回的实质是纠正违法， 恢复原状， 而不是行政处罚。

四、结论

综上所述， 撤销学位属于行政撤销或行政撤回， 而不是一种行政处罚行为。在学理上， 最根本的在于： 撤销学位的依据是获得学位者在授予学位之前的违法行为 （如申请学位时隐瞒一定的事实条件、学位论文抄袭或者不具备申请资格、未达到法定条件等） .因此， 区分撤销学位是行政撤回还是行政处罚， 有三个关键点： （ 1） 时间点，获得学位者的违法行为是发生在授予学位之前还是发生在授予学位之后， 可概括为事前违法还是事后违法； （ 2）本质点， 是纠正违法、恢复原状 （ 原本不具有学位资格）还是制裁违法、剥夺权利 （已合法取得学位资格， 事后又因违法行为而被剥夺） ？ （ 3） 法定点， 《学条例》第17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定的撤销学位情形， 限于事前违法。而《行政处罚法》第 8 条规定的六类行政处罚和《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的九类教育行政处罚， 均无撤销学位的规定。与《教师法》、《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法律比较， 有关教育、学位的法律法规均未对合法获得学位者，在其以后的学术研究中如有相应的违法行为， 给予撤销学位的处罚作出规定， 并且， 迄今为止， 现实生活中尚无这 样的案例或事件， 这正好说明合法获得的学位具有终身性， 不可剥夺性。反过来说， 目前， 撤销学位仅有一种情形， 即行政撤销或行政撤回。

我国的行政处罚实行处罚法定原则， 视撤销学位为行政处罚行为在法律法规中并无明确的法定依据； 法理上，授予学位属于行政许可行为， 撤销学位属于行政撤销行为或行政撤回行为。既然撤销学位不是一种行政处罚行为，当然也就不受《行政处罚法》规定的处罚时效的限制。

注释：

①本案作为重要案例刊登在《最高人民法院公报》（1999 年第 4 期） ， 具有案例指导作用。随后的“刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位案”， 尽管二审法院以原告超过诉讼时效为由驳回起诉， 但并未否定其行政诉讼案 件的性质。

行政处罚的本质篇10

案情简介： 陈颖于 1986 年考入武汉水运工程学院学习， 因数门功课不及格而退学， 后参加工作。1994 年 11月， 陈颖通过伪造大专毕业证书， 以同等学力人员身份取得中山大学 1995 年硕士研究生入学考试的报考资格， 并通过考试进入中山大学学习， 获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998 年毕业后， 陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005 年 7 月 20 日， 该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学， 说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11 月 18 日， 中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时， 他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12 月 31 日， 中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后， 作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》 （ 中大研院〔2005〕25 号） .2006 年 3 月23 日， 陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5 月15 日法院开庭审理此案， 当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6 月 6 日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6 月 27 日， 法院作出一审判决， 驳回陈颖的诉讼请求「（2006） 海法行初字第 00015 号。从一审判决结果看， 法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的， 但判决书的说理部分却没有交代， 本文尝试加以分析探讨。

该案之所以引人瞩目， 在于它和以往学位案件有两个不同之处： （1） 以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段， 本案纠纷发生在授予学位若干年之后； （2） 以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理， 但本案的违纪违法行为的发现和处理， 却与发生相隔 11 年。

在本案中， 陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个： 一是中山大学适用法律错误， 即作出撤销学位决定的法律依据错误， 二是中山大学实行处罚过时， 即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题， 即授予公民学位， 除了要求其具备一定的学术水平外， 是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？ 国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第 2 条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度， 其本身内涵是相当丰富的， 涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕 号 文 作了明确答复。因此， 余下的第二个理由就成为本案审理的关键， 该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。

一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为

由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为， 尚有争议； 世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性， 也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》） 关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提， 即界定为行政行为， 以及以 1999 年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”为开端①， 将学位纠纷纳入司法审查为惯例， 即列入行政诉讼， 在此框架内讨论“撤销学位”属于哪一种性质的行政行为。

从《学位条例》第 8 条规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予， 硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”可知， 我国实行国家学位制度，即学位的授予代表着国家公权力的行使。高校依据法律授权并经国务院批准，代表国家机关行使学位授予权，由此具有了授权性行政主体的地位。

尽管授予学位是一种行政行为， 但并不是所有行政行为都可诉， 《行政诉讼法》第 12 条就规定了四类行政行为不可诉。逐一对照后， 本人认为授予学位不在该四类行政行为之列。那么， 排除不可诉之后， 余下的行政行为就

在可诉范围之内了。依《行政诉讼法》第 11 条第 1 款所列的八类可诉行政行为和第 2 款的规定， 法院受理撤销学位案件的依据无非限于三个选择： a， 即“（ 一） 对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行

政处罚不服的“； b， 即”（ 八） 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的“； c， 即第 2 款规定”人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件“。由于获得学历、学位是一种受教育权， 那么， 撤销学位显然不属于侵犯人身权、财产权， 故余下 a 和 c 可作选择。若选择a， 撤销学位就被视为行政处罚。若选择 c， 则要寻找具体的法律规定。《教育法》第 42 条第 1 款第 4 项规定了受教育者享有”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益， 提出申诉或者依法提起诉讼“的救济权利， 此处的”等合法权益“可将受教育权等权益纳入， 那么对撤销学位这一行政行为亦可提起诉讼。

二、行政处罚法定原则与撤销学位行为归类

视撤销学位为行政处罚而提起诉讼， 则需要进一步分析。根据《行政处罚法》的总则第 3 条， 行政处罚实行处罚法定原则。《行政处罚法》第 8 条规定的七类行政处罚中， 撤销学位只能属于第七类的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但 1998 年原国家教委制定的《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的十类教育行政处罚， 也无列入撤销学位， 更何况该办法属于部门规章。依《行政处罚法》第 12 条规定， 部门规章仅可设定警告和罚款这两种行政处罚。因此， 关于撤销学位的规定， 只能从全国人大常委会制定的《学位条例》和国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中寻找。《学位条例》第 17 条规定“学位授予单位对于已经授予的学位， 如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况， 经学位评定委员会复议， 可以撤销”； 《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定“学位授予单位的学位评定委员会根据国务院批准的授予学位的权限， 分别履行以下职责： （八） 作出撤销违反规定而授予学位的决定”。上述法律、行政法规关于撤销学位的规定是否属于行政处罚， 并无直接明确的表述； 上述条文也未置于“法律责任”或“罚则”的栏目之下。所以， 我们还不能理所当然地将撤销学位这一行政行为归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

综上， 从处罚法定原则出发， 目前， 将撤销学位视为行政处罚， 并无法定依据。由此， 唯有从学理上考究撤销学位行为的本质属性是否符合行政处罚的特性， 而不要在乎法律有无规定或怎么规定的， 以此论证撤销学位行政行为的性质。

三、撤销学位的法定依据、法理剖析和比较证明

行政处罚最本质的特性是它的制裁性， 即被处罚者必须为其违法行为付出相应不利的、甚至更大的代价。而根据《学位条例》第 17 条和《学位暂行实施办法》第 18 条的规定精神， 撤销学位是学位授予单位 （行政主体） 对自己以前因未发现当事人的违法行为而作出对授予其学位这一行政行为的撤回， 或是对以前授予学位的错误决定的撤销， 其本质属性是纠正错误， 恢复原状， 而不具有制裁性或惩罚性。因此， 本人认为撤销学位不属于行政处罚， 应属于行政撤销， 更恰切的表述是“行政撤回”。有学者已注意到具体行政行为的撤回不属于行政处罚， “所谓具体行政行为的撤回， 是指行政机关基于相对人一定的事实条件对其作出某种具体行政行为， 事后发现相对人不具备该条件， 便由原行政机关收回该具体行政行为。”该学者认为行政撤销与行政撤回有区别： “撤回是鉴于事后发现相对人不具备申请条件 （ 大多因相对人隐瞒事实所致） ， 撤销则是鉴于已作出的行政行为违法。”②

本文旨在论证撤销学位不属于行政处罚行为， 而不在乎将其归入行政撤销还是归入行政撤回的范畴。我们要进一步充分论证撤销学位的行政行为性质， 还可通过探讨授予学位行为的行政许可性质、类似吊销许可证或执照的比较、学术造假所受处分的程度、撤销教师、律师、医师、注册会计师等职业资格的实践， 来一一说明。

1﹒授予学位是一种行政许可行为， 从《行政许可法》的相关规定看， 不能认定撤销学位是行政处罚。《行政许可法》第 69 条第 1、2 款规定了撤销行政许可的若干情形。其中第 2 款规定： “被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的， 应当予以撤销。”第 3 款进一步规定： “依照本条第二款的规定撤销行政许可的， 被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”由此可知， 第 2 款规定的撤销行政许可属于行政撤销或行政撤回， 而不是行

政处罚。然后， 我们比较《行政许可法》第 79 条的规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”第 69 条条文置于第六章“监督检查”之下， 第 79 条条文则置于第七章“法律

责任“之下。第 69 条第 2 款规定的撤销是一种纠正行为，即具体行政行为的撤回； 第 79 条规定的”行政处罚“则是补充性规定， 即在撤销行政许可予以纠正之后， 对被许可人还要依法予以制裁或惩罚。

2﹒既然授予学位属于行政许可， 有人就把撤销学位视同吊销许可证或执照的行政处罚， 此观点亦在“陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案”的法庭辩论阶段， 由陈颖的律师提出。但吊销许可证或执照有两种情形， 有学者在区分具体行政行为的撤回与行政处罚时， 举例说明： “我们假设 （ 第一种情形） ， 某当事人秦某， 在向某司法行政部门申领律师执业证时， 在申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实， 并伪造了有关单位的意见， 司法行政部门审查不严， 发给其律师执业证。事后被人揭发， 司法行政部门吊销了秦某的律师执业证。这从性质上说， 是属于具体行政行为的撤回， 而不是行政处罚。再假设 （第二种情形） ，秦某取得律师执业证是合法的， 但他取得该证之后， 在执业中向法官行贿， 司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第 45 条规定吊销其律师执业证， 这就属于行政处罚了。”③中山大学撤销陈颖硕士学位的行为， 显然属于第一种情形， 即属于行政撤销或行政撤回， 而不是行政处罚。

3﹒从中外学术造假所受处分程度的例子， 可知， 作为受教育权的结果—合法获得的学位， 具有终身性。2005 年韩国首尔大学黄禹锡教授的科研造假案发生后，他辞去了教授职位， 被剥夺“第一号最高科学家”头衔，并遭到检察机关的刑事起诉， 但无撤销其学位的处理。2005 年 12 月， 汕头大学胡兴荣教授的学术造假 （ 论文抄袭） 事件发生后， 他主动提出辞职， 但亦无撤销其学位的处理。2006 年 5 月上海交通大学陈进教授的学术造假案发后， 学校撤销其微电子学院院长职务、撤销其教授资格、解聘其教授聘用合同， 教育部撤销其“长江学者”称号等， 但还是没有撤销其学位的处理。最近， 同济大学对杨杰教授学术造假事件的处理， 也只是作出“终止其聘用合同”和“解除教授资格”等的处分， 并无撤销其学位的处理。以上学者均是获得学位后， 在进行学术研究中严重造假， 以致受到的处分， 但均无撤销学位的处理。迄今，本人尚未发现“合法获得学位者， 在以后的学术研究中因造假而被撤销学位”的案例或事件， 即没有事实明证。另外， 在这方面也找不到法定依据。恰恰相反， 《学位条例》第 17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条关于撤销学位情形的规定， 证明了撤销学位的法定理由仅限于授予学位之前的违法行为， 而不包含授予学位之后的违法行为。

4﹒有人还将撤销学位与撤销教师、律师、医师、注册会计师等资格等同起来， 视为行政处罚。首先， 学位资格与教师、律师、医师、注册会计师等资格的性质不同，前者是体现公民一定学术水平的标志， 后者是一种具有特殊技能和信誉要求的职业； 其次， 有关学位的法律法规并无规定合法获得学位者在以后的学术研究中， 如有违法行为应当给予撤销学位的情形， 而 《教师法》第 37 条、《律师法》第 45 条、《执业医师法》第 37 条、《注册会计师法》第 39 条第 2 款分别规定了他们在合法取得职业资格后的执业活动中如有相应的违法行为， 给予解聘教师职务或吊销证照的处罚。④

5﹒最高人民法院的规定为撤销学位的行政行为定性提供了依据。2004 年最高人民法院印发的《关于规范行政案件案由的通知》 （ 见“法发 ［ 2004］ 2 号”文） ， 规定了 27 种行政行为， 其中有“行政处罚”、“行政撤销”由此表明， 两者是并列不同的行政行为， 至少是不完全相同的行政行为。这样， 受理撤销学位案件的人民法院就可以根据行政作为类案件案由的结构： “管理范围＋具体行政行为种类”， 将该案件的案由确定为“教育行政撤销”，而不至于人民法院在认定撤销学位不属于行政处罚时， 即不确定为“教育行政处罚”时， 却无法表述案由。最高人民法院将“行政撤销”与“行政处罚”作为两种行政行为加以规定， 也表明“行政撤销”可理解为行政撤回， 至少

包含了行政撤回这一层意义， 行政撤回的实质是纠正违法， 恢复原状， 而不是行政处罚。

四、结论

综上所述， 撤销学位属于行政撤销或行政撤回， 而不是一种行政处罚行为。在学理上， 最根本的在于： 撤销学位的依据是获得学位者在授予学位之前的违法行为 （如申请学位时隐瞒一定的事实条件、学位论文抄袭或者不具备申请资格、未达到法定条件等） .因此， 区分撤销学位是行政撤回还是行政处罚， 有三个关键点： （ 1） 时间点，获得学位者的违法行为是发生在授予学位之前还是发生在授予学位之后， 可概括为事前违法还是事后违法； （ 2）本质点， 是纠正违法、恢复原状 （ 原本不具有学位资格）还是制裁违法、剥夺权利 （已合法取得学位资格， 事后又因违法行为而被剥夺） ？ （ 3） 法定点， 《学条例》第17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定的撤销学位情形， 限于事前违法。而《行政处罚法》第 8 条规定的六类行政处罚和《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的九类教育行政处罚， 均无撤销学位的规定。与《教师法》、《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法律比较， 有关教育、学位的法律法规均未对合法获得学位者，在其以后的学术研究中如有相应的违法行为， 给予撤销学位的处罚作出规定， 并且， 迄今为止， 现实生活中尚无这 样的案例或事件， 这正好说明合法获得的学位具有终身性， 不可剥夺性。反过来说， 目前， 撤销学位仅有一种情形， 即行政撤销或行政撤回。

我国的行政处罚实行处罚法定原则， 视撤销学位为行政处罚行为在法律法规中并无明确的法定依据； 法理上，授予学位属于行政许可行为， 撤销学位属于行政撤销行为或行政撤回行为。既然撤销学位不是一种行政处罚行为，当然也就不受《行政处罚法》规定的处罚时效的限制。

注释：

①本案作为重要案例刊登在《最高人民法院公报》（1999 年第 4 期） ， 具有案例指导作用。随后的“刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位案”， 尽管二审法院以原告超过诉讼时效为由驳回起诉， 但并未否定其行政诉讼案 件的性质。

行政处罚的本质篇11

进入21世纪后，我国经济建设取得飞速发展，证券市场也正不断发展。在这样的背景之下，注册会计师行业作为市场经济中的一个重要中介行业也得到了充分发展。然而，超速发展的背后，往往也会存在一系列隐患，我国证券市场上频发的“假账事件”即暴露出了许多隐藏的问题。

（二）制度背景

应对各界对于审计师诚信问题的质疑，除了靠审计师自身加强自我约束外，政府的监管也必须起到作用。在我国，执行这一监管行为的即是中国证监会。

1999年出台的《证券法》和2005年修订的《证券法》从法律高度规定了证监会依法对全国证券市场实行集中统一监督与管理。根据笔者对2001～2010年证监会处罚的会计师事务所样本来看，行政处罚的处罚事由往往针对审计存在如下主要问题：注册会计师专业胜任能力不足，职业道德缺失，会计师事务所对风险控制存在疏漏等。

二、理论依据

（一）行政处罚的惩罚功能

根据法律责任功能论，法律的目的就在于保障法律上的权利、义务及权力得以生效，在它们受到阻碍，使得法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害的发生负有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。这一目的主要通过它的三个功能得以实现：惩罚功能、救济功能和预防功能。其中，惩罚功能指的是通过对违法者和违约人的惩罚，以达到维护社会安全和秩序的目的。

根据该理论，支持行政处罚机制存在并不断实施的一个重要假设就是：违规审计师受到行政处罚后，审计质量显著高于受处罚前。若根据研究，其结果与之相符，则说明行政处罚的对于审计师行为的约束效果显著。

（二）行政处罚的信号作用

正如前文所言，有必要研究行政处罚在市场上的信号效果，倘若行政处罚所释放出的负面信号足以使得审计需求方改变原先选择，弃暗投明，那么可以认定，现行的行政处罚措施起到了一定的作用。以此也能警告审计学术参考网提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临师，督促其保持良好的审计独立性。这一点即是对审计市场客体选择行为的分析。

我们可以预期，经过那些被处罚过的会计师事务所审计的IP0公司的财务报告将被证监会认为可靠性较低，因此，经过这些会计师事务所审计的IPO公司将更难通过发行审核；而在二级市场上，这些受处罚的会计师事务所，其年报审计服务的市场份额，也势必受到负面信号的影响而有所下降。

三、行政处罚对会计师事务所行为的影响

笔者以2001年至2010年受到证监会行政处罚的会计师事务所为样本框。选取被处罚会计师事务所在这10年间于二级市场出具的A股上市公司审计年报作为样本（共1643条记录）。剔除数据缺省公司（10家）。剔除合并或改制的会计师事务所（620所）。最终样本量为1013条记录。

研究中使用到的上市公司财务数据、会计师事务所信息来自于“国泰安数据库”。数据的处理使用SPSS10.0统计软件进行（下同）。

笔者从单变量角度对会计师事务所在受到处罚前后的行为进行对比，以“非标准意见占比”作为对会计师事务所审计质量的衡量指标。

笔者将所有样本按照受罚前与受罚后进行分类，计算出每一个会计师事务所的对应非标比例数（出具非标准意见的审计报告数占总数的比例）。最后对40条记录进行描述性统计分析，结果由表3-1给出。

表3-1 处罚前后非标比例

可以看到，处罚前后会计师事务所的审计质量并没有明显的上升趋势。这可能是由于用“非标比例”代表审计质量有一定局限性。一些研究认为，中国证券市场上存在“审计意见变通行为”，比如在应当出具“保留意见”时，会计师事务所出具“无保留加说明段审计意见”等，因而通过审计意见来衡量审计质量存在一些问题（陈信元、夏立军2004）。所以笔者进行了进一步的稳健性测试，寻求代替审计质量的指标。

当审计师为某公司出具标准意见时，若该上市公司存在“微利”现象，则认为会计师事务所审计质量存疑。因此，可以考查会计师事务所某年度出具的标准意见审计报告，分析其中微利公司与微亏公司数量之比，若该比例趋高，则说明审计质量低，反之则反。

笔者依照该思路，以微利微亏公司比为指标，反应会计师事务所审计质量。这里以每股收益（EPS）作为衡量指标，认为ROE在[0，0.1]为微利公司，在（-0.1，0）为微亏公司。并用同样的方式对样本进行描述性统计，结果由表3-2给出。

表3-2 处罚前后微利微亏比

可以发现，会计师事务所受到行政处罚后，微利微亏比的均值有了明显的下降，证明审计质量有所上升。

可见，在我国审计市场上，行政处罚机制无法帮助改善会计师事务所审计质量，这一点值得监管者引起重视。

四、行政处罚对客户选择行为的影响

笔者以2002年至2010年证监会对会计师事务所行政处罚的披露为依据。选取2002～2010年A股上市公司审计年报，筛选其中未被取消或合并的具有证券期货业务资格的会计师事务所。剔除缺失数据，最后得到566条会计师事务所观察记录。

在二级市场上，笔者用“客户流失比例”对客户选择行为进行衡量。客户流失比例等于某会计师事务所“本年较上年年报审计客户减少数”与“上年年报审计客户总数”的比值。

而后，学术参考网提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临笔者筛选了样本框中，所有受过处罚的会计师事务所，并将它们按照受罚前与受罚后进行分类，计算出每一个会计师事务所的客户丢失比例。最后对这些记录进行描述性统计分析，结果由表4-1给出。

从表4-1中可以看出，二级市场上的行政处罚对客户选择行为的影响强烈。

表4-1 处罚前后二级市场客户丢失比例

我们可以得出如下针对客户选择行为层面的结论：审计客户在选择年报审计会计师事务所时，会倾向于选择未被行政处罚过的会计师事务所。监管者应当综合考虑审计市场主客体的特性，来加强处罚力度，力求更有效地达到行政处罚的惩罚功能。

五、结论

行政处罚的本质篇12

1.1资料

本研究资料来源于徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年的卫生行政处罚文书。

1.2方法

对近10年全国范围内卫生行政处罚文书文献进行检索，拟定出评价卫生行政处罚文书的28项指标，对徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年1499份卫生行政处罚文书分别进行评分。将每份处罚文书的得分情况录入EXCEL数据库，建立多元线性回归统计模型：Y=β+β1X1+β2X2+......βkXk+μi(Y为总分，β为常数项，X为28项指标得分，k从1到28，μi为残差)。对所有记录进行编号，用随机数字法对数据库记录进行系统抽样，抽样比例为1/5，样本含量为300份。最后通过SPSS软件对数据进行分析统计。

2结果

2.1文书质量影响因素

对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，其中有20项相关，得到回归方程：Y=7.56+1.72x1+1.48x2+0.98x3+1.26x4+0.84x5+1.48x6+0.98x7+0.77x8+1.26x9+0.98x10+0.56x11+0.43x12+1.26x13+0.84x14+0.43x15+0.42x16+0.56x17+0.56x18+1.72x19+0.42x20;对模型进行F检验，F＝8.02×107，P

对回归方程各项系数进行t检验，各项指标的P值均小于0.05，见表1。

对数据的残差绘制直方图，发现其分布基本成正态分布，故回归方程成立。

多元逐步回归分析结果显示，卫生行政处罚文书质量受“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”等20个因素的影响。

2.2文书质量主要影响因素

对模型进行拟合优度检验，R2＝1，回归模型有效，发现20个自变量共同对应的要求得分线性相关十分密切(表2)。

拟合优度检验结果显示，根据不同指标相关程度的大小，对于卫生行政处罚文书制作中存在的主要影响因素，首先是“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”、“违法主体认定确切”等4项因素；其次是“证据符合法定形式”、“引用法律、法规完整”等3项因素。

3讨论

行政处罚是国家行政机关对违反法律法规以及规章的行政相对人一种法律制裁，而行政处罚文书是行政处罚的合法载体。本文的分析结果显示，徐汇区卫生监督所卫生行政处罚文书的质量还是存在着许多问题。

对影响卫生行政处罚文书质量的4项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现了卫生行政处罚过程中证据收集、适用法律法规、程序执行以及行政机关行使职权是否恰当等情况。在行政诉讼过程中，根据《行政诉讼法》第54条，判决卫生行政处罚撤销的情况是：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。由此可见，执法文书出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，将导致卫生行政处罚无效。

对行政处罚文书质量影响一般的前3项因素进行归类分析发现，这些因素主要体现执法的公正性、文书书写的规范性等情况。执法文书如出现上述问题，在行政诉讼或复议过程中将导致行政处罚被变更，虽不会导致卫生行政处罚无效，但作为一份合法、严肃的文书，这些因素也不容忽视。

依据《行政处罚法》、《行政许可法》以及《卫生行政处罚文书规范》等的法律规范要求，卫生行政执法人员在行政处罚过程中应加强对内部程序的控制，从处罚程序的特点入手，控制对自由裁量权的滥用，做到责罚适当，从而规避执法程序违法、、超越职权等一系列问题的产生［2］。

然而在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如合议程序、科室负责人及所领导的审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效地规范卫生行政处罚行为。所以卫生行政处罚文书产生问题的主要原因是制作过程中缺乏一个量化评分体系，没有明确的书写要求及评价指标，不能对文书质量进行评分考核，难以开展系统的质量监督。

根据《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》的要求，为加强卫生监督部门的内部管理，规范卫生监督执法行为，目前各级卫生监督部门普遍设置了法制稽查科。规范卫生行政处罚程序，提高卫生行政处罚文书质量是法制稽查科的主要职责之一［3］。法制稽查科应运用卫生行政处罚文书质量评价指标体系对文书质量进行常规考核，规范监督员对卫生行政处罚文书的撰写，从制度上加强对卫生行政处罚文书质量的控制［4］。

4参考文献

［1］王和平,张建勤.制作卫生执法文书须正确引用法律条款［J］.安徽预防医学杂志,1998,4(2):201-202.

［2］王立群,毕见冬,林丰全.卫生行政程序违法问题分析［J］.中国卫生监督杂志,2005,12(6):403-406.

［3］宋增平，杨俊德.“两化一制”促进依法行政［J］.中国质量技术监督,2002,6:34.

［4］朱水之,唐继亮,李志坚.食品卫生监督文书制作质量评析［J］.实用预防医学,1999,6(5):399.