民法典法律法规篇1

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“伪满洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

民法典法律法规篇2

（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系

1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。

2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦·沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了Allgemeiner Teil，‘总则’编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。

总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。

（二）设立民法典总则的好处

近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下：

德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为：

1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。

2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。

3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确立，就为法律适用者提供了自由裁量的空间。比如，法官可以运用法律解释、法律推理等技术解决纠纷。此时若没有总则，就会出现法律适用者虽解决了纠纷却不合法的现象。因此，在具体规则缺失或僵硬时，总则中抽象规则的确立，给予了法律适用者更多的自由裁量权。

4.有助于弘扬民法的基本精神和理念。总则就是要借助抽象的原则来宣示民法的基本精神和理念，例如主体制度中关于主体人格平等的规定，法律行为中关于意思自治的规定以及总则中关于基本原则的规定，都体现了民法的基本理念。这些基本理念不仅是民事立法、民事活动的基本准则，还是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。

二、我国民法典总则结构的构想

（一）大陆法系国家的民法典总则结构

《德国民法典》以总分模式为结构的这一表征成为众多亚洲国家效仿的蓝本。下面就《德国民法典》之后产生的两部民法典总则的内容结构，以《德国民法典》总则的内容结构为参照，进行一番考察比较：

现行《日本民法典》是以德国民法典第一草案为蓝本起草而成，于1898年实行。与德国民法典相比，它的特点为：在总编仍规定了七章内容，但在内容结构设置上呈现出如下变化：一是将《德国民法典》总则中的“人”这一章分解为“人”和“法人”两章；二是将《德国民法典》总则中的“物、动物”这一章仅规定为“物”，对动物没有再进行特别规定；三是仅将《德国民法典》总则中的“期间，期日”一章的名称换为“期间& rdquo;，但规定的内容基本上大同小异；四是对《德国民法典》总则中的仅规定“消灭时效”的这一章专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net增设了“取得时效的内容”；五是关于“法律行为”一章基本没做大的改变；六是删除了《德国民法典》总则中后两章，即“权利的行使，自卫和自助”和“提供担保”。此外，后来还增设了类似“一般规定”或“通则”式内容。

至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点：第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则；第二章为“人”分两节规定了自然人和法人；第三章为“物”，没有特别规定“动物”；第四章为“法律行为”；第五章为“期日及期间”；第六章为“消灭时效”；第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。

综上，亚洲国家的民法典多设总则，而其结构多以《德国民法典》为蓝本，那么我国民法典总则的内容结构的设计应是什么样呢？

（二）我国对民法典总则的结构提出的建议

至目前，针对我国民法典的起草，全国人大法工委已提出草案，还有梁慧星和王利明两位先生的建议稿，其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。

全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”（立法目的、调整对象和基本原则）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“代理”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”[10]。

梁慧星先生认为应为八章，结构为：一般规定，自然人，法人（非法人团体），权利客体，法律行为，代理，诉讼时效，期日期间；而王利明先生则认为应分为10章，具体内容为：一般规定，自然人，法人，合伙，民事权利客体，法律行为，代理，诉讼时效，期间与期日，民事权利的行使和保护。

上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”。但全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明生生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿都增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容[11]。

三、对我国民法典总则结构及内容的分析

笔者在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，对民法典总则的有关内容进行分析：

（一）一般规定

笔者认为，我国民法典总则应含一般规定，它规定的是整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则等基础性问题。

（二）民事主体

民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net都享有平等的权利能力[12]。

但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的[13]。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王利明先生将“合伙”予以单章规定的做法，显然有欠妥当。

（三）民事客体

民事法律关系的客体是民事权利义务指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。笔者认为不应将客体内容放在总则论述：民法的权利义务多种多样，客体并不相同，且相互之间不具有任何共性，故无法归纳抽象出客体的一般规则。如果在总则中设置此章，那只能是各种客体的叠加，如物、智力成果和人身利益等。不如将相关客体内容分别纳入相关权利的规范中进行规定。

（四）民事法律行为

民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则，还形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。它不仅调整现有的民事主体间的行为，还包含了许多新的交易形式，并对其进行规范。此外，还概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了学说中令人瞩目的独立领域[14]。

代理制度与法律行为有着不可分割的联系。一方面，代理制度的设立根源于民事主体不能或不愿意亲自实施法律行为，此时的代理起到了补充和扩张行为能力的作用。另一方面，它们两者是相衔接的，因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份。即使行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人[15]。

（五）民事责任

民事责任，是指民事主体因违反合 同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它以国家强制力作为保障，具有强制性。而对民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定应当分别在合同法和侵权责任法中作出，所以笔者认为，总则中有关民事责任的内容应局限在对民事责任的一般性规定上。因为总则虽不能专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临dylw.net对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，但是对于民事责任的概念以及概括性的承担方式只有在总则中规定才合适。比如民事责任的概念、产生根据、归责原则、形式和免责条件等。

（六）诉讼时效

时效被区分为取得时效和消灭时效两种。我国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采纳取得时效制度。而我国两部学者建议稿都采用德国模式，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。对此，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”笔者认为在总则中规定消灭时效虽有瑕疵，但是相对于取得时效在草案中的增增减减的历史，这已是最好的做法了。

参考文献：

〔1〕苗延波.中国民法总则编制定中的基本问题研究[J].社会科学，2008（03）.

〔2〕王利明.我国民法典体系的再思考[J].人大法律评论，2004.

〔3〕〔5〕〔9〕王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

〔4〕[美]艾伦·沃森著，李静冰，等.民法法系的演变及形成[M].北京：中国法制出版社，2005.

〔6〕徐国栋.民法总论[M].北京：高等教育出版社，2007.

〔7〕陈小君，等.民法典结构设计比较研究[M].北京：法律出版社，2011.

〔8〕谢怀栻.大陆法国家民法典研究[J].外国法译评，1995（02）.

〔10〕〔11〕尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].北京：法律出版社，2010.

〔12〕王利明.民法典总则设立的必要性及基本结构[J].湖南社会科学，2003（05）.

〔13〕王利明.再论人格权独立成编[J].法商研究，2012（01）.

民法典法律法规篇3

2014年10月，中共十八届四中全会在北京举行。全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提出：加强市场法律制度建设，编纂民法典。2015年1月28日，全国人大法工委召开“民法典编纂工作座谈会”，并于3月20日成立了“民法典编纂工作协调小组”，这也标志着民法典编纂工作的正式启动。4月14日，“中国法学会民法典编纂项目领导小组会议”召开，会后于4月20日正式《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。新一轮的民法典编纂工作已然开展，这对于完善中国特色社会主义法律体系，推动经济发展，改善民生等皆具有重大的意义。值得注意的是，建国以来的四次民法典起草工作均忽视了民事习惯的重要地位，并没有给予这种极具民族性、对民生影响重大的社会要素以必要的肯定。欣慰之处在于，本次民法典的编纂不同以往，在一定程度上对民事习惯的法律渊源地位予以认可，实为立法工作的一大突破。

一、“民法典”对民事习惯处理理念一览

（一） 我国“民法典”的立法进程

我国曾先后四次启动民法典的制定，但最终都未能完成。前三次可归结于客观条件的限制，而最后一次则是由于审议分歧太大而告吹。[1]

1.第一次民法典起草

1954年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始起草民法典。[2]至中共的召开，我国民法典的起草工作取得较大突破。其内容涵盖了总则、继承、所有权、债权四个部分，整体而言，民法典的基本框架已经具备。[3]然而，整风运动也逐渐扩大，许多知识分子、学术大家都受到影响，第一次的民法典起草付诸阙如。

2.第二次民法典起草

1962 年下半年，由全国人大常委会办公厅法律室组织人员展开了第二次民法典起草工作。第二次民法典的起草政治色彩浓重，为了区别于资本主义民法典，起草中删去了“自然人”“法人”“合同”等概念。但是，此次的民法典起草工作因当时的“四清运动”而被迫中断。[4]

3.第三次民法典起草

1979 年底，全国人大法制委在彭真副委员长的指导下，成立了《民法》起草小组。这也代表着我国第三次民法典起草工作正式启动。[5]但在第五稿完成后，起草工作又一次停止了。原因在于领导人认为根据我国当时的国情，不宜“批发”制定民法典，而应该先行制定单行法，视其运行情况再制定民法典。

4.第四次民法典起草

1998年，我国第四次民法典起草工作拉开序幕。然而草案在提交全国人大常委会进行审议时，受到了诸多批评，常委会认为制定民法典的条件尚不成熟，宜暂制定物权法等单行法。

（二） 历次民法典起草对于民事习惯的处理

建国后的几次重大民事立法，对于民事习惯的立法态度是始终如一的，既没有进行民事习惯调查，亦不承认习惯的法律渊源地位。1954年与1962年的民法典草案，民事习惯都被排除了民法渊源之外。民法典的起草工作由“批发”改“零售”后颁布的《民法通则》，全文没有提及“习惯”。《民法通则》第六条规定;“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”2002年，《中华人民共和国民法（草案）》中也没有出现将习惯作为法律渊源的规定，甚至几乎没有有关民事习惯的规定。

民事习惯在历次的民事立法中均被忽视，地位尴尬，但近来出现了转机。2015年4月20日的《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》共计五个条文提及“习惯”，其中最为重要的当属第九条有关法律渊源的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。”第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条以及第一百三十二条则明确了习惯在意思表示中的重要作用。

（三） 民事习惯的应然地位简析

习惯是立法的活水源头，自古罗马时期即是如此。法形成的最初方式不外乎习惯，习惯是法的最自然和最自发的渊源。[6]一国的民事习惯是亘古以来该区域人民宝贵经验的总结，群众智慧的结晶，往往对于国家民事立法的民族性起到决定作用。民事习惯入法，是形势所迫，更是民生所需。实践意义上讲，社会生活复杂多变，业已形成的刚性法律规定在对于社会关系进行调整时，很容易遇到无法可依的困境，此时民事习惯的存在作用可见一斑。理论意义上讲，建国后四次民法典的起草工作对于民事习惯的处理恐有不妥，而近期的民法典编纂工作使得笔者看到了希望，最新的民法总则专家建议稿将习惯作为民事法律的渊源之一，有利于软化法律、弥补法律漏洞，促进法律得到更好的遵循与实施，由此，民事习惯更应当为我国未来民法典所采纳。

二、我国的民事习惯

（一） 我国民事习惯的前世回眸

在中国古代，人们过着一种群居生活，不仅都邑中的居民相对集中，就是在幅员辽阔的广大农村也形成群居的聚落。[7]聚落中的基本生活秩序很大程度上是靠习惯维持，考虑到我国的基本国情，对于国内民事习惯进行梳理较为困难。据记载，较大规模的民事习惯调查在我国历史上共进行过两次。第一是基于起草民、商律的需要，晚清政府组织成立调查局，在全国大部分范围内对民商事习惯进行调查。第二次是在民国初年，以北洋政府下设的司法部为主导建立民商事习惯调查委员会，该委员会开展了全国性的民商事习惯调查活动。这两次运动的规模都较大，时间上也都进行了四年左右。[8]调查主要以地区作为划分依据，婚姻家庭方面的习惯居多，习惯中存在着一定的历史陋习，具有区域性、自发型、长时性、闭塞性的特征。

（二） 我国民事习惯的今生鸟瞰

建国之后，我国再没有进行任何大规模的民事习惯调查。但当时国内外环境较为复杂，民事习惯呈现出了一定的阶段性特征，诸如短暂性地出现、消失、转化等。尽管如此，较为传统的一些民事习惯仍然被继续保留了下来。

但随着改革开放的实施、市场经济的发展与国民生活水平的提高，一些民商事习惯已经不能够适应社会的需要，被逐渐摒弃。传统的民族宗教习惯得到了传承，婚姻家庭领域民事习惯的合理部分得以保留延续。为了活跃市场经济环境下的经济活动，对商事领域的交易习惯进行了筛选与更新。原有行业与新兴行业形成了本行业内的习惯规范。此外，我国缔结和参加的国际条约数量增多，其中不乏涉及习惯的规定，也构成了我国现代民事习惯的一部分。

三、民事习惯纳入民法典的可能性进路

（一） 域外民事立法对于民事习惯的态度考察

英美法系的判例法多是以习惯法为主，而大陆法系，如瑞士、德国、日本、意大利、俄罗斯、荷兰等无不将习惯放在了极为重要的位置上。[9]

瑞士民法典的前四条规定向来被认为是其特色与精华之所在。第一条即规定：“法律问题，在文字与解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者。依习惯法，无习惯法的，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。”[10]瑞士民法典在首条就明确地赋予了习惯以法律渊源的地位，不难看出习惯对于瑞士民事立法的巨大影响。

日本也通过立法肯定了习惯作为法律渊源，日本民法总则第九十二条规定了若民事法律关系的当事人适用的习惯与公共秩序无直接关联，则可以从其关系。

纵观世界范围内的各国民事立法，虽然国情迥异，各国形成的民事习惯也存在较大的差异，但大多数国家均承认习惯的法律渊源地位，将习惯规定为调整民事关系的必要手段，这对于我国完善民事立法颇具借鉴意义。

（二）民事习惯作为未来民法典中补充性法律渊源的设想

首先，群龙不可无首。我国民事单行法，如《合同法》《物权法》等肯定了习惯的地位，如《物权法》第八十五条有关相邻关系的规定、第一百一十六条有关法定孳息的取得。但是民法通则缺乏对于民事习惯的相关规定。因此，在编纂民法典前需明确习惯作为法律的渊源之一，并在编纂过程中予以明文规定，如《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第九条第二款的规定。

其次，在全国范围内进行广泛的民事习惯调查，在具体操作上，可以考虑积极做好准备工作，借力“全国经济普查”和“全国人口普查”，事半功倍，用相对较低的社会成本协同完成“全国民事习惯调查”工作。[11]

再次，立法者可以在充分调查的基础上谨慎选择在全国范围内具有普适性的合理民事习惯，将之文字规范化后上升为国家制定法。这是在将习惯规定为法律渊源基础上的升华，是对民事习惯的深层次吸纳。

最后，明确民事习惯与其他法律渊源的顺位关系。在承认其补充性法律渊源地位的基础上，通过法典形式对其与其他法律渊源的关系进行界定。一方面是为了减少不必要的混乱，另一方面也为法律的适用提供指引。基于民事习惯的广泛存在，对于个别民事习惯也可以适度调整适用顺位，以适应经济社会的发展需要。当然，理论的设想离不开实践的具体设计，充分的现实数据才是最根本的考量因子，民事习惯的地位也应当是以此为基础，从而“名正言顺”地植根于法律渊源体系中。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1] 关庆丰.民法典编纂制定进程将加速[N].新京报，2014-10-29（A15）

[2] 江平.赵凌整理.民法典起草的波折与反思[N].南方周末，2012-09-13（A03）

[3] 易清.建国初期我国民法典的起草过程[J].湖南师范大学社会科学学报，2011（2）：117-120

[4] 赵晓耕，王平原.新中国民法典起草历程论纲[J].铁道警官高等专科学校学报，2007（3）：12-19

[5] 周清林.经典理论理解与人本主义之间―――回顾与简评新中国第三次民法典起草中的基础理论[J].江淮论坛，2007（3）：68-72

[6] 彼德罗・彭梵得，黄风译.罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，2005：12

[7] 刘笃才，祖伟.民间规约与中国古代法律秩序[M].北京：社会科学文献出版社，2014：21

[8] 张强.浅析我国当前物权习惯调查模式―――从清末民初两次民商事习惯调查比较角度[J].甘肃政法学院学报，2008（5）：87-92

民法典法律法规篇4

“双百”活动专场报告会的观后感心得与体会1民法是万法之母。孟德斯鸠说，“在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个国家”，其重要性可见一斑。民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，充分认识民法典颁布能够更好保障人民权益，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。

民法典是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。民法典是公民权利的宣言书。民法典为保障个人合法权利提供了强有力的法律武器，也为随着社会发展出现的新兴权利、新型案件的审理提供了法律依据。我国之所以要编纂一部统一的民法典，是因为从建国至今，我国颁布了大量的民法单行法规，这些法规内容庞杂，分散广泛，不仅存在一些法规相互之间不够协调的问题，而且老百姓使用起来也不是很方便。

民法典弥补体系缺漏、去除体系重复、消解体系冲突。民法典进一步完善了民商事领域的基本法律制度和行为规则，有利于维护交易安全和市场秩序、促进公平正当竞争、优化营商环境、推动经济高质量发展。民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求，是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求，是提高我们党治国理政水平的必然要求。民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。民法典问世，意味着我们国家形成了完备的民事权利体系，规范的民事行为准则，完善的权利保护机制和有效的权利救济规则——我国法制的体例框架由此丰实延展、枝繁叶茂。

民法典充分反映人民意志，提高依法治国水平。民法典始终坚持“以人民为中心”的思想，落实到民事法治领域，充分赋予民事权利，保障权利不受限缩、不被侵犯。民法典聚焦民生发展问题，处处回应人民群众对美好生活的向往，正所谓“人民有所呼，立法有所应”，体现出我们国家以良法促进发展、保证善治。民法典草案对于民事权利类型规定更丰富，行使权利规则更清晰，权利保障更完善。“民法典对公民权利类型及其行使方式规定得越丰富、越精细，就越能限制公权力的滥用，越能起到规范公权力的作用。”民法典的出台为政府提高治理能力、提高依法治国水平提供了法律保障，对行使公权提出了边界限制。同时，还将切实影响人民生命利益，解决现代社会困扰人们的问题，在私权保障上更进一步。“这最终将促成相关部门更积极施政，公民更遵守法律。”

“法者，治之端也。”推进国家治理现代化建设，法治是最重要的逻辑起点之一。民法典的颁布蕴含了民事权利保障、法律义务强化、社会秩序稳定等多重价值，是以良法推进善治的重要抓手，自然也是国家治理现代化的重要保证。

“双百”活动专场报告会的观后感心得与体会26月16日出版的《求是》杂志发表了习近平总书记的重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》。文章强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。

作为我国第一部法典，民法典整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，民法典的实施是全面依法治国的重要制度载体，是实现“四个全面”的重要保障，为民事法律事务的实施提供了根本遵循，虽然民法典的颁布实施解决了民众对于民事法律行为的迫切呼吁，现实中仍然有许多问题需要在实践中去摸索，还需要不断完善、细化。需要把民法典作为行政、司法，律师事务所等机构专业人员化解纠纷解决机制的作用，多方面推进民法典实施工作，也为普法及国民法律教育起到良好的带动作用，同时有效提升我国民事法律制度理论研究发展，作为一名组工干部，我们首先要做学习、遵守、维护民法典的表率，提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的能力和水平，运用好民法典维护好身边的公平正义。

“双百”活动专场报告会的观后感心得与体会32020年，对于学习法律的广大干警来说，实现了学习法律的夙愿。十三届全国人大三次会议5月28日表决通过了《中华人民共和国民法典》,向世界宣告着“民法典时代”正式到来，这是一部以人民为中心的法典,回应了民生的关键问题,为解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾提供了现实性的需要，具有里程碑意义。

按照上级组织工作安排以及法院干警学习《民法典》的自觉性，要把学习和掌握《民法典》作为头等大事来抓，学好、用好《民法典》。目前正在进行原文学习，并积极参加《民法典》系列讲座，通过学习，收益匪浅。我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。

以习近平总书记的重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》为指引，充分认识民法典颁布和学习的重大意义，《民法典》回应了人民的期待，充满了以人民为中心的底色。《民法典》的颁布实施，必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱，必将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”的奋斗目标，提供坚实的法治保障。

“双百”活动专场报告会的观后感心得与体会4民法典是中国第一部法典，也是老百姓日常工作、学习、生活的法律字典，作为中国公民值得一读。现就将我学习情况逐步与大家分享。首先我分享对“基本规定”的梳理和理解：

“民法典”，简单的可理解为是一部“公民的法律字典”，是境内民事活动中应当遵守的法律规范、最基本的行为准则，是一道“底线”、“行为规范”，触碰或违反将为此承担法律责任。

民法典依据“中华人民共和国宪法”制订。“个人和组织”民事责任主体法律地位平等，民法规范、处理、保护“人身和财产”二种民事权利不受侵犯。其中人身体权利涵盖原“民法通则、婚姻法、收养法、侵权责任法”内容，其中详细分类民法通则中十种人格权：“生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息保护”。财产权涵盖了原“物权法、合同法、继承法”等内容。

民事活动遵循“自愿、公平、诚信”原则，不得违反“法律、公序良俗”，尊重“习惯”有利于“节约资源、保护生态环境”。

“双百”活动专场报告会的观后感心得与体会5近日，中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，“全党要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。”这一要求深刻表明，民法典实施水平和效果，是衡量各级党政机关治国理政成效的重要方面。

管子曰：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》问世，到代表中国古代历史上最高立法水平的《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。今天，汲取中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴人类法治文明建设有益成果，系统整合新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范……《中华人民共和国民法典》的诞生，宣告中国迈入“民法典时代”。可以说，编纂法典是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志，是中国法律传统和法治信仰的生动写照，映射出中华民族在法治道路上的不懈奋进。

充分认识颁布实施民法典的重大意义，才能更好推动民法典实施。从实践看，中国经济发展行稳致远，社会生活风清气正，都离不开民法制度夯实基础、与时俱进。正如习近平总书记所说：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”充分把握民法典的中国特色、实践特色、时代特色，才能推动“中国之治”进入更高境界。

实施民法典，是一项系统工程、长期工程，需要各方面共同努力，常抓不懈。履行职责、行使职权、开展工作，各级党和国家机关不仅要考虑民法典规定，还要加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设。与此同时，维护好民法典权威，严格规范公正文明执法、提高司法公信力是题中应有之义。善以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，善以提高民事案件审判水平和效率来及时回应社会关切，才能让老百姓更有获得感、幸福感、安全感。

欲茂其枝，必深其根。10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，民法典诞生就是充分尊重民意的过程。遵循同样的逻辑，民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。不管是遇上高空坠物，还是碰到遗产纠纷，抑或遭遇隐私泄露，只有全体社会成员以民法典为遵循，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，才能让民法典真正成为老百姓保护自身权益的法典。从这个意义上讲，把讲清楚阐释好民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，把民法典纳入国民教育体系，方能保证全社会缘法而行，实现法盛人和。

民法典法律法规篇5

自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容；第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则；第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则；第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则；第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定；第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则；第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容；第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中；同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来；未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》（1998年）及《白俄罗斯共和国民法典》（1999年）中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势；从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求；从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题；另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。

当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）、《仲裁法》第七章（涉外仲裁的特别规定）就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系；但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。

很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。

之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性；法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式；法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。

民法典法律法规篇6

引言

随着今年两会的顺利落幕，这部千呼万唤的民法典终于跃入了大众的视野，成为社会各界所讨论的热点话题。民法典是我国首部以法典命名的法律，被誉为“社会生活百科全书”，与百姓的生活息息相关。但是民法典颁布后，商法和民法的关系应法律处于何种位置，成为了目前民商学者所讨论的重点问题。对于民商法关系的解决不仅会影响我国法律体系的建构，而且对中国的市场经济发展也具有重大影响。根据我国现有立法来看，我国应当是更加倾向于民商合一的立法模式，但是根据我国所颁布的《民法总则》以及《民法典》，其中并没有体现实质上的民商合一。正是由于有些商事规范不适宜放入民法典之中，所以，制定专门的商事规则具有显著的必要性。在民法典颁布的今天，我们需要了解民法典的体系结构，明确民法典中有关的商事法律的规范，从而对民法与商法的关系进行进一步的分析，确保商事法律关系得到有效的保护。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的关系一直以来都是学者争论不休的热点话题，尤其是在民法典颁布后，民商关系的问题就更加突出。民法典颁布后商法应当去往何处？民法和商法的关系到底应该如何定位？这些都应该是我们如今在民法典颁布背景下所要进行思考的基本问题。根据传统民商法的立法模式，大陆法系对于民商法立法模式基本有两种，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律统一立法，将商事方面的内容编入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等国家，这些国家都是在私法领域上仅制定了民法典，没有另行制定商法典。随着市场经济的发展，民法和商法的交流愈加紧密，共同服务于市场经济。而采用民商合一的立法模式更加顺应于当今私法一体化的主流，也可以节约司法资源，保证我国立法体系的统一。但是，民法和商法价值取向的不同使得民法与商法在调整范围、调整方法及制度设计上均有很大区别，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解决商法的独立性问题。

（二）民商分立的立法模式

民商分立简单的来说就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在国际上采取民商分立的代表性国家主要有法国，德国、日本等，这些国家都是分别制定了民法典和商法典。部分学者认为，商法具有其独立性，应当单独进行立法，这样有利于商事纠纷的妥善解决。但是，民商分立也有不足之处，由于市场经济的多变性与法律的滞后性，商法典严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济。

（三）我国的民商事立法模式

长久以来，关于我国的立法模式应当采用民商合一还是民商分立的争论一直存在。有学者认为我国的立法模式属于民商合一，但是部分学者认为民法中没有包括商事法律的特性，所以不应当属于民商合一的法律体系。在民法典颁布之后，民商合一的立法模式更加占据主流地位，根据江必新学者表示；“民法典采取的是民商合一的体例”。由此可知，我国目前关于民商事立法模式上所采取的应当属于民商合一的立法模式。

二、民法典时代下商事通则制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我国还部分学者提出可以订立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基础上，再制定一部商法通则，对商法关系进行整体规制。在我们目前大趋势实行民商合一的背景下是否还有必要制定商法通则，根据笔者的观点，制定商法通则是有必要的，主要理由如下；

（一）商法具有特殊性

我国许多学者认为民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的独立性和特殊性，从而导致商法的部分交易习惯和交易规则不能在民法典中得到体现。商法的特殊性主要体现在商法的适用范围、主体规则、交易习惯等方面；商法是适用于商业活动的法律，商业活动的主要特征是营利性，这也是商事主体和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法规则只针对商主体适用，将商事主体纳入民法典中便不能凸显其特殊的主体地位。正是因为商法具有独立性和特殊性，很多方面的规则不能融入于民法规范中去，所以，制定商法通则显得尤为必要，这样可以最大程度上保障商法的特殊性，从而保障商法的交易规则和交易习惯的顺利进行。

（二）商事单行法未能形成统一的商事规则

虽然改革开放以后，我国在各商事领域都陆续的制定商事单行法规，包括《公司法》、《合伙企业法》以及《破产法》等。但是，这些商事单行法具有针对性强、适用领域单一的特点，仅仅考虑个别具体领域的单一需求，没有考虑商事整体的需求，所以尚未形成调整共性的商事关系的一般规则。另外，如果仅仅靠多个单行法律来对商法的原则特征以及交易习惯加以规定，会导致司法资源的浪费，也会导致标准过于分散，运用法律分散的情况出现。

根据我国新颁布的民法典来看，其实不能说实质意义上的民商合一，因为其中有关于商法的条例寥寥无几，大部分涉及商法的条文原理都是结合着民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本无所体现，商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之急。所以，我国应当在民商合一的背景下，尊重商法的独立性，颁布商法通则，对商事中的特殊要件进行统一规定，确保商法的特殊性。这样不仅可以使商法制度自身更加体系化、科学化，也可以填补我国商事法律规定不足，协调相关法律规制之间矛盾与冲突。

三、民法典颁布背景下对我国民商法关系的再定位

无论从商事法律的独特性来看，还是从民事法律的兼容性来看，民法典都不能将全部的商法规范纳入其中，因此有必要对民法典颁布背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系。而传统民商合一和民商分立这种非此即彼的立法模式也具有弊端，所以应当对传统的民商事立法模式进行反思，从而找到协调民商事关系的解决方法，以实现法律关系调整的最优社会效果。

（一）对传统民商事立法模式的反思

如上文所述，无论是民商合一还是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一会忽视商法的特殊性，而民商分立不能随着社会经济的变化而进行修正。所以，应当对传统的民商事立法模式进行反思，需求新的立法模式来更好的适应我国法律体系的发展。民法典颁布之后，我国的立法模式便明确民商合一的立法模式，但是我们可以看到民法典并没有实质的民商合一，而我国的商事立法一直采单行法模式，因而显得体系庞杂且乱。另外，我国目前的商事立法也没有对商法中的一般性规则进行规定。如前文所述，我国可以在民法典的基础上，对民法典未涉及的问题进行单独立法，即制定商法通则。在民商合一的基础上，在民法典颁布的背景下，制定商事通则，重塑民商法关系。

（二）在民商合一模式的基础下制定商法通则

民法典的颁布使其成为了定位为民事权利和民事法律行为的基本法，但是在民法典颁布之后，仍然应当注意商法的独立性。民法典有其局限性，很难对与市场经济高度关联的交易进行有效调整。民法典不能定位为市场经济的基本法。从民法典颁布的基础上来说，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，但是，这种体制对商事行为的调整缺乏统一性和系统性。在我国目前的立法模式下，应当在民法法典化与商法单行法的基本立法格局之下，对商法通则进行单独立法。

在我国目前的立法现状下，民法典的体系并没有对商法的一般原则进行相应的规定，而这也给商法总则的制定留有空间，从而保证商事法律规范能够在现实中充分发挥作用。虽然我国一直所采用的商事立法模式是颁布单行商事法律的立法模式，但是我国也需要商事通则来统领商事单行法，并且调整商事关系。如前文所述，我国应该在民法典下制定商事通则；首先，结合当代商事交易方式对民法典中未涉及到的商事一般规则进行规定，尤其是涉及到商法特殊性以及独立性的一般性商事规则。商事通则的制定不需要有制定商法典强的理论性、技术性和操作性的要求，相对来说较适合我国目前的国情。其次，应当将我国各个单行条例中统一的商法原则与理念纳入到商法典中来，系统高效的对商事法律进行规范。最后，我国目前的国情不适合制定商法典，但是在民法典颁布之后也不应该继续发行各类商事单行法，而应当结合民法典的规定，制定商事通则来将单行的商事法律体系化，解决单行商事法律杂乱的问题。

民法典法律法规篇7

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)08-009-02

中国

“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。

一、作为中国传统社会习俗的“典”

从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。

经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。

二、清末修律:“典”规定的缺失

为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。

1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:

第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。

第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。

第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。

转贴于中国

三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定

民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。

1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。中国

1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。

《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”

在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。

四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践

新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。

1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。

但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。

转贴于中国

在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国

中国

注释:

左武.典权制度的功能分析及立法选择.华中农业大学报(社会科学版).2005(5).14.

赵晓耕,刘涛.论典.法学家.2004(4).61-65、69-70.

米健.典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考虑对象.政法论坛.2001(4).24-25.

郑云端.民法物权论.北京:北京大学出版社.2006.267.

张生.中国近代民法法典化研究.北京:中国政法大学出版社.2004.68-69、115-117、239.

张秀芹,陈建伟.论我国典权制度的历史变迁.苏州职业大学学报.2004.15(1).27.

民法典法律法规篇8

一、构建民法典体系的必要性

探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而　在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体　系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因：

第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文　法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性　为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民　事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形　式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典　化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：　王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)而首先确立居于民　法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典　层次分明、构造严谨。因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因　此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。

第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平　等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼　此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民　法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。　诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及　民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则　》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个　主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护　。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安　全。此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中　的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优　先保护交易安全的价值选择。因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中　的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。

第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一　个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律　法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整　的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所　进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使　得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立　民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有　机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。在民　法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形　成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民　事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法　律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、　清晰的裁判规则体系。

第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。一方　面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所　以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律　工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法　律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才　能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权　时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请　求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。因此体系化可以促　使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。　(注：Dieter  Medicus:Burgerliches  Recht,Carl  Heymanns  Verlag,1999,p5—9.)

第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的　稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的　体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高　裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺　”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄茂荣：《法学方法与现代　民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会　生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳　定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。

关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创　新，有所发展。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样　化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世　易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发　构建一部具有中国特色的民法典体系。并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时　代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作　用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!

二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系

民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日　我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即　：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对　此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应　当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为　，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、　劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。

应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而　变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的　体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不　包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当　尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民　法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以　考虑：

第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定　的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民　事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各　种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适　用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别　的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法　主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普　遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形　下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法　典之外的单行法。

第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成　文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具　有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些　甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常　常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的　许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则　则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的　知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。

第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交　叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事　法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德　国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法　，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。

第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程　序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但　是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。　例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出　规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更　多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不　应被纳入民法典，也是有一定道理的。

在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问　题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴　。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应　当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都　收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂　的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体　法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困　难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二　，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术　革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权　的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如　，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都　纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知　识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐　。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普　遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一　频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性　。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定　可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的　客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规　则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。

三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路

尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要　素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作　为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当　时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。　”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就　是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法　典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法　律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总　则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例　如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由　于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克　顿体系的严谨性和科学性。

如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素　来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务　的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能　力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包　括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念　法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素　一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此　构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理　由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要　素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客　体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形　财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治　特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence  M.Friedman,The  Law  of  The  Living,The  Law  of  The  Dead:Property,Succession,and  Society,1996  Wis.L.Rev.340.)因此　，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为　，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事　义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关　理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻　为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅　统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义　体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能　够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法　中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《　民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任　是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规　定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则　》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事　责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于　总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总　则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的　概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总　则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客　体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行　为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任　和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任　与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。

人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权　利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较　成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发　展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为　未来新的权利成长提供足够的法律空间。

问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认　为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基　本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该　置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人　本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利　益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权　那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财”　又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益　。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且　属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民　法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“　民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在　分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟　物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产　权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定　与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、　财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权　之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生　交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的　概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规　定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的　情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑　，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制　度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置　，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以　使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有　共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权　的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。　按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债　权总则、合同法的一般规定。

民法典法律法规篇9

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如知识产权一章不应放在债权之后，而应放在物权一章之后，债权一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在民事主体一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》(1998年)及《白俄罗斯共和国民法典》(1999年)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题;另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。

当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特别规定)就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系;但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。

很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。

之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性;法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式;法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。

据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言(主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容);第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际代理，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用;第2编，国际民商事程序;第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁;附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。

民法典法律法规篇10

一、民法典总则的意义厘定

“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。

而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。

以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。

《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同自然科 学一样，有着精确的规律。受理性法学思潮的影响，法学家们开始用自然科学上的方法 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构问题上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学理论上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。

因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。

二、民法典总则的功能分析

自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：

1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。

公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家政治社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。

2.民法典总则以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则，从而使民法典随着社 会的进步保持与时俱进的品质。

大陆法系最大的特点在于其成文法传统，法律的成文化一方面使法律规则公开与明确 ，限制法官自由放任的权力，最大限度的保持审判结果的公正性、一致性；而在另一方 面，由于人的意识有其局限性，无法把将来所有的社会情势尽皆考虑周到，在进行立法 时，不可能制订一部万世一体的法律，在这种情况下，排除法官的自由裁量权实际

上使 法典陷入了僵化与封闭的泥淖。如何保持法典的稳定性而又避免法典的僵化性与封闭性 ？这是陈横在大陆法系国家面前的一个巨大的困境。民法典总则为解决这一困境展示了 其巨大的魅力。法国比较法学家达维德认为：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单 是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[4]（P84）总则 是对私法关系的共同性规范的抽象，在价值上高于具体规范，在潘德克吞学派的法律金 字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范赖以成立的理论基础和“ 元规范”。借助于总则的体系化，抽象化规定，民法典总则可以包容具体规则体系无法 包容的社会关系，从而为法典的开放性打开一道缺口。第一，民法典总则以“人”、“ 物”、“行为”为中心，形成了“人—物—行为”这样一个三位一体的结构，这实际上 是潘德吞学者“法律关系”理论对私法关系的抽象与提炼。这一结构不仅仅适用于分则 所确立的具体规则，而且适用于一切已知或未知的私法上的社会关系。法官通过掌握这 一民事法律关系的基本结构，可以从原理的高度对私法关系有一个通盘的掌握，从而避 免陷入只见具体规则不见原理原则的沼泽。第二，民法典总则通过对民法基本原则的规 定，把民法的价值与理念确立为立法、司法与守法的一般规则，使法官在司法审判的过 程中在找不到明确的具体规则的情况下，可以依民法的一般理念与抽象性原则进行审判 .例如，1994年颁布的《蒙古国民法典》第6条规定了民事法律规范的类推适用，规定 在无明确的具体规则的情况下，可“根据民法的内容和原则解决争议”。[5]（P7）第三 ，民法典总则通过规定法律解释的一般原则，赋予法官在特定情势下依一定原则解释法 典的权利，通过法律解释的司法技术，缓解民法典具体规则的滞后性与不周延性。如《 澳门民法典》第8条第1款明确规定“法律解释不应仅限于法律立字面含义，尚应考虑有 关法制之整体性，制定法律时之情况及适用法律时的特定状况，从有关文本得出立法思 想”，通过司法解释促使民法典保持一种开放性的特征，以更好的与社会现实保持一致 . 3.民法典总则通过共同性规范，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。

大陆法系法典化的历史进程，是一个法典编纂技术不断发展的过程。立法技术的低下 使得早期法典的内容往往极其庞杂，规则之间的冲突频繁，在使用的过程中颇为困难。 随着立法技术的不断提高，法典的编纂也日益体现由一种对体系化、系统化的要求。《 德国民法典》所确立的民法总则编纂模式是民法典编纂技术的一个重大突破，它通过将 各具体规范的共同性规则抽象出来，使总则与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相 互弥补，一方面可以不必花费大量的文字进行具体规则的描述，省略的规则部分可以由 民法典总则的抽象性规范予以弥补，另一方面，对于一些共同性规则可以直接援引总则 条文，不必在各分则中分别规定。比如关于能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱 等各个法律行为中进行逐一规定，从而大量的避免了分则中具体规则的重复规定，大大 缩减了民法典的篇幅。这无论对于公众了解法律，还是对于法官在司法过程中寻找法律 条文，都具有很大的便利作用。

4.民法典总则基于其在逻辑体系上的“龙头”地位，通过确立统一的共同性规则和价 值理念，使庞大的民事法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突。

民法作为一种复杂的社会现象，拥有一群庞大的规则体系，如果缺少共同性规则的规 制，而采用简单的汇编的方式，则规则之间的冲突必难以避免。民法典总则通过规定统 一的共同性规则和价值理念，在民法典内部最大限度的实现民法的体系化，协调化，集 约化；在民法典外部，发挥对民事特别法的“龙头”作用，协调民法典以及民法典外部 各民事特别法之间冲突。这对于当前我国更具有现实意义。现行的中国民事法律体系中 单行法林林总总，一部简陋的《民法通则》无法发挥统领的作用。尤为重要的是由于我 国政府各个部门都拥有一定的规章制订权，这使得单行法往往成为争夺部门利益的工具 和砝码，各民事单行法之间矛盾重出，混乱颇多。在未来的中国民法典中设立总则，对 各民事法规作一个统一的规制，对于协调庞杂的民事规则体系将会具有很重要的现实意 义。

三、中华人民共和国民法（草案）总则体系设计之商榷

中华人民共和国民法（草案）于2002年12月23日提交全国人大常委会审议，在学界引发 了热烈讨论。草案由人大法工委起草，分为九编，共1219条（注：中华人民共和国民法 草案总则编共分九章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章民事法律 行为，第五章，第六章民事权利，第七章民事责任，第八章时效，第九章期间。） ，基本上延续了德国式民法典总则编的体系设计，并在某些问题上有所发展。中国民法 典的颁布对中国的法制进程具有重大意义，作为一部21世纪的民法典，理应顺应社会的 发展，在延续德国式民法典的基础上有所创新，使之成为世界民法典编纂的又一典范。 然而，总的说来，草案的体系设计尚还未尽如人意。在草案总则编的体系设计上，许多 问题似还有可商榷及改进之处。

（一）民法典总则编应保留民事权利客体制度

相对于传统的德国式总则体系，草案有一个非常大的变化——在草案的总则中，删去 了有关“民事权利客体”的规定。总则中删去客体制度的立法方式，在世界民法典编纂 史上已有所尝试，最近的如《蒙古国民法典》。但笔者认为，在总则中保留“权利客体 ”制度，在理论上更有说服力，在现实上更具有实际意义。

1.客体是民事法律关系的构成要素之一，抛弃总则中有关“权利客体”的规定，会造 成整部法典理论体系上的缺漏。法典编纂不等同于法律汇编，法典编纂是把庞大的部门 法规则以一定的逻辑编纂成逻辑严密的规则体系，这实际上是以一定的理论基础对繁多 的法律条文在体系上的整合。潘德克吞学派的学者认为，一切私法关系归根结底无非是 民事主体之间基于某种客体而建立起来的权利义务关系，主体、客体以及主体之间的具 体权利义务是一切私法关系的必要构成要素，以这三个要素构成的稳定的法律关系架构 ，足以涵纳一切私法关系。潘德克吞学派的学者以这三个要素构建“民事法律关系”理 论，从而抽象出了埋藏在众多民事法律规则之下的私法关系的本质结构。整部《德国民 法典》实际上就是基于民事法律关系理论构建起来的庞大而逻辑严密的规则系统。《德 国民法典》所表现出来的系统化与抽象性的倾向，历经百年而依然能在现代社会中适用 自如，不能不说在很大程度上缘自于它这种非常科学、非常接近于本质的理论基础。中 华人民共和国民法（草案）在体例上基本延续了德国民法典潘德克吞式的编纂体例，然而 ，在接受这种体例的同时，在总则中抛弃了“民事法律关系”构成要素中必不可少的要 素——民事权利客体的法律规定，这对于潘德克吞式民法典所赖以建构的理论基础无疑 是一个破坏。

2.总则作为法典具体权利义务规则的共同性抽象，理应对权利义务所指向的客体作共 同性规定。民法是关于“权利”的法，虽然学者对权利的本质认识不一，但毫无疑问， 权利总是指向一定的利益，无论这种利益外化表现为物，还是行为、智力成果或是其他 非物质性利益，不存在没有“利益”的权利。“法律客体”实际上就是由法律保障法律 主体得以享有的这样一种“利益”[6]（P126）。在物权法上这种客体是物，在债法上这 种客体是行为，在人身权法上，这种客体是“人身利益”。一言以敝之，任何具体的权 利规则都必须以“客体”的存在为其基础，对一定“客体”的指向是一切民事权利的共 同性特征。总则是从具体民事权利义务关系中抽象出来的共同性规则，对民事权利的这 一共同性特征理所当然应当以共同性规则的形式在总则里予以反映。

3.在总则中设立客体制度，是

民法典顺应社会发展，包容新型权利客体的需要。客体 本身是一个发展的概念，随着科技的发展以及社会生活的变化，民事权利客体必然会突 破传统权利客体类型。典型的如无形财产权利。随着无形财产权利的迅速扩张，近来有 学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、特许权利等都属于财产权范畴，[7 ]（P340）而这些都是传统民法典无法涵纳的。民法典中客体制度的设计应当坚持包容性 的理念，使客体制度足以包容各种随着社会发展出现的新型权利。总则通过设立关于权 利客体的抽象性规则，规定权利客体的一般性特征，使客体概念突破具体类型的桎梏， 以此保证民法典“权利客体”制度的开放性，使其能够包容随着社会发展而带来的新型 权利客体。 4.在民法典总则中保留客体制度的前提下，应当顺应社会发展对传统的客体制度予以 改进。传统的德国式民法典总则编对客体的规定仅仅以“有体物”为限，排除了物权法 以外其他权利客体，这在逻辑上是一个重大失误，长期以来备受学者所诟弊。这种立法 方式所带来的种种问题也成为一部分学者主张总则编中应当删去客体制度的一个重要理 由。但是，我们应当认识到，真正带来问题的，并非是客体制度本身，而是传统民法典 总则中客体制度规定不当。因此，一方面我们应当坚持在总则中保留客体制度，另一方 面我们应当借鉴俄罗斯民法典的立法经验，对传统民法典客体制度加以改进，在总则中 建立一个除有体物以外包括其他无形财产权利及非物质性利益，足以涵纳人法、物权法 、债法、知识产权法等各分则的法律客体的民事权利客体制度。

（二）草案总则第一章“一般规定”的充实

草案总则的第一章是关于法典的“一般规定”，规定了民法典制定的目的，调整对象 ，民事活动的基本原则以及民法典的适用原则，笔者认为，草案总则的这一章节应当加 以充实：

1.应当规定民法典的法律渊源，赋予习惯及法理一定条件下的法律效力。

草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法；其他法律对民事 法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定”，明确排除了习惯和法理对民法典的 补充使用效力。大陆法系国家一般都有很强的成文法传统，坚持法律的一元性。否认道 德、惯例及法理对法典的补充作用。然而，人的认识总有其局限性，当由于立法者的疏 漏导致法典对某些社会现象未能进行包容，法官在没有明确法律条文可以依循的情况下 如对其进行处理？成文法的局限性逐渐被明确认识，承认法律渊源的多元性渐渐成为 潮流之必然。1907年的《瑞士民法典》开篇第1条规定“无法从本法得出相应规定时， 法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判”，从 而在成文法以外引入习惯及法理作为补充裁判规则。这一立法方式为后世学者所瞩目， 并为各国民法典所广为接受。中国的民法典应当顺应这一趋势，在总则的“一般规定” 中明确规定习惯及法理的补充法律渊源地位。

2.“一般规定”中应规定关于法律解释的一般规则。由于立法者认识的局限性及文字 本身具有的模糊性特征，法典在施行的过程中会遇到种种现实性的困境，这时，必然要 对法典的条文进行解释。总则的“一般规定”中应当规定法律解释的一般规则，包括法 律解释权的分配、法律解释的原则等，为立法机关及司法机关的法律解释活动提供法律 依据。

（三）总则中应确认非法人团体及国家的民事主体资格

草案总则编第二章和第三章分别是对自然人和法人的规定，对自然人及法人之外的非 法人团体和国家参与民事法律关系时的民事主体地位则未见规定。笔者认为，总则中的 主体制度应当规定非法人团体及国家的民事主体资格。

非法人团体是指虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。虽然 不具有法人的资格，但它们在事实上参加者民事法律关系，行使民事权利，承担民事义务，最典型的比如合伙。在当今世界各国的立法与司法实践中，非法人团体逐渐被普遍承认为第三类民事主体。我国于1991年在《著作权法》、1994年在《国家赔偿法》、 1999年在《合同法》中规定了其他组织的主体地位，1997年制定了《合伙企业法》，承 认了合伙的民事主体资格。然而，在草案总则中却没有任何关于非法人团体的条文，甚 至连早已被我国立法承认的合伙企业都未提及，这不能不说是一个立法的失误。事实上 ，在我国的社会生活中，非法人团体广泛存在，如合伙企业、非法人外商投资企业、非 法人公益团体、以及其他的一些特殊组织，如筹建中的法人组织、债权人会议和清算组 织。这些非法人团体同其他组织或个人发生着大量的民事关系，这就要求以调整民事关 系为己任的民法典确认它们的主体资格。

国家作为民事主体，在传统的民法理论中并不为广泛接受。国家既是政权的承担者， 又是国有财产的所有者，国家根据其所有权，作为民事主体可以广泛地参与民事活动， 以充分发挥国有资产的效用，实现国有资产的最佳配置。[8]（P227）而国家要参与民事 流转，就必须以民事主体的身份，遵从民法规则。国家参加民事关系，在现实中是存在 的，在立法上必须予以规制。承认国家的民事主体地位，一方面能够使国家利用民事手 段，参与市场关系，更好地实现国家的调控职能；另一方面，是国家在市场经济中以平 等主体的身份进行活动，防止其在民事关系中利用特殊地位给其它民事主体造成不公平 待遇。

（四）草案第六章“民事权利”的缺陷弥补

草案第六章规定“民事权利”，列举并定义了物权、债权、知识产权、人身权利等基 本权利，在此之外，还规定了无因管理和不当得利。在笔者看来，本章至少有两点不尽 合理之处：

1.列举式的立法方式有其内在的不周延性，易于造成权利体系的封闭。

在大陆法学的传统理论中，权利由法律赋予，未经法律承认，不构成权利，不受法律 保护。这就造成了一种困境：由于立法者能力之局限，未能照顾周全，导致某些公民利 益未为法律所承认；或随着社会发展，许多新型的权利相继出现，却无法被纳入滞后的 权利体系。最典型的莫过于《德国民法典》对人身权利的规定。1900年当《德国民法典 》颁布时，由于理论上未能区分人格与人格权，《德国民法典》仅对自然人的人格作出 了规定，对与自然人休戚相关的人格权，除姓名权之外皆未提及。随着社会的发展，困 境日益凸现，德国立法者只能在民法典之外通过判例和单行法来解决这个尴尬的问题。 近年来，在我国司法实践当中也遇到类似的问题，由于法律规定的欠缺，许多权益被侵 犯的当事人无法通过法律渠道寻求救济。这一大陆法系成文法传统的弊病应当为立法者 所重视。中华人民共和国民法（草案）总则编的民事权利章列举了种种民事基本权利，这 种列举式的立法方法虽然明白，却无法将已知的和未知的所有权利列举殆尽。这种体系 上的不周延势必会使民法典在施行中对那些法典未涉及的现象无能为力，造成法律空白 .因此，应当在列举式的立法方式之外，再加以概括式的法律条文，以抽象的方式概括 复杂的民事

权利体系，设立关于民事权利体系的兜底规则，以构建一个有充分弹性的， 开放的民事权利体系。 2.民事权利体系中不应规定无因管理及不当得利制度。

草案在第二编“物权法”之后设立第三编“合同法”，未使用“债法”的概念，关于 债法的总则基本上由合同法总则予以替代，这是考虑到债法的总则较大程度上与合同法 总则重复。这样一来，在传统民法典中放在债总中的无因管理与不当得利就无法被安排 一个恰当的位置。草案制定者将其放在民事权利一章中，可谓煞费苦心。然而，将无因 管理和不当得利制度放在民事权利中，在体系上极不恰当。从性质上说，无因管理与不 当得利是债发生的原因，虽然会因之产生债上请求权，但在本质上它们是一种法律关系 ，其本身不是权利。草案第86条规定：“因合同，侵权行为，无因管理，不当得利，即 法律的其他规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系，为债权债务关系”，但在紧 接着的第87，88条又将无因管理和不当得利当作民事权利来规定，在体系上构成矛盾。 遍观各国民法典，未有将二者做民事权利规定者，草案的这种立法方式违背基本理论， 断不可取。

（五）草案第八章“时效”规定的完善

1.“诉讼时效”概念应以“消灭时效”予以取代。依我国学者的通行观点，诉讼时效 是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的 权利。请求权基于时效之消灭，在实质上无非是法院在诉讼程序中取消了对此种请求权 的保护，因而将这种时效称为“诉讼时效”。但是在实际上，请求权因时效而消灭之效 果，不仅涉及诉讼程序，还涉及仲裁程序。仲裁有别于诉讼，是当今社会日益重要的一 种纠纷解决机制，而“诉讼时效”概念明显的将这种机制排除在外，无论在理论上还是 在实践上皆难以自圆其说。使用“消灭时效”的概念以取代“诉讼时效”，则很好地解 决了这个问题。

2.总则中的时效制度应当仅规定消灭时效。消灭时效与取得实效虽统称时效，且都是 基于同一原因产生权利义务之变动，但在立法上，将二者合一规定于总则，在体系上非 常不协调。消灭时效关于权力之消灭，基本上适用于整部民法典；而取得实效仅仅是物 权变动原因之一，涉及的仅仅是民法典的物权法部分，在法典的其他部分并不适用，不 是关于权利变动的一般规则，不应当放到民法典总则当中。在草案第二编物权法的第二 章，第四章及第十一章中，规定了物权取得的各种原因关系，然而，作为物权取得的重 要原因之一的时效取得，却不见只字片语，只能返回到前面的总则编去寻找。这种把取 得实效与消灭时效合并放入总则的立法方式，在体系上没有任何实际意义，反倒造成法 典使用上的极大不便。且以世界各国民法典编纂的通行惯例，鲜有把取得实效从物权之 取得的原因中割裂出来并入总则者。我国应依德国法传统，把取得实效放到物权法，在 总则中只保留消灭实效。

（六）总则编中应设立关于权利行使与救济的一般规则

考察各国民法典，有设权利行使与救济章节的，也有不设的。然所谓民法典者，乃规 定私法关系之基本大法，对于民事权利的行使与救济，理应在总则中有所规制。依民法 社会本位的理论，个人的私权应以社会公益及他人利益为其边界，权利的行使不可无度 ，权利行使若无节制，则往往有危及社会及他人利益的倾向。因此，民事权利的行使， 应遵循诚实信用的原则，超过权利的正当界限行使权利，构成权利的滥用。另外，当民 事权利处于被侵犯的境地时，应当由法律提供救济。救济分为公力救济和私力救济，公 力救济由国家以诉讼法予以保障，民法总则所规定者是私力救济。总则应当明确规定自 助行为、正当防卫行为和紧急避险行为，提供权利之私力救济的一般规则。

五、中国民法典总则编的体系构想

基于中国近百年的法律实践所形成的德国法传统，现今中国民法学界的多数观点是在 民法典中设立总则编。然而，赞成设立总则编的学者在总则编的体系上却也存在分歧。 一种观点主要以德国民法典为模式，主张在总则编中规定一般规定、权利客体、自然人 、法人、、期间、期日、权利行使[9]（P17，56）；另一种观点则参照瑞士民法典并 在对德国民法典进行改造的基础上主张将民事主体从总则编中独立出来与人格权合并为 一编，称人格权编，总则编的内容大致包容民法的任务，调整对象，基本原则、法律行 为、民事权利、民事责任的一般规定、、物、诉讼时效、法律适用和法律解释等[1 0].笔者认为，这些观点均有一定的合理性，但都存在不周全的缺陷。关于民法典总则 编的体系设计，笔者认为：

第一，应当坚持德国式的民法典总则的体系。

《德国民法典》的法典编纂体例是追求法典形式合理性的成功典范，它的总则集中并 系统编排了适用各单一制度的基本原则，在分则中再对上述制度展开进一步的具体论述 .这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密，在缩减法典篇幅方面的 贡献而倍受大陆法系民法学者所推崇。[11]我国长期的法律实践已经形成了德国法传统 ，德国法所创制的一整套概念系统在我国的法律实践中已经根深蒂固，广为法律学者及 司法工作者熟悉并接受，因此，中国民法典坚持德国式的总则设计体例，有其充分的历 史合理性和现实性。而如果抛弃这一套德国式的法律传统，一味求新标异采用《法国民 法典》的理论，必然会在法律移植与本土传统之间产生巨大的矛盾，使中国民法典的适 用陷入尴尬的境地。

第二，中国民法典总则应采用“主体——客体——行为——责任”四位一体的结构模 式。

传统的德国式民法典总则基本上都采用了“主体——客体——行为”三位一体的结构 模式，这种模式逻辑以“法律关系”理念为基础，将法律关系的内容——权利义务规定 于各分则之中，而在总则之中规定法律关系的主体、客体以及权利义务变动的基础原因 ——法律行为。这种编纂结构有其逻辑上的不周延性，这种逻辑缺陷的症结源自于对“ 民事责任”与“民事义务”两组概念的混淆。传统民法理论认为民事义务产生民事责任 ，同时又认为民事责任产生民事义务，如此循环，导致民事责任与民事义务二者之间区 别的幽微不明[12].传统的民法典总则“主体——客体——法律行为”结构所内含的理 论认为，总则规定关于民事权利义务的具体规则。对义务的违反产生责任，而责任与义 务在本质上是类同的，因此可以将“责任”作为“义务”在分则中予以规定。而实际上 ，民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为一种制裁。民事责任与民 事义务是紧密联系但又绝不混淆的两个概念。从权利、义务、责任三者的关系看，民事 责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件，义务人应为而不为，即不履行民事 义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人应当承担后果，即承担民事 责任。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在 实践中也便于理解和适用。在分则中区分了民事义务和民事责任，在总则中确立关于民 事责任一般规则的规范就成为逻辑的必然。总则通过将各分则中违反具体义务所导致的 具体责任的共同性规范予以抽象出来，在总则中，设立民事责任的一般规范，从而使总 则与分则一起构建有总有分，有简有繁的民事责任体系。这样，总则中关于民事责任的 一般规范与规制主体、客体的规则及法律行为的规则一起，构成“主体——客体——民 事行为——责任”四位一体的基本架构，在逻辑上也是顺理成章的了。

第三，中国民法总则中的主体制度不应包括人格权，人格权应当单独成编。

民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法，人格权作为民事主体一项与财产 权相对的基本民事权利，/！/理应在民法典中获得独立的地位。把人格权法置于总则中主体 法规则之中，会导致将作为民事主体基本权利的人格权淹没于民事主体法中，易产生“ 重物轻人”的立法倾向。另外，随着现代社会的发展

，越来越多的新型人格权相继涌现 ，把人格权制度独立成篇有利于保证人格权法的相对开放性，以充分涵纳各种新型的人 格权。此外，我国的《民法通则》在民事权利一章中单设了人身权利一节，把对人格权 的保护提升到一个注目的地位，是一个重大的体系突破，为我国未来民法典整个分则体 系的建构奠定了基础[13].因此，无论从理论上，还是立法实践基础上，未来的民法典 总则之中应只规定主体制度，使人格权法单独成篇都有充分的立法理由。 综上，我国民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会的发展对其 有所突破。笔者认为，既然“总则编所规定者，系民法其他各编的共同原则”[14]（P19 ），系将其后各编均可适用的规则纳入一起而前置的分法技术的结果[15]（P17），那么， 中国民法典总则编的结构体系应当如下：（1）一般规定。规定民法典的立法宗旨，调整 范围、效力和适用，以及民法的法律渊源。（2）民法基本原则。规定私权自治原则，平 等原则，诚实信用原则，公平原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则。（3）民事权利 体系。明确规定民事主体所享有的基本民事权利，包括人格权、亲属权、继承权、物权 、债权、知识产权。在规定基本民事权利体系之外，为弥补列举式的不周延缺陷，建议 从行为自由的高度规定关于民事主体所享有的基本民事权利的兜底规则，以保持民事权 利体系的开放性。（4）民事权利的客体。统一规定民事权利的客体，包括物、行为、智 力成果。在此之外，为避免列举式的客体概括方式不周延的缺陷，建议从客体“利益” 的角度规定关于民事权利客体的兜底规则，以保持民事权利客体体系的开放性。（5）自 然人。规定自然人的权利能力，行为能力，宣告失踪，宣告死亡，住所。（6）法人。规 定法人的权利能力，行为能力，法人的设立，法人的机关，法人的解散与清算等一般规 则。（7）其他组织。规定其他组织的类型，其他组织的权利能力和行为能力，其他组织 的成立及其责任承担。（8）民事法律行为。规定民事法律行为的概念、要件，可撤销的 法律行为，效力特定的法律行为，意思表示，附条件及附期限的法律行为，法律行为的 无效与撤销。（9）。规定权的类型，权发生的要件，表见，狭义无权 ，间接。（10）民事责任的一般规则。规定民事责任的一般条款，民事责任的形 式，归责原则，免责条件等。（11）消灭时效。规定消灭时效的效力、期间，消灭对效的 中止与中断。（12）期日、期间。规定期日、期间的效力和计算。（13）民事权利的行使和 救济。规定民事权利行使的基本原则，民事权利救济的类型、构成要件及其效力。

参考书目：

[1]K·茨威格特，J·克茨：比较法总论[M].潘汉典校。贵阳：贵州人民出版社，1992.

[2]谢怀@①。大陆法国家民法典研究[J].私法第1辑第1卷。北京：北京大学出版社，200 1.

[3]谢鸿飞。论人法与物法的两种编排体例[J].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北 京：中国政法大学出版社，2001.

[4][法]勒内。达维德。当代主要法律体系[M].漆竹生译。上海：上海译文出版社，1984 .

[5]吴振平译。蒙古国民法典。北京：中国法制出版社，2002.

[6]曾世雄。民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]Lawrence M.Friedman，The law of The Living，The law of The Dead：property，succession，and society，1996wis.L.Rev.

[8]马俊驹、余延满。民法原论[M].北京：法律出版社，1998.

[9]梁慧星。中华人民共和国民法典大纲[J]，徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京 ：中国政法大学，2001.

[10]马俊驹、周瑞芳。制定民法典的指导思想及其体系构架[J].长春：吉林大学社会科 学学报，2001（5）。

[11]桑德罗。斯奇巴尼。法典化及其立法手段[J]，北京：中外法学，2002（1）。

[12]魏振瀛。论民法典中的民事责任体系[J].北京：中外法学，2001（3）。

民法典法律法规篇11

在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？

在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .

我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：

第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。

大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。

第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。

如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。

接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，

我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。

在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。

虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。

在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。

在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。

大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。

最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。

关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。

在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。

民法典法律法规篇12

讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。

二、如何看待中国历史上继受大陆法

谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。

三、如何看待中国的法律体系

中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。

既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。

应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

四、如何看待法典编纂

有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典？这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全； 第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32 国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。

五、如何看待民法的调整对象和本质

讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。

（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。