法律经济论文篇1

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

法律经济论文篇2

该法规定商会的主要职务有：筹议工商业之改良及发展事项，关于工商业之征询及通报事项，关于国际贸易之介绍及指导事项等［6］。另外，还有《商会法施行细则》的颁布。1929年4月，工商部拟具《交易所法草案》及施行细则草案，呈由行政院第21次会议决议送立法院。1929年5月4日立法院第22次会议讨论，立法院第49次会议三读通过。1929年10月3日公布了《交易所法》。1930年5月6日公布的《商标法》，主要规定了商标的申请原则，禁止注册商标的情形等规定。该法规定，不得作为商标呈请注册情况有：有妨害风俗秩序或可欺罔公众之虞者；相同或近似于同一商品习惯上所用之标章者；相同或近似于世所共知他人之标章使用于同一商品者［7］。1937年6月28日国民政府公布日施行《商业登记法》。第五，工矿业。在工矿业管理方面，南京国民政府先后出台了《工厂法》、《矿业法》、《奖励工业技术暂行条例》、《特种工业奖励法》。1929年12月30日公布的《工厂法》，规定了童工女工年龄、工作时间、休息及休假、工资、工作契约之终止、工人福利、工厂安全与卫生设备、工人津贴及抚恤、工厂会议等各方面内容。《工厂法》规定，凡是平时雇佣工人三十人以上的工厂适用本法，凡未满十四岁的男女，工厂不得雇佣为工人，成年工人每日实在工作时间，以八小时为原则。凡工人继续工作至五小时，应有半小时之休息，工资之结付应有定期，至少每月发给二次。1930年12月16日公布了《工厂法施行条例》。1930年5月10日立法院第88次会议通过《矿业法》，不久农矿部公布了《矿业法实施细则》。该法规定了矿业国有的原则，矿业权属于物权一种，获得采矿权需要依照本法规定取得。1929年7月31日国民政府公布了《特种工业奖励法》，1932年9月30日公布了《奖励工业技术暂行条例》，另有《华侨回国兴办实业奖励办法》的颁布。第六，土地立法。在土地管理方面先后有《土地征收法》、《土地法》、《土地登记规则》等法律、法规。国民政府于1928年7月28日颁行《土地征收法》。但由于其内容仅仅涉及土地征收事项，且有许多不完备之处，于是《土地法》制定工作就提上日程。首先是《土地法原则》的拟定。“民国十七年十一月，中央政治会议开第169次会议，胡委员汉民、林委员森，根据孙中山平均地权之旨，酌用廖仲恺在广州与沙尾博士等讨论土地税法之结果，并参考胶州、加拿大、英国、德国等关于土地之法案，草拟《土地法原则草案》……旋胡委员等迭开会议，共同详加讨论，于同年十二月三十一日审查完竣，提经第171次政治会议决议通过，于十八年一月十六日函送立法院查照。”［8］1154其次，立法院根据《土地法原则》草拟条文，1929年1月29日立法院第10次会议讨论制定各项法典，其中议决土地法由委员吴尚鹰等人起草，并特聘戴传贤、王宠惠为顾问。土地法起草委员会依据土地法原则，迭次开会研讨，历时年余草成《土地法草案》共405条，1930年6月3日立法院召开会议，最终通过。《土地法》共分5编397条，应当说是南京国民政府时期经济立法中规模比较宏大，制度比较健全的立法活动。第一编总则、第二编土地登记、第三编土地使用、第四编土地税、第五编土地征收［8］1158-1159。在土地所有权部分，《土地法》明确规定了“中华民国领域内之土地属于中华民国国民全体，其经人民依法取得所有权者为私有土地。”其后接着规定哪些土地不可以私有，包括可通运之水道、天然形成之湖泽而为公共需用者、公共交通道路、矿泉地、瀑布地、公共需用之天然水源地、名胜古迹等。同时，土地法还规定政府根据地方需要、土地种类以及土地性质对个人或团体的私有土地的最高额予以限制。另外还有不得转移和租赁与外国人的土地种类，包括农地、林地、牧地、渔地、盐地、矿地、要塞军备区域及领域边境土地等［9］。除了在抗战末期国民政府行政院1945年9月25日公布的《收复地区临时登记规则》外，还于1946年10月2日公布了《土地登记条例》。

二、南京国民政府经济法律体系的作用

诚如石柏林先生所言，民国时期的经济法体系是一个十分庞杂的体系，其内容涉及到许多方面。而且，关于该体系所起的作用问题还是一个学者们很少涉足的问题。因而要正确、客观地评价南京国民政府时期经济法律体系的作用，是一件不太容易的事情，笔者仅从较为宏观的角度给予初步的归纳和分析。

首先，加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理，强调国家干预和宏观管理。在一切国家中，特别是现代国家，立法者总是通过各种立法和执法活动，来保证诸如水利设施的建设和维护，保护环境，维护交通、通讯秩序，保证生产的正常进行等等。而且，随着社会的发展，法律在管理社会公共事务方面的功能越来越具有重要地位。在立法方面，执行社会管理事务则主要通过法律来进行规制、监督、管理。南京国民政府的建立，设立了比较健全的国家经济管理部门，国家需要出台一些列的法律法规对财政、金融、税收及工商业进行监督和管理，因而加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理应当属于南京国民政府时期经济法律体系的首要作用。南京国民政府时期先后颁布了一系列经济法律、法规，对国家的预算、税收、银行、工商业团体进行监督和管理。

法律经济论文篇3

本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。

实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1]

作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。

二

自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。

三

藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。

为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。

与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。

“安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。

国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。

唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。

唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]

礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。

礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15]但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。

礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。

四

精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。

唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。

成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。

依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。

唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。

五

沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19]经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。

这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说：

凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。

合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。

西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。

六

唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。

第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。

可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。

注释：

[1]［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。

[2]参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。

[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2002年版。

[5]传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（JosephNeedham，1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是对这一问题的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。

[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。

[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。

[9]《新唐书·礼乐志》。

[10]该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。

[11]参见前注〔8〕揭，第144～145页。

[12]有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第104～108页。

[13]《唐律疏议·名例》“序”。

[14]参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页）

[16]详见前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。

[18]参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。

法律经济论文篇4

一、经济法律关系概述

（一）经济法律关系具有强烈的国家思想性

经济法律关系是法律关系之一，它是由经济法律规范调整社会经济活动过程中形成的具有公共管理内容的权利义务关系。（注：本文关于经济法的概念和本质的观点均来自王保树主编《经济学原理》，社会科学文献出版社1999年版。）这种关系是一种具体的权利义务关系。经济法正是通过经济法律关系实现其对社会关系调整的职能的，它是经济法调整社会经济关系的具体法律形式。

作为法律关系的一种，它是一种思想的社会关系，属于上层建筑范畴，这是毫无疑问的。但是，相对于也是调整经济关系的民法的民事法律关系来说，经济法律关系的思想性更强。我们知道，经济法是国家运用其能力而主动对社会经济活动进行干预的手段，其处处体现着国家的某种意图。如反垄断法，它与国家产业政策的制定和执行关系密切，其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。所以，它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性特征。其他经济法律、法规（如反不正当竞争法）、财政金融法、外贸法等，它们均体现着国家的某种意图。所以，经济法确认和调整而形成的经济法律关系具有强烈的思想性，这种思想性是民事法律关系所达不到的。民事法律关系虽然也是思想的社会关系，它最直接地表现了生产关系，如财产所有权关系、契约就是生产关系在法律上的表现。形象地说，民事法律关系是把经济关系的要求直接翻译成法律上的语言。也许正是如此，我国有学者曾提出民法属于经济基础，民事法律关系是物质的社会关系。这种观点虽然有些过激，但它在一定意义上揭示了民事法律关系思想性的弱度。

经济法律关系强烈的思想性不仅反映了政府“有形之手”与市场“无形之手”的互补性，更反映了政府对社会经济生活的积极参与、促进、监管，以及对在错综复杂的社会中被扭曲的民事生活的纠正。

但是，我们应同时注意到，经济法律关系强烈的思想性仍是以相应物质的社会关系为基础的。这就意味着，无论经济法律关系主体，尤其是政府其主观性多大，都必须尊重和遵循相应的经济客观规律要求。如由反垄断法产生的反垄断法律关系，反垄断执法部门不能简单地、机械地照搬和理解反垄断法的规定，更不能意气用事，而应服从相应的经济形势要求。

（二）经济法律关系独具社会公共的经济管理性

经济法律关系区别于民事法律关系、行政法律关系就在于它是具有社会公共性的经济管理关系。其中，经济管理性是经济法律关系同民事法律关系区别之所在，而社会公共性是其同行政法律关系区别之所在。

首先，经济法律关系是具有经济管理性的社会关系。经济法律关系是由经济法加以确认和调整而形成的权利义务关系，而经济法是政府干预经济之法，由此决定了经济法律关系必然是具有经济管理性的社会关系。这种管理性首先弥补了民法等传统法律部门的不足，并为恢复和维护其正常、有效地作用而营造良好的宏观环境和秩序空间。无论是宏观调控法所产生的经济法律关系，还是市场管理法产生的经济法律关系，它们都是具有经济管理性的社会关系。

其次，经济法律关系同时具有社会公共性。经济法律关系的经济管理是社会公共性的，换言之，并非所有的具有经济性的社会关系都可成为经济法律关系，它们必须同时具有社会公共性。所谓经济法律关系的社会公共性是指经济法律关系的运作和实现都是为了社会公共利益，表现为政府及其经济管理机关以社会管理者的名义实施经济管理，这种管理是一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。因此，在某个具体的经济法律关系中，如工商管理机关依法查处假冒伪劣产品，虽然其表面上是针对某个个体，但其实质是为了整个社会经济秩序和广大消费者利益的保护。

二、经济法律关系的构成要素

谈及经济法律关系，必涉及其构成要素。普遍认为，任何法律关系都由主体、客体和内容三要素组成，该三要素缺一不可。在某具体法律关系中，其中一要素发生变更，原来的法律关系也要发生变化。

分析法律关系的构成要素，笔者认为，其意义还在于使我们更明晰某性质的法律关系的特性以及该法律关系运行的基本要求。对于经济法律关系而言，分析其构成要素，有助于我们认识了解经济法律关系的独具社会公共的经济管理性，了解到作为主体的政府及其经济管理机关的核心地位、其权力、其权力指向以及其行使权力的基本规则。

（一）主体。主体即法律关系的参与者。对于经济法律关系而言，则是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济权利和承担经济义务的政府组织、经济组织和公民。

经济法律关系主体具有以下特征：(1)政府及其经济管理机关具有主导性。经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。(2)经济组织和公民具有独立性。经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。(3)主体的法定性。经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。

（二）内容。法律关系的内容即法律关系主体应享有的权利和承担的义务，它是任何法律关系要素中的核心。这是因为，法律关系主体能够做什么，怎么去做，会产生什么后果等均围绕权利义务而发，离开了权利义务，就不会有什么法律关系。对于经济法律关系而言，其内容是经济法律关系主体的经济权利和经济义务，其中，经济权利包含经济权力，即政府和经济管理机关以及社会经济团体在管理中的权利。

经济权力是基于经济管理机关或社会经济团体的地位和职能由经济法赋予并保证其行使经济管理职权的资格，其实质是经济管理职权。它具有如下特征：(1)主体的特定性，即行使经济权力的只能是依法成立的经济管理机关或社会经济团体，其他任何机关或团体无权为之。(2)权力的法定性或章程规定性。对于经济管理机关而言，其经济权力只能是明确法定的；对于社会经济团体而言，其权力则来自于成员的约定而表现为他们制定的章程。权力的法定性或章程规定性强调的是经济权力的行使必须严格依法或依章程规定，不能超越，否则构成权力滥用而要产生相应法律后果。(3)权力行使的积极性。任何权力的行使都具有天生的行使冲动性，因而权力的行使具有积极性。对于经济权力而言，它就是体现国家对经济生活的积极干预，所以，经济管理机关应积极主动行使其权力，它不采取不告不理原则，而是要经常发现问题，主动解决问题。对于社会经济团体也是如此，它应经常协调会员之间的行动与利益冲突。

（三）客体。法律关系客体是法律关系主体权利义务所指向的对象。如果没有客体，主体行使权利，履行义务也就失去了依托。对于经济法律关系而言，其客体是经济法律关系主体的经济权利、经济义务所指向的对象。关于经济法律关系客体，有不少学者认为包括物、行为、知识产权等。这种看法是极其错误的，它没有看到经济法的本质是确认和规范国家干预经济法这一点。经济法律关系客体只能是行为，而不能是物、知识产权等。

经济法律关系客体具有如下特征：(1)该行为是同国家干预经济有关的行为，无论是市场管理行为还是宏观调控行为，都是同国家干预有关的行为。(2)该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预行为只能依法进行。(3)该行为是经济法律关系主体依照经济法律、法规所为的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律关系的客体，它只能是经济法所规定的组织和公民所实施的该法上规定的行为。

三、经济法律关系的种类

经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。

（一）以经济法律关系内容为依据，经济法律关系可分为宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。

宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系。它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。

市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。

法律经济论文篇5

三、《消费者权益保护法》与有关法律、法规的配合 对广大消费者的法律保护，是一个复杂的系统工程，需要一系列有关法律、法规的配合。这种配合，通常体现为宏观调控与微观管理相结合，一般性共同规范与具体领域的特别规定相结合。现就我国目前已颁的现行法律、法规，按其对消费者权益保护的作用，梳理为以下几个方面： （一）保证商品、服务的质量合格 《消费者权益保护法》第16条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。” “经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”我国现行产品质量监督管理方面的法律、法规，除《产品质量法》外，主要的还有《工业企业全面质量管理暂行办法》、《国家优质产品评选条例》、《产品质量监督试行办法》、《进口商品质量监督管理办法》等等。仅以《产品质量法》为例，依该法规定履行义务，则必须符合下述要求，方称质量合格：①不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；②具备产品应当具备的性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作用说明的除外；③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况（《产品质量法》第16条）。 除了从正面规定经营者应按有关法律、法规的规定向消费者提供质量合格的商品和服务外，《消费者权益保护法》第40条还在《民法通则》第122条的基础上具体列举8种属于经营商品或者服务“质量不合格”及其他损害消费者权益的情况，并明文规定：“除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他法律、法规的规定，承担民事责任。”再以《产品质量法》为例，其第四、五两章已就产品质量问题的归责方式、赔偿责任（包括追偿）、诉讼时效、解决争议的途径、程序，以及对违法者的处罚机关、处罚方式等都作了较为具体、详尽便于操作的规定。 为了保证商品或者服务的质量合乎要求，《消费者权益保护法》和有关的法律、法规还规定实行几项重要法律制度：其一是许可制度。许可包括生产许可、经营许可和产品质量与服务质量许可。后者指实施质量许可的产品或服务，只有经过有关政府部门或其授权机构的考核或认证，并取得质量许可证或认证证书后，才具备可供出售或经营的资格。其二是认证制度。认证，指依据一定的标准或要求，经认证机关确认并通过颁发认证证书或认证标志等形式来证明某一企业具有生产某种产品或经营某种服务所应具备的相应的条件，或某一产品、服务符合相应的标准和相应的技术要求的活动。认证，也包括生产资格认证、经营资格认证和产品与服务质量认证。许可制度与认证制度有着密切的关系：对于国家实行生产、经营、产品质量与服务质量许可制度的生产经营活动以及具体产品与服务来说，认证是企业取得相应许可的必经步骤；反过来，企业只需获得质量体系认证，就不必再取得相应的许可证，而能获得生产或者经营的许可。随着我国经济体制改革的深化和国民经济的向前发展，国家将把重点逐步放在强化企业质量体系认证和产品质量与服务质量认证上，以此作为国家从宏观上对产品与服务质量进行事先控制的强制性措施。 在国家的宏观和微观经济管理中还有两项重要的基础性工作，这就是标准化工作和计量工作。因此第三项重要法律制度是标准化监督管理制度。我国的标准分为国家标准、行业标准（专业标准）、地方标准和企业标准。《产品质量法》第8条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康、人身、财产安全的要求。”1988年公布的我国《标准化法》也要求制定标准应考虑有利于保障安全和人民的身体健康，有利于保护消费者利益，有利于保护环境。在国家标准、行业标准中，保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、法规中规定的强制执行标准，属于强制性标准；其他标准，则为推荐性标准。第四项重要法律制度是计量监督管理制度。计量在不同领域都有不可忽视的重要作用：在商品生产领域和服务活动中，计量是保证商品质量和服务质量的重要物质技术基础；在商品流通领域中，计量是保证科研活动正常进行并取得有效成果的重要工具。《中华人民共和国计量法》对使用不合格计量器具或破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的；制造、修理、销售用以欺骗消费者为目的的计量器具的；违 反有关规定，制造、修理、销售的计量器具不合格，造成人身伤亡或重大财产损失的，都明确规定了相应的法律责任。 以上所述，均为保证商品与服务质量合格的一般性共同规范。由于商品与服务种类繁多，情况各异。为保障广大消费者的人身与财产安全，一方面需要在尽可能多的具体领域，诸如，食品、药品、城市燃气、家用电器、儿童玩具、化妆品、日用百货等等作出特别保障规定；另一方面，各种供生活消费的商品和人们需要提供的服务，又难以一一立法。一些发达国家可供借鉴的做法是，先制定一部适用范围较广、规范行业共同安全要求的《消费品安全法》或《服务安全法》，然后，就消费品危害、影响程度的大小，服务安全保障程度的高低，分别轻重缓急，逐一专门立法，以不断加强对消费者合法权益的法律保护。 （二）要求表示活动的真实、规范 商品和服务必须通过市场向消费者销售或提供。这里就有一个如何在市场中，就商品或者服务，在经营者与消费者之间，进行沟通的问题。所谓表示活动，从经营者方面说，是运用商标、广告、标签、标志、标识、推销员等形式向广大消费者传递商品、服务或者企业本身的信息，从而起到促销或引导消费的作用；从消费者方面说，表示活动是获取商品或服务或企业有关信息资料的主要途径。消费者只有切实知悉所欲购买、使用的商品或者所需接受的服务的真实情况，才能作出正确的选择（《消费者权益保护法》第8、9条）。有鉴于此，现代国家莫不把对企业表示活动的监督管理列为国家经济管理工作的重要内容之一，莫不将商标、广告等有关表示的立法，作为监督管理企业生产经营活动，维护社会经济秩序，保护广大消费者权益的重要手段。下面就几项主要的表示立法简要加以说明。 1.商标与广告 商标是由文字、图形或者其组合构成的，用以区别商品或者服务，而加在商品上或在服务中使用的显著标志。经1993年修改而重新公布的我国《商标法》，同样保护注册的商品商标和服务商标。除国家规定必须使用注册商标的商品（如人用药品、烟草制品等），必须申请注册，经核准方能在市场销售外，其他商品要不要申请商标注册可由商标所有人自定。赋予注册商标所有人以受法律保护的商标专用权。注册商标即使许可他人使用或者转让，有关当事人都必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量。使用未注册商标，不得冒充注册商标，要在商品或包装上标明企业的名称或地址。未注册商标使用人，同样应对其使用商标的商品或服务的质量负责，并接受各级工商行政管理部门的监管，不允许有商品粗制滥造、服务质量低劣，以次充好，欺骗、坑害消费者的违法行为。 所谓广告，按1994年颁布的我国《广告法》第2条第2款的规定：“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求，不得以虚假的内容欺骗和误导广大消费者。我国《广告法》以专章规定广告准则，特别对食品、药品、医疗器械、烟草、酒类、化妆品、农药、兽药等广告作出专门规定。广告主、广告经营者、广告者违反法律规定，虚假广告，使购买、使用商品或者接受服务的消费者受到损害的，须各自承担应有的法律责任。2.产品标签、标志和标识 产品的标签、标志和标识是指企业直接印刷在产品包装上或者将纸片等说明文字附于产品上，对产品的名称、规格、成分、结构、数量、质量、性能、效用、生产日期、生产厂家、贮运要求、使用方法与注意事项、交易条件以及其他有关事项所作的文字说明或图示。诸如产品合格证（参看《产品质量法》、《工业企业全面质量管理暂行办法》等）、产品说明（参看《消费品使用说明总则》、《食品标签通用标准》、《药品管理法》、《化妆品卫生监督条例》等）、专利标志（参看《专利法》）、许可证标志（参看《工业产品生产许可证试行条例》）、认证标志（参看《产品质量认证管理条例》、《标准化法》）、优质标志（参看《国家优质产品评选条例》）等。产品的标签、标志和标识是广告的依据，但它们不同于以宣传性的语言形式来传播商品或服务信息的广告，而是以规范性的语言和形式来介绍商品的有关事实，所以，它们对于商品流通和消费具有更为直接的影响。 3.商业和服务业的表示活动 商业和服务业或经销商品或提供服务或两者兼而有之，其表示活动的内容包括：对本企业的情况及企业的产品或者服务的说明和介绍；对所经销或使用的其他企业的产品以及这些企业情况的 说明和介绍；监督所经销或者使用商品的生产企业所附的标签、标志和标识的正确与完善，并将这些表示如实地转递给消费者。其动用的形式有：广告、企业的商品商标或者服务商标、商品的陈列或展示、人员介绍、销售凭证等等。商业和服务业的经营活动与消费者息息相关，其表示活动的内容和形式尤需依法进行，以免为牟取暴利，诱骗消费者上当。只是这方面立法十分薄弱，亟待加强。 （三）维护市场竞争的公平、适度 消费活动是生产、流通、再生产全过程的一个重要环节。它既是一切社会经济活动的起点又是其终点，必然要受到市场经济内在运行机制，即竞争的影响。只要存在商品生产与商品交换，即使在社会主义条件下，竞争也具有两重作用：一方面，基于对利润的追逐和害怕竞争失败，迫使经营者不断革新技术，改善经营管理，扩大生产规模，提高产品或服务质量，争取广大消费者的认可，从而促进社会经济的发展，使消费者获得质优价廉的商品或服务的好处；另一方面，基于同样原因，也可能促使经营者以不正当手段从事竞争，千方百计追逐高额利润，阻碍技术和经济进步，而使消费者遭受商品、服务质次价昂的损害。面对这种情况，需要国家加强对市场竞争的监督和管理，其有效规范和必要节制的内容，可概括为限制垄断和反对不正当竞争两个方面。垄断，是对竞争的抑制，从广义说，也是一种不正当竞争，只不过表现为消极的形式而已，必须加以限制。通常所谓的不正当竞争是指狭义上的，表现为积极地妨碍公平竞争，因而也必须反对。只有公平而适度的竞争才有利于市场经济的发展和保护消费者的合法权益。竞争的监管法律制度应构成为保护消费者权益法律体系的重要组成部分。 纵观各国立法，有采取广义的，如英国和美国；有采取狭义的，如德国和日本。我国根据实际需要，于1993年先出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，显然采取了后一种分别立法的模式。根据《反不正当竞争法》第1、2条规定的精神，可将“不正当竞争”界定为：经营者在市场竞争中，采取一切违反诚实信用原则和公认的商业道德的手段，损害其他经营者或消费者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的违法行为。紧接“总则”之后，第二章具体列举了我国当前比较突出的不正当竞争行为：①假冒行为（《商标法》、《产品质量法》中也有相应的规定）；②滥用独占地位以权经商和地区封锁行为（本属于《反垄断法》规定的内容）；③ 以回扣为主的商业贿赂行为；④虚假宣传行为（《广告法》中有相应的规定）；⑤侵犯商业秘密行为（我国法律首次对此作出规定）；⑥低价倾销行为（同法第11 条规定有4种例外情况）；⑦搭售及附加其他不合理条件的行为；⑧有奖销售行为；⑨诋毁竞争对手的行为；⑩串通投标行为。第四章针对第二章所列举的这些不正当竞争行为，几乎是逐条对应地规定了所应承担的法律责任。但是，《反不正当竞争法》第20条，仅就被侵害的经营者的损害赔偿问题作出规定，而未规定被侵害的消费者的损害赔偿请求权。第四章亦未对低价倾销（第11条）、搭售及附加其他不合理条件（第12条）、诋毁竞争对手等三种违法行为规定罚则，这些缺漏，只能从《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律、法规的规定中寻求适用的条款。 四、完善保护消费者权益法律体系的当务之急 在上述对现行法律、法规梳理的基础上，我们认为，要更有效地保护我国广大消费者的合法权益，在立法上急需填补或者修订的法律、法规有如下几个方面： （一）规范经营者行为的合同法 我国新合同法正在制定之中，从保护消费者权益角度考虑，似应解决两个问题：一是如何控制标准合同（或称格式合同、定型化合同、附合合同）中反映不当交易条件的合同条款（诸如，免责条款、期限利益丧失条款、危险负担条款、失权条款、时效条款等）。各国采取的对策有：①通过对合同纠纷的审理，加强司法控制；② 通过立法增设强制性规定；③建立行政上事先核准制度；④依靠消费者组织及舆论的压力；⑤制定标准合同范本。虽然，我国《消费者权益保护法》已有个别条款对格式合同作出规定，但是，结合我国实际情况，仍有必要在新制定的合同基本法中，就标准合同设定某些强制性规定（可分为当事人不得以合意变更的绝对强制性规定和当事人可依合意作有利于消费者的有效变更的相对强制性规定）；同时，由消费者协会或者将来可能专门设立的主管行政机关统一制定标准合同范本，供有关行业采用或参照。 从传统的民事合同的基础上发展起来的消费合同，具有自己不同的特点：其一是主体的一方为个人消费者，另一方为经营者。其二 是修正了传统民法的平等原则，或加重经营者的义务和责任，或赋予消费者某种特殊权利。随着现代社会经济的发展，消费合同已经产生了许多新的类型。属于消费买卖合同的，如分期付款买卖合同、邮购合同、连锁销售合同、挨户销售合同等；属于消费承揽和服务合同的，如消费加工承揽合同、旅店住宿合同、旅客运输合同、旅游合同等；属于消费租赁和信贷合同的，如储蓄存款合同、银行对消费者贷款合同、抵押贷款合同（包括典当）、消费者购买债务合同、消费者申请并使用银行信用工具（信用证、支票等）合同、融资性租赁合同、租买合同等；属于射幸合同的，如保险合同、有奖销售的各种博彩合同等。我国《民法通则》和《消费者权益保护法》，均未具体规定消费合同制度，因此，另一个问题是，新合同法如何就我国经济生活中已经出现或者即将出现的各种新型的消费合同关系，与其他单项法律、法规有分工地加以规定、调整。 （二）规范市场秩序的垄断法 上一部分谈到限制垄断和反不正当竞争既有联系又有区别的关系。世界各国，不论是采取合并还是分立的立法模式，一般都兼顾了这两个方面的内容。既然我国《反不正当竞争法》已经颁行，目前应力促被西方发达国家号称“经济宪法”的《反垄断法》早日出台。《反垄断法》的立法宗旨在于有选择地禁止限制竞争的行为，创造良好的（即公平而适度的）竞争环境使广大消费者从市场经济的健康发展中受益。处于经济体制转轨时期，我国《反垄断法》，主要反对地方封锁、部门分割、拼凑行政性公司等行政垄断行为，也要注意制止诸如限制竞争协议、滥用市场力量、联合破坏市场结构、垄断性合并等经济垄断行为。似可借鉴美国等发达国家立法经验，将垄断区分为“本身违法行为”（如上述地方封锁、部分分割、联合破坏市场结构等行为）适用“本身违法原则”和“损害结果行为”（指通过正当途径取得竞争胜利而控制了市场，客观上限制了竞争）适用“合理原则”。我国发展的是社会主义市场经济，且市场发育程度还不高，还必须保持一定程度的国家干预和宏观调控。因而在一定时期内，要把特定范围的国家定价、指令性计划、为全局利益而采取的必要经济措施（如对商品必要的统一管理、中小企业的联合协作、出口企业的协调动作等），排除在《反垄断法》适用范围之外。总之，要精心拟定有关限制竞争的允许条款和限制竞争的排除条款，而不是不加区别地反对一切垄断。有人主张，主管反垄断的机关虽可暂同于反不正当竞争，但从长远看，应当提高执法机关的权威性、专业化，可仿日本等国之例，设立直接对国务院总理负责的“国家公正交易委员会”。此外，《反垄断法》还应严格执法程度，强化惩罚规定，如赔偿可突破《反不正当竞争法》的范围，不以实际损失为限，而规定惩罚性赔偿金。（三）规范市场宏观调控的物价法 商品价格和服务收费问题，是关系广大消费者切身利益的重大问题。我国自1979年开始价格改革以来，虽已取得一定成绩，但仍先后出现物价涨幅过大、价格结构扭曲和价格秩序混乱的现象，影响了广大消费者的生活和社会安定。究其主要原因，在于价格改革以来，市场调节的范围已有较大拓展，而对价格的宏观调控和对市场的监督管理却远未跟上。1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》（取代1982年的《物价管理暂行条例》），是适应当时发展有计划商品经济的需要，涉及的范围有限（如价格限于各类商品价格及各种商业性服务收费标准）对许多商品管理的原则，价格行为的违法界线、违法行为的处理办法等，都没有能够作出明确、具体而全面的规定。这就使得经营者的价格行为缺乏必要和有效的约束。一些地区和单位，不按规定的物价管理权限办事，不执行国家规定的商品价格和收费标准，擅自随意提价，乱收费用。1990年中共中央、国务院发出《关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》，但收效不大。形势呼唤早日出台适应发展社会主义市场经济需要，安定人民生活，保护消费者和经营者合法权益的物价法。这方面的理论研究尚较薄弱，学者初步认为，物价法应贯彻国家的价格方针政策，规定自由定价的基本原则，明确规定主管机关的具体职责。这样，既可以有效地实现价格调节功能，还可以在经济发生重大波动或遇到严重自然灾害时，依法行使限价和冻结价格的权力，保证社会安定和经济稳步发展。物价主管部门还应充分、有效地发挥消费者协会等组织的监督作用，使广大消费者“在购买商品和接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”，真正享有法律所赋予的公平交易的权利（参看《消费者权益保护法》第10条）。 （四）处理消费者权益争 议的有关立法 目前，全国各地涉及消费者权益的争议日益增多，而《消费者权益保护法》第34条所规定的五种解决途径中，适于处理大量纠纷的则为调解与仲裁二途。前者，以各地已普遍建立消费者协会，且法律又明文规定赋予该组织以调查、调解消费者投诉的职能；后者，则因正在直辖市、省辖市及某些设区的市建立仲裁委员会，并有新颁不久的《中华人民共和国仲裁法》作为处理争议之依据。现在的问题是，就调解说，首先要通过制定、公布《消费者协会组织条例》，落实机构、人员、活动经费、工作制度、处理争议的程序规则等，以巩固和健全各地各级协会。组织条例中，可以专章规定“对消费投诉的调查和调解”，似不必再单独立法。就仲裁说，情况有所不同，只能在《仲裁法》的基础上，另行制定《消费者争议仲裁条例》（仿处理劳动争议、农业承包合同纠纷的做法），就消费者仲裁机构的组建部门（似工商行政管理部门与司法行政部门合力组建为宜）、设立地区（与设立消费者协会同）、组织机构、人员、受案范围、仲裁时效、与其他救济手段的配合等特殊问题加以规定，条例未规定的，均应适用《仲裁法》。消费仲裁机构，按《仲裁法》规定的精神，应是中国仲裁协会会员，与所在地市（或区）设立的仲裁委员会、消费者协会以及有关行政部门密切业务联系，但没有隶属关系.除了建立、健全消费调解和仲裁机构外，其他有关行政部门和司法机关，也应相应地按法律规定完善各自的救济手段，以切实有效地保护广大消费者的合法权益。 注释： 谢次昌主编：《消费者保护法通论》P350，中国法制出版社1994年4月北京第1版。 吴振国：《美、德、日三国反垄断法比较》，《中国法学》1994年第2期。 中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场法律体系的理论思考和对策建议》，《法学研究》1993年第6期。 参看王学政：《试论我国消费者权益保护法律体系的建立和完善》，《中国工商管理研究》1995年第7期，文中有些主张与作者不尽相同。

法律经济论文篇6

论文关键词： 唐代/经济民事法律/意义 内容提要： 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？ 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。 作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。 置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。” 这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的 经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系（律、令、格、式）的主体和代表，国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。 但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象？要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实，对这样的历史文化之谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但中国的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解它的特殊性，即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。 唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》 来看，与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动凡16次，律、令、格、式臻于完备。 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世因之，虽小有损益，不能过也。” 习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来，因此，虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》 一书中的唐代部分看，有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。 涉及经济、民事行为的敕令数量众多，是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的，属于特别法范畴，但由于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的 律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化，概括地说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期，后期是国家成文法制度建设停滞，特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然，均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在，赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期，朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降，同时也反映出特别干预的加深，尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律令予以明确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属于私法，国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是，调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处，这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性授权规范。与此相适应，民事调整方法一般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看，唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为，一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异，这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说，有材料表明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理想是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务，也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想 渊源和理论根据。[14] 中唐以后，由于社会的变迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制，但唐廷宁愿在事实上与初唐相异，表面上仍不放弃原有的理想，以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配作用。很难想象，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的理论与制度，对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看，礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击，[15] 但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是等差，转化为社会主流的意识形态礼教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥夺和限制，在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。 依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制，唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依私契，官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在 。但要注意到，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对同时代的刑事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化，但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达，依现代解释，显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识，主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，其直接受身份影响甚于受财产影响，更何况在礼教等级的唐代，这种情况远非现代民法原理所能化解，因此，调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，我们还能看到什么呢？这是我一直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，[19] 经济法大体可归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次探险，未尝不可。藉此，我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说： 凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。 合是合成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在古代中国人看来，阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律是阴。结论自然是，代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体，私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最 后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中，这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到，这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时，经济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具，包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有，经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是，对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方，政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想，也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向，由传统转入西方主导下的近代。时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是，法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追求？不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律中“平准”的理念，民事行为中的放任与不 放任，财产继承中“诸子平分”的原则等，都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 注释： ［美］张光直著：《考古学专题六讲》，北京：文物出版社1986年版，第13～14页。 参见苏力：“‘法’的故事”，载《读书》，1998年7期，第30～31页。 ［德］K·茨威格特等著：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第56页。 罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形，详见张中秋著：《唐代经济民事法律述论》，北京：法律出版社2009年版。 传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟（Joseph Needham， 1900～1995）终身求解的课题，谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》（Science and Civilization in China）是对这一问题的求解。 唐朝（公元618～907年）存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年（公元618年）至天宝末年（公元755年）的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。 日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。 参见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144页。 《新唐书·礼乐志》。 该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。 参见前注〔8〕揭，第144～145页。 [12] 有关这一问题的讨论，详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社2009年版，第104～108页。 [13]《唐律疏议·名例》“序”。 [14] 参见拙著：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2009年版，第一部分。 [15] 唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响，不太受礼教的约束。（详见傅乐成著：《汉唐史论集》，台北：台湾联经出版事业公司1977年版，第117～142页） [16] 详见前注〔14〕揭，第二部分。 [17] ［日］仁井田陞撰：《唐令拾遗》，长春：长春出版社1989年版，第789页。 [18] 参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263页。 [19] 公法、私法的分类标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。（参见彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第31页） [20]《老子·四十二章》。道生万物，万物又回归于道，这种有机、整体、连续、自动的宇宙生成论，成中英和杜维明先生有较清晰的阐释。（详见［美］成中英著：《论中西哲学精神》，上海：上海东方出版中心1991年版，第216页及前后；W.M. Tu， the Continuity of Bing： Chinese Versions of Nature， Confucian Tought， Albany： State University of New York Pres， 1985， P.38） [21] 这是我依据自己的认识所拟的一个词，意指在长期历史中形成并在根本上制约和支配中国历史走向的内部因素及其力量。

法律经济论文篇7

对此，我国不少学者、专家从立法、司法以及法制宣传等角度对如何完善我国经济法制建设提出了各种建议，笔者则欲从借鉴外国立法经验的角度来谈其对我国经济法制完善的作用。

一

借鉴外国立法经验甚至进一步直接移植某种先进的法律规则或制度，这在各国法律发展史中是司空见惯的一种做法。世界法律史上所出现的五大法系，也正是由于落后国家为尽快建立乃至完善本国法律体系而大规模移植其他国家法律体系，逐渐地这些国家的法律体系也就形成了一个法系。可见，借鉴外国立法经验乃至移植外国法律，是使本国法律体系建立和完善的一种重要途径。在我国唐朝时期，由于我国经济发达，法律文化也相应发达于其他国家，因而东南亚国家特别是日本把我国的《唐律》照抄为其本国法律，这就是历史上中华法系形成的原因和过程。而到了现在，虽然我国经济处于高速发展阶段，但不可否认其总体水平仍然落后，相应的法律体系也谈不上完善。既然现状如此，我们也不必羞羞答答，而应该正视法律借鉴或者移植的问题。

从经济发展角度上看，我国经济的发展模式和市场经济发展结果要求我国应该借鉴外国立法经验以完善我国经济法制。我国在20多年前就已经进行经济体制改革，在借鉴外国市场经济运转经验下，目前我国市场经济已经进入良好的高速发展途径，但是，我国的市场经济仍有许多值得完善的地方。完善我国的市场经济体系，不能完全从其自身上找问题，还应该相应完善与其配套的经济法制才行。我们知道，法制是市场经济的客观需要，完善的法制环境能够促进市场经济的有序发展，反之，落后的法制却阻碍市场经济的进一步发展。我们已经发现西方国家的市场经济运行了相当长的时间，其经验值得借鉴；但我们还应该注意到，这些国家的市场经济之所以能够有序健康发展，与其相应完善的经济法制密不可分。因此，我们在借鉴外国经济发展经验的同时，不该忘记要同时借鉴与经济体制相配套的法制经验。世界五大法系的形成，一开始并非纯粹为借鉴法律经验而开始的，而首先是发达国家的经济吸引落后国家，在借鉴经济发展的同时进而借鉴法制经验的。

同时，市场经济的发展也要求各国互相借鉴法制经验。市场经济的进一步发展使得全球经济一体化，不仅国际市场与国内市场的界限进一步模糊，而且社会的交往超常频繁。在这种经济形式下，人类的一切活动超越了各自狭隘地域的范围，变得相互依存，密不可分。人类之间交往活动的规则，特别是市场经济运行秩序的共同的法则，越发显得需要体现一致性的必要。于是，完全不一样的两大法系英美法系和大陆法系开始出现了融合的趋势，英美法系国家越来越多地通过了成文法，而大陆法系国家也出现了更多的案例集。市场经济的发展，让整个人类社会逐渐成为一个整体，国家间的互相借鉴法制经验是适应这个整体形成的必然要求。我国的市场经济地位已经确立，我国的经济已经成为世界经济的一部分，因而，我们在全面推进我国经济法制建设的过程中我们要充分借鉴、吸引西方经济法制中对我们有用的成果，加强经济立法，提高我们的立法质量。

从法律自身的发展角度来看，法律的发展完善需要历史积累，只有通过借鉴他国立法经验以至进行法律移植才能实现跳跃式前进，加快法制完善过程。近代西方国家法制的发展也是通过互相借鉴，历经几百年才逐步完善。特别是我们的近邻日本，其法律体系的建立，就是通过不断借鉴甚至说完全移植欧美发达国家的法律，才逐步完善。再看看我们自己，体系最为完善的刑事法律，其中的犯罪构成、正当防卫、刑罚体系、无罪推定等内容都曾借鉴了外国的立法思想，还有民商法中比较完整的知识产权体系，也吸收了外国法律中最先进的部分，因而这部分法律规定相对较为成熟。

法制特别是经济法制在相当大的程度上体现出法的社会公共事务作用，而不仅仅体现出法维护统治秩序的作用。并且，西方国家经济法制建设的成果也是全人类文明进步的结晶。因而在实践中，我们已经不断洋为中用，借鉴外国立法经验，不断推动我国经济法制跳跃前进。其实，也正是认识到外来先进法律成果对我国法制建设的重大意义，近年来法律界对于有关借鉴西方先进法律理念与制度的“法律移植”问题进行了大规模的讨论，并且基本形成“以法律移植为主进行经济法制的改革在中国是大势所趋”。虽然西方国家的大陆法系与英美法系与我国的法律无论在本质还是在表现形式上都是根本不同的，但是，他们的法律体系都是建立在市场经济的基础之上的，并且经过几百年历史的见证，为世界上绝大部分国家所认可、借鉴，成为了人类社会共有的精神文明成果。因此，作为世界一分子，我们应当大胆吸收这两大法系的长处，更好地推动我国社会主义市场经济法制建设。特别是在当前全球经济一体化的背景下，各国经济交融在全球市场经济体系当中，相应的法律制度也应当互相协调借鉴，以适应经济的发展。为此，我们在进一步进行改革开放，扩大对外经济交流的同时，积极主动开展对外文化交流，特别是注重考查那些市场经济运行效果比较好，法制建设比较完备的国家，吸取其对市场经济服务的法律建设体系。

二

当然，我们在借鉴外国立法经验的时候也不应该盲目，而应当考查那些与我国历史文化传统背景比较相似，现行市场经济运转体系比较近似的国家，借鉴其法律体系如何服务于经济体系。通过大胆吸收，多渠道试行，在实践中保留对我国市场经济建设有用的法律成果，抛弃不符合我国市场经济的法律部分，努力建设符合我国特色的社会主义市场经济法制。从目前来看，我国的正处于经济文化全方位开放位置，这为我国通过交流借鉴外国立法经济提供了多种渠道。

法律经济论文篇8

[内容提要] 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人，具备我国法律关于法人成立的条件，具有独立的法人地位；但我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人，因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、机关法人，也不是事业单位法人、社会团体法人；“入世”后强调公私法的区分和公法人私法人的划分，具有重大的理论意义和实践意义；从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的实践来看，政策性银行应是公法人，具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差，应予纠正。一、引言所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。二、我国政策性银行是独立法人法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4 国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银 行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。三、我国政策性银行应是公法人 5（一） 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定 8 和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。92、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12 意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又?钊朔呀狻?BR>另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？（二） 政策性银行应是公法人1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：（1） 目的说。即 以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。（2） 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。（3） 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。（4） 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。（5） 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。（6） 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13 笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15 事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。注释：1 、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页 。2 、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。3 、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。4 、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。5 、同注2，第14、15页。6 、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。7 、同注1，第27、28页。 8 、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。10 、同注6，第178页。11 、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。12 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。13 、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。14 、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。 15 、同注12。本文作者单位：中国东方资产管理公司通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处 张长利 收邮编：100034作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》 1999年第10期《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999年第5期《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年第4期《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）《略论国外政策性银行法的产生、发展》，载《华南金融研究》2001年第2期《利用外资处置不良资产中的法律问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第7期《马来西亚资产管理公司法介评》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期

法律经济论文篇9

一、经济法的使命在于规范国民经济关系

1.经济法的实质

法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。

这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。

国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。

国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。

由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。

根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。

2.经济法在国家整个法律体系中的地位

一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初，王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中，还是不多的。

经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。

作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？

二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济

1.现代行政管理的职能

中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。

特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国共产党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。

2.经济法与行政管理的结合点

前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料：

（1）夏书章教授主编的《行政管理学》，对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕

（2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》，提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕

毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。

经济行政法是调整国民经济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设，所以它也就是国民经济管理法。

据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。

经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征；现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。

三、经济法在现代行政管理中的具体运用

1.目标

在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。

经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。

2.原则

在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。

依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。

社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。

近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月，在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。”

3.基本内容

在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。

国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。

这里有一个成功的例子。1993年3月，我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13条属于经济手段。从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述?梅啥记康髁恕巴晟坪旯鄣骺亍闭庖蛔钪匾墓芾硎侄巍?/P>

另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。

至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。

4.可操作性

在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。

第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。

第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。

第三，行政管理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。

第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。

四、经济法学与行政管理学的密切关系

现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。

行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕

作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。

诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理，行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。

〔1〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。

〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版，第4页。

〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。

法律经济论文篇10

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。

有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性

(二)经济法的法律责任概述

经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。

学界对于经济法律责任的特征也有争论,如有人认为经济法责任具有两个特征:1.违法者对损失的利益主要表现为经济利益;2.承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。

也有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任的法律依据是经济法;2.经济法责任的形式具有明显的复合性;3.经济法责任具有直接、显著的社会公益性;4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。

还有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任产生的前提和基础具有双重性;2.内容具有整体经济利益性;3.功能因主体不同具有差异性;4.形式具有适用范围的特定性;5.在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。

我认为经济法责任应具有以下特征:1.责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映,维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的,是经济法作为社会法的客观要求。2.归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中,经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法,体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3.政府责任的突出性。政府作为调制主体,是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们,要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果,凸显政府责任。4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位,改变了原来法律责任中权利与义务对等,责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务,不存在对等性。5.责任形式的多样性。基于此,经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式,但仅有这三种形式是不够的,还需要一种新的责任形式存在。

三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型

民事责任是私人之间的纠纷引起的,是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时,产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后,政府发挥效用时,才会产生的。不难看出,现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的,在一定程度上发挥了很大的作用,现在依然是有效的。但是,我们必须承认,现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之,或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中,比如,上市公司的信息披露义务等。因此,我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任,作为第四种法律责任存在。

(一)概念

社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的,它是经济法主体之一的管理者,出于对消费者的保护的目的,而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的,对整个社会法律环境有一定的要求,有利于生产经营者的自治程度的提高,并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起,构成了经济法法律责任形式。

具体而言,社会责任的形式包括公示,歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知,并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业,比如,贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外,社会责任也给管理者提出了一些要求,比如经营者整改合格后的继续经营,就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现,要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。

(二)效果分析

如果经营者违反经济法相关规定,如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益,或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失,管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿,通过刑事责任追究主管者刑事责任,通过行政责任对企业进行监管,还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力,使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性,对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。

引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先,有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务,比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等,只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次,有利于经营者消除之前的不良影响,重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高,商誉受损往往很难补救,如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产,因为失去公众的信任之后,即使进行改进,也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性,认可其整改后的成果,帮助企业重新赢得公众的信任。

(三)以南京冠生园为例,分析引入社会责任的可行性

2001年,南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年,曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。

当“陈馅事件”发生后,南冠被多部门联合查封,缴纳罚款,进行整改之后仍无法摆脱破产的命运,导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失?南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的,这样才能保证市场经济的有序竞争,才能保护消费者的正当权益,但是,失去这样一个企业的代价时候过大?

如果引入社会责任,南冠在整顿的期间内,管理者会告知社会,此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束,管理者进行审查合格后,仍有管理者进行公示,如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话,对于南冠的整顿结果,也应该产生信任的态度,南冠是否还会破产,就不那么确定了。如果可以的话,既保存了一个老字号的商誉,又增加了大众消费的信心。

四、结论

从前面的论述可以看出,引入社会责任作为第四种法律责任,与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任,是值得深入研究的,在市场经济高速发展,经济法的作用越来越重要的现在,是有很强的现实意义的。

但是,其中还是存在很多问题的,比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究,这是一个全新的领域,希望能有更深入的探讨。

参考文献

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法律经济论文篇11

「摘要本文属于科技、经济、法律协调发展的软科学研究项目，具有为政府宏观决策服务的明确目的性。在文中，作者从法律的专门知识和技术出发，综合运用法学、科学学、技术学、经济学、系统科学的理论与方法，提出了促进科技进步与经济繁荣的法律控制系统的整体模型和相关的技术模式，以期开拓视野，填补空白，充分发挥法律的制度功能，使科技潜在生产力转化为现实生产力，形成科技、经济、法律协调发展的良性循环。 「关键词控制和控制系统，法律控制系统，科技和经济一体化 一、关于科技、经济、法律协调发展和法律控制系统的设想 当今世界，科技进步、经济繁荣、法制弘扬，作为人类的共同追求，越来越紧密地联系在一起，成为衡量一个国家综合国力和文明程度的重要标志。本世纪七、八十年代以来，致力于科技、经济、法律的协调发展，愈益成为各国政府所面临的紧迫任务。顺应国际潮流，近年来我国也已开始重视这方面的宏观决策和软科学研究。1992年江泽民同志在党的十四大报告中重申了邓小平同志的“科技是第一生产力”的著名论断，阐明了建立和完善科技与经济有效结合的机制的重要性，进一步强调要把我国的经济建设转移到依靠科技进步和提高劳动者素质的轨道上来。1993年，上述内容又上升为国家意志，正式载入《科学技术进步法》，从而使这一战略决策获得了权威性的法律保障。《科学技术进步法》作为指导我国科技事业发展的基本法律，不仅确定了我国发展科技事业的方针、政策、布局和重大措施，同时明确了推动科技进步的国家责任和社会责任。它要求我国学术理论界突破传统的思维方式，大力发展科技、经济、法律协调发展的软科学研究，为政府宏观决策服务。这项研究课题，涉及到科学技术学、经济学和法律学的专门知识，需要各方面专家学者的共同参与和协作攻关。本文仅仅试图从法律的独特视角出发，运用法律学的知识和技术，提出科技经济一体化的法律控制系统的一些设想，以期在这一崭新的研究领域里抛砖引玉。 马克思主义认为，法律不仅作用于其他上层建筑，而且对经济基础具有反作用，进而以经济基础为中介，对生产力产生影响。法律的这种作用，用恩格斯在《反杜林论》中的表述，即是法律的“社会职能”。这就是说，法律不是为了其本身的目的而存在的，法律的生命力在于促进社会进步，为自己的经济基础服务，进而实现其本质目的——解放与发展社会生产力。然而，如何对法律的这种功能进行描述，经典理论并未给出现成的答案。随着时代的发展，现代“系统科学”理论则给我们提供了一种阐明法律的“社会职能”的科学方法。系统科学，是本世纪四十年代以来兴起的最新科学革命的重大成就之一，是对马克思主义理论的进一步论证和发展。它主要包括系统论、信息论、控制论，以具有整体性、开放性、反馈性为特征的系统为考察对象，是研究系统的一般性质与规律的科学。它开拓着广泛而丰富的学科领域，其概念和规律已成为基本科学理论以及当代世界观和方法论的重要组成部分。我们运用这种系统科学的方法，并借鉴法律社会学的观点，可以得出结论说，法律的“社会功能”，主要在于“控制”。 所谓控制，就是为了达到预定的目的，施控主体通过信息传递装置，对受控客体的一种能动的作用。它使得受控客体根据施控主体的预定目的而动作，从而构成具有控制功能的系统。这种控制系统，具有整体性、开放性和动态平衡性的特征。人们引伸这种控制系统论原理，可用以解释社会过程和法律现象。美国法律社会学派的代表人物R·庞德曾认为，法律是一种社会工程，是社会控制的工具，或者说法律是一种对其他社会现象产生作用和影响的社会控制技术。在法律控制系统里，法律（施控主体）通过价值分析技术、权利安排技术和运 行操作技术这三大专门技术的承载功能，对科技、经济一体化的进程（受控客体）产生功能作用。法律的这三大专门控制技术是相互联系的有机整体。法律的价值分析技术，是法律的控制目的——解放与发展社会生产力的承载者。它根据社会发展各个阶段的特点，通过多种相互依存而又相互冲突的价值的兼顾与均衡，确定科技和经济一体化进程客观需要的最佳价值取向，从而达到促进社会生产力发展的目的。法律的权利安排技术，根据控制目的，将精神层次的价值予以明确化、具体化，转为物质层次的权利义务体系，设定施控主体本身的标准和规范，并根据客体的实际运作情况进行调整、修正和不断完善。法律的运行操作技术，负责主体与客体间的双向信息传递与交换，将客体的实际状况信息反映给主体，主体则按照标准规范量的要求发出控制信号，由法律运行环节传递过去，纠正客体的不符合规范的行为，并将反馈信息反映到主体中，经主体测定其中的误差并适当调整标准量值，再次发出控制信号进行第二次纠正。由此周而复始，循环往复，在动态平衡中实现法律的控制功能，促进科技和经济一体化的进程。 在上述法律控制系统中，把科技和经济一体化进程作为受控客体，是市场经济的必然要求。市场经济的竞争规律、价值规律和供求规律，使得各个企业必须采用新的科学技术方法与手段，不断提高产品和服务水平的科技含量，因为科技进步是经济持续增长的最终源泉。另一方面，科学研究也离不开经济繁荣带来的物质、资金的条件和支援。科学本身只是潜在的生产力，是一种知识形态体系，只有走向市场，与经济一体化发展，才能转化为现实的社会生产力，发挥“科技第一生产力”的巨大威力。然而，长期以来，在旧体制下，我国科技与经济一直是平行分离发展的。科技被看作是公益事业而非产业；科学研究崇尚追求真理的献身精神，不齿于功利主义，不谈经济效益；技术思维讲求理论上的精致与完美，却忽视其实用价值；技术革新成果往往等同于礼品、展品、样品被束之高阁，科学和生产严重脱节；国家主要依靠行政手段管理科技工作，包得过多，统得过死；在分配制度上实行平均主义“大锅饭”，严重束缚了科技人员的智慧和创造才能的发挥，等等，弊端重重，难以自拔。令人欣慰的是，自党的十一届三中全会以来，我国的科技工作发生了历史性的转变。1985年3月，《中共中央关于科学技术改革的决定》确立了“经济建设必须依靠科学技术、科学技术工作必须面向经济建设”的方针，我国的科技体制进行了一场以解放第一生产力为目标的广泛而深刻的改革。应该说，在改革开放的大潮中我国的科技事业与我国的经济建设有了长足的同步发展。然而，还应该清醒地看到，我国潜在的科技实力虽然还是比较强大的，但是从科技、经济的总体水平来衡量，我国同发达国家的差距仍是十分明显的。在日益激烈的国际竞争环境中，这种差距无疑隐藏着巨大的危险，必须奋起直追，尽快缩小。我们中国人起步不晚，素质不差，我们完全具备赶超世界先进科技和经济水平的能力与条件，特别是伴随着科技立法和经济立法的发展，以及我国社会主义市场经济体制的逐步建立，科技经济一体化的法律控制机制定会逐步完备起来，从而为我国科技和经济总体水平的提高创造一个良好的法治环境。 二、科技、经济一体化和法律的价值分析技术 无论是科学学、经济学、法学，都离不开对理性和价值的研究。科学所造就的一个理性的人，意味着他在科学研究中具有周密严谨、不畏艰辛、追 求真理的品质。经济学意义上理性的人，应该是具备“成本最小，收益最大”思维的人，以尽可能少的资源代价的付出，换取尽可能多的物质财富。而法律所关注的不仅仅是单 个追求真理、追求效益的理性的人，并且还包括这个人和社会上其它许许多多具有同样理性的人之间的平衡协调和相互促进，这正是法律的价值之所在。法律通过秩序与自由、公平与效率的权衡兼顾，对社会中各个理性的人实行控制，使其按照科技和经济一体化、潜在生产力转化为现实生产力的要求而有所作为，从而达到法律控制的目的。 对于法律范畴里自由与秩序之间“度”的把握，是一个永恒的命题和难点。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。追求自由则是人类固有的本性，而自由在社会中的实现，始终离不开规则和秩序。无规则就无自由，没有秩序就成为无政府状态。科技、经济一体化发展，要求法律激励科学家、发明家、企业家联袂合作，赋予其科学研究自由和技术创新自由。也就是说，在尊重知识、尊重人才的时代，以往旧体制下科研院所与企业厂家之间的互不往来、界限分明的格局从此将被打破，从而要求通过法律确立一种保证科技人员合理流动、充分发挥其创造力的新的合理的秩序。这种新的合理的秩序的维持，是为了更好为智力开发自由创造条件。可见，秩序与自由一样，也是不可缺少的，它们是对立的统一。 我国建国以来，对于科学家和发明家的地位和作用，党和政府一向是重视的。可是，对于企业家好象并不如此。明确承认企业家的地位与作用，是改革开放以来的事情。技术创新是在实验室的技术发明基础上，以创造性和市场成功实现为基本特征的周期性技术经济活动的全过程，包括实验室样机样品、技术性中间试验、工业化试生产，市场与需求的开拓乃至销售后服务等一系列环节，这里离不开企业家的作用。企业家是技术进步、科技成果产业化以及科技与经济结合的不可缺失的角色。激励发明家与企业家联袂，保护技术创新自由，是当前法律的重要任务。 公平与效率是另一对相互依存而又相互冲突的法律价值。生产的效率提高了，才有可能在总量增多的物质财富基础上实现更大的社会公平；生产上不去，公平问题就无法得到实质性的解决。在兼顾社会公平的同时提高生产效率，正是社会主义市场经济法制建设的总体努力方向。在我们这样一个科技相对落后、生产效率低下的国家，效率相对于公平，具有一定的优先性。另一方面，效率的提高又决定于公平实现的程度，收入分配差距过大和平均主义都会影响人们的生产积极性和效率的提高。法律应当确保利益机制和竞争机制充分发挥作用，并为生产效率的持续提高提供公平保证，努力在发达的生产力水平基础上使公平与效率达到和谐统一。 科技成果，从终极意义上来说，是全人类共同享有的物质文明，“独占”的概念对它是不适当的。然而，就其产生的具体过程来说，它是自然人运用科技知识进行艰巨的脑力劳动所创造的结果。如果忽视科技成果的个人创造属性而片面强调社会公有，固然在短期内能有较高的社会利用率，但同时却会极大地抑制发明人的创造热情，长此以往，必然会造成科技成果低产出的不良后果。相反，如果科技成果全被发明者个人所垄断，又必会影响成果的应用推广，从而阻碍社会的科技进步和经济发展。因此，作为现代社会最主要的制度规则的法律，需要在公平与效率、社会利益和个人利益间进行“度”的把握。由此应运而生的知识产权法律制度，致力于保障权利人一定地域范围、一定期限的垄断权，禁止其他竞争者涉足于权利人的技术领域而获取利益回报，这在一定程度上牺牲了社会公平，但却又维护了更高层次的社会公平。因为获得知识产权垄断保护的科技成果，在法定地域外以及在法定期限后，最终都要进入公有领域而被社会合法地占有使用的。至于知识产权保护期限的长短，则是个人利益与社会利益相平衡的结果。如何确定专利的最佳保护期限，一直是受到人们关注的问题之一。一项重大发明和一个在现存生产过程中的小小改进，其专利权人在技巧、资源、时间方面的投入必然是前者多而后者少，因而应该分别给予较长和较短的保护期限。若授予相同长短的期限，则是有失公平的。我国《专利法》中规定发明专利的保护期限为二十年，实用新型和外观设计的期限为十年，区别对 待，就是这个道理。如果授予垄断权的时期过长，则通常垄断所造成的损害可能要超过其所能实现的社会利益。相反，如果垄断期限规定得过短，所实现的个人利益过少而被社会利益淹没，则失去了效率。另外，科技政策和法规对高新技术领域里的一系列税收优惠和财政倾斜，实际上就是在牺牲一定财政收入和社会福利的基础上，鼓励和刺激企业勇于承担高新技术领域的投资风险而出高效益。 三、科技、经济一体化和法律的权利安排技术 权利与义务是法律的核心内容，全部法律问题都可直接或间接地归结为权利、义务。不重视权利与义务的研究，实际上是忘记了法律的基本使命。科技、经济一体化的法律控制系统，要求按照法律价值分析技术所确定的控制目的，设定物质层次的标准量和规范值，籍此对客体进行控制，并根据客体的反馈信息及时调整并修改这些量值，从而更好地完成法律的控制功能。这个任务是由法律权利安排技术来实现的。权利就是法律所保护和承认的利益，不仅指物质利益，也包括精神方面的利益。在国家的宏观调控权的保证下，法律将科技活动及成果宣布为知识产权、技术交易权、诉讼权这些基本权利，形成权利体系的基本框架。这对技术市场的主体和法律关系的主体来说，在行使法律所赋予的各项权利的同时，也要承担相应的义务。 在法律规范中，无论是知识产权、技术交易权或者是诉讼权、政府宏观调控权，都是从属于主体并为主体而设置的。在技术市场的初步发育阶段，如果主体的规范设置问题不解决，那么适当的权利体系是无法组建起来的。 主体可分为宏观调控主体的国家和市场主体。市场主体是本文论述的重点。作为技术市场主体的现代企业是具备一定基础研究能力、技术开发能力、工业性生产能力的科技和经济一体化的微观制度基础，是在现代技术基础上产生的现代化生产的组织形式，又是现代技术不断更新的推动者和组织者。有关统计数据表明，美国、日本的大中型企业，设置技术开发机构的比例都达到了100％，企业既构成科研力量的主要成分，又是市场竞争中技术创新的首要主体。而我国相应的比例数字只有53％。长期的科技与经济的分离，造成了“五个方面军”的科技队伍的庞大宏观结构［（1）］与国营大中型企业技术更新能力差、效益低的不相称局面。科技与经济之间长期形成的鸿沟，不是在短期内所能弥补的；规范的市场主体的塑造，也不可能一蹴而就。在经济体制改革和科技体制改革中，政策和法律鼓励科技人员从科研院所中走出来，组成技术开发机构进入市场，鼓励企业与科研院所、高等院校协作，共同攻关，开发产品，无疑是十分必要的。现阶段的主体模式，一端是科技人员群体、科研院所、高等院校，另一端是传统的生产厂家和企业，中间维系着的是中介人和经纪人，形成独立的开发机构与生产企业并存，科研院所与企业建立技术经济协作关系的局面。然而，这种协作攻关的模式在实际中并未获得普遍成功，深层原因就在于国内的广义协作费用太高。独立的技术开发机构和生产厂家之间的协作费用，包括为应付形形色色 的行政权力和官僚主义所必须支付的时间上、精力上和财力上的种种耗费，耗费之高，常常让人无法忍受，一直是阻碍技术进步和经济发展的痼疾。1991年诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家科斯的交易费用理论近来倍受注目，他认为建立企业纵向一体化的目的在于降低交易费用。因此，怎样促使现有的主体模式向规范的现代企业模式转化，是亟待市场主体法律解决的现实课题。 知识产权是为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权，是为科技成果转化为现 实生产力，从而实现科技、经济一体化而服务的利益驱动机制，包括专利权、著作权、商标权及相关的技术秘密权等。1993年诺贝尔经济学奖得主、新制度经济学派的诺思认为，一项包括新思想新发明在内的知识产权法律可以为经济增长提供比技术创新更为经常的刺激。没有这种所有权，就没有人会为社会获利而拿私人冒险。［］知识产权法规定无形智力财产在市场上转让的规则，其条件或代价就是市场价格。为了使其报酬能弥补智力支出，权利人从技术思想构思开始就要密切注意市场需求，预测未来产品的市场前景，从而根据市场竞争规律对技术思想进行筛选，最后只有那些最能迎合市场需求的部分才能得到知识产权法律保护，从而激励不断的技术创新。 对于一般财产来说，所有权和产权的出现有着历史先后。所有权先于产权而产生，产权是商品交换和市场的产物。没有交易就没有产权，尽管有了明确的所有权。所有权强调的是财产的最终归属和权利人的实际占有。产权是市场交易过程中的所有权，强调的是财产所有人在交易过程中所遵循的法规。一般所有权所强调的最终归属，是没有时间限制的，但是知识产权的客体是无形的智力财产，是有时间限制的。智力创造本质上是全人类共享的财富，而且一项智力成果，无论受到多么长的期限的保护，最终总要进入公有领域而被全社会无偿使用。因而单单占有或拥有某项成果的知识产权，并不是根本目的，在市场交易中赢利而弥补智力支出，才是知识产权法律保护的初衷。一次产出，多次使用，使用次数越多，表明价值越大，智力劳动就得到越为广泛的社会承认。因而类似于所有权性质的知识产权主要强调的是使用权，包括自己使用和授予他人使用。在有限的保护期限内，为获取最大利润，单靠权利人自己实施和使用，还不如发放专利许可证，允许他人有偿使用更有价值。专门从事软件开发的人员所产出的绝大部分软件产品都是为了他人使用，就是一例。 知识产权不仅是使用权，还是一种垄断权，是在一定程序上排除其他人使用智力资源的权利。智力资源实属于信息资源的范畴。今天人们已形成了世界是由物质、能量、信息三种成分组成的新概念，可见信息资源的重要性。信息革命意味着人类社会的发展将更多地依靠开发、利用在本质上是无限的智力资源。这种资源虽然在本质上是无限的，但就具体的专利技术成果而言，是在一定期间和一定地域范围内可以统计出来的有限的数量，因而类似经济学意义上的自然资源，也具有稀缺性，需要法律通过权利界定来实现合理而有效的配置。然而无形的信息资源与有形的自然资源相比，其被复制的轻易程度，使得信息资源在被原始所有人实际控制的同时，又可被许多其他人理解和掌握，甚至在公众中迅速扩散和无限泛滥，使其交易价值也同样迅速地贬值为零。正因为信息资源的原始权利人难以通过实际控制进行自我保护，更需要借助法律保护的力量。法律选择最先创造出成果的人作为权利保护对象，是因为他在机会平等的创造竞争中力拔头筹，付出了最多的智力劳动代价，最有资格得到物质上和精神上的双重补偿。不仅如此，法律还对他寄以期望，在获利的同时承担起推广使用该项成果、避免资源闲置和滥用的义务。信息标准理论表明，信息生产是有代价的，而信息的传递费用却相对低廉。对于其他后来的竞争者来说，如果法律不禁止他们对该项发明创造成果的利用，那么后来者只要支付廉价的传递费用就能成为最先的创造者的强有力的竞争对手，这对于最先的创造者是极大的不公平。专利垄断权的严格保护，可使这些后来者转而将智力、财力、精力投入到其他未知的新领域中去，激励他们努力成为另一项新发明的最先的创造者，从而有利于无尽的智力宝藏的开采挖掘。当然这种垄断权是有限制的，如有关保护期限的规定以及强制许可和权利穷尽原则等等法律规定，都是对专利垄断权的限制措施，在此不赘述。 知识产权为技术交易权提供了必要前提。技术交易权在市场上以契约形式得到实现，是科技成果转化为现实生产力的途径，充分体现了市场经济的价值规律、供求规律和竞争规律。我国《技术合同法》所规定的四种基本合同— —技术开发合同、技术咨询合同、技术转让合同和技术服务合同，都是对专利技术、技术秘密和公有技术的使用权和垄断权进行交易的契约形式。如果在授予他人使用的同时，保留自己使用的权利，那么所交换的是不完全的使用权；如果授予他人使用权时排除自己的使用权，那么所交换的是完全意义上的使用权。后者比前者的转让价格要高。当然，价格还根据转让的次数而所不同。如果仅向一家转让则价格最高，若是多次向多家转让，尽管出售者的总收入会因而增多，但却使出售价格降低。另外，技术商品价格还受到供求规律、竞争规律的影响。一般来说，技术商品的定价权属于卖方，这是对其在激烈的发明创造竞争中获胜的奖励，同时又对众人起到强烈的示范作用，鼓励其他竞争者投入到新领域的发明创造中去。尽管技术商品在出售时消费者难以确切知晓其使用价值，但需求量大的技术商品总能迅速获得市场和利润的，道理与普通商品一样。 诉讼权是主体实现智力垄断权和技术交易权的保证。通过制止侵害以及确保侵害发生后能够及时给予救济等司法手段，监督交易双方信守契约并对自己所作出的有法律效力的承诺负责。设立专门的知识产权审判法庭、在陪审人员中安排科技专家、缩短知识产权的侵权的裁判时间，是加强诉讼权方面的重要举措。知识产权是有法定期限的智力财产权利，如果司法审理效率低下和拖延时间，无论出于主观或客观原因，都有损于权利人利益的实现。诉讼成本的降低和诉讼效益的提高，是科技、经济一体化的必然要求。在诉讼过程中，主体所付出的金钱代价和耗费的时间越多，从审判结果中获得的实际利益越少，那么公众对诉讼的选择概率和信任程度就会降低。所以积极疏浚诉讼环节，完善其法律机制，保证诉讼权的充分行使才是明智之举。 必要的政府调控权，是市场经济的客观需求。除了市场机制对科技、经济一体化发展的作用外，还需要政府通过法律决定科技发展方向，保证科技战略实施。此外，政府还运用法律手段对科技力量面向经济建设主战场、基础研究和应用基础研究三个层次进行纵深部署，其中的基础研究层次虽然不能直接转化为现实生产力，不能在市场过程中自发进行，但却是未来生产力的强有力的储备。今天的基础研究，是明天的高技术产业的摇篮。为抢占以高技术为旗帜的下一世纪的科技制高点，各国政府无不在法律中规定基础研究的经费投入比例，确保基础研究的顺利进行。在充分的市场调节的基础上，政府调控手段越高明，就越能使科技、经济一体化加速发展，并抑制伴随而生的一些不和谐因素，从而协调人和科技的关系，进而协调人和自然的关系，协调科学技术宗旨和本性与社会现实以及物质生产的关系。另一方面，宏观调控不单是一种权力， 同时又是一种职责，政府为此要承担决策失误的责任。科技、经济问题上的决策失误，哪怕当初只有一点点，也会产生放大效应，严重贻误国家综合实力的提高。例如，在信息社会的带头产业——半导体产业上我们就有过教训。六七十年代，世界上同时兴起半导体高频功率器件和集成电路热，我国的领导决策层就已开始高度重视半导体产业，但是当时只片面看到发展集成电路的重要性而忽视了分立器件的研究开发，致使我国原本不低的半导体产业的现行整体水平，只相当于国外七十年代初的状况，落后了二十年。加强软科学研究对政府科技决策的重大意义，由此可见一斑。 四、科技、经济一体化和法律的运行操作技术 在以科技、经济一体化发展为特征的现代社会中，知识产权纠纷及其解决成为国际间“科学技术战”、“经济贸易战”的焦点。其中尤以美国、日本之间的知识产权争夺战最为激烈。九 十年代以来，美国企业在一系列知识产权强化政策和法规的掩护下，以知识产权诉讼为武器，频频向代表日本科技、经济综合实力的日立、富士通、三洋、日本电气、日产等大企业大举进攻，几乎全都得胜而归。如在1992年2月，美国联邦地方法院的陪审团对日本美能达相机公司侵犯美国HW公司的AF和Qgawa两项专利技术的行为，作出了赔偿125亿日元的裁决。日本在吃亏之余，痛定思痛，深感知识产权法律问题是现代企业生存的关键，又是国家经济起飞的重要保障。于是开始制定对应于美国的科技、经济方面的法律对策，避免因“法的不对称”而带来被动局面。 “他山之石，可以攻玉”。我国在进行科技经济法制建设时，要以企业产权改革为核心，加强知识产权法律在社会各个方面的渗透，进行与国际社会协调一致的系统立法、实效检查和跟踪决策。换言之，法律的运行的诸环节，要在各自完善的同时加强彼此之间的联系，从而增强法律运行对科技、经济一体化发展的正面效应。 法律不是一种静止的社会现象，而是依照自身的运行规律在社会中反复地运行着的。其运行的质量、速度和规模，直接关系到科技、经济一体化发展的进程。法律控制系统论表明，法律运行过程载负着法律控制主体和科技经济一体化受控客体之间信息双向传递的使命，是控制标准与规范贴近客体现实的桥梁，是客体的法律需求的最忠实的反映者，又是法律的控制目的得以实现的必不可少的要素。立法、司法、执法、守法、法律监督诸环节之间存在着过渡和联系，形成密不可分的运行整体。 在当今的信息社会里，国与国之间的距离被拉近了，国内市场与国际市场必须接轨，科技、经济一体化已经没有国界。遵循国际惯例，使本国的法律在国际上得到承认，已是世界潮流。任何与科技、经济有关的法律无法“闭门造车”，“国内法”的观念已无法应用在知识产权上，因为知识信息已成为特殊的国际性产品，许多尖端的科技知识在国与国之间的贸易中被相互引入和相互借重。中国修改《专利法》等一系列举措，成为复关的先决条件，因为国外厂商认为，一个专利法与国际惯例不一致的地方，专利权不可能得到充分的保护，很难有正常和完整的国际贸易行为。如果拒绝遵循国际惯例，就会被排斥在国际经济联盟之外而受到孤立。国内立法的国际化倾向，已是大势所趋。 科技、经济一体化又对法的实效提出更高要求。法律的执行效率低、诉讼效率差，一直是我国司法机关的通病。在我国这样一个高度行政权力化的社会里，由于传统的庞大惯性，行政机关拥有几乎没有法律约束的无限权力，“司法独立”的宪法原则往往不能落到实处。所以法律执行难，诉讼效率低。国家政府厉行法治，对其自身行为进行反省，有意识地进行自我约束，无疑需要巨大的勇气和毅力。然而唯其如此，科技、经济一体化才会有足够的生存发展空间。 任何法律都不可能细微地描绘出每个主体活动的具体事实情况，并据以给出十分确定的法律答案。相反，法律通常只能设定普遍适用的行为模式和法律后果。蕴含在法律条文中的正义，只有通过正义的司法才能真正获得实施。判例制度和方法成为填补立法难以接近社会实际这一缺憾的手段。换言之，立法是对理想行为的规定，司法部门接受到的则是反映社会实际行为的反馈信息，其中的偏差就需要通过灵活有度的判例进行纠正，既适用法律又针对具体行为，以完成法的功能和目的。在美国，尽管有国会制订的专利法，但联邦法院所作出的有关判例也构成美国专利法律体系的重要组成部分。按照美国法学界的观点，专利法本身的条款并不具有确切含义，所以离不开美国联邦法院在具体案件中对法律条款的解释。科技发展一日千里，经济面貌也随之日新月异，法律所固有的滞后性总难使立法面面俱到，详备周全。认为法官能象查字典那样在法律法规大全中检索到现成答案，只不过是幻想而已。美国国会于1980年对著作权法再次进行修改，规定了许多计算机程序的定义，使计算机程序受得著作权法保护。至于究竟哪些程序可以得到保护，不可能在立法中一一明文规定， 而是通过判例阐明的。一般认为原始码所写的程序符合人们通常意义上的著作品的外观条件，可以受到著作权法保护，自然没有疑义。但在目标码程序是否应受到著作权法保护的问题上，法院也颇费踌躇。因为目标码的基本成分只有0和1两种符号，一般人从外表几乎不能了解其中的意义。最后，在1983年著名的Apple Computer Inc诉Franklin Computer，corp.一案的裁决中，上诉法院推翻原判，依据国会的立法精神作出推断说，著作权法颁布的目的就在于鼓励、刺激计算机程序的发明创作。目标码尽管从外表上看比较抽象，不太符合人们所习惯的作品的外观，但也是可以成为著作权法保护的客体的。判决形成后，还要经过社会舆论界、科技界、法律界的质疑和检验，不成熟的被淘汰或在后来的判例中得到纠正，成熟的则被保留下来，使抽象的立法原则得到灵活而生动的阐发。 科技、经济一体化发展也大幅度地提高了科技人员、企业人员对法律的感知能力和主观依赖程度，使他们充分行使法定权利，严格遵守法定义务，并对侵权行为有所警觉。事前的防范，胜于事后的补救。工商界必须改变观念，将聘请律师、法律顾问的费用打入正常成本而不是当作意外的开销。从事技术创新和开发活动，也必须善于利用法律专业人员来进行配合。 总之，法律的运行的链条环环相扣，运转速度渐快，体现了科技、经济一体化进程对法制现代化的迫切要求。法律运行，就是法律的内在价值得到实现的过程，又是通过外在化的权利义务对各种不同的利益进行权威性、规范性调整的过程。三大法律控制技术是密切配合的有机整体。综上所述，有了法律控制系统模型和法律控制技术模式，我们就能开拓视野，填补研究空白，进一步深入地运用现代系统科学的规律和方法，定性分析与定量分析相结合，从整体把握部分，按未来设计现在，使科技潜在生产力转化为现实生产力获得最佳途径和最大效率，并使法律的制度功能充分发挥，形成科技、经济、法律协调发展的良性循环。 「注释 （1）对于我国科技队伍的宏观结构，有人形象地概括为“五个方面军”，即中国科学院系统、高等院校的科研机构、国防工业的科研系统、各部委的科研系统、地方科研机构。大体而言，前两个方面军承 担基础性科研和应用基础研究，后三个方面军承担技术开发性质的工作。参见李伯聪《技术进步企业主体论》，载于《科技导报》1993年第1期。 参见道·诺思著《西方世界的兴起》第4页，上海三联出版社，1989年。 北京大学法学院·赵震江 袁泳

法律经济论文篇12

论文摘要：文章认为，随着市场经济的建立，入世后的中国需要加强对知识产权的保护。而我国法学界目前对传统知识产权研究较多，而对商业秘密的研究则欠缺，相应法律问题也较多。本文主要对与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权行为类型和立法完善等问题作出探讨。 论文关键词：商业秘密；构成要件；反不正当竞争；侵权 随着社会主义市场经济在我国的确立和发展，经济生活中侵犯商业秘密的行为越来越多，并成为备受关注的热点问题。从国际上看，继版权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后，已纳入国际公约保护之后，已纳入WTO管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》Trips协议）又专门系统地规定了商业秘密保护条文（第39条），从而使商业秘密第一次得到多边条约的明确确认，也大大缩小了法律界对商业秘密的分歧。 我国已制定了一系列涉及商业秘密保护的法律规定，对于推动商业秘密的保护工作起到了重要作用。但是，从这些法律法规的指导思想与具体规定来看，还很不完善。主要表现在：（1）几个相关法律中，对保护商业秘密只作了原则规定，缺乏可操作性。（2）在调整范围上，相关法律法规有很大的局限性。需要特别指出的是，《反不正当竞争法》由于时代的局限，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅限定为经营者。依此法解释，经营者是从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对现实中危害最大的人才流动中造成的商业秘密纠纷缺乏规定。1（3）称谓不统一，概念混乱，对于商业秘密的范围、商业秘密的法律性质缺乏统一科学的界定。（4）“虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。”2总之，为了消除我国现行的商业秘密保护制度存在的“紊乱区”和“空白点”，法律界应加强商业秘密基本制度的研究。鉴于这一问题的复杂性，本文主要探讨与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权的行为类型和立法的完善等问题。 一、商业秘密的构成要件 反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”3即：新颖性、有用性、保密性。 1、商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。 2、商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。”4商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。 3、商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人 获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。6 二、侵犯商业秘密的行为类型 从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。 （一）直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。7 （二）违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主（的未披露过的信息。”8但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。 （三）第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”9由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。 三、我国相关法律的完善 鉴于我国目前法律体系中对商业秘密的保护存在问题，笔者认为应在以下几方面加强研究和立法： （一）《反不正当竞争法》的完善，应对侵权商业秘密的侵权主体加以明确，不仅经营者，而且公司职员也可以成为责任主体，同时规定免责条件：即商业秘密的合法获取不为侵权。 （二）为商业秘密的权 利归属做出明确规定，不妨借鉴《专利法》及台湾地区《营业秘密法》，依据“约定优先”、“公平合理”的原则对此加以规定： 1、职工执行本单位任务或主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，单位为权利人；职工非执行本单位任务或未主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，职工为权利人。 2、委托他人研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定；合同未约定的，委托人与受托人为商业秘密共同权利人。 3、两人以上共同研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定，合同未约定的，共同研究开发的人为共同权利人。---- [注释] 1吕梅：《商业秘密及其法律保护的反思》，载于《当代法学》，2001年第8期。 2唐海滨、孙才森、梁彦、王利萍：《有关商业秘密立法的重点难点问题》，载于《中国法学》，1999年第4期。 3孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第439页。 4张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第157页。 5 见《Trade Secret Law》by Melvin F Jager Copyright（c）1985，1986，by Clark Boardman Company ， Ltd. 6唐昭红：《商业秘密研究》，载于《民商法论丛》，第六卷，第720页。 7 参见2000年4月18日《法制日报》。 8郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第609页。 9 张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。