诉讼法的概念篇1

[中图分类号]F832[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0024-03

中国概念股在美国上市数十年来频频遭遇集体诉讼，原因直指信息披露。导致信息披露存在各种纰漏的原因有很多，本文主要从中美证券法律法规相关规定的差异来分析。中国的概念股在美国证券市场上市，毫无疑问要遵循美国的法律制度和证券交易规则。但同时其注册及主要业务均在国内，理所当然也要受制于本国法律制度。受历史文化背景、经济和市场发展程度以及国情的影响，中美证券法律制度差别很大。中国企业在中国的法律体系下已经摸索出了相应的对策，但对美国的证券法律制度不甚了解，而将其在国内的证券市场应对策略运用于美国证券市场，于是出现信息披露违规招致。需要说明的是，这其中固然存在着由于遵守中国法律制度的惯性而导致的违规，更包括并未落实法律，游走于中国法律的空隙中所形成的一套对策沿用到美国证券市场上，这类既不符合中国法律也不符合美国法律的惯性违规，具体包括以下四个方面。

1证券发行制度的差异

当今世界通行的两种证券法律制度主要包括核准制与注册制两种。

中国采取的是核准制，即“证券发行申请人不仅要依法公开一切与证券发行相关的信息并确保其真实性，而且还要符合法律所规定的实质性条件，由证券监管机构决定是否准予其发行的管理体制。”由于我国证券市场起步较晚，发展尚不成熟，因此采用核准制，由政府对公司上市条件进行实质审查，通过公权力将资产质量差风险高的公司隔绝在证券市场大门外，以此降低投资者风险，维护投资者的利益，保护我国资本市场和国民经济整体的健康发展。这是介于审批制与注册制之间的一种折中的证券发行制度，是我国从计划经济采用的审批制，到将来实现注册制的过程，同时吸取两种制度的优点，冲减二者的劣势，是符合我国转型时期的经济现状的制度选择。

美国采用的是注册制。又称登记制或申报生效制，是指“证券发行申请人将拟公开的信息和资料送交证券监管机构，证券监管机构只对申报文件是否符合法定的信息披露义务进行审查的一种证券发行管理体制” 。一方面是由于美国的资本市场发展已经较为成熟规范，市场主体之间能够通过相互交流、对话和妥协，在较大程度上实现自身诉求。另一方面受到了始于17世纪的经济人假说这一古典经济学的研究前提的深刻影响。尽管这一学说在一定程度上受到了行为经济学的冲击，但学界更多的将后者视为分析工具而非真理。该学说认为投资者有完全的理性、完全的意志力、完全自利。因此投资者完全能够依靠市场信息作出最有利于自己的投资决策，并自我承担自由决策下的赢利或损失。无论是交易所还是政府的监管部门，既没有义务也没有能力把控公司的质量。基于这样的假设，反映到立法上即是对自由意志的尊重，和对公权力的限制。对应到证券发行制度上就是注册制。而且，因为更看重公司的成长性，所以美国的门槛格外低，亏损的公司甚至发展模式不清晰的公司都能上市。这对于在国内暂时还不具备上市资格的企业来说，无疑是一个巨大的诱惑和邀请。这些企业往往选择铤而走险，对各项要求披露的信息进行加工、包装，以最大程度的迎合投资者投资兴趣，以募集到更多的资金。而美国注册制的书面审查方式为企业的造假上市又大开了方便之门，助长了上市造假的有恃无恐。但是，上市后业绩不能与股价相匹配，招股说明书中的承诺也无法兑现，投资者的利益遭到损害，信息披露瑕疵必然会随之暴露，遭到集体诉讼也就成了无法避免的后果。

2后续监管的差异

总体说来主要体现在对招股说明书持续审视、最严格的持续信息披露制度、完善的监管体系以及监管制度的落实这四个方面。

21对招股说明书持续审视

招股说明书，是股票发行上市的重要文件，是股票发行申请人信息披露的主要途径。但是在国内证券市场普遍存在一个认识误区：招股说明书只是在股票发行时的事情，所以一切以能上市为目的，一旦获准发行，招股说明书便被视为过去式。证券主管部门不再监察，投资人也不再关注招股说明书涉及承诺的实现情况，申请人也常忘记自己曾在招股说明书中对投资人做出过何种承诺。但在美国，股民会将招股说明书中的各种描述当做客观现状、将各种对未来的构想视为承诺。参照招股说明书的内容比对：描述是否属实、业绩是否达到预期、承诺是否都已兑现等，如果与招股说明书有悬殊，而这种悬殊造成了他们的损失，则会毫不客气用法律捍卫其利益。证券集体诉讼有可能带给一个公司的损失是巨大的。所以一般情况下，美国公司不会在招股说明书中做虚假陈述。

22持续信息披露

公司的经营是一个动态的过程，以公司经营为基础的股票价值变化也是动态的，因此上市公司应该随时披露影响公司经营的重大事项，以便投资者能及时了解并决策，现今各国法律都规定了持续信息披露，包括定期和不定期的报告。定期的如年报、中报、季报，不定期报告主要是指当发生任何法律所规定的重大事件时应当作出的报告。

中国对于上市股票的信息披露，重上市前的审批，轻上市后的持续监督。虽然中国证券监管制度中也规定了股票上市后的持续监管，上市公司负有持续信息披露义务。但中国证券主管部门对上市后的监管制度执行十分宽松。因此很多企业一旦材料通过了证监会的审核，公司发行股票上市后就认为高枕无忧了，股票上市后的持续信息披露也变得可有可无。而美国则恰恰相反，美国股票发行上市采用注册制，只需申请人承诺保证材料的真实性，且材料齐全即可发行上市。相对于中国的实质性审查材料的真实性而言，美国的股票上市事前审查较为宽松，但上市后的持续监管却相当严格。信息披露是证券监管的主要方式之一，对信息披露的“质”和“量”两方面都做出了极为严格的要求：在量上严苛遵守全面性，及重大性标准，即“完全信息披露”（Full Information Disclosure）；在质上要求如“简明英文规则”，对于预测信息的披露，与实质业绩只能相差5%以内等。因此有说法称“在国内上市，尤其是在主板上市，是目的，而在美国上市仅仅是开始”。

23完善的监管体系

在完备的法律制度之外，更有效的是美国全民监管的氛围。据资料显示，2001—2010年42家中国概念股涉嫌的83起案件中，来自投资者的集体诉讼多达39起，另有39起案件分别来自美国证监会、纳斯达克和纽交所的40个初步处罚决定。这组数据在一定程度上反映了美国的证券市场监管投资者有着不弱于监管机构的重要意义。在美国，除了专门审核上市公司信息披露的机构——SEC（美国证券交易监督委员会）、NASD（美国证券交易商协会）和NASDAQ股票市场有限公司外，已形成了行政监管、交易所自律、投资者司法救济三管齐下的监管模式。反观我国，证监会和交易所作为处理上市公司违法违规行为的主要机构，办理了70%以上的此类案件，但大多数虚假陈述案件，包括银广夏、蓝田等都是在记者通过分析公开年报揭穿谎言后证券监督机构才介入的。广大投资者尚未养成用法律维护自己利益的习惯。当然，客观上也缺乏像证券集体诉讼这样能有力维护中小投资者利益的制度。

24监管制度的落实

监管制度的落实在中国证券市场始终是一个非常严峻的问题。问题主要出在政府身上。政府的“裁判员”角色带上了自身的利益诉求，其规制证券监管的限度摇摆不定，经常被上市公司、证券公司等市场中的强势主体所左右，选择性执法现象严重，并滋生腐败。较深层次的原因在于我国证券市场功能定位从一开始就错的，其并不是为公众建立一个分享经济发展成就的平台，而是承担为国有企业融资的特殊功能。因此，证券法律制度的执法问题，是监管不力的症结，也是治理证券市场的首要突破口。

综上所述，中美证券后续监管的差别可概括为“严进宽出”与“宽进严出”。在中国宽松的后续监管制度下，公司习惯性的做法往往违背了美国证券监管制度。第一，不重视招股说明书的持续审视，不将招股说明书作为上市后公司的奋斗目标，导致与招股说明书描述、承诺内容不符。第二，不重视持续信息披露。未按美国证券监督主管部门规定的时间、方式，充分、完全、真实的披露公司的相关信息。第三，部分在国内不具备上市资格，轻视美国对上市股票的严格监管。经美化的发行上市申请材料当然经不住时间的推敲，最终原形毕露。上述三种情况皆违反了美国上市后续监管制度，有损投资者利益。因此一旦被投资者发现，则容易引起集体诉讼。

3责任形式差异

与世界上绝大多数国家一样，中美两国违反证券信息披露的法律责任都包括民事责任、行政责任和刑事责任三类，但是偏重各不相同。

我国偏重于行政责任，通常采用罚款的方式，比起虚假陈述动辄可募得上亿元的违规资金来说，几十万元的罚款，对于上市公司来说违规成本过低。刑罚也未实现其最严厉惩罚的功能，尽管《刑法》一百六十一条和《刑法修正案六》规定了违规披露、不披露重要信息罪，但是三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的刑罚显著低于其获利，自由刑在司法实践中更是适用得少之又少。在中国特有的社会现实下，地方政府跟公司有着千丝万缕的利益联系，上市公司往往是地方财政的重要来源，出于地方保护的目的，往往网开一面。

美国最常用是民事责任。毫无疑问，这是能最大程度上增加违规成本并切实保护投资者利益的责任形式。这也是中美两国对中小投资者利益的制度保护的最大差别之所在。通常情况下，美国股民一旦因为违规信息披露造成了损失，就立即提起集体诉讼主张民事赔偿。但是在我国民事赔偿却举步维艰。银广夏案件之后，证监会明确表示，股民可以提起民事诉讼。2002年1月开始，人民法院也的确开始正式受理虚假陈述的民事赔偿案件，但随后“最高院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，表明只受理个人诉讼和必要共同诉讼，且暂不受理因内幕交易、欺诈、操纵市场行为引发的民事诉讼。并规定，如果在虚假陈述揭露日或者更正日前已经卖出证券的，人民法院不认定虚假陈述与损害结果之间有因果关系。2003年最高院公布的《关于审理证券市场因虚假陈引发的民事赔偿案件的若干规定》，规定代表人诉讼制度适用于该类案件。另规定，必须经过证监会或其派出机构、财务部或其他行政机关处罚或法院判决的前置程序。”实践中还存在青岛市中级人民法院在对ST东方民事赔偿案立案时，将61位被告分为7组这样的增加诉讼难度的情况。以上种种基本上堵死了普通股民寻求民事救济的出路。

责任形式的差别直接决定了企业违规信息披露将承担的责任大小，进而决定了相应的法律法规对于企业的威慑力。中国概念股公司在信息披露方面所需承担的责任远远低于美国公司，造成了其有恃无恐的违规披露信息。

4技术要求上的差异

美国证券交易所（AME）在1982年采纳了“一体化信息披露系统”，要求上市公司在年报中必须编制符合标准化格式的数据材料。此外在20世纪80年代末建立的EDGAR（Electronic Data Gathering Analysis and Retrieval）系统也为促进信息披露作出了重要贡献。规定在NASDAQ和纽交所上市的公司，年报和中报统一通过SEC的EDGAR系统披露。当需要上市公司作出澄清的报告时，上市公司通过电子通道在30分钟内迅速报告，交易所通过信息传输系统迅速进行信息披露。这些美国旨在提高信息披露的及时性和高效性所拥有的技术我国暂时还不能与之相比。这种差距表面上表现为电子系统和标准化表格等工具的落后，但更深层次原因我国暂时还不能达到相应的监督管理和控制技术水平。如前所要求的30分钟公布，我们存在差距的症结不是我们无法提供30分钟公布的渠道，而是我们如何能监管是不是所有的需要30分钟公布的都予以公布，以及未公布的赋予怎样的后果。

正是由于相关技术的迟滞，直到今天我国的信息披露仍然停留在指定报刊或网站、相关部门备案、指定证券交易场所或经营场所置备这三种方式上，但是显然这早已不符合人们信息获取方式的发展趋势和未来方向，同时也不符合资本市场便捷性、高效性的要求。技术差异在客观上造成了信息披露的低质量。

尽管前文已经数次提到，但行文至此，必须予以强调，中国概念股信息披露违规导致集体诉讼的首要原因是中美政权制度差异造成的惯性违规，这样的论断首先肯定了中美政权制度上差异的存在，但是这并不是说美国的证券法律制度整体上优于中国的，尽管这种更优可能在局部存在，但是二者差异的关键不在于优劣，而在于国情。从这个角度来看二者又是统一的，因为都体现了法律制度与现实情况在不同程度上的契合。详言之，美国的证券法律制度多是应证券市场自身发展的需求而生，随着证券市场的成熟与完善而日趋成熟完善，所以这样的制度不论好坏，都是与该国国情相契合的。中国证券法律制度同中国证券市场一样晚进，主要选择了移植的路径，所以尽管选择性的吸收了当今世界最优良的证券法律制度，但本土化本来就不是一个一蹴而就的过程，因而在磨合期体现出了一定的超前或与客观现实的相异。但是必须要承认的是美国证券法律制度与国情的契合度要高于我国。将二者的差异作一个一言以蔽之的总结即是：中国证券法律制度的整体水平并不低于美国的相关规定，二者的差异体现的是国情的差异，二者共同体现了法律制度与国情的契合。

参考文献：

[1]朱崇实金融法教程[M].北京：法律出版社，2011

[2]徐国栋民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响[J].法学，2006（5）.

诉讼法的概念篇2

(一)学界对“诉讼时效”和“消灭时效”概念的质疑

目前仍然有许多学者对使用“诉讼时效”这一概念提出了质疑，主要有以下几个方面:(1)从历史沿革的角度分析清朝末年的《大清民律草案》引入了《日本民法典》关于“消灭时效”的概念后，到民国时期一直沿用了这一概念。我国是大陆法系国家，新中国成立后采用“诉讼时效”概念并不利于与源于罗马法的大陆法系一脉相承。(2)从概念对应的角度分析“消灭时效”与“取得时效”是相对应的，而“诉讼时效”确不能与“取得时效”呼应。(3)从程序法方面的角度分析民法是实体法，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题。另外，我国的程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题。因而采用“诉讼时效”的概念会遮盖了该制度是实体法的本质属性。(4)从发展的角度分析“消灭时效”更能体现当事人意思自治的原则，更能代表着意思自治的司法精神。而学界认为“诉讼时效”国家干预的色彩较消灭时效来说更浓厚一些。“消灭时效”一词来源于日本民法典的“消减时效”。历来法学界对于消灭时效一语争议颇多。争议的焦点多在于:认为消灭时效的届满，仅仅是债务人获得了拒绝给付的抗辩权。如台湾学者王泽鉴云:“消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。”所以，权利人的实体权利和诉权都不会因为时效的届满而消灭。而义务人因为时效的届满而获得了抗辩的权利，即可以拒绝履行其应履行的给付义务。可见，消灭时效并没有消灭权利、义务，却被名不副实的冠以了“消灭时效”之名。正如大陆学者陈卫佐所言:“‘消灭时效’只是一个差强人意的叫法而已。”

(二)笔者对适用“诉讼时效”概念的合理性分析

法学界对于究竟是采用“诉讼时效”还是“消灭时效”，一直以来存在着激烈的争论。虽然两个概念都存在着缺陷，但是笔者还是认为选择“诉讼时效”质这一概念更具合理性。具体原因如下:

(1)我国建国后法律制度仿效苏联，投入到了“社会主义法系”，看似脱离了大陆法系。但是，如果探究苏联民法的起源可知，苏联的民法它其实并没有真正摆脱过源于罗马法的大陆法系的深刻影响。所以，今天我们的“诉讼时效”制度，仍然是与大陆法系一脉相承的，只不过是增加了一个法律的移植环节，即我国清末、民国民法是衣钵德国的民法建立的，而新中国的民法是衣钵在以德国民法为基础的苏联民法上建立起来的。名称和移植途径的改变并不能掩盖其一脉相承的事实。

(2)由于有关法律规定的消灭时效与取得时效的期间不同，时效届满后有时并不产生相对应的“取得”的效果，不应该刻意的追求概念的互相对应，而忽略了现实中存在的“消灭”与“取得”概念衔接脱节的现象，反而衍生出许多棘手的后果。虽然主张采用“消灭时效”概念以求与“取得时效”概念相对应的初衷是美好的，但在实践中未必产生完美的结果。所以为了求对应，而刻意采用“消灭时效”的概念，并没有实际意义。

(3)大陆法系在立法上具有将法律区分为实体法与程序法的传统各国立法如德国、日本、法国等国及我国均将“诉讼时效”制度作为民法的一项重要制度列入总则部分，以彰显出该制度的实体法性质。但是《法国民法典》和《日本民法典》中对诉讼时效的相关规定，又或多或少的体现出了该制度的程序法性质。在英美法系，实体问题与程序问题的界限不是很明显，但英美法系在传统上一直将诉讼时效作为程序问题，除此以外，我国程序法性质的司法解释中也涉及到了诉讼时效问题，如最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”由此可见，诉讼时效实际上是一个存在双面性的问题，与消灭时效存在明显的差别，且诉讼时效在不同的法系中某一方面的特性会表现得更为明显一些;而且从我国的法律规定来看，实体法和程序法中均有诉讼时效的身影。因此笔者认为，采用“诉讼时效”这一概念更是淋漓尽致地体现了该制度所蕴含的实体法和程序法的双面性质。

笔者对民法诉讼时效概念认定的探析

诉讼法的概念篇3

关键词:

诉讼请求;民事法律关系;价值定位

在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一)民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②

(二)民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三)民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

［参考文献］

［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．

诉讼法的概念篇4

一、诉讼标的理论学说的简要回顾

最初，诉讼标的并不是诉讼法而是实体法上的概念，V讼标的即实体法上的请求权（实体法说，亦称旧说）。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，德国学者Hellwig首先从诉讼法的角度阐述诉讼标的。他认为，诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的诉讼主张，审判的对象就是关于诉讼上的权利或法律关系的主张，即诉讼标的（诉讼法说，亦称新说）。随后又产生了新实体法说等，其中的新说又分为一分肢说、二分肢说、三分肢说。这些学说并非先后继替，而是互相展开论战，始终并存。

给各种学说一个透视图就可以看到，无论哪种学说都是在原告的内容中寻找确定诉讼标的的基准。如果把原告的内容分解为“原因事实（生活事实）―法律依据（实体法上的请求权）―诉讼请求（诉的声明）”三个要素的话，旧说是以“实体法上的请求权”为诉讼标的的本质属性，新说则是取两头，或者以“生活事实―诉的声明”，或者单取“诉的声明”为诉讼标的的本质属性。而相对的诉讼标的说则主张，不同的诉讼类型、不同的诉讼阶段，分别可以灵活地在原因事实、请求权和诉的声明中选择作为诉讼标的的本质属性。这无疑导致概念的不同一。所以鲍尔（Fritz Baur）评论道，各家学说“其见解差异之大，谓其对于概念之说明有所贡献，倒不如谓其只有增加混乱。”

二、诉讼标的之再解读

为了便于研究诉讼标的，首先要明确诉是什么，关于诉的概念，中外民事诉讼法学理论上长期以来一直存有争议，目前仍没有形成统一看法。对于什么是诉，可以说是众说纷纭。有的说，诉是民事权利受到侵犯或发生争执时，要求法院予以保护的请求；有的说，诉是当事人要求法院用判决保护其私法上的利益的申请；有的说，诉是权利被侵害或将被侵害，请求法院为有利于自己判决的声明；有的说，诉是从司法上保护主观权利或法律秩序的手段；有的说，诉是要求法院为有利于自己判决的诉讼行为；有的说，诉就是诉讼程序或民事诉讼的统一形式；有的说，当事人请求和法院进行的审判活动合起来就是诉，如此等等。

无论哪种认识，都对诉是向法院提出保护权益的请求这一基本点能够达成一致。既然如此，诉的标的必然是向法院提出的请求，如果这一观点不成立，那么诉的意义将何在？在原告的请求被法院受理后该请求就变成诉，也就意味着进入了诉讼程序，那么进入诉讼程序的原告的请求，当然是诉讼标的，所以诉讼标的即诉，诉即诉讼标的，否则诉与诉讼标的是两个不同的概念将会造成自相矛盾，这不仅会给思维造成混乱，而且也对实践没有指导意义。

那种区分诉与诉讼标的观点，虽然对诉讼标的有所把握的准确，但是认识过于狭义，只局限于诉讼标的本身，而忽略了诉本身就是诉讼程序中的标的，在实践中诉的各要素均可能成为争议的标的，而狭义的诉讼标的只是终极意义上的争议之处，这种狭义的认识导致了对诉讼标的认识的百家争鸣，虽然是一种好的氛围，但也带来了思维的混乱与对实践指导的模糊。

三、诉讼标的之重构

（一）对诉讼标的既有理论学说的评价

不可否认，诉讼标的各种理论学说对于完善诉讼标的理论，以及对于实践的指导具有不可或缺的重要作用。积极之处不再赘述，本文重点探讨不足之处，无论旧实体法说，还是诉讼法说（新说）、新实体法说等，均忽视了诉这一前提，当事人既然在现实生活中遭遇了不满，权益受到了侵害，便要行使权利，故诉的每项内容、每段有意义的话语均可以成为争议的标的，而终极意义上的标的即原告的诉讼目的，可以简洁地概括为声明、请求或标的。如离婚案件中，分居时间是法官判断夫妻感情是否确已破裂的一项重要指标，对这一事实的审查判断是每一离婚案件的必经阶段，所以不能认为当事人的离婚声明是唯一标的，无视诉讼理由也是重要的诉讼标的的观点是难以成立的。

（二）诉讼标的的指归

千经万论，处处指归。无论各家学说如何研究诉讼标的理论，其目的无非是用于解决理论上的体系问题及实践中的操作问题。笔者认为，各家学说的争论均有一定的可取之处，但更多地囿于各自的环境、立场，而忽视了初心，即诉的本义是什么，诉本身即是标的，是当事人的争议之处，在初始意义诉与诉讼标的是同一的，无论实体法说认为是实体权利，还是程序说主张的程序上的声明，甚至是新实体法说认为各要素的拆分与组合，均是同一的。诉像是人的皮肤，勾勒出了一个人的整体面貌，而各个学说的不同分析、不同观点像是骨骼、肌肉、内脏等，是诉的内部要素的联系与区分，单纯地以诉的内部要素来以点概面地讨论诉是不可能的，就好像单纯地拿着一张骨髓X光片来说一个人长什么样、脾气性格如何，那也是不可能。我们要想认识与把握诉讼标的，首先要有上述认识，厘清思维，避免逻辑循环论证，避免再增设概念，空洞研究。

为此，笔者认为应当取消诉讼标的这一概念，只提倡诉这唯一概念，当然诉是有要素的，包括主体、主张、事实、理由（包括实体法上的，也可以包括程序法上的），至于何种要素会成为争议标的，则要因案而异，最关键的是无论以何种要素为争议标的，都要在诉这一属概念的统领下协调兼顾各个要素关系，不能单纯片面地强调某一要素。这样一来，不仅研究道路会清晰，而且实践操作也简便易行。

参考文献：

诉讼法的概念篇5

关键词:

环境污染;公益诉讼;法律问题研究

一、引言

开展我国的环境污染公益诉讼法律问题研究，解决我国的环境污染问题，首先应当完善我国的法律法规，从而使得我国的司法资源开展环境保护工作的过程中，也能够真正的做到有据可依。健全我国的环境污染公益诉讼制度，对于我国的环境问题给予足够的重视，进而促使我国在发展经济的同时，能够给予环境足够的保护，从而实现长久的、可持续的发展。

二、环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性

由于在发展经济的过程中，部分城市在利用自然资源时，没有做到资源的合理运用，因此各种环境问题也随之产生［1］。环境污染现象的出现，严重的干扰到了人们的生产生活顺利开展，甚至威胁到了人们的健康。因此进行国家和城市的可持续发展，需要给予环境问题以足够的重视，从而有效的保障社会和群众的公益。由此可知环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性不容忽视。

三、环境污染公益诉讼法律问题研究

具体内容研究公益诉讼的概念是相比较私益诉讼的概念提出的，公益诉讼所诉讼的现象，主要是危害社会公共利益的现象。公益诉讼的概念存在着广义公益诉讼概念和狭义公益诉讼两个概念。其中广义公益诉讼的概念指的是为了保证公共利益的完善性和有效性，国家机关以国家的名义，或者是个人以自身的名义提出的诉讼。而狭义的公益诉讼的概念仅仅是指国家机关以国家的名义开展诉讼，进行公共利益的保护和完善工作。环境污染公益诉讼的内容相对复杂，相对于其他的公益诉讼的内容，环境公益诉讼的内容还需要增添除了诉讼要求、诉讼对象、破坏的行为以及破坏行为所产生的后果之外的各项地域因素、人文因素以及地理因素等等。因此开展环境污染公益诉讼的工作难度相对更高。

四、环境污染公益诉讼法律的实施问题研究

开展环境污染公益诉讼法律的实施问题研究，根据环境污染公益诉讼的基本法律规章探究环境污染公益诉讼法律的具体实施方式，主要分为以下的几个方面:

(一)拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间

拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间［2］。由于环境污染公益诉讼法律的执行的根本目的，是保障公民所共同具有的权益。因此应当规定除去法律特殊的规定外，任何公民都具备有效的行使环境污染诉讼的法律权益。

(二)扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围

扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围，随着社会的不断进步和经济的不断发展，公民实行环境诉讼内容也越来越广泛。因此需要开展环境污染公益诉讼涵盖问题的扩张工作，从而保证任何的人为的、污染环境的行为，都能够通过环境污染公益诉讼被给予及时的制止。从而应当扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围，规定具有任何破坏环境行为的个人或者是集体，公民都可以对其进行诉讼，并且要求其承担相应的法律责任。

(三)完善和应用环境污染公益诉讼法律的内容

我国关于环境问题的法律法规的完善和应用的缺失，也是导致我国的环境问题较为严峻的主要因素之一。因此开展环境污染公益诉讼法律问题的研究，首先需要完善环境污染公益诉讼法律的内容［3］。开展宪法、环境保护法、水污染法等法律的应用和完善。并且制定专门的环境保护部门，对于地区进行定期的，环境污染问题核查。对于存在着破坏环境的个人或者企业，具有直接行使对其进行环境污染公益诉讼的权利。从而可以有效的保证环境污染公益诉讼法律的顺利实施。

五、结语

开展环境污染公益诉讼法律问题研究，首先应当明确环境污染公益诉讼法律问题研究的重要性，进而开展环境污染公益诉讼法律问题研究具体内容研究。探究环境污染公益诉讼法律的实施问题:拓展公民行使环境污染公益诉讼权的空间和扩大环境污染公益诉讼的涵盖范围以及完善和应用环境污染公益诉讼法律的内容。开展环境污染公益诉讼法律问题研究，给予我国环境保护问题以足够的重视，是我国进行可持续高速发展的关键所在。

参考文献：

［1］张方．公益诉讼原告资格研究［D］．河南大学，2013．

诉讼法的概念篇6

【正文】

“当事人”是一个使用十分普遍的概念。不仅学者使用，专业人员使用，社会各个方面的人都可能使用。一个使用如此普遍、如此广泛的概念，其含义应当是确定无疑的了。其实不然。这一概念，不仅各个国家理解不一样，一个国家不同历史时期的理解不一样，就是同一个国家、同一个历史时期，学者们的理解也不尽相同。比如，有些国家将被害人视为证人，有些国家则认为被害人是当事人。在我国法律上，原将被害人规定为当事人之外的诉讼参与人，1996年，《刑事诉讼法》修改后，又将被害人规定为当事人。再如，世界上很多国家都将公诉人视为当事人，只有德国等少数国家认为，公诉人是护法人，不是当事人（我国法律上也未将公诉人规定为当事人）。各国学者对当事人概念的理解是不统一的。比如，英国学者认为，当事人是“指他或他的权益与任何行为、契据或法律诉讼有关的那些人”。这个定义基本上是实体性的，因为，“他或他的权益”均处在实体中，故可称为“实体决定论”；前苏联学者认为，当事人“就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告一一被害人，以及民事被告”。这个定义又是程序性的，因为，控诉人、被告人、民事原告和被告，都是诉讼法律关系的主体，辩护人也处在诉讼之中，故可称为“程序决定论”。这两个定义，前者是从实体上理解，后者是从程序上理解，尽管这两种理解有一部分内容是重合的，但就整体而言二者并不能等同。我国法学界对当事人的理解，就更不统一了。有的学者认为，“刑事诉讼中的当事人是指对于刑事案件的产生、发展及终结有决定性影响，并与案件的结局有直接利害关系的人。”这是实体决定论；有的学者认为，“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人。”这是程序决定论；有的学者认为，“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位并同案件结局有直接利害关系的人。”这个定义包括实体决定论和程序决定论两方面的内容，故可称为“共同决定论”；更多的学者则认为，“我国刑事诉讼中的当事人，是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的诉讼参与人。”这个定义包括了三方面的内容：“与案件事实和诉讼结果有切身利害关系”、“在诉讼中处于控告或被控告地位”、“享有较大诉讼权利的诉讼参与人”，因此，这个定义应当称之为“三位一体论”。实体决定论、程序决定论、共同决定论、三位一体论，这是四种不同的定义。同一个概念，出现四种不同的定义，这反映出我国法学界在对当事人概念的理解上，分歧之巨大。那么，什么是当事人？当事人应当包括哪些人？被害人、公诉人究竟是不是当事人？这些问题都是必须认真研究的重大问题。

一、当事人不是诉讼参与人

“三位一体论”的基本特点就在于，它把当事人视为诉讼参与人，只不过这里的诉讼参与人是与案件—事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的人。显然，这种观点是把诉讼参与人划分为两个部分：第一部分是享有较大诉讼权利的人；第二部分是诉讼权利相对较小的人。当事人则是诉讼参与人中的第一部分，这样理解当事人是不符合实际的。

所谓诉讼参与人无非是指参与了诉讼的人。参与诉讼有一个前提，就是必须有诉讼存在。也就是说，诉讼已经开始了。如果不存在诉讼，或者说，诉讼还没有开始，会不会出现诉讼参与人呢？当然不会。这说明，诉讼参与人只是参与诉讼，他们对于诉讼的产生和存在并无影响。然而，“处于控告或被控告地位”的人就大不一样了。他们是诉讼的发动者，或者诉讼是因他而发动的。这两种人，在民事中就是原告和被告，在刑事中则为控诉人和被告人。这两种人同仅仅参与诉讼的诉讼参与人是有本质区别的，这个区别就在于，前者是诉讼产生和存在的决定者，后者则无论对于诉讼的产生还是对于诉讼的存在均无影响。那么，这两种人处于什么样的诉讼地位呢？他们的诉讼地位就是诉讼主体。将民事中的原告和被告、刑事中的控诉人和被告人均视为诉讼主体，这是我国学者的共识。这一共识，无疑是正确的。问题在于，学者们又将除公诉人之外的所有诉讼主体，包括民事中的原告和被告、刑事中的自诉人和被告人等，均看作诉讼参与人，这又是不符合实际的。诉讼由主体、客体、活动三大要素构成，这三大要素缺一不可，可见，诉讼主体是诉讼构成中不可缺少的要素，没有主体就没有诉讼。诉讼参与人则不同，他们虽也能在诉讼中起到一定的作用，但并不是诉讼构成中不可缺少的要素。这种情况决定，诉讼主体和诉讼参与人在诉讼中的角色不同、地位不同、作用不用、追求也不尽相同。有着如此众多不同点的两种人，怎么能合二而一呢？如果仅仅看到诉讼主体也在诉讼中，就把他们归并到诉讼参与人中，就把诉讼主体同诉讼参与人的界限抹杀了。诉讼主体同诉讼参与人的界限是不能抹杀的，因为这是两种主体：一种是诉讼主体；另一种是参与诉讼的主体，可以简称为“参诉主体”。这两种主体是各自独立的，谁也不包括谁。由此来看，三位一体说把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为诉讼参与人，是不能成立的。既然把诉讼主体视为诉讼参与人不能成立，那么，把当事人视为诉讼参与人就更没有道理了。因为，当事人在提讼或者被的情况下是可以成为诉讼主体的，然而，诉讼主体并不是诉讼参与人，当事人自然也不可能成为诉讼参与人。

学者们将当事人视为诉讼参与人还有一个重要原因，这就是我国法律上明文规定，当事人属于诉讼参与人。原《刑事诉讼法》第58条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第4项仍规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。这些规定框住了人们的思想，对学者们理解当事人的概念起到了误导的作用。学者们也正是囿于法律的规定，才对诉讼主体和诉讼参与人作出了反常的理解。比如，有的学者认为：“在刑事诉讼中，诉讼主体是侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人。在民事诉讼中，诉讼主体是人民法院、原告人和被告人。”诉讼参与人是“指侦查、检察、审判人员以外的其他参加诉讼的人员”，具体“指当事人、被害人及其人、法定人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员”。这样的理解既代表了我国诉讼法学界多数学者的观点，又符合我国法律的规定，但却是不合理的。因为，这样理解不仅把“诉讼主体”人为地肢解为两个部分：一为侦查机关、检察机关、人民法院；二为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也把“诉讼参与人”人为地肢解为两个部分：一为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人（即所谓当事人）；二为法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。同是诉讼主体，为什么一部分是诉讼参与人，另一部分则不是？同样，同是诉讼参与人，又为什么一部分能构成诉讼不可缺少的主体，另一部分则不能？上述观点的错误是把本质不同的两种主体，分别掺和到“诉讼主体”和“诉讼参与人”这两个概念之中了。

其实，这里涉及到了三种主体：一为司法主体，包括侦查机关、检察机关、审判机关；二为诉讼主体，包括公诉人、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。审判机关可以视为解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体同诉讼主体显然是有区别的；三为参诉主体，即诉讼参与人，包括诉讼主体之外一切参与诉讼的人。这三种主体是各自独立的，谁也不能包括谁。上述观点将公、检、法三个司法主体均包括在诉讼主体之中，显然是不合理的。诉讼以“”为始，公安机关处在诉讼之外，审判机关处于诉讼之上，他们都不是诉讼主体。其中的审判机关也只是解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体，本质上还是司法主体。因此，公、检、法三机关中，只有检察机关是双重主体，即他首先是司法主体，在提起公诉的情况下，又是诉讼主体。不过，由检察机关构成的诉讼主体同其他诉讼主体，尽管本质相同，但还是有区别的，这个区别在于：前者是诉讼中的国家主体；后者是一般的诉讼主体。由此来看，公、检、法三机关都是司法主体。司法主体是独立于诉讼主体之外的另一种主体。因此，公、检、法三机关除检察机关可以同时构成诉讼主体外，公安机关和人民法院都不是诉讼主体。应当明确，诉讼主体仅指诉讼中的双方，包括提讼的人和被的人。上述观点将公诉人之外的其他诉讼主体均归并在诉讼参与人中，同样是不合理的。如前所述，诉讼参与人就是参诉主体，他只是参与了诉讼而已。诉讼主体则是诉讼产生和存在的决定者。对诉讼的产生和存在起决定作用的诉讼主体，如何能归并到仅仅起参与作用的参诉主体之中呢？由此来看，上述观点无论是把司法主体归并到诉讼主体之中，还是把除公诉人之外的其他诉讼主体归并到参诉主体之中，都是不合理的。

司法主体、诉讼主体、参诉主体，这是三种不同的主体。司法主体是指行使国家司法权的机关，包括公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，包括公诉机关、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。参诉主体即诉讼参与人是指基于诉讼的不同需要而陆续参与到诉讼中来的人，具体包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。司法主体行使国家司法权，诉讼主体主要行使权和应诉权，参诉主体只行使参诉权。三种主体，界限分明，差别巨大。因此，上述观点将司法主体混同于诉讼主体、将部分诉讼主体混同于参诉主体，都是概念上的混淆，故不可取。划清这三种主体的界限后，就会看得更清楚：当事人只在提讼和被的情况下，可以成为诉讼主体，但不可能成为参诉主体，即不可能成为诉讼参与人。

二、当事人不等于诉讼主体

“三位一体论”除了把当事人视为诉讼参与人外，还把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为当事人。同样，“共同决定论”也将“处于原告人或者被告人的地位”的诉讼主体包含在当事人中。更有甚者，“程序决定论”所理解的当事人，就是指“自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”这样一些诉讼主体。不仅学者们理解的当事人是指诉讼主体，就连我国法律上关于“当事人”的规定，也是指诉讼主体。我国原《刑事诉讼法》第58条第2项规定：“‘当事人’是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这里的当事人全部指诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第2项规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这项规定的重大变化，就是它第一次把被害人视为当事人，但就其立法的总体思想来说，仍然是把当事人视为诉讼主体。因为，这里的被害人是指进入了诉讼程序的被害人，其实质就是自诉人，即公诉中的自诉人，这样的被害人同样是诉讼主体。由此来看，把当事人等同于诉讼主体是我国诉讼法学界多数学者的共识，这一共识同时得到了我国立法上的支持。但应明确指出：这样的共识是不符合实际的，是必须予以彻底抛弃的。

当事人并不等于诉讼主体。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，也就是学者们所讲的“处于控告或被控告地位”的机关和个人。诉讼主体是由诉讼法律关系产生的，诉讼引讼法律关系产生，诉讼法律关系同时决定诉讼双方的主体地位。可见，诉讼主体是同诉讼联系在一起的：有诉讼，才有诉讼主体；无诉讼，则无诉讼主体可言。然而，当事人的产生和存在却与诉讼无关，因为，当事人在诉讼产生前就已经产生并存在了。当事人同诉讼是什么关系呢？首先，当事人都享有诉权。诉权是“当事人请求的权利和权能”，包括“民事的、刑事的、行政的诉权”。“当事人的根据在于其所享有的诉权。”这些论述说明：无论处在刑事、民事或行政事务中，只要是当事人，都享有诉权，而诉权正是当事人向法院提讼的根据。其次，当事人享有诉权，但并不都行使诉权。如果当事人不行使诉权，就不会引发诉讼法律关系。只有当事人行使诉权，才会形成诉讼，才会引发诉讼法律关系。从这两点可以看出，当事人和诉讼之间有一座“桥梁”，这就是诉权，当事人和诉讼分处在这座桥梁的两边。当事人可以走过这座桥梁，去发动诉讼、影响诉讼，甚或掌控诉讼，但是，诉讼对当事人地位的产生和存在，却不产生任何影响。因为当事人的地位在走过这座桥梁前早已产生并存在了，而诉讼则是当事人走过这座桥梁后才发生的。过桥后才发生的诉讼，对于过桥前早已产生并存在的当事人地位，当然不会有任何影响。这就是当事人与诉讼的关系。

当事人走过“诉权”这座桥梁，向法院提讼的时候，就会身涉另一种法律关系，这就是诉讼法律关系。因为，任何向法院的活动，都会引发诉讼法律关系。诉讼法律关系又使当事人具有了另一种身份：原告和被告，或者自诉人和被告人。这里的原告和被告、自诉人和被告人都是诉讼主体，他们又都是由当事人构成的，这也许就是学者们将当事人等同于诉讼主体的基本原因吧。应当明确，把原告和被告、自诉人和被告人这样一些诉讼主体直接视为当事人，这是一种笼统的看法。这种看法的弊端就在于，它把当事人同诉讼法律关系之间的界限一笔抹杀了。诉讼法律关系可以造就诉讼主体，但不能造就当事人。因为，当事人在诉讼法律关系产生前早已产生并存在了。早已产生并存在的当事人同诉讼法律关系之间是有一条界限的，把这条界限抹杀后，就把当事人程序化了。这样以来，当事人就同诉讼主体一样，完全同诉讼联系在一起了，即：有诉讼，才有当事人；没有诉讼，就不可能有当事人。这显然是讲不通的。

诚然，诉讼主体中有一部分是由当事人构成的，但那只是具有双重地位的那一部分，即原来具有当事人地位，诉讼中又成了原告和被告或者自诉人和被告人，从而又获得了诉讼主体地位。况且，诉讼主体中还有一部分原本就不是当事人。比如，未成年人遭受侵害，由他的法定人提讼。在这种情况下，提讼的法定人就是人，就是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，没有提讼的款成年被害人并不是自诉人，因而也不是诉讼主体，但他是当事人。再如，按照《刑事诉讼法》第88条的规定，自诉案件的被害人丧失行为能力的，他的法定人和近亲属均有权提讼。如果是近亲属提讼，他当然是人，因而是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，自诉案件中，丧失行为能力的被害人没有提讼，他就不是自诉人，也不可能成为诉讼主体，但他却是当事人。从这两点可以看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念。因此，把当事人等同于诉讼主体是对不同概念的混淆，是不可取的。

不仅由提讼的法定人和近亲属构成的诉讼主体原本就不是当事人，就是一般的原告和被告或者自诉人和被告人也不一定都是由当事人构成的。民事诉讼法学中不是有“当事人更换”的理论吗？“当事人的更换，即在诉讼进行中，将不符合条件的当事人，换成符合条件的当事人”。这就是说，民事诉讼中有时会出现这样的情况：“作为原告的人，不是自己的民事权益受到侵犯，或者与别人发生争议的人；作为被告的人，不是侵犯原告民事权益，或与原告发生争议的人。”这样的人，如不被发现，一直由他们主导诉讼活动，就会形成由非当事人构成的单纯的诉讼主体。所谓单纯的诉讼主体是指，他仅仅是诉讼主体，在成为诉讼主体之前，并不具有当事人的资格。民事诉讼中的这些情况，在刑事诉讼中同样存在。刑事诉讼法学中并没有“当事人更换”的理论。但是，人和被告人不具有当事人资格的情况，还是时有发生的。例如，刑事自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼案件中的原告人，有时就不是遭受犯罪侵害的人，也不是法律授权的法定人和近亲属。这就会形成刑事诉讼中的个别自诉人和附带民事诉讼中的个别原告人原本不是当事人的情况。这种情况在刑事被告人中出现的机率更大。在刑事诉讼中，经常会有被错诉、错判而受到冤屈的人。这些人在诉讼中一直处于被告人的地位。既是被告人，他当然是诉讼主体，但他又不是当事人。可见，民事诉讼和刑事诉讼中，均会出现单纯的诉讼主体，这种情况再次说明，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，不可混为一谈。

把当事人等同于诉讼主体还有一个重大的问题就是：这样会作出“公诉人也是当事人”的错误结论。西方大多数国家都把公诉人视为当事人，也许就是因为把当事人等同于诉讼主体的缘故吧。我国法律上并没有把公诉人规定为当事人。学者们大多也不把公诉人视为当事人。然而，近年来，少数学者开始接受西方学者的观点，越来越多地将公诉人视为当事人。比如，有的学者认为，“提起指控的公诉机关实际上就是国家当事人，亦即诉讼实质意义上的当事人一方，只不过不是一般意义上的当事人而已”。有的学者还说：“在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的当事人”。[12]这些看法都是没有根据的。当事人是在诉讼法律关系产生前就已产生并存在的，公诉人提讼前就是一名司法工作者，这样的司法工作者并没有身涉其他法律关系，怎么会具有当事人的法律地位呢？西方国家之所以把公诉人视为当事人，无非是依循这样的思维：公诉人提起了诉讼，他就是诉讼主体；诉讼主体都是当事人；所以，公诉人也是当事人。然而，这样的思维并不严密。从上面的分析可以看出，诉讼主体并不都是当事人。只有一部分诉讼主体在提讼前就具有当事人的地位，而另一部分则是单纯的诉讼主体，即在提讼前并不具有当事人的资格。公诉人提讼前也不具有当事人的资格，因此，公诉人也是单纯的诉讼主体。如前所述，单纯的诉讼主体就是由非当事人构成的诉讼主体，公诉人这个诉讼主体就是刑事诉讼中的国家主体，他不是当事人，但公诉案件中的被害人却是当事人。从这里可以更进一步看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，必须加以区分。

以上论证充分证明，当事人并不等同于诉讼主体。把当事人等同于诉讼主体会产生三大错误：第一，会把公诉人和由法定人、近亲属构成的人均包括在当事人以内，也会把混入原告和被告、自诉人和被告人中的其他单纯的诉讼主体包括在当事人以内，而这些人均不是当事人；第二，会把公诉案件中的被害人、未成年的被害人、自诉案件中丧失行为能力的被害人均排除在当事人以外，甚至会把刑事、民事中，众多未向法院的案件中的两方主体也都排除在当事人以外，而他们都是地地道道的当事人；第三，会把当事人这种法律地位存在的时间，限制在诉讼期间，且仅限于一审期间，即当事人的地位始于诉讼开始，终于一审结束。这样就会产生众多问题，比如，自诉人提讼前他是不是当事人？一审结束后，自诉人如果不服，提起上诉，他的诉讼身份就变成上诉人，这样的上诉人是不是当事人？二审终结后，如果上诉人仍不服，他又会变成申诉人，这样的申诉人是不是当事人？显然，把当事人存在的时间限制在一审期间，是不符合实际的。由这三点就可以肯定，把当事人等同于诉讼主体是不科学的。因此，上述学者提出的“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”：“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位”的人；刑事诉讼中的当事人，是指“在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利”的人；这样一些观点，均不可取。

三、当事人是实体法律关系的主体

当事人不是诉讼参与人，也不等于诉讼主体。那么，谁是当事人呢？从上面的分析我们应当首先肯定，被害人是当事人。如前所述，公诉案件中的被害人是当事人，自诉案件中未成年的被害人和丧失行为能力的被害人，也都是当事人。其他自诉案件的当事人，学者们认为是“自诉人和被告人”。其实，学者们将自诉人视为当事人，实质上还是把被害人看作当事人。因为，自诉人提讼前就是被害人。由此来看，无论是公诉案件中的被害人还是自诉案件中的被害人，只要是遭受犯罪侵害的人，就都是当事人。我国原《刑事诉讼法》规定的当事人，指的全部是诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》规定的当事人中增加了被害人，这是一项重大的变化。正是这项变化，使我国《刑事诉讼法》关于当事人的规定中第一次出现了亮点。因为我国前后两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有将被害人视为当事人这一点内容是科学的、可取的，除此之外的所有内容都把当事人程序化了，因而统统不可取。《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼中的原告人和被告人”，都是程序化的内容，因为这几个概念反映的都是诉讼法律关系。在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”这个概念反映的不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。实体发生在前，诉讼发生在后。当事人就是在诉讼发生前早已产生并存在的一种法律地位。因此，诉讼法律关系不可能造就当事人，只有实体法律关系才能造就当事人。这些情况使我们有理由相信，在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”三个字是唯一的亮点。

诚然，《刑事诉讼法》规定的被害人，仅指公诉案件中进入诉讼程序的被害人。这样的规定从总体上说，仍然属于程序化的内容。尽管如此，《刑事诉讼法》将反映了实体法律关系的被害人直接视为当事人，这无疑是我国立法上的一大进步。这一规定的意义在于，它部分地确立了被害人的本来地位，这对维护被害人的合法权益具有重大作用。这一规定还有更大的意义，这就是：它为人们正确认识当事人铺平了道路。虽然《刑事诉讼法》将被害人限定在公诉以内，但是，“被害人”这个概念本身固有的内涵却是统一的、不可分割的。所谓被害人就指一切遭受犯罪侵害的人，包括公诉案件中遭受犯罪侵害的人，也包括自诉案件中遭受犯罪侵害的人。特别是“被害人”这个概念反映的是实体法律关系，因为，被害人总是处在刑事案件之中，即处在案件实体之中，它同处在诉讼之中，反映诉讼法律关系的“自诉人”、“被告人”这样一些概念有明显的区别。正是“被害人”概念的实体性质，第一次把人们对当事人的视线由程序引向实体。当事人的概念不是程序性的，程序不能造就当事人，当事人却可以造就程序。如果赋予“当事人”程序性质，就会得出“有程序才有当事人，没有程序就没有当事人”的结论。这样就把事理弄颠倒了。实际情况是，“有当事人才有诉权，有诉权才能提讼”。显然，当事人是在诉讼前就已产生并存在的一种法律地位。诉讼前有什么呢？就有案件。当事人就处在案件之中，而案件就是实体。因此，“当事人”这一概念是实体性的，它反映的是实体法律关系。被害人的情况正是这样，他就在案件之中，所涉及的也是实体法律关系。由此来看，《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人是正确的，只是作为当事人的被害人，不应以参加公诉为限，而应当包括一切遭受犯罪侵害的人。

我们首先肯定被害人是当事人，这包括公诉案件中的被害人，也包括自诉案件中的被害人。被害人均在刑事案件之中。任何案件都由实体法调整。因此，刑事案件一经发生就会引发实体法律关系。实体法律关系是关乎公民固有权益的法律关系，被害人就是实体法律关系的一方主体。那么，与被害人相对的，实体法律关系的另一方主体是谁呢？可以肯定，另一方主体不是被告人。因为，被告人不在实体中。或者说，实体中没有被告人。与被害人相对的另一方主体只能是侵害人。侵害人和被害人，这就是实体法律关系的两方主体。既然被害人是当事人，与被害人相对的侵害人也应当是当事人。其实，当事人就是实体法律关系的两方主体。可见，决定侵害人和被害人当事人地位的，不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。

把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人是完全科学的。任何犯罪行为都会引发实体法律关系。只要有被害人存在，侵害人和被害人就是实体法律关系的两方主体，也就是刑事案件的双方当事人。当事人都享有诉权。如果被害人不行使其诉权，他们就是非诉讼案件中的当事人。在这种情况下，诉讼没有发生，但当事人依然存在。如果被害人提讼，就会引发诉讼法律关系，侵害人和被害人也会获得另一种身份。在这种情况下，他们都具有双重身份，即：一方既是被害人，又是自诉人；另一方既是侵害人，又是被告人。一审结束后，任何一方不服，提起上诉，他们的诉讼身份就变成上诉人和被上诉人。二审结束后，任何一方不服，提起申诉，他们的诉讼身份又变成申诉人和被申诉人。尽管侵害人和被害人的诉讼身份不断地变化，他们的当事人地位却不发生任何变化。这是为什么呢？因为，自诉人、上诉人、申诉人都是程序中的身份，当事人是实体中的地位，程序可以改变程序，但不能改变实体。因此，无论程序中的身份如何变化，实体中的当事人地位却一直不变。刑事诉讼，可能由被害人提起（自诉）。可能由未成年人的法定人提起（授权），可能由丧失行为能力的被害人的近亲属提起（授权），也可能由检察机关提起（公诉）。诉讼无论由谁提起，也无论怎样提起，都改变不了被害人（包括自诉案件的被害人、未成年的被害人、丧失行为能力的被害人、公诉案件的被害人）和侵害人的当事人地位。因为，程序不能改变实体。从这里可以看出，只有把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人，才能把刑事中的一切法律关系统统理顺。相反，按照原《刑事诉讼法》第58条第2项的规定，刑事中的当事人就指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这样理解当事人，就把实体法律关系和诉讼法律关系这样两种性质不同的法律关系，人为地捆绑在一起，从而在法律关系问题上，造成“剪不断，理还乱”的混乱局面。自诉人、被告人均是诉讼法律关系中的角色，且仅存在于一审期间。把自诉人、被告人视为当事人就意味着，当事人只是一审期间的法律地位，一审以外，没有当事人。这显然是讲不通的。既然当事人就是自诉人和被告人，那么，提讼前的侵害人和被害人是什么？一审后的侵害人和被害人又是什么？如果他们是当事人，为何不包括在“当事人”这一概念的内涵和外延之中？如果他们不是当事人，他们为何能享有诉权？为何有权、有权上诉、有权申诉？更大的问题还在于，自诉人和被告人都是程序决定的。程序是由实体派生出来的。有实体，才有可能派生出程序。具有派生性质的程序，怎么能决定当事人的地位？它靠什么来决定当事人的地位？这些问题，都是无法回答的。

《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人为人们正确认识当事人开了先河。然而，近年来，有些学者却对《刑事诉讼法》的这一规定提出了质疑，认为“被害人作为公诉案件当事人有悖于法理”。应该说，这样的质疑是缺乏根据的。公诉案件中只要有被害人，他就是实体法律关系的一方主体，也就是案件的一方主体。属于案件一方主体的被害人，如果不“作为公诉案件当事人”的话，那么，这样的公诉案件的双方当事人都指谁呢？可以肯定地说，“当事人”正是被害人本来的法律地位。《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人正是反映了被害人本来的法律地位，也就是反映了客观实际，这怎么会“有悖于法理”呢？所谓法理，无非是客观实际的反映。如果“被害人作为公诉案件当事人”果真被哪项“法理”所不容，就说明，这样的“法理”是违背客观实际的，那就不是要改变被害人的当事人地位，而是要改变违背了客观实际的“法理”。可见，“有悖法理”说是不能成立的。

上述学者虽质疑被害人做“公诉案件当事人”，但在整个论述中，讲的却是“诉讼当事人”。这就提出了两个概念：其一为“案件当事人”；其二为“诉讼当事人”。“诉讼当事人”几乎成了中外诉讼法学中通用的概念。笔者在上世纪八十年代也曾使用过这一概念。但要指出，这一概念是错误的，使用它也是没有必要的。诚然，诉讼中确有当事人。然而，诉讼中所说的当事人，指的还是案件实体中的当事人。诉讼并没有产生新的当事人。诉讼也不可能产生新的当事人。既没有新的当事人产生，提出并使用“诉讼当事人”这一概念，就不仅是多余的，而且是有害的。上述学者虽使用了“案件当事人”和“诉讼当事人”这样两个概念，但他并没有把它们看作两种当事人。民事诉讼法学中，有些学者将当事人明确地划分为“实体意义上的当事人”和“程序意义上的当事人”，认为实体意义上的当事人“以是否与案件审理结果有利害关系和是否客观上或实际上存在权利义务来判断”，程序意义上的当事人是指“形式上是否向法院提讼请求和请求人在主观上以谁为相对人”。这就把当事人明确地分成了两种。这样的划分是没有根据的。无论刑事或民事，当事人都在案件实体之中。刑事中的当事人就是侵害人和被害人。民事中的当事人就是侵权人和被侵权人。因此，对于当事人，只能从实体意义上理解，不能从程序意义上理解。

所谓程序意义上的当事人，指的是提讼的人和被的人，也就是指诉讼中的两方主体。民事诉讼中有哪些主体呢？首先是原告和被告。这是民事诉讼中最基本的主体。其次是由法定人和特别授权的委托人构成的人。“法定人和指定人尽管不能以自己的名义实施诉讼行为，但是在诉讼过程中他们享有同被的当事人基本相同的诉讼权利，其实施的诉讼行为能够左右民事诉讼程序的发生、变更和消亡，因此，既是民事诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。”再次是检察官。按照《民事诉讼法》第185条的规定，检察机关有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉。检察机关提出抗诉后，提起抗诉的检察官就是抗诉人，就构成民事诉讼主体，即民事诉讼中的国家主体。原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，这些就是民事中的诉讼主体。能不能把民事诉讼主体看作程序意义上的当事人呢？肯定不能。把实体中的两方主体看作实体意义上的当事人，又把诉讼中的两方主体看作程序意义上的当事人，这是对当事人概念的人为肢解。这样理解，必然会破坏当事人概念的统一性。当事人概念是统一的，不可能既指实体中的两方主体，又指诉讼中的两方主体。由此来看，提出“程序意义上的当事人”，不仅破坏了当事人概念的统一性，也破坏了当事人理论的科学基础，给当事人理论造成了混乱。

刑事诉讼法学中并没有两种当事人的划分。但是，对于当事人的概念，从实体和程序两方面理解，还是许多人的共识。因此，许多学者都把“在诉讼中处于控告或被控告地位”的人视为当事人。刑事诉讼中处于控告或被控告地位的人都有哪些呢？首先是原《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这是自诉中最基本的两方主体。其次是由法定人和近亲属构成的人。再次是公诉人。公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，这些就是刑事诉讼中处于控告和被控告地位的人，也就是刑事诉讼中的两方主体。能不能把刑事诉讼中的两方主体看作当事人呢？同样不能。无论民事诉讼的两方主体，还是刑事诉讼的两方主体，都不能称之为当事人。那么，他们是什么人呢？为概括一切诉讼中两方主体的共同本质，需要创造一个新词：“当诉人”。民事诉讼中的原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，都是当诉人。刑事诉讼中的公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，也都是当诉人。如同“程序”与“实体”是两个既有联系，又有区别的概念一样，“当诉人”与“当事人”也是两个既有联系，又有区别的概念。当事人是身当其事的人。所谓其事就指案件实体这个事。可见，当事人始终是指案件的两方主体，也就是指实体法律关系的两方主体。当诉人是身当其诉的人。所谓其诉就是指刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；在刑事诉讼中，就是指公诉、自诉和附带民事诉讼。显然，当诉人也始终是指一切诉讼的两方主体。

提出“当诉人”的概念，检察官在诉讼中的法律地位就明确了。西方国家，除德国以外，大多把检察官视为当事人。我国也有越来越多的学者认为，检察官是当事人。这些看法都是不符合实际的。检察机关在刑事中提起公诉，检察官就是公诉人；在民事中提起抗诉，检察官就是抗诉人。公诉人、抗诉人都是当诉人，即刑事诉讼和民事诉讼中的国家当诉人。国家当诉人，这就是检察官在诉讼中的法律地位。提出“当诉人”的概念，民事诉讼法学中关于两种当事人的划分就没有立足之地了。因为，当事人只能从实体意义上理解，所谓程序意义上的当事人，就是当诉人。提出“当诉人”的概念，当事人的概念也更加明确了。刑事诉讼中，提讼的法定人和亲近属，都是人。人就是诉讼主体，就是当诉人，但不是当事人。由法定人和亲近属的案件中的未成年被害人和丧失行为能力的被害人，才是当事人。民事诉讼中，提讼的法定人和特别授权的委托人，都是人。这样的人也是诉讼主体，也是当诉人，但不是当事人。被法定人和特别授权的委托人的被侵权人，才是当事人。至于刑事中的自诉人和被告人、民事中的原告和被告，这些都是诉讼中的身份，因而，他们都是诉讼主体，都是当诉人，只是他们在实体中，又都是当事人，即他们均具有双重地位。从这些论述可以看出，提出“当诉人”的概念，就把实体法律关系和诉讼法律关系，从根本上理顺了。

刑事中还有一个当诉人，就是“被害人”。《刑事诉讼法》规定的被害人，实际指的是进入公诉程序的被害人。“被害人”是实体中的身份，他在实体中的地位是当事人。进入诉讼程序后，他必然会获得与其实体地位相适应的身份和地位，这样的身份仍然是自诉人，这样的地位也仍然是当诉人。上述学者虽说是质疑公诉案件中被害人的当事人地位，但实际上所质疑的是公诉案件中被害人的“诉讼当事人”地位。所谓诉讼当事人实质上就是当诉人。因此，这位学者真正质疑的是公诉案件中的被害人在诉讼中的当诉人地位。应该说，公诉案件中的被害人在诉讼中如何“当诉”，确是一个值得研究的重大问题。诚然，公诉案件中的被害人是当事人。既是当事人，他当然享有诉权。公诉案件中被害人的诉权，任何一条法律都没有剥夺，也不能剥夺。但是，《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。这条规定确立了检察机关的国家公诉权。国家公诉权的行使，必然会制约公诉案件中被害人自诉权的行使。这种制约是自然形成的，它不同于法律上的剥夺，也不同于法律上的限制。因此，公诉案件中的被害人只要参加诉讼，他就是自诉人。既是自诉人，就是诉讼主体。既是诉讼主体，就是当诉人。不过，公诉案件中的被害人，作为当诉人，只能身当自诉，不能身当公诉。由于国家公诉权对公民的自诉权形成制约，因此，由公诉案件中被害人构成的当诉人在身当自诉的活动中必须坚持以不影响国家公诉权的行使为限，这应当是公诉中处理国家公诉权和公民自诉权相互关系的一项基本原则。按照这一原则，公诉案件中被害人的自诉权，一般应通过检察机关的国家公诉权去实现。笔者曾经打过这样一个比方：“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。在这种情况下，公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”这就是说，被害人基于诉权而提出的各种请求，一般都应通过检察机关去寻求实现。检察机关对于被害人提出的各种请求，都应当认真研究、慎重对待，因为，这是关乎被害人行使诉权的重大问题。因此，只要被害人的请求不违反法律、不与公诉权发生冲突，检察机关就应当加以吸收，并融入公诉之中，借以帮助被害人实现其诉权。由此来看，公诉案件中的被害人参加诉讼后，尽管他同自诉案件中的被害人一样，也是自诉人，也具有诉讼主体地位，即具有当诉人地位，但他们还是有区别的。这个区别就在于：自诉案件中的被害人可以构成独立的诉讼主体，成为独立的当诉人，而公诉案件中的被害人只能构成受制于诉讼中国家主体的特殊诉讼主体，也只能成为受制于国家当诉人的特殊当诉人，这就是公诉案件中被害人在诉讼中的法律地位。

应当明确，被害人的自诉权受公诉权制约是相对的，在一定的情况下，被害人就可以独立行使其诉权。比如，被害人的回避申请权就可以独立行使。被害人有权对案件事实提出不同于检察机关的意见，对于被告人的处理，也有权提出自己的意见。在法庭审理中，被害人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问，并有权申请通知新的证人到庭，有权调取新的物证，有权申请重新鉴定或者勘验。案件发生后，检察机关不，或者检察机关审查后决定不，被害人均有权直接向法院。一审结束后，检察机关不抗诉，被害人能否上诉，也应当认真研究。总之，凡被害人享有的诉权，均应有切实可行的实现途径。可见，公诉案件中被害人无论在实体中的当事人地位，还是在诉讼中的当诉人地位，均是无可置疑的。

综上所述，当事人不是诉讼参与人，当事人也不等于诉讼主体。当事人处在实体法律关系中，他构成实体法律关系的两方主体。在刑事中，当事人就指侵害人和被害人。笔者曾在《刑事诉讼法》修改前建议将原《刑事诉讼法》第58条关于当事人的规定修改为：“当事人是指刑事案件中的侵害人和被害人。当事人都享有诉权。”时过12年，笔者仍然认为，这一建议是正确的。据此，笔者再次向全国人大常委会建议，在适当的时候，对现行《刑事诉讼法》第82条关于当事人和诉讼参与人的内容，作如下修改：

1.“当事人”是指刑事案件的侵害人和被害人。当事人均享有诉权；

2.“当诉人”即诉讼主体，是指公诉人、自诉人、法律授权的人、被告人以及附带民事诉讼的原告人和被告人；

3.“诉讼参与人”是指诉讼主体以外，一切参与诉讼的人，包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

【注释】

[1]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988版，第675页。

[2][苏]M·A·切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第53页。

诉讼法的概念篇7

一、本体论—恶意诉讼的本体分析

（一）“恶意诉讼”词源的由来

“恶意诉讼”作为一种社会现象首先出现在何处大概是难以考据的，即便是在大家普遍认为“和为贵”的传统中国，也不乏恶意诉讼现象，当然，中国法制史对这种现象不是用“恶意诉讼”这一语汇进行概括的，且古汉语中对这类现象的描述更偏向于是一种刑法上的罪名，在古汉语文字记载中，“诬”、“诬告”是这类现象的代名词。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》中有这样的记载：“当耐为司寇，而以耐隶臣诬人，为隶臣。” [2] [2]《宋刑统》有条文规定：“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法。” [3] [3]

在早期西方世界，罗马法中也规定有“恶意诉讼”的影子。查士丁尼《法学阶梯》中4·6篇24、25分别有规定：“某人在起诉中夸大债务数字，以至执达员，即诉讼案件的执行人，据此收取更大的费用，有此情形时，被告得就其所受损害，请求原告以三倍之数偿还”；“关于行贿使他人进行或放弃毫无理由的争讼”，受害者可以“请求给付四倍的诉讼。”4·16篇有这样的描述：“制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼……” [4] [4]可见，罗马法已经注意到“恶意诉讼”这种现象，并且对其规制进行了努力。同样，罗马法对“恶意诉讼”现象进行描述的词语也不是“恶意诉讼”。

现代各国的法律大都对恶意诉讼现象表示了关注，但是在用词、概念上有所差别。 [5] [5]“恶意诉讼”作为一个词语直接出现的情形是在《葡萄牙民事诉讼法典》中，其第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿。”深受葡萄牙影响的我国澳门地区的《澳门民事诉讼法典》对恶意诉讼行为作了更为具体的规定。 [6] [6]在研究中被我国学者引用最多的《美国侵权法重述》中对恶意诉讼的规定最为系统，它使用的概念是“misuse of legal procedure”，学者多翻译为滥用法律诉讼，《重述》中规定了三种具体形式：恶意刑事诉讼（malicious prosecution）、恶意民事诉讼（wrongful civil proceeding）和滥用程序（abuse of process）。 [7] [7]这是世界上少有的对恶意诉讼作详细规定的实体法。我国法律层面也有对恶意诉讼现象的关注，但这种关注还沿袭着数千年的传统，着眼于刑事方面，我国《刑法》第一百三十八条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分……”亦即诬告陷害罪。而民事上在实体和程序两方面对恶意诉讼的关注都还停留在研究层面，尚未上升到国家法律层面，在这一层面也还没有恶意诉讼这一用词。

（二）恶意诉讼的概念

广义上的恶意诉讼就像《美国侵权行为法重述》规定的那样，包括刑事和民事两个层面上的范畴。本文所要研究的恶意诉讼不包括刑事法范畴的“诬告陷害” [8] [8]，因而文中的恶意诉讼是狭义的概念。目前理论上对于恶意诉讼并没有明确一致的概念，国外法学理论多数没有对恶意诉讼下明确的定义，有的只是诸如滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈之类的与恶意诉讼相类似的概念 [9] [9]即便在国内，对恶意诉讼所下的概念也各不一样。笔者注意到，已有的关于恶意诉讼的概念大致有两种方向，一种是不仅强调行为人的主观恶意，还强调相对人因为行为人的诉讼遭受损失的结果，如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第180条所下的定义是故意以他人受到损害为目的，无事实依据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为，而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件。汤维建教授就认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。 [10] [10]类似的还有学者认为，恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。 [11] [11]

笔者赞成后一种方向，即不应把相对人遭受实际损失作为恶意诉讼的必需要件。因为并不是所有的恶意诉讼行为人侵害他人的目的最后都能够实现，有的恶意诉讼行为在走完大部分诉讼程序之后，法院查清了事实而驳回行为人的不当请求，相对人并没有遭受实际损失，在这种情况下，如果仅仅因为相对人没有遭受实际损失就否认这类行为为恶意诉讼行为，显然是不当的。恶意诉讼行为概念的构建直接关系到对其进行规制的效果的好坏，如果这样构建恶意诉讼的概念，那么实践中相当一部分的恶意诉讼行为就不能成为规制的对象，因恶意诉讼行为而浪费的司法资源也就真正成了牺牲。另外，行为人因为主观上的重大过失而提起不合理的诉讼不应当归入恶意诉讼的范畴。过失是指行为人对自己的行为的结果应当预见而没有预见或虽然已经预见却轻信能够避免。行为人主观上并没有伤害他人的目的。且从功利角度讲，目前在我国不宜将恶意诉讼的范围定的过宽。

由此，笔者打算给恶意诉讼行为构建这样的概念：恶意诉讼行为是行为人为谋求不当利益或意图使得他人受到损害，出于故意，向法院提起无根据之诉的诉讼行为。

二、决定论—恶意诉讼存在的客观因素

（一）恶意诉讼存在的社会因素

1、竞争的客观性

资源的稀缺带来人与人之间的竞争，这种竞争在从人类开始进化的时候就开始存在了。人类的祖先正是在竞争中不断地学习、成长起来的。进入文明社会以后，对资源的争夺仍是不可避免的，并且超出了原先的仅仅局限于食物、配偶等生理方面的基本需求，扩展到对稀有地位、权力等等更多社会化层面上的争夺。为了在竞争中取得优势，具有思维能力的人类会使用种种手段，侵权性的行为则是最为直接而具有侵略性的手段，其手法也是多种多样。专司解决社会主体冲突的诉讼，从其诞生之初，就一直是某些人竞争应用的手段，成为侵犯他人的工具，这就是恶意诉讼。

2、现代生活的复杂性

今天，社会行业间分工高度细致，社会运作方式高度专业化，这实际标示着我们社会生活的高度复杂化，在这样的社会中，人们很多时候只能借助于各个行业的专家意见进行判断，侵权手段也变的更加隐蔽而难以识别，有的表面上看去极其合法合理。对诉讼行为识别的高度专业性以及行使诉权的正当性使得有些想侵犯他人的人选择恶意诉讼。高度分工带来法律知识资源掌握的不平衡。掌握资源较少的社会主体在民商事活动中缺乏必要的防范意识，也给了恶意诉讼行为人可乘之机。

3、社会对诉讼的宽容性

现代社会人们对诉讼行为的宽容是恶意诉讼存在的避风港。在我国，越来越多的人倾向于以诉讼来维护权益，大众化的观点对日益增多的诉讼是持积极态度的，官方观点有时将其上升到民众法治观念增强这样的高度。在这样的大背景下，“一元钱”之类的诉讼往往迎来很多人的赞许。 [12] [12]这种对诉讼行为的社会性的宽容也正是恶意诉讼存在的温暖港湾。

（二）司法上的因素

1、纠纷解决机制的变化

纠纷的解决方式有多种，但是终局性、强制性的解决机制只能是司法上的。司法在解决纠纷方面的权威垄断使得人们在纠纷随时可能发生的现代社会中，不得不对其格外注意。司法解决纠纷的终局性、强制性使得在司法程序中失利的人会承受具有强制性的不利后果，相对应的在司法程序中取得优势地位的人会得到有强制保障的利益。对这种利益的渴望使得一些人可能提起没有正当依据的恶意诉讼。

诉讼法的概念篇8

中图分类号：D926 文献标识码：A

随着司法体制改革的深入，民事诉讼模式与民事检察监督模式转变成为被广泛探讨的话题。尤其是民事检察监督模式，在民事诉讼领域还是一个较为新颖的概念。目前，检察机关对民事诉讼行为监督的广度与深度不断提升，民事检察监督越来越受到社会各界的普遍认可与重视。因此，继续按照司法体制改革的总体部署，不断加快民事检察向诉权监督模式转变就显得极为必要。

一、民事诉讼模式与民事检察监督模式

相对于民事检察监督模式而言，民事诉讼模式是一个相对容易理解，也是民事诉讼法研究领域的核心概念。民事诉讼模式主要是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示，即法院与当事人在诉讼中的相互关系。这种相互关系实际反映的是审判权与诉权的配置关系，不同的公权力与私权利关系体现出了不同民事诉讼模式的基本特征。基于此点，民事诉讼法领域划分出两种主要的民事诉讼模式，即职权主义模式与当事人主义模式。在职权主义模式下，审判权占据民事诉讼活动中的主导地位，法院在诉讼程序中起引导与决定性作用。与之相反，在当事人主义模式下，诉权占据主导地位，在诉讼程序中当事人的请求权与选择权成为推动诉讼程序进行的更为重要的因素。

民事检察监督模式概念类似于民事诉讼模式概念，也是在审判权和诉权这对公权力与私权利博弈中产生的概念。但民事检察监督模式概念又有其特殊性。我国是实行民事抗诉制度的少数国家之一，一定意义上可以认为，对生效判决进行再审性质的检察监督，在我国具有独创性。因此对民事检察监督模式的研究，并不具备国际视角与比较法意义，乃是对于我国现行民事检察监督体系范围内的探索。此外，由于我国的民事诉讼模式一直以来都由职权主义模式占据主导地位，民事检察监督也处在对审判权为主的监督模式上。诉权监督模式的概念是相对于传统民事检察监督模式产生的。与传统民事检察监督工作相比，近年来民行检察部门越来越多地对当事人诉讼行为进行规制与监督。这也是诉权监督模式产生的实践基础。

二、民事检察诉权监督模式转变的必然性

1、诉权监督模式转变是诉讼模式转变的必然结果。从我国民事诉讼模式传统来看，新中国成立以后，我国借鉴前苏联立法经验采纳了职权主义（也是接受大陆法系的结果）模式。尤其因为我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，司法完全按照行政的模式建立和运作，从而在原有的大陆法系职权主义基础上形成了一种超职权主义的诉讼模式。而从1992年民事诉讼法正式颁布，到后来的法院审判方式改革，以及近年来新一轮司法体制改革下对民事诉讼法的多次修订，我国的民事诉讼模式已经逐步向英美法系的当事人主义转变。随着这种审判方式改革的深入，当事人的诉权不断强化，与之对应法院的审判权不断弱化。在这种新的诉讼模式下，当事人的诉权日益成为超越于审判权的程序主导因素。与此相适应，诉权的平衡保障以及诉权的善意行使便成为诉讼中日益突出的关键问题，这直接关乎程序本身的正义性和诉讼结果的正义性。在民事诉讼模式作出如此转变的背景下，民事检察监督模式也应做出相应调整，这也是民行检察部门顺应司法体制改革，尤其是对新民事诉讼法作出应对的必然要求。其调整的方向就是向诉权监督模式转变。

2、诉权监督模式转变是检察机关宪法定位的必然内涵。检察机关是宪法赋予的法律监督机关。在民事审判活动中，检察机关也应当全面行使法律监督权。新民事诉讼法第二十四条对检察机关民事法律监督范围作出修订，从以往的对民事审判活动的监督，转变为对民事诉讼活动整体的监督。这进一步明确了检察机关法律监督的宪法定位，要求检察院不仅要对人民法院的审判活动实施法律监督，也要对民事诉讼活动中诉权的行使进行监督。诉权监督模式的转变顺应了新民事诉讼法的总体要求，与检察机关的宪法定位相统一。

3、诉权监督模式转变是对检察机关对审判权进行全面监督的必然要求。从诉权与审判权的关系上说，两者是密不可分又相互制约的。密不可分即诉权的行使离不开审判权的参与，因此诉权的不当行使也必然会导致审判权的偏差。作为审判活动的重要参与者，检察机关对民事诉讼活动进行监督必然包含了对诉权监督的题中之意。相互制约即审判权和诉权担负着相互监督的职责。审判权不当行使时，诉权享有相应的救济途径。诉权不当行使时，也必然要求审判权予以纠偏。如果审判权在此方面未尽其责，检察机关必然要在法律监督层面对此进行监督。

诉讼法的概念篇9

对于“诉讼模式”和“审判方式”的概念及相互关系的认识，理论上存在两种不同的意见。其中一种意见认为：审判方式就是诉讼模式，二者并无区别，是同一概念。“审判方式，即诉讼结构（模式），指法院的诉讼行为与当事人的诉讼行为的相互关系，即法院与当事人在诉讼推进过程中的权限分配方式”；[1] 还有学者认为“审判方式” 就是“因法官和当事人在诉讼活动中的地位和发挥的作用不同而形成的审判案件的方法和形式”，[2] 世界各国的审判方式可划分为当事人主义和职权主义两类，并认为这两大诉讼模式出现了相互靠拢、不断融合的发展趋势。[3]　由此可见，其也认为诉讼模式和审判方式是同一概念。

另一种意见与此截然相反，认为诉讼模式和审判方式是两个不同的概念，二者有相似的地方，但不尽然相同。其中一种观点认为：民事审判方式不是严格的法律术语，其含义比较广泛，基本含义是“法院适用和操作民事诉讼法的工作方式”，[4] 而民事诉讼模式是“对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系”，[5] 二者并非同一概念。也有学者给民事诉讼模式的涵义作了概括：如“民事诉讼模式的概念可定义为：民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式”；[6] “民事诉讼模式……是对民事诉讼机制及其运行特征的概括，也是关于法院和当事人在民事诉讼中的地位及相互关系的综合表述。简单地说就是双方当事人与法院组成的解决民事案件、实现诉讼目的的活动方式，有时也称为诉讼结构或构造。” [7] 据此可见，其也认为诉讼模式和审判方式并非同一概念。

笔者认为，分清二者的概念及相互关系是十分重要的。本世纪60年代，美国著名刑事法学家赫伯特。帕卡（H.L.Packer）创立了犯罪控制模式和正当程序模式的学说，随后便出现了各种刑事诉讼模式学说，“模式”一词开始被广泛使用。[8]《现代汉语词典》言，“模式”是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式，既为“标准形式（样式）”，则模式就成为衡量事物的准则，是此事物区别于彼事物、此行为区别于它行为的区分尺度，由此可见，模式是对某类事物或人的一定行为共同的一般特性和本质属性的概括或规定。诉讼是法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下解决纷争的活动，法院和当事人作为民事法律关系的重要主体，二者通过实施一定的诉讼行为来行使诉讼权利、承担诉讼义务，从而带动整个民事诉讼活动向前推进，可见诉讼模式就是对法院和当事人在诉讼推进过程中的法律地位和相互关系的抽象的概括，更多地突出法院和当事人之间的互动关系。

《现代汉语词典》又言，“方式”是指说话做事所采取的方法和形式，审判是法院依照职权对诉讼纷争作出审理和裁判的方法，可见审判方式是法院处理案件时采用的具体的方法和手段，更多地强调法院的单方行为。由此可见，就概念而言，民事诉讼模式和民事审判方式的内涵和外延都不同，审判方式的外延更宽。同时涉及法院与当事人双方并反映出二者间的相互关系的问题（如是否强调调解，如何进行调解，法院是否收集调查证据，如何收集调查证据等）既是民事审判方式中的问题，也是民事诉讼模式上的问题；而单方面涉及法院工作的问题（如是否需要强调庭审功能，是否需要强化合议庭的职责等）则属于民事审判方式上的问题，但不是民事诉讼模式上的问题。[9]

通过以上分析，笔者认为，诉讼模式和审判方式的关系实质上可归结为一种内容和形式的关系。诉讼模式是对法院和当事人间的法律地位和相互关系的抽象概括，这在形式上由法院和当事人为行使和承担各自的诉讼权利和义务而实施的一定诉讼行为来体现（就法院而言，这种诉讼行为即审判）。从哲学意义上来说，内容决定形式，形式反作用于内容，诉讼模式和审判方式的相互作用可以从以下两个方面来认识。

第一，诉讼模式对审判方式有相当的制约和指导作用。[10]　法院采用何种审判方式，受法院和当事人在诉讼中所处法律地位和相互关系的制约。客观上，这种法律地位和相互关系是法院采用审判方式的立足点和出发点，特定的诉讼模式要求有特定的审判方式与其对应。例如，在职权主义诉讼模式中，法官的职权地位突出，而当事人诉讼地位相对低下，体现在审判方式上，强调法官发挥主导作用而当事人消极、被动地参与诉讼。

第二，审判方式反映诉讼模式并对其有反作用。首先，一定的审判方式反映出相应的诉讼模式，在诉讼过程中，法官主宰诉讼进程而当事人诉讼地位低下，或者是法院职权相对弱化而当事人作为民事诉讼主体的地位突出，都会相应地体现在法院对案件不同的审判方式上；其次，审判方式并不是完全消极、被动的，它对诉讼模式有不可忽视的反作用。例如，新的民事诉讼法实施以后，法院在审判实践中注重当事人的举证责任，缩小了依职权调取证据的范围，客观上提高了当事人的诉讼地位，这种在审判方式上的变化促使我国的民事诉讼模式在一定程度上发生了某些特征上的改变。有学者甚至认为，新民事诉讼法在这些内容上的重大变化，导致我国民事诉讼模式悄悄地发生改变。[11]

基于上述，笔者认为，民事诉讼模式的涵义是：在民事诉讼活动所追求的一定诉讼目的的支配下，由具体的民事诉讼法律规范（静态）和人民法院依照民事诉讼法律规范对特定的诉讼纷争作出处理而采用的审判方式（动态）予以体现，反映于主要民事诉讼程序阶段和主要诉讼原则、制度中的人民法院和当事人的法律地位及二者间诉讼权利义务的分配和行使关系。

民事诉讼模式概念的涵义，可以从下面几个方面来认识：

第一，民事诉讼模式是在民事诉讼活动所追求的一定诉讼目的的支配下形成的；

诉讼目的是一种客观存在，任何民事诉讼活动都是自觉不自觉地在一定诉讼目的的指引和支配下展开的，这种指引和支配昭示着一定的价值取向和目标定位。民事诉讼活动不断向前推进的过程，实质上就是以法院和当事人为中心的诉讼主体间诉讼权利义务关系的展开过程，这意味着要对法院和当事人的诉讼权限进行分配，藉此来更好地开展和推进民事诉讼活动。在对待二者间诉讼权限的分配和行使关系上，出现了两种不同的倾向，一种是注重法院职权的行使而限制当事人的诉讼权限，偏重于追求实体上的真实和公正；另一种则注重当事人的诉讼行为，强调当事人双方的对抗，与此相对应，体现出法院职权的弱化，偏重于追求程序公正，突出当事人的诉讼权利。正是由于这两种不同的价值取向和目标定位，导致了在对待法院与当事人这一对矛盾双方的侧重点上有所不同，在二者间形成了不同的法律地位和相互关系，从而区分并表现出不同诉讼模式的特征。

第二，民事诉讼模式体现于具体的民事诉讼法律规范和人民法院处理案件时所采用的审判方式之中；

首先，任何法律规范都是立法者在理念上各种意图和要求的具体体现，民事法律规范也不例外，但是民事法律规范并没有对法院与当事人之间的法律地位和相互关系（即诉讼模式）作出具体规定，它只是规定了民事诉讼的基本原则、基本制度、程序以及贯穿于整个民事诉讼活动的不同诉讼主体的诉讼权利和义务，在总体上却是围绕着法院与当事人如何行使和承担对应的诉讼权利、义务来进行的。对这些具体的法律条文进行理论抽象，可以看出，民事诉讼法律规范的具体规定实际上表述着民事诉讼模式的特征。

其次，民事诉讼模式在形式上表现为民事诉讼活动中法院和当事人的一定诉讼行为，而诉讼活动是依据民事诉讼法的规定来进行的，所以民事诉讼模式同样现诸于民事诉讼法的具体规定中则成为应有之意，只不过诉讼活动是将这种抽象的静态体现转化为易感知和把握的具体动态表现形式而已。值得一提的是，实际上，民事诉讼模式在很大程度上是由法院的诉讼行为（即审判方式） 来体现的，这是因为在不同类型甚至是相类似的案件中，不同的当事人所实施的诉讼行为差异较大，难以从总体上把握和认识，而法院在长期的审判过程中则形成了一套较为稳定的审判方式，易于把握和认识，只要对法院的审判方式有一个整体上的认识，也就可以了解二者间的法律地位和相互关系，反之则不然。

第三，民事诉讼模式反映于主要的民事诉讼程序和主要的民事诉讼原则、制度之中；

我国民事诉讼法规定的主要民事诉讼程序有一审普通程序、二审程序和执行程序，民事诉讼模式的特征正是体现在这些主要程序的运行过程之中。在一审普通程序之中，审判人员在审理前依职权调查、收集证据的范围大小，在开庭审理时是否注重当事人的陈述、举证、质证和辩论，在二审程序中法院对上诉案件的审理范围，在执行程序中关于执行的申请和移送的规定，这些无一不体现着法院和当事人这一对矛盾的互动关系。

此外，在对诸如调解、辩论原则和财产保全、先予执行等的规定和实际运作的过程中，集中体现了法院与当事人之间不同的法律地位和诉讼权限。如法院进行调解时，必须以当事人自愿为前提，尊重当事人行使处分权；法院在当事人没有提出申请的情况下，必要时才可以做出财产保全的裁定；在确定管辖时，首先要便于当事人进行诉讼，其次才是便于法院行使审判权，这些诉讼原则和制度同样体现着民事诉讼模式的特征。

第四，民事诉讼模式的内容是法院和当事人的法律地位和二者间诉讼权利义务的分配和行使关系。

诉讼法的概念篇10

一、请求权与诉权关系之历史考察

诉权在早期罗马法时代已经产生，但罗马法中的诉权并不是纯粹诉讼法意义上的，而是与实体权利紧密相结合。罗马法通过不断创造有名之诉实现对实体权利的保护。在罗马法比较繁荣的时期，私权利尚不够发达，当事人有些权利不能得到法律的救济。但是执法官是为执法设立，他们是没有立法权的。执法官不可能通过设立新的权利实现对法律的革新。他们通常通过告示的形式，允许或宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。这种通过诉权形成法的形式，使诉权本身就表现为实体权利。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，罗马法的诉权概念，不仅表示为诉或诉讼，还同时意味着实体权利豍。

罗马法中实体法与诉讼法不分，主要有两个方面的原因：首先，公权力的扩张导致私力救济受到限制，但是人们之间的纠纷又需要通过诉讼的方式得到解决。由于罗马法私权体系不够发达，法律不能涵盖社会生活领域的所有方面，这样导致许多权利依赖于诉讼才能被发现，被证明或者被创造。其次，由于权利体系不够发达，人们之间的法律交易和其他法律关系的建立还是需要通过诉讼的方式来完成的豎。通过诉讼产生权利，使得个案通过诉权得以解决之后，通过个案形成的实体权利必将同样的被其他类似的案件所引用，逐步的成为一种普遍的指导原则。这样就会出现当事人可能不通过法官，而是通过这种实体权利，直接向对方主张权利，而对方也可能接受。这种实体权利与请求权相类似。

到了十九世纪的法国，这种通过诉讼产生实体权利的状况发生了变化。法国的民事诉讼法直接继受了罗马法的“诉权”概念。但是法国的传统理论界往往把诉权和实体权利等同看待，而将诉讼法与之区别开来。法国的民法典规定的权利已经相当完备，但却没有规定请求权，仅规定了联结实体法和诉讼法的诉权豏。真正请求权概念的产生是在德国法中，德国法学家萨维尼提出了私法诉权的学说。萨维尼认为诉权源于实体权利的，是实体权利的一项权能，是在实体权利受到侵害后，通过诉讼予以救济时产生的一项权利，这种权能与债权相似，具有实体法性质豐。萨维尼的诉权与罗马法的诉权不同，但与另一位德国法学家温德沙伊德所说的请求权的概念相似。19世纪德国法学家温德沙伊德在罗马法诉权概念的基础上提出了具有纯粹实体法意义上的请求权，他认为请求权是指：“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利豑。”这种请求权构成了一切权利中“要求他人意志服从的一面豒”。温德沙伊德认为请求权是一切主观权利都具有的、内在于一切权利的强制因素。温德沙伊德认为请求权不包括可诉请性的因素，是纯粹的实体法意义上的请求权概念。当温德沙伊德正式的提出了请求权的概念之后，萨维尼的诉权概念已经在事实上被请求权概念所取代。此后的德国民法典就接受了了温德沙伊德的请求权概念，德国的民事诉讼法典》则采纳了萨维尼的诉权概念，后来理论界产生的权利保护请求权说的诉权论继承继承了萨维尼的诉权概念之后，在德国长期处于支配地位豓。自此之后，请求权作为独立的实体权利正式予以确立下来，而萨维尼所说的诉权则变成了权利保护的请求权。也正是在温德沙伊德明确提出请求权概念后，请求权和诉权才真正的实现了分离。实体上的请求权是一种既存的实体权利，而诉讼上的请求则是诉讼程序上提出来的一种权利主张。

二、我国学界对请求权与诉权关系的阐述

民国时期的学者李宜深认为“请求权与诉权不同，请求权为权利人对于相对人所有之私权，诉权则为对于国家请求保护之公权。为保护请求权，期其实现，凡请求权皆以伴同诉权为常。然二种权力之性质，迥然各异故不得视为一体也豔。”史尚宽先生进一步对请求权与诉权做了区分，史先生认为请求权与诉权不同，“诉权为保护请求权，请求权虽常与诉权相随，然诉权为公权，促成司法权之发动，而请求权则为私权也豖。”史先生认为诉权为程序法上的公权力，而请求权为私权利，诉权为在诉讼上保护请求权的手段，并将这种诉讼限定为给付之诉。台湾学者林诚二认为请求权具有诉讼的媒介机能，“请求权既系实现权利之手段，亦为向他人请求为一定行为或不行为之权能。则义务人不履行义务时，权利人应可就义务人应为之行为或不行为依诉讼请求之。故当既有权利受不法侵害而产生请求权时，其请求权便成为具有权利与诉讼间媒介之机能豗。”依林先生的观点，请求权为不同于基础权利的次生权利，是依附于基础权利的。其可以通过诉讼也可不通过诉讼的方式实现，但如果通过诉讼的方式寻求救济，请求权就成了连接权利与诉讼的媒介。

王利明先生认为请求权是诉权产生的前提和基础。但是从实体法的角度看，请求权又不同于诉权，主要是因为：（1）请求权可以作为独立的实体权利存在，这些权利即使没有进入诉讼或未受到侵害之前也客观存在。（2）请求权具有可诉性，所以在当事人进入到诉讼程序以后，请求权将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体体现。但是，在此种情况下，请求权也不等同于诉权，因诉权只是请求权在当事人向法院提起诉讼时才产生的一项权利，不提起诉讼，并不意味着消灭了请求权。（3）请求权是实体法上的权利，诉权是程序法上的权利。请求权诉诸法院请求保护时表现为诉权，也可直接向对方当事人提出，不通过法院的程序。通过以上论述，可以认为请求权和诉权是两种不同性质的权利豘。

我国理论界对请求权和诉权关系的论述虽有区别，但总体上都将请求权与诉权区别看待，认为二者是不同的权利类型。将请求权作为实体权利，是私权，而诉权是程序法意义上的，为公权力。请求权可以通过诉讼的方式得到救济，但二者却有着本质的区别。

三、请求权与诉权关系的再思考

（一）对于请求权性质的探讨

请求权，通说就是权利人要求其他人履行一定行为或不履行一定行为的权利，请求权在本质上是由基础权利衍生的权利，是一种实体权利，但又不同于债权。请求权是一种救济权，请求权的产生是相对于权利人既有的权利遭受到其他人的侵害而产生的，即权利人既有权利的实现受到他人的阻碍，需要通过请求权来实现救济，这和救济权有共同之处，救济权本身也是相对于原权利而产生的，是当原权利受到侵害时，由权利侵害而发生的原装回复，或损害赔偿之请求权。

（二）对诉权性质的探讨

请求权来自于罗马法的诉权理论。请求权概念的产生意味着罗马法中的诉权分裂为三种权利：一种是实体权利中的基础权利，一种是实体权利中的请求权，最后一种是纯粹诉讼法意义上的诉权。豙基础权利是请求权赖以存在的基础，而请求权则表现为一种法律上的力。纯粹诉讼法意义上的诉权是请求国家依据法律来保护基础权利的公权力。我们现在所说的诉权，是从公权力的角度来论述的。

首先，诉权也是一种救济权。当请求权从诉权中分离出以后，诉权成为一种程序上的权利，其依赖于基础权利而存在。是当基础权利受到侵害后，当事人通过国家适用法律而得到救济的权利。

其次，诉权是与实体权利紧密结合的程序法上的公权力。诉权与实体权利紧密结合，没有实体权利受到侵害，也就不会产生诉权，实体权利是诉权存在的基础，但又和实体权利有着本质的区别，表现为程序法上的公权力。诉权是由国家赋予的权利，是随着国家对于民事权力的干预而产生的，具有公权力性质。此外，诉权的实现是通过诉讼的方式来实现的，这就使其具有了程序法上的性质。

诉讼法的概念篇11

在诉讼法学领域,类型化是最基本的研究方法之一,其目的在于按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,从而为相应诉讼救济途径的设计或诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。在实践中,更是存在行政诉讼非类型化与行政保护不利的严酷现实。本文拟对行政诉讼类型化的概念,作用及我国行政类型化的基本构想等几个方面的问题进行简要阐述,以期对我国行政诉讼类型化理论的完善有所裨益。

一、行政诉讼类型化概念探析

概念的界定是一切研究和实践的基础。笔者认为, 应从行政诉讼法控制行政权和保障公民的基本权利之目的出发：(1) 行政诉讼类型的定义首先应当让相对人十分清晰的知道自己所享有的诉权以及诉权能够行使的范围。(2) 除了诉权, 行政相对人最关注的, 也是与诉讼的目的最为相关的就是行政诉讼的判决。要保持判决的公正性, 不同的诉讼类型必须严格按照法定的裁判方法裁判。(3) 行政诉讼是一项由行政相对人、行政机关和法院共同参与的活动。笔者较为认同行政诉讼类型是根据行政诉讼的性质与行政相对人的诉讼请求而对行政诉讼进行归类, 并由法院依据不同种类的行政诉讼所适用的法定的裁判方法进行裁判的诉讼形态。

二、行政诉讼类型化的作用

1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。

2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。

3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。

三、我国行政诉讼类型化构想

我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。

1.立法模式的选择

因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。

2.类型构造的基本标准

对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。

3.我国应确立的行政诉讼类型

以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。

四、结语

行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

参考文献:

[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.

[3]蔡志方.行政救济法新论.元照出版公司，2000.

诉讼法的概念篇12

一、股东代位诉讼的概念

关于股东代位诉讼的概念，学界有不同的见解，有观点认为，“股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于时，公司的股东即以自己的名义，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。”，也有学者认为，“所谓股东代位诉讼是指股份有限公司的董事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、经理等民事赔偿责任的诉讼。”

上述第一种观点将股东代位诉讼等同于股东代表诉讼的做法值得商榷，代表诉讼与代位诉讼是两种性质不同的诉讼形式，不可混为一谈，关于两者的关系，容下文详述。另一方面，股东代位诉讼有其特定的适用范围，不是只要发生公司的合法权益受到侵害且公司怠于时，都可以引起股东代位诉讼权，只有在公司的合法权益受到董事、经理等高级管理人员的侵害时，才可能发生股东的代位诉讼。换言之，股东代为诉讼针对的仅仅是公司内部管理层对公司权益的不法侵害行为。第二种观点将股东代位诉讼仅仅限制在股份有限公司，似有不妥，因为无论是从英美法系商法还是大陆法系商法来看，股东代位诉讼均适用于有限责任公司和股份有限公司，因为不论在有限公司还是在股份有限公司中，都可能存在董事、监事等高级管理人员违反法律、法规或者公司章程侵害公司合法权益的情形，股东当然享有代位诉讼权，因此这种观点其实是剥夺了有限责任公司股东的诉权，同时也纵容了董事等高级管理人员肆意侵害公司利益的行为。

笔者认为，股东代位诉讼，是指公司的董事、监事、经理等在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害并应承担赔偿责任，但公司因故怠于追究其赔偿责任时，依法由股东代位公司提起追究董事、监事、经理等民事赔偿责任的诉讼。

二、股东代位诉讼的性质

有关股东代为诉讼的性质，学界可谓众说纷纭.，莫衷一是。笔者认为，要科学界定股东代位权诉讼的性质，首先必须厘清股东代位诉讼与相关概念之间的关系。

(一)股东代位诉讼与相关概念的界限

1.股东代位诉讼与债的保全之代位权诉讼的关系

所谓债的保全之代位权诉讼(以下简称代位权诉讼)，是指在债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，而危机债权人债权实现的情况下，债权人为了保全自己的债权，而以自己的名义向法院提起的请求次债务人向自己履行债务的诉讼。

从两者的概念来看，股东代位诉讼与代位权诉讼都属于派生诉讼，即代位诉讼，详言之，两者都是原告以自己的名义提起的原本不应由其享有诉权的诉讼。因此，从某种意义上说，股东代位诉讼中的“代位”与代位权诉讼中“代位”的内涵本质上是一致的。

但是，这两者在发生条件、法律效果等方面还是存有巨大的差别的。具体表现在:

其一，就发生条件而言，股东代位诉讼是在公司的董事、经理等高级管理人员违法或者违反公司章程损害公司利益而公司怠于行使诉权的情况下始为发生，而代位权诉讼，是在债务人怠于行使其对次债务人的到期债务，而危害债权人的债权实现时方可成立。

其二，就法律效果而言，股东代位诉讼的发生缘由是作为公司的受害人怠于追究侵权责任，股东虽是以自己的名义提讼，并且最终目的亦旨在使自己的合法权益免受损害，但是毕竟股东对公司享有的是股权，而非债权。另一方面，公司怠于诉讼的不作为对股东权益的损害也是间接地、潜在的，故法律规定股东代位诉讼的法律结果由公司而不是作为诉讼当事人的股东承受。而代位权诉讼中，债权人、债务人以及次债务人之间在代位诉讼发生之前就存在三角债关系，债权人提起代位诉讼的直接目的就是为了实现自己对债务人的债权。由此看来，代位权诉讼的法律效果直接及于作为诉讼当事人的债权人。

2.股东代位诉讼与代表人诉讼的区别

代表人诉讼，是指一方或双方人数众多的，而由人数众多方当事人推举的代表人代为进行的诉讼。代表人诉讼是为解决群体性纠纷而设计的，其实质是对具有相同或同一种类诉讼标的的众多当事人纠纷进行诉讼主体上的合并。现代公司法中，也存在代表人诉讼，是指某一类股东的合法权益受到侵害时，由其中一个股东代表其本人和其他股东提起的诉讼。可见，代表人诉讼与股东代位诉讼是两个不同的概念，具体表现在:

其一，诉讼标的不同。代表人诉讼是针对包括代表人在内的人数众多的股东与侵权行为人之间的侵权责任法律关系。股东代位诉讼的诉讼标峋是公司与其董事、经理等高级管理人员之间的侵权责任法律关系。也就是说，公司乃作为实体法律关系的诉讼标的的一方当事人。股东欲成为诉讼当事人须以公司怠于行使诉权为前提。

其二，诉讼当事人不同。代表人诉讼的当事人一方是多数股东，代表人仅是人数众多一方当事人的代言人，其他股东虽未参加诉讼，但并不影响其当事人身份。而股东代位诉讼中，提讼的股东既非公司的代表人，也不是其他股东的代表人，其本身就是一方诉讼当事人。

其三，诉讼法律效果的归属不同。代表人诉讼的法律效果及于人数众多一方的所有股东，代表人本人当然也是诉讼法律效果的直接承受人。而股东代位诉讼的法律效果不由股东直接承担，而是由公司承受。

(二)股东代位诉讼的性质分析

我们分析一个事物的性质，其实就是对其进行归类，换句话说，性质分析即是在被分析事物的上位概念中为其找到一个适当的坐标。因为股东代位诉讼是股东诉讼的一种，故首先须对股东诉讼进行一个类型化解读。

现代公司法中，股东的诉讼形式主要有个人诉讼(personalsu-its)、代表人诉讼((representativesu-its)和派生诉讼((derivativesuits)三种‘按照这一分类标准，股东代位诉讼属于派生诉讼。因为股东代位诉讼不是股东因为自己的合法权益受到直接侵犯而以自己的名义向法院提起的，其发生是有特定前提的，这一点前已论及。股东代位诉讼和股东代表人诉讼更不能混为一谈，两者之间的区别不再赘述。究其本质而言，股东代为诉讼与代位权诉讼属于同一类诉讼，那就是派生诉讼，这也恰能说明两者(股东代位诉讼与代位权诉讼)之间的区别，因为他们是同一层面的两个彼此独立的概念，但这丝毫不影响他们拥有同一个上位概念(派生诉讼)。

依股东行使权利的目的不同又可划分为共益诉讼和自益诉讼两种类型。所谓共益诉讼是指股东以行使参与公司经营的权利为目的的诉讼。股东参与公司经营的权利主要是表决权和监督权，具体体现为通过表决权参与公司重大事项的决策，并选择公司的经营管理者:通过监督权监督董事、监事、经理、高级管理人员等的经营管理行为，规范公司的运行机制，维护股东的整体利益。自益诉讼是股东以行使从公司获得直接经济利益的权利一自益权一为目的的诉讼，股东的自益权包括知情权、利润分配请求权等。其中股东代位诉讼属于共益诉讼，股东代表人诉讼与股东个人诉讼属于自益诉讼范畴。

三、股东代位诉讼的当事人

(一)原告

股东代位诉讼既然是股东代位公司追究董事等损害赔偿责任的诉讼，那么，代位诉讼的原告应是股东。值得注意的是，代位诉讼的股东应满足什么样的条件才能以原告的身份代位公司对依法应承担赔偿责任的董事等向法院提讼。股东资格限制条件分二种情况:一种是有限责任公司的股东;一种是股份有限公司的股东。对于有限责任公司的股东，一般无条件限制，这一点也被我国公司法所确认。对于第二种情况，为了防止股东滥诉，各国和地区法律一般都对原告股东的资格从持股期限、持股的数量等方面对原告股东进行了限制。