行政法律论文篇1

一、行政与法关系的争论

法，是由统治阶级制定和颁布实施的、体现统治阶级意志的行为规范的总称。所以可以说法是统治阶级治理国家的有效工具。行政，是国家行政机关为实现国家职能而制定的方针政策并组织实施的过程。法与行政的关系，就是国家行政机关在行使职能的过程中如何应用法及哪个优先的问题，是让法来规范行政行为还是让行政行为来左右法的实行。“法律优先还是行政优先”这是问题的焦点。［1］在封建专制时代，行政行为几乎全由个人意志决定，具体说就是封建君主的意志或命令决定行政行为的实施，法的作用很小，君主的意志和命令可以凌驾于法律之上。所以，在封建专制时代是专治而非法治。随着人类文明和社会的进步，民主意识逐步深入人心，法在社会生活及政治生活中的作用越来越突出。现今，行政与法的关系问题，是各国行政法关注的焦点，无论是英美法系国家的限制权力观念还是大陆法系国家的依法行政观念都旨在确立和有效处理二者的关系。其实，行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政。实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思。比如近代以前的专制时代，封建领主、专制君主以布告、赦令等所谓的“法规”行政。法国大革命以后的近代国家，开始“根据法的合理性来制约行政的随意性”。由此，近代行政法学得以产生。与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。［2］在日本，对行政与法的关系有两种观点：一种是行政先于法。“事实上，行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在”。二是法先于行政。“先行存在的是行政法，而不是行政”。［3］实际上，这两种观点的争论已偏离了行政与法关系的实质，行政与法的关系的实质是法支配行政还是行政支配法的问题，而并非二者时空上存在先后的问题。

在我国，共和国建立以后，了半殖民地、半封建的专制统治，“人治”行政逐渐减少，“法治”行政的理念开始慢慢树立。十一届三中全会以来，我国的民主法制建设得到进一步加强，“法治”观念正渐渐地取代“人治”观念。目前在我国，法与行政的关系可以表述为：建立社会主义法治行政，用法律来规范和约束行政权力的随意性和扩张性，用行政来促进法律的完善和进步。这里的含义包括两个方面：一是行政必须守法，法支配和控制行政，法律优先，而不是行政大于法或优先于法。二是法治与行政的协调一致。依法行政是指法律保障行政的顺利实施，使行政行为更有效率，更有针对性，而不是法约束行政的手脚。行政行为要有利于或促进法律法规的完善和成熟，而不是去干预法律正常行使其规范、约束行政权力的职能。

二、行政与法关系的理论分析

1.行政与法是相互促进的关系。

行政与法都是国家实现管理职能的手段，一方面行政必须依法，另一方面行政过程中可以发现法律存在的问题，促进法律的完善。同时，法与行政各有其运用的范围，发挥着不同的作用，相互不能替代。法律之外有政策、道德、宗教、习惯等调整系统在规范着人们的行为。行政之外又有立法、司法等实现国家职能。此外，还存在一些社会自治领域。从历史上看，专制君主或者封建领主无需依据法来进行活动，他们实行的是专断统治，即使有法，法也只不过是行政的仆人。在近代，行政与法开始有了一定的结合，为了革除行政领域里的人治陋习，法国革命后的近代民主国家都相应地确立了以行政法治（或依法行政）为内容的法治国家原则。［4］从逻辑上讲，行政与法在范围上并非完全吻合。行政与社会联系很紧密，它以社会公共事业管理为主要职能；而法律则是人们凭借其理性而设计的一种行为规则，因“有限理性”导致这种规则设计具有不周延性、模糊性和滞后性等缺陷。“法律永远落后于行政”，“生活永远走在制度的前面”，立法投入再多仍难免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范难以调整的“法律空白区域”，如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致行政机关的机能麻痹瘫痪。即使在没有明确法律依据的情况下，行政机关也要积极为社会公众提供服务，这是由现代政府的职责所决定的。［5］行政往往是法律的先声，这在行政立法领域表现得尤为明显，即有关行政管理的一些新情况和新问题，通常先由立法机关授权行政机关制定法规和规章进行调整，这就带有“试验性立法”的性质。待时机成熟、条件具备以后，再由立法机关制定正式的法律取而代之。同时，行政与政治还有着一定的联系，美国行政法学家古德诺认为：“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”。行政除了具有从属法律性的特征外，其政治性也较强，它不仅受法律调整，还要受政策和上级命令的影响。我们在考察法与行政的关系时，不能剔除这些因素，否则，就易一叶障目，影响考察的全面性和准确性。

2.关于行政与法关系在观念上的误区。

在法与行政的关系上，我们应排除下列误解：第一，法律万能论。这种论调篡改了法律适用的时空，片面夸大法律的作用。第二，将法律保留的范围误解为是全部保留，认为所有的行政都要受法律的调控，坚持无法律即无行政。这样会导致两种恶果：一是法为了达到完全支配行政的目的，立法上势必亦步亦趋，贪多求快，贪多求全，在数量上不断膨胀，而质量低劣，漏洞颇多。其实，要求所有的行政都严格受法律控制，都要有明确的法律依据只是一种不切实际的幻想。因为即使立法的速度再快，数量再多，也不可能穷尽社会生活的所有领域。正如日本行政法学者南博力所言，行政是“有生命之物”，它是现实的产物，社会的需要，而不像法律是规范的结果，民意的表达。作为民意表达结果的法律，不可能与社会发展同步，不可能完全满足或随时满足社会的需要。而判断行政行为是否有效，不能只看它是否有成文的制定法规作依据，而应看它是否能取得人民积极主动的承认和合作。［3］第三，认为行政无需受制于法，法律只会捆住行政的手脚。行政具有能动性，它总是较为活跃的，而立法具有周期性和稳定性，不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据，但这并不等于行政就可以无所作为或为所欲为。在有法律规定的情况下，要求行政要依据法律，符合法律，而不得违背法律；在无法律规定的情况下，要求行政要在宪法和组织法所规定的权限范围内，按照法的原则和精神行事。即：有规则，行政得服从规则，如无规则，行政得遵循法的原则。［6］实践证明，一些基本的法律原则，如人权保障原则、诚实守信原则、信赖保护原则、不违反比例原则、平等对待原则、正当程序原则等对行政具有重要的指导和约束作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。

3.观念上误区的现实表现。

从我国的实际情况出发，在处理法与行政的关系上，存在一些违法的现象，可将其归结为几个方面：（1）抛开法律而进行的行政。即在执行行政公务时，把法律当摆设，无视法律的存在，搞家长制，一言堂，凭主观和随意性来进行行政或者凭感情、凭关系办事，这都是违法行为。（2）躲避法律去行政。即在执行公务时，逃避法律或者钻法律的空子。因此必须正确对待并坚决纠正行政管理活动中的“避法”行为。（3）改变或曲解法律而行政。即在执行公务时，行政机关表面上看是遵守某一法律，实际上是改变或曲解法律的本意，造成事实上的行政违法行为。（4）以法代政或以政代法。即在执行公务中，用法律法规代替行政，或以行政命令等代替法律法规，把法作为行政的一种手段，以法的强制性和稳定性来维护行政的权威性，保证行政执行的高效率。这种做法看起来有道理，其实则不然。因为其会损害法律及行政的权威性和严肃性。（5）利用法律而行政。利用法律而行政即以法行政。行政主体把法律作为一种手段来管理公共事务，它强调的是行政相对人应服从行政机关的管理。其实质是把法律作为行政的一种从属性工具，从而歪曲了行政与法的关系。事实上，法律既治“官”、治“权”又治“民”，而重在治“官”、治“权”。

4.行政与法关系误解的社会危害。

造成上述违法现象的原因是多种多样的，均存在着对法和行政关系认识不清的问题。由此产生了一些危害结果：一方面使行政行为低效或失效；另一方面使立法精神得不到贯彻。如：浙江省乐清市人口与计划生育局给德力西集团一主要领导开出101万元社会抚养费的罚单，2007年1-6月乐清市社会抚养费达到了2.98亿元。另据数据显示，温州市2005年征收社会抚养费1.8亿元，2006年达2.2亿元，温州市总人口占浙江省1/6，违法生育人口占全省违法生育人口的一半。［7］计划生育是我国的基本国策，立法的目的之一便是控制人口增长，而这样的行政既不是高效也没有实现立法精神。

三、提高认识，正确处理行政与法的关系

现实中的问题反映了人们对行政与法的关系的认识不足，要正确处理和运用行政与法的关系，必须提高认识，改变观念，形成正确的观点及处理方法，为此，我们应做到以下几点：

首先，要加大普法教育的力度，使法制观念深入人心，形成一个人人懂法、人人守法的法制文化氛围和理想的法制环境。环境造就人，但也造就了一些违法者。当前，正是因为不良的法制文化的氛围和环境，才使得行政违法现象比较普遍。因此，要有效预防和遏制行政违法的根本办法是改善法律实施环境和法制文化氛围，同时从行政机关内部和外部形成有利于依法行政的环境和条件。

其次，加强对行政机关和行政公务人员进行法律教育、培训的力度，提高他们的法律素质和依法行政的水平。依法治国、建设社会主义法治国家，要求行政法治化的程度越来越高，这对行政机关的运行和行政公务人员素质和能力提出了越来越高的要求。行政公务人员除了要有较高的文化修养、道德修养和知识水平外，还必须有丰富的法律知识和娴熟的法律运用技能，这就必须通过法律的教育和培训获得。

再次，要加大对行政机关和公务人员及其行政行为的监督。对此，我国已形成了一个比较完善的监督体系，包括人大监督、党内监督、社会舆论监督、法律监督、群众监督等等。但笔者认为，监督不要局限在其是否存在违法行为的问题上，而是要深入监督其在行政过程中对法律的掌握和运用的正确性和合理性，只有这样才能达到更好的效果。

最后，法治和德治并举。预防和遏制行政违法行为，法治是根本，但德治也很重要，它是法治手段的必要补充，两方并举才能够达到更好的效果。在注重法和行政的关系的同时，了解德育在其间的重要性。道德约束也是在行政过程中进行监督的对法治的一种有力的支持。

参考文献：

［1］罗豪才。行政法的“平衡”及“平衡论”范畴［M］//罗豪才。现代行政法的平衡理论。北京：北京大学出版社，1999.

［2］威廉•韦德。行政法［M］。徐炳，译。北京：中国人百科全书出版社，2000.

［3］南博力。日本行政法［M］。杨建顺，周作彩，译。北京：中国人民大学出版社，1998.

［4］孟德斯鸠。论法的精神［M］。北京：商务印书馆，1961.

行政法律论文篇2

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

行政法律论文篇3

学与行政法学博士。

法律保留是民主体制对行政权提出的一个基本要求，我国自《中华人民共和国行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后，[1]该项原则对规范制约行政权所起的重要作用，逐渐被人们所认可。但对这项基本原则的涵义、产生基础及调整范围等我们还缺乏足够的认识，由此它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。因而本文拟对以上内容进行初步的探讨，以期引起人们对该项原则的进一步重视，并不断扩大它对中国行政法制实践所起的指导作用。

一、法律保留原则的涵义

法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不得作出。

也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中，没有代议机关（民意）的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。

为了进一步理解该项原则，我们还有必要搞清以下两个方面：

首先，法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致，不得与之相违背。相比之下，法律优先原则只要求行政行为不得违背法律，至于法律没规定的情况下，行政行为能不能作出，法律优先原则并不过问；也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反，它要求行政行为必须按照法律规定的作出，法律没规定的就不得作出；也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以，法律保留原则要比法律优先原则的要求更高，如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话，那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。

而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的，但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背，其实这不仅是对行政主体的要求，而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求；如果说它是行政法的一个基本原则话，那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则，还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了，它针对行政主体，且只在行政法领域具有普遍指导性，而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性，决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。

其次，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。[2]但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念，政府职能较少，因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始，尤其是二战结束后，政府的行政管理职能空前扩大，复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求，都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使，一旦行政主体获得这种授权后，它们也就成了立法主体，而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。[3]

但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”，不免使行政主体既是立法主体，又是执法主体，这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权（民意）监控制约行政权的基本精神吗？其实不然，虽然行政立法使行政主体也有了立法权，一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法，而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则，行政立法本身并不具有独立性，它必须事先得到代议机关的授权，并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关（民意）的监控制约之中，并无任何摆脱。所以，把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神，而仅仅是随着时代的发展，为了更好地贯彻它的基本精神，我们所采取的方式有所改变而已。[4]

二、法律保留原则的基础

法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，它的产生和发展具有深厚的社

会基础，体现了人们对人权的尊重和对民主与法治的执着。

首先，这是基本人权保障的要求。十四、十五世纪在欧洲兴起的“文艺复兴”运动使

人们对人的尊严和价值有了重新的认识。人本主义思想的提出使人们认识到人的生存价值不在于上帝，也不在于神，更不在于上帝或神的代言人-世俗君主，而在于人自身。每个人不应为上帝而活，也不应为神而活，更不应为君主而活，而应为自己而活。每个人都有权追求自己的自由、幸福与尊严，而不是去终生侍奉上帝、神或君主，并成为他们的工具。由此新兴的资产阶级响亮提出了“天赋人权”、“私权神圣”和“人人平等”的战斗口号。在这些人权理念的激扬下，资产阶级革命得以成功，民主体制得以建立。从此国家和个人的关系得以摆正，在此个人是目的，国家是手段，国家存在的合理性就是保障和实现每个人的人权；尊重个人的财产、自由和人格尊严，并为实现其自身价值创造条件，成了国家权力的任务与终极追求。因而作为国家权力组成部分的行政权自然也要以此为己任，任何情况下都不得侵犯公民的基本人权，除非事先征得民意机关的同意，得到了法律的授权。

其次，这是法治国的要求。法治与人治是人类治理国家的两种方式，虽然有时最好的

法治比不上最好的人治[5]，但人治社会是一个非常不可靠的社会，人们不仅无法决定国家的掌权者，而且也无法预测和制约掌权者的行为。面对不稳定而又无规则可循的国家权力，国民的安全感从何谈起？另外，人治社会中，人的利已本性和不受限制的权力相结合，[6]其结果必然是权力腐败和无规则的权力冲突，如此国民利益又如何获得可靠的保障？唯法治可以消除这些弊端。首先，法治社会中掌权者是通过公开和公正的程序产生的，谁能成为掌权者最终取决于国民，而不是取决于世袭或无规则的权力争斗，这样不仅使国民的利益得到保障，而且避免了无序的社会冲突。其次，法治社会中任何主体，尤其是权力主体的行为必须在预先公布的规则的约束下进行，而不能超脱于规则之外，由此掌权者的行为不仅是可预测的，而且是可制约的，国民不仅有了安全感，而且有了计划自己行为的自由。因而在法治和人治之间，人类经过长期的理智与经验的考验，最终选择了法治。

而法治要求公民和公民之间、公民与国家之间以及国家和国家之间都要在法律的调整

之中，尤其是国家权力更要由法律创制并在法律的规范下运行；同时法治还要求，作为行为规范的法律，不仅要稳定，而且要具体明确，以使公民可以明白无误地理解。这样国家活动才是可预测和可制约的，从而公民才能获得安全感并有计划自己行为的自由。因而作为国家权力重要组成部分的行政权，自然也要由法律创制，并在法律的明确规范下运行，即实行法律保留原则。

最后，这也是民主原则的要求。民主社会中，“在民”是国家的根本理念，为此国家机关之间形成了如下的权力分工：代议机关是人民意志的表达机关，行政机关是人民意志的执行机关，而司法机关是人民意志得以表达和实现的监督机关。这种代议民主制要求国家的一切重大事项，尤其对公民权益有重大影响的事项必须由代表民意的代议机关以法律的形式作出规定，而行政机关的职责就是尊重民意，执行法律。

三、法律保留原则的范围

法律保留原则要求行政主体的行政行为必须在法律规定的情况下作出，法律没规定的不得作出。但这并不是说行政主体的任何行政行为都必须在法律规定的情况下才能作出，有些事项即使法律没规定，在不违背法律优先原则的情况下，行政主体也可以作出。那么到底哪些事项，行政主体必须在法律规定的情况下才能作出相应的行政行为，而哪些事项，行政主体即使在法律没规定的情况下，也可以作出行政行为呢？这就是法律保留原则的调整范围问题。

法律保留原则的调整范围并不是固定不变的，随着行政权的扩张和民主法治观念的深化，法律保留原则的调整范围在不断扩大。19世纪自由竞争资本主义时期，法律保留原则的调整范围仅限于干预行政。二战结束后，随着给付行政的普遍化，法律保留原则的调整范围扩及到给付行政。现在，人们又认为凡是重要性事务均适用法律保留原则，由此法律保留原则的调整范围又扩及到教育、监狱管理及公务员关系等一些内部行政领域。

（1）干预行政

干预行政的法律保留是指行政主体侵害行政相对人基本权利，或对行政相对人课以

义务的，必须得到法律的授权，并在法律规定的范围内进行。

按照基本人权保障原则，公民个人的自由和财产等基本权利是神圣不可侵犯的，[7]国家权力的目的就在于保障和实现公民个人的基本权利。但如果公共利益和公共秩序，使牺牲个人利益成为必要，则国家权力在一定的限度内可以对之加以侵害，但这种侵害必须征得民意机关的同意，得到法律的授权。因而，行政权如果为了维护公共利益和公共秩序，而使侵害行政相对人的基本权利成为必要的，则必须事先征得民意机关的同意，得到法律的授权，否则无论如何也不得加以侵害。这就是干预行政的法律保留。

（2）给付行政

给付行政的法律保留是指行政主体为行政相对人提供物质帮助或其它服务时，必须得

到法律的授权，并在法律规定的范围内提供。

19世纪资产阶级民主体制刚建立时，人们奉行警察国的行政观念，政府的职能非常有限。正如路易。亨金所说的“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[8]与此相适应为了防止公民的基本人权不被政府所侵犯，法律保留原则的适用范围仅限于干预行政。但二战结束后，人们希望政府不仅仅是“警察”或“守夜人”，更希望政府能为人们提供物质帮助或服务。随着这种给付行政的产生和普遍化，给付行政的法律保留问题自然就摆在了人们面前。

与干预行政的法律保留不同的是，人们对于给付行政的法律保留存在一定的分歧。一种观点认为干预行政是侵害相对人权益的行为，按照人权保障原则必须适用法律保留。但给付行政却是给相对人提供物质帮助和服务，是授益行为，并没有侵害相对人的权益，因而不必适用法律保留。况且给付行政必须按照代议机关的预算和可提供的资金进行，有了这些控制就足够了。

但相反观点有着更强有力的反驳理由。首先，给付行政中，行政相对人很可能因获得了政府的特别资助或服务而取得比其竞争者更多的优势，[9]从而产生特权，这就违背了平等对待的宪法原则。另外，虽然给付行政不会直接侵害行政相对人的合法权益，但拒绝给付却会直接侵害行政相对人的合法权益，并且这种侵害并不亚于干预行政。“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害（要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定）具有完全相同的意义。”[10]所以，给付行政虽然是一种授益行政行为，但它同样会侵害行政相对人的基本权利。其次，给付行政虽然受到代议机关预算和可提供资金的限制，但这种限制毕竟太空泛一般，不符合法治原则的要求。因为法治原则要求国家和公民之间的关系，必须由法律来规定，而且这种规定必须具体明确，这样国家行为才是可衡量和可预测的。最后，大多数的给付行政并不仅仅是授予相对人利益，更主要的是为了通过这种方式对国家资金进行分配，以实现特定的社会政治、经济和文化目标等。按照民主原则，这种事关国家和社会的重大事项必须由具有直接民主基础的代议机关来规定，而不能任由行政主体自作主张。

正是基于这些理由，给付行政的法律保留不断为人们所接受并成为实践，因而当代德国著名行政法学家哈特穆特。毛雷尔认为：“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在着争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”[11]

3、内部行政

内部行政是指行政主体为履行对社会管理的职责而对自身进行组织、管理和调节的活动。它主要包括行政主体对公务员的管理、行政主体对社会公共财产和公共设施的管理以及行政主体与行政主体之间的内部管理关系等。[12]内部行政由于是行政主体对自身的管理，不直接影响行政相对人的权益，因而长期以来内部行政都由行政主体自行调整，无需通过法律加以规定。[13]但内部行政与外部行政相辅相成，不可分离，它们有机结合构成了国家行政的完整内涵；而且随着行政职能的不断扩张，相当一些内部行政行为对行政相对人的权益有着直接的影响。因而对这些内部行政通过法律加以调整就显得很有必要，由此内部行政也不再是“纯内部”了，它们中的一些也要实行法律保留。

如德国行政法中有一种特别权力关系理论，这种特别权力关系是指“国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系、和其它设施关系、以及公务员关系和兵役关系。”[14]特别权力关系自魏玛宪法以来就一直由行政主体自行调整。当时人们认为法律只调整国家和公民之间的一般关系，而特别权力关系中，国家和公民之间形成的是一种紧密关系，他们无需通过法律加以调整。但1972年联邦在一个有关刑罚执行（监狱管理关系）的判决中却突破了这种限制，[15]该判决中联邦明确认定在刑罚执行领域也要适用法律保留原则。随后在该判决的影响下，德国又在教育领域、行政组织和行政程序领域也相继放弃传统的特别权力关系理论，转而适用法律保留原则。[16]另外，我国台湾地区也有这种特别权力关系理论，并认为“在特别权力关系中，法治国家原则以及民主原则，也课以立法者负有义务对于特别权力关系中之基本决定自己加以规定，而不得让渡予行政裁量，亦即立法者固然不必就所有具体之规律均加以规定，但就重要的决定仍必须以法律定之。”[17]

而反观中国的行政法律实践，就会发现其实我们自己也正在悄悄突破以往那种内部行政行为的“纯内部性”。如在1999年，高校学生诉学校拒发毕业证书、学位证书的“田永案”和“刘燕文案”中，[18]人民法院就以行政案件加以受理，并作出判决。又如在1999年全国第一起高速公路致害赔偿案中，[19]虽然法院最后判决高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事赔偿责任，但理论界却强烈呼吁应完善我国的国家赔偿法，将这种公有公共设施致害赔偿纳入行政赔偿的领域，而不是象现在这样纳入民事赔偿的领域。[20]

由此观之，法律保留原则的调整范围在不断扩大，由干预行政扩大到给付行政，又由给付行政扩大到内部行政，而且这种扩大肯定还会继续。

四、法律保留原则的标准

但同时我们也必须清楚，那就是法律保留原则的调整范围虽然在不断扩大，但它也不可能扩大到所有的行政领域。首先，现代行政管理活动日益广泛，已经涉及到复杂多变的社会生活的各个方面；其次，现代行政管理活动的专业性越来越强，许多行政管理活动只有行政专家才能胜任；最后，行政管理活动具有即时性，许多社会事件需要行政主体在最短的时间里作出反应，否则就会贻误时机。这些都导致行政主体的行政管理活动不可能事事都要在法律预先规范的情况下才能进行，对一些新兴的或专业性、即时性较强的事项，行政主体必须具有一定的自主裁量权，否则法律保留原则反而会成为阻碍行政管理活动的僵绳。

而且，这种扩大也不可能是任意的，它必须遵循一定标准。法律保留原则提出的初期，按照人权保障的原则，确定是否法律保留的标准是人权保障。但随着给付行政的普遍化和内部行政对公民权益影响的增强，人们又从民主和法治国原则出发，提出凡是对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须由代议机关以法律加以规定，而不能任由行政主体自作主张。这样确定是否法律保留的标准就不再是人权保障，而是重要性，即凡是对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须实行法律保留。按照这个标准，法律保留的调整范围自然就由侵害行政扩大到了给付行政和内部行政领域。[21]

同时重要性标准不仅是确定法律保留调整范围的标准，而且也是确定法律保留调整程度的标准。因为现代社会国家的立法主体是多样的，不仅代议机关有权立法，而且一些行政机关也有权进行行政立法；不仅中央政权机关可以立法，而且一些地方政权机关也可以进行地方立法。这就出现了到底哪些事项由代议机关进行法律保留？哪些事项由行政立法进行法律保留？哪些事项又该由地方立法进行法律保留？这就是法律保留的调整程度问题。[22]而解决这问题的关键也在于找到一个划分它们之间界限的标准，这个标准仍然是重要性标准，即按照重要性程度来决定是议会立法保留，还是行政立法保留，亦或地方立法保留。一般最重要的事项由议会立法保留，次重要的事项由行政立法保留；事关国家整体利益和公民基本权利的最重要的事项由中央立法保留，而事关地方利益或公民一般权利的次重要的事项则由地方立法保留，如此等等。

最后需要强调的是重要性标准虽然比较简单、明确，但这个标准同时又是比较抽象和模糊的，碰到具体事项时往往很难得出一个明确的结果。正如我国台湾学者说的这个标准“极易流于恣意，或是沦为没有交集的各说各话。”[23]所以如何使这个标准本身更具体明确却是我们必须进一步致力解决的。[24]

五、法律保留原则在中国

法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，理应对整个行政法起着精神贯彻和实践指导作用。但在中国这项原则并没有发挥其应有的作用。

首先，法律保留原则在中国的理论重视很不够。中国的行政法学教科书和著作基本上都把行政法基本原则概括为行政合法原则、依法行政原则或法治行政原则等，而极少有人概括为法律保留原则的。[25]但我们翻开德国或我国台湾地区的行政法学教科书或著作，就会发现几乎每一本论述行政法基本原则的书，无不把法律保留原则作为行政法的一个基本原则的。中国与德国及大陆与台湾，由于历史渊源关系，在行政法上可以说一脉相承，相互之间具有相当的可比性与一致性。但在这个问题上却形成如此巨大的反差，这不能不说我们实在太忽略法律保留原则了。[26]

其次、法律保留原则在中国的实践指导也很有限。按照法律保留原则，对公民权益或社会公共生活有重大影响的行政行为必须在法律有明确规定的情况下才能作出，但一直来我国的行政主体往往意识不到这点，他们总习惯于在法律没规定的情况下就作出对公民不利的行为。这导致一些地方乱收费、乱摊派、乱处罚、乱设许可或随意强制的现象相当普遍，老百姓苦不堪言。而症结就在于权利不仅要宣示，但更需要保护，如果我们仅仅宣示公民享有人身、财产和政治等方面的基本权利，但并不采取有效措施加以保护，那么任何的宣示都等于空头支票。所以当我们宣示了公民基本权利，但并不对谁有权侵害或限制这些基本权利作出明确界限时，其结果必然是老百姓苦不堪言。因为侵害主体不限制，就等于任何主体都有权进行侵害。[27]尤其行政主体具有国家强制力，面对它们的侵害或限制，普通百姓只有服从与忍受的命。

虽然随着中国行政法制实践的推进，这方面的问题越来越引起人们的重视。1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第一次把法律保留原则引入我国的行政处罚领域，明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。[28]但在行政强制、行政征收和行政许可等领域我们仍缺乏法律保留的约束。由此，我们也就无法从根本上制约行政主体在这些领域的乱收费、乱摊派、乱设许可和随意强制的行为。

所以，为了捍卫公民的基本权利，有效规范制约行政权，我们应吸取行政处罚立法的成功经验，尽快确立行政强制、行政许可和行政征收等领域的法律保留原则。然后再在这基础上，把法律保留原则进一步扩充到给付行政和一些对公民权益有重大影响的内部行政领域。而我们行政法学界，则更应认识到法律保留原则对规范制约行政权所起的重要作用，在借鉴国外成熟理论的基础上，抓紧对其本土化的研究，尤其要理清不同行政领域法律保留的范围和法律保留的程度，这样才能为中国的行政强制、行政许可、行政征收以及其它行政领域的立法与执法实践提供充分的理论支撑和实践指导。[29]否则面对不断进步的行政法治实践，而我们却无所作为，那我们真该下岗了！

本文原载《浙江社会科学》2002年第1期。

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*浙江大学法学院讲师，在读宪法学与行政法学博士。

[1]1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过。该法明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。

[2]在我国就是指全国人大及其常委会制定的法律（狭义），还有省、自治区和直辖市的人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会，及经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的地方性法规。

[3]在我国就是指国务院制定的行政法规，还有国务院各部委，省、自治区和直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及经国务院批准的较大市的人民政府制定的行政规章。

[4]当然行政立法虽然也属于法律保留原则中的“法律”，但它们和代议立法中的“法律”的地位是不同的，这一点我们将在后面的法律保留原则的调整程度中再进一步阐述。

[5]人是万物之灵，由最聪明和最有才能的人来治理国家，往往要比由最好的法来治理国家好。这在中国和世界历史上都有很多鲜明的例证。但人治社会最大的弊端是不可靠，今天出了个好皇帝，而明天就可能出了个坏皇帝。而出好皇帝还是出坏皇帝并不取决于普通百姓，而是取决于机会不平等的世袭或无规则的宫廷争斗。再加上人的利已本性，更使坏皇帝易出，而好皇帝难出。

[6]利已是人的本性，其本身并无好坏之分，关键在于我们承不承认并怎么对待。在经济领域（私权利领域），要尊重和保护人的利已心，否则，不仅无法调动人们的生产积极性，而且会养成了偷懒的社会风尚。但在政治领域（公权力领域）我们必须限制人的利已心，否则掌权者就会利用手中之权使公共利益服从其个人利益，从而践踏他人的自由和利已心，破坏社会公平。

[7]“私权神圣”中的“私”不仅包括公民个人，而且包括法人或其他组织等一切具有私法性质的主体，这里为了叙述的方便，仅以公民个人作为私法主体的代表。下同。

[8]转引自扬小君：《二十世纪西方行政权的扩张》，西北政法学院学报1986年第2期。

[9]如政府给甲企业提供100万元的经营补贴，而其竞争者乙企业却没有获得任何补贴；又如政府对甲公民提供自来水，而对乙公民却不提供自来水等等。

[10][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第113页。

[11][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第112页。

[12]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第29—30页；及张焕光、胡建淼著：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第11—13页。

[13]我国行政复议法和行政诉讼法都把内部行政行为排除在受案范围之外，也正是这种精神的体现。

[14][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第114页。

[15]BverfGE，第33卷，第1页。

[16]有关特别权力关系中的法律保留范围的详细内容请参见[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第114—118页。

[17][台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第145页。

[18]两案的详细内容可参见《我要文凭-中国首例大学生诉学校拒发“两证”行政诉讼案》，1999年6月8日《人民法院报》；《刘燕文诉北大一案判决引起专家学者展开激烈探讨》，2000年1月9日《中国青年报》。

[19]该案的详细报道请见《法制日报》1999年9月12日第一版报道。

[20]详细的论证请参见马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第339—349页。

[21]当然即使是给付行政和内部行政领域也不是全部要法律保留，那些对公民个人和社会公共生活影响不大的仍无需法律保留。

[22]有的称之为“绝对保留”与“相对保留”问题；有的称之为“国会保留”与“法律保留”问题；也有的称之为法律保留的调整密度问题。

[23]转引自[台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第148页。

[24]德国学者提出重要性标准的具体内容是看某个规则对共同体和公民个人的意义、份量、基础性、深远性和强度等，并认为重要性不是一个确定的概念，而是一个阶梯。（参见[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109—110页。）我国台湾学者认为重要性标准的具体内容是看受该规则规范的人的范围大小、影响作用的长短、财政影响的大小、公共争议性的强弱以及现状变革幅度的大小等等。（参见[台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第147—148页。）这些都为我们把重要性标准加以具体化提供了很好的思路。

[25]迄今为止笔者只看到过一本行政法学著作把法律保留原则概括为中国行政法的一个基本原则的，这就是应松年教授主编的《行政法学新论》（中国方正出版社1998年版，第43—50页）

[26]也许有人会说我们没有行政法律保留原则，但我们有行政法定原则，而行政法定原则就相当于德国和台湾地区的法律保留原则。这其实是站不住脚的，因为法定原则是刑法一个基本原则，它无法同时也作为行政法的一个基本原则。虽然法定原则和法律保留原则具有一定的相似性，但它们在要求程度和适用范围上都有很大区别：法定原则比法律保留原则的要求更高，但它只适用于国家对公民进行制裁的领域，而法律保留原则虽比法定原则要求要低，但它不仅适用于国家对公民制裁的领域，而且也适用于国家对公民提供福利和服务等领域。所以，它们是两个不能相互替代的法律原则。

行政法律论文篇4

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

行政法律论文篇5

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］

（一）从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

（二）是制度的要求

是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。

（三）行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。

（四）从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。

一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。

其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。

结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。

注释：

［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。

［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页

［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。

［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。

［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。

［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。

［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。

行政法律论文篇6

如上所述，人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权，行政机关依法享有行政权力。在早期自由资本主义时期，对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行，行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上，行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。一个好的政府是管事最少的政府，它的使命只在于保障人们的自由。由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小，相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化，社会关系日益复杂，社会事务剧增，作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势，其范围也不仅限于维持社会秩序的安全，还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域，科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落，对人们的生活产生了全方位的影响。行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破，行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地，还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权，其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。和立法权、司法权相比，今天的行政权力已变得前所未有的强大。

综上所述，行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势，是其最为典型的外部特征之一。日益扩张的行政权力，容易导致如下后果：

首先，行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合，极易造成对公民个人权利的侵害。公民个人权利又称公民权，是由宪法和法律确认的公民个人在一定社会中所享有的自由和权能。依人民理论，作为国家权力的重要组成部分的行政权，源自人民的公民权，是由公民权派生而来的，其目的在于保护人民的权利和自由得以充分实现。然而，行政权力的不断扩张，尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大，使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难，拥有行政权力者受到的制约与监督有限，不能有效地防止权力行为的异化，公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下，实践中极易受到行政权力的侵害。而法律规定的滞后、僵化往往不能适应这种行政权力的扩张态势，使得这种侵害很难得到传统法律的有效保护。

其次，行政权力的扩张易于造成行政专制、独裁。

我们知道，社会发展的强烈需求导致了行政权的扩张，这种扩张意味着行政权力更多地介入了国家政治和社会生活的各个方面，人们要求政府在维持社会的安全秩序之外，还要为社会成员提供尽可能多的社会服务，并尽可能快地促进经济文化的发展。传统的行政权与立法权、司法权的界限是清楚的，而现代行政权的功能已极大地包容着立法性和司法。对后者而言，行政权在社会生活中所起的作用已占据着绝对的优势，在向来被称为三权分立模式典范的美国，执掌行政权的总统的权力已很难被国会和联邦法院所动摇，本世纪发展起来的独立管理机构更是集立法、行政和司法三权于一身，在国家事务管理领域扮演着独特的角色。(6)实际上，行政专制在许多国家都已初现雏形，并有进一步发展的趋势。而行政专制，尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡，损害社会成员的民主自由权利。

再次，权力与腐败具有共生性，日益扩张的行政权力更是为形形的权力腐败提供了滋生的土壤。

权力具有非平等性，以命令与服从构成的轨迹运行。它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。同时，权力又具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化的现象，权力由此而演化为权力资本。(7)由于权力资本的增值功能，权力腐败便不可避免。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人：“权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力是所有公权力中涉及社会事务最为广泛的权力，其异化为权力资本而使权力者腐败的机会更多。行政权力的范围的扩张为这种权力的交换提供了更多的可能，而行政权力的行使自由度的不断增加则为权力腐败提供了更多的便利。腐败已成了附在行政权力肌体上难以清除的恶瘤。

二、对行政权力进行法律控制的必要性

行政权力的扩张具有其内在的必然性，是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期，不断提高经济效益、加速社会发展是建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。但对社会公平的追求要求我们在注重效益的同时必须加强对行政权力的法律控制。这种控制的必要性具体体现在如下几方面：

1、体现“在民”的精神，防止权力的异化。

行政权应由法律加以限定，因为法律是由人民的代表制定的，它体现的是人民的意志，这是人民理论的基本要求。卢梭就曾指出，在民，人民是真正的者。美国政治家托马斯.杰弗逊宣称：“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉。”(8)汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人也都认为，“人民是权力的唯一源泉。”行政权力是执行法律的权力，它一般由少数执掌权力者行使，从一般的意义上讲易于凌驾于人民之上。权力的异化常常使得行政权成为拥有行政权力者获得个人利益的工具，完全背离其本来意旨。只有将行政权控制在法律预设的范围之内依法定程序运行，才能使行政权真正体现人民的意志，“人民”才不至于成为一句空话。我国是人民民主的国家，人民是国家的主人，一切权力包括行政权力都来源于人民，人民通过人民代表大会的形式行使自己的权利：选举执掌行政权力者并通过立法明确行政权力的范围、内容。行政权力的存在和行使来源于人民，应该以为人民服务为其最终目的。加强对行政权力的法律控制以防止权力异化损害人民民利，是人民民主国体的内在的必然要求。

2、民主建设的要求。

所谓民主，就最一般的意义而言，指人民当家作主，人民可以充分地表达并实现自己的意志，它与专制相对立。从民主的角度来看，法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为此，人们有权利选举出代表并制定代表民众利益的法律，然后通过法律实行管理。然而，民主制度也有其弊端，由于人性的弱点，由于权力本身的固有特性，很难保证通过选举产生的官员就一定能够按人民的意志去做。罗尔斯就认为，即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义，“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累并成为不平等。利用国家和法制的力量，那些得到利益的人总是可以保证他们自己处在一个有利的地位......而普选制并不是一个有效的对策......。”(9)面对民主理论的这一致命缺陷，理论更多地将关注的目光投向对公共官员的法律限制，认为法律的力量正在于其约束当权者的能力，主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范，强调通过对于政治权力的制度化的限制以保障个人权利和创造秩序。随着政治实践的发展，人们已经更进一步地认识到，民主选举权力机关和对经选举产生的政治权力进行法律控制同样重要，民主理论应运而生：既强调公民广泛的参与，也强调对政府权力的控制。行政权力扩张的后果之一就是导致行政专制和独裁，使得行政权力不再能体现人民的意志，民主制度遭到破坏。通过法律对行政权力加以严格控制以防止其侵害人民的民利，不仅是民主制度得以存在的保障，更是制度的核心内容和宗旨所在。

3、保障基本人权的需要。

公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利：政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于行政权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。行政权力的无所不在，使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。因此，将行政权力控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害，另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。

4、维护良好社会秩序的需要。

行政权力涉及国计民生，其支配力和影响力及于社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束，不断地侵害公民的权利，必然导致公民对政府的不信任感增强，社会将处于一种紧张状态，安定团结的良好社会环境就难以形成。反之，合法、良好的行政权力运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象，并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律，减少社会不法行为的发生机率，政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态，良好的社会秩序更易形成。

5、社会主义市场经济体制建设的迫切要求。

建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立，意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法，充分发挥市场在资源配置方面的作用，以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确，既维护市场主体的经济自利，又不能滥用行政权力去干预市场运行。首先，政府不再直接作为经济活动的主体，其主要职能应转变到培育市场、管理市场并依靠各种法律手段对市场运行进行宏观调控方面来。这种宏观法律调控是政府依据法定的职权和程序，对构成市场运行机制的各个要素、每个环节所进行的调节和控制，它保证市场健康有序地运行。其次，政府的宏观法律调控应遵守合法性原则，超越法定范围和权限的不适度的干预，不仅不能发挥宏观调控的应有作用，反而会有碍市场的正常运行，对市场经济体制造成极大的破坏。由于行政权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力，这种现象极易出现，而市场主体却难以预见，也难以作有效的防卫，市场经济很容易因此而失序。只有将行政权力控制在合法的范围之内依法定程序运行，才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用，又防止其对市场运行的不法侵害。通过法律控制行政权力的运作对市场经济体制的建设显得更为迫切。

三、加强与完善对行政权的法律控制机制

传统的行政权来自于权力分立理念，加之行政权行使方式的自有特征，对传统行政权的法律控制机制一般以权力制衡原理为理论依据，其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。随着行政权的扩张，现代行政权的控制机制有了新的变化，这种变化突出表现在社会控权与行政权自控机制的兴起以及对程序控权机制的日益重视等方面。(10)下面笔者从控权主体的角度对行政权的法律控制机制作一具体阐述。

（一）对行政权的立法控制

立法权通过制定法律以体现人民的意志，民主理论要求行政权力的行使不能违背人民的意志即不能超越法律的规定。因此，用立法权控制行政权这种传统的方法仍然是最有效的方法之一。对行政权进行立法控制的主体是立法机关如议会等，在我国国家立法权的主体是全国人民代表大会及其常委会。立法权对行政权的控制表现在如下两方面：

1、立法机关通过立法手段控制行政权，即立法机关通过制定法律来规定行政权力的范围和运行程序，以防止行政权力的滥用、逾越和无序运行。首先，立法直接设定行政权的实体内容，对不同行政主体所享有的权力作具体的规范。行政机关组织法就是这种立法，行政权力只能依据其组织法才能存在。(11)具体的行政管理法律规范对组织法所规定的行政主体的抽象权力作更进一步的具体化。(12)两者结合起来，行政权力的范围一般就会比较明晰。此外，立法机关有时还基于现实需要通过授权立法的方式给予行政机关超出其组织法范围之外的权限。(13)公务员法律规范则对执掌行政权力的公务员的权限范围作比较明确的规定，并对越权者予以惩处。其次，立法对行政权力的运行程序作出规范，明确行政权力的运作过程，防止由于程序不公正而损害公民的合法权益。由于法律对行政权力的实体内容的规范毕竟是有限的，而行政自由裁量权的不断扩大日益暴露了实体规则在对行政权力的控制方面的缺陷，人们因此而将目光转向更注重公正性的行政程序上来，希冀通过对行政程序的规范以达到追求行政公正的目的(14)。在西方普通法系国家，行政法的核心理念“自然正义”就是一项最基本的程序法原则。在我国，以《行政处罚法》为代表的行政程序立法已迈出了可喜的一步。今天，行政程序立法已被看作为实现对行政权控制的更为经常和有效的手段。

2、立法机关依法在事后对行政权监督控制。依原则，宪法和法律是人民意志的体现，具有至高无上的权威，行政权力的行使不能与之相违背，否则应当无效。立法机关作为立法者一般享有对行政权力的行使是否严格遵循宪法和法律的规定的监督权。立法机关的监督权一般体现在两方面：一是撤销违背宪法和法律的行政法规、行政规章等规范性法律文件。行政立法在法律体系的层级关系中从属于宪法和法律。一旦行政立法与宪法、法律相抵触，立法机关有权予以撤销，从而达到控制行政权力的目的。我国宪法明确规定，全国人大“监督宪法的实施（第63条）”，全国人大常委会“监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令（第67条）”。二是追究行政首长的政治责任。行政机关一般多实行行政首长负责制，行政首长的责任重大，权力也较为集中，其违法的可能性和危害性都较大。且不受一般的公务员法的约束，立法机关可以通过追究其政治责任而达到控制其权力行使的目的，例如质询、罢免、弹劾等。

（二）对行政权的司法控制

和立法权、行政权相比较，司法权具有很独特的地位。一般意义上的司法权指审判权由法院享有，司法独立是最基本的原则之一。我国宪法也明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉（第126条）。”行政权力的行使如果违背了宪法和法律的规定，相对方可以依法诉诸法院，法院通过行使审判权以达到将行政权约束在合法范围内的目的。行政权力司法控制的主体是法院，其主要是采用对行政权力进行司法审查的方法以纠正违法的行政行为并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。

由于各国的体制、历史文化与法律传统不同，司法审查制度的内容因国而异。一般来说，司法审查指法院审查国会制定法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言。法院审查国会立法是司法权对立法权的制约，不是本文所要讨论的范围。从行政权力的角度而言，司法审查指行政诉讼，即行政权力行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决。由于司法机关的活动奉行独立原则，加之在历史发展中法院一直享有崇高的威望，作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障，行政法治就是一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。同时，司法审查的存在对行政人员也产生一种心理压力，可以促使他们谨慎地行使权力。

从世界各国的司法审查实践来看，其差异主要在司法审查的主体和内容范围两方面。司法审查的主体在英美普通法系国家是普通法院，大陆法系国家一般则设立专门的行政法院来处理行政案件；司法审查的范围大多很宽泛，涉及行政权力行为的绝大部分。我国的司法审查制度正式确立于1989年，由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范。(15)8年来，司法审查制度不仅在保护公民合法权益、促使行政权力的合法运行方面起了巨大的作用，而且改变了国人传统的法律意识，促进了人们法治观念的形成。然而，随着法治建设的推进，行政行为中的抽象行政行为、内部行政行为不受司法审查、无法对违宪行政行为作有效的审查等现状极大地削弱了我国司法审查制度的作用，越来越不适应法治建设的要求。我们认为对《行政诉讼法》的修改应尽早提上议事日程。

（三）关于行政权力的自律机制

对行政权力进行法律上的有效控制，司法权、立法权都具有不可替代的重要作用。司法控制对保证行政活动的合法性和私人的权利起着重要作用，因为这种控制由行政系统以外的人实施，按严格的程序进行，具有很强的客观性和公平性，能够得到社会公众的信赖。立法机关的控制由代表人民意志的议会进行，具有权威性和民主性，容易得到社会的共鸣。然而，这两种方法都有其本身不可避免的缺陷：立法控制只能针对重大的行政违法行为，且不具有经常性；而司法控制则是事后的控制，加之司法审查须由当事人请求才能发生，审理程序缓慢，费时费力，难以防止行政违法的发生。当代行政权力的行使的自由裁量度很高，许多行政活动具有很强的专业性、知识性，法院和议会也难以把握。行政机关体系是典型的上下级领导、命令和服从的关系，上级可以随时纠正下级的违法和不当行为。从提高行政效率和维护行政机关良好形象的角度来考虑，行政机关有必要加强自身的监督控制机制的作用。这种控制不仅迅速快捷，效率很高，而且具有日常性和全方位性，能满足随时保护公民权利的作用以及行政机关既不影响行政效率又减少行政违法的良好愿望。这种以行政机关为主体的行政自律机制在当代得到了不断的发展。

1、行政机关对下级机关的控制。

作为国家意志的执行者的行政机关，承担着繁重的国家行政管理事务，拥有大规模的机构和成员。为有效地组织行政机构的活动和促进社会经济的发展，行政机关长期以来形成了严格的上下级之间的命令和服从关系，从属性是行政权力的重要特征：下级对上级有服从的义务，上级对下级有命令支配的权力。因此，上级行政机关可以有效地对下级机关的权力加以监督，纠正其违法行为。这种行政权力的自我控制从我国的宪法中可以清楚地看出：“国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作，改变或撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定或命令（第89条）”，“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定（第108条）。”这种基于宪法的一般性权力控制，通过报告、命令、指示、检查指导等行政活动形式，能全方位地保证行政机关的日常性权力行为的合法有序。除了这种在日常行政管理活动中存在的一般性监督以外，目前在我国基于这种权力层级关系存在的行政权力自我约束机制主要有如下几种：（1）行政复议制度。即当行政机关在行使国家行政管理职权时与相对方发生争议，依相对方的申请，上一级国家行政机关或法律规定的其他行政机关依法对有争议的具体行政行为进行审查并作出是否违法的裁决的法律制度。我国于1990年颁布、1991年施行的《行政复议条例》对行政复议制度作了较为全面的规定。行政复议作为国家行政机关的内部约束机制，是由上级国家行政机关对下级国家行政机关实施的一种制度化、规范化的层级监督，是从行政命令、指挥权中分离出来的间接的、独立的监督形式，是对行政活动的违法性进行事后补救的行政救济制度。（2）制度。国务院于1995年10月颁布、1996年1月实施的《条例》，使长期以来一直存在于行政活动之中的成为一项较为完善的内部监督制度。公民、法人或其他组织可以依该条例的规定，采用书信、电话、走访等形式向与事项有关的行政机关或其上级行政机关反映情况、提出意见、建议和要求，行政机关应当依法处理。制度能使行政机关较充分地了解下级机关的工作情况和群众的意见、看法并及时地作出反应，纠正自身或下级行政机关的违法或不适当行政行为，从而有效地将群众的社会监督和行政机关的层级监督结合起来以发挥其应有的作用。（3）申诉和控告制度。宪法明确规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，有关国家机关必须查清事实、负责处理（第41条）”。当公民受到行政权力的伤害时，可以向其上级机关申诉、控告以寻求救济，上级机关应当及时纠正违法、解决问题。

2、行政机关对其公务员的控制。

公务员隶属于行政机关，行政机关可以对其进行全方位的管理，包括纠正其违法行为并给予其必要的行政处分。我国《国家公务员暂行条例》(16)不仅规定了公务员可以享有的权利，也为公务员设定了应当承担的义务：公务员应当依照国家的法律、法规和政策执行公务。一旦公务员的职务行为违反了法律及《条例》的有关规定，行政机关可以给予其行政处分。公务员制度的这种严格管理，有助于保证公务员自觉的按照法律规定行使职权。

3、行政机关内部设立的专门机构对行政权力的控制。

为了更有效地加强对自身的监督，弥补以上自律机制控制力度不足的缺陷，许多国家与地区都设立了一些专门从事内部行政监督的机关，使行政内部自我监督机制更加完善。其中比较典型的有香港的廉政专员公署。我国目前行政机关内部设立的专门监督机制主要有两种：（1）行政监察。依1997年5月9日颁布实施的《中华人民共和国行政监察法》，(17)行政监察是指行政机关内部设立的行政监察机关对国家行政机关及其公务员执行国家法律法规、政策和决定、命令的情况以及违法、违纪的行为进行监察、纠举、惩戒等具有法律效力的行为。这种监督是具有相对独立性的一种统一的全面监督，始终伴随着行政活动，是一种最为经常性的直接的监督控权机制。(18)（2）审计监督。审计本质上是一种经济监督活动，是由行政机关内部的审计机关依法审核、稽查被审计单位的财政财务收支活动、财政法纪的遵守情况等。在市场经济的条件下，经济领域的违法犯罪活动层出不穷，审计监督的作用尤为重要。1994年的《中华人民共和国审计法》(19)正是加强这一方面监督的重要保证。（3）行政督察制度。在行政部门的内部建立督察制度是一种新的尝试。某些行政部门由于直接涉及公民个人组织的最切身的利益，往往比其他部门更易于发生滥用权力的腐败现象。在其内部设立督察机构，专门而又经常地对公务员队伍进行检查、督导，随时纠正不良行风，具有比其他外部控制约束方法更为直接有效的作用。《公安机关督察条例》所确立的公安督察制度，为行政内部监督控制机制的进一步完善和发展作了有益的探索。

(1)龚祥瑞《西方国家司法制度》北京大学出版社。

(2)孟德斯鸠《论法的精神》（上册）商务版1961年第1版第156页。

(3)同（2）第160页。

(4)《Black’sLawDictionary》1979年版P511。

(5)罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版第4页。

(6)王名扬《美国行政法》中国法制出版社1995年版，第99页；100页；136页；179页。

(7)林吉吉《权力腐败与权力制约》法律出版社1997年版第4页、第70页。

(8)转引自《权力腐败与权力制约》第9页。

(9)罗尔斯《正义论》社会科学出版社，第216页。

(10)季涛《行政权的扩张与控制》载于《行政法学研究》1997年第1期第61页。

(11)很多国家都有统一的《行政组织法》，并有议会制定通过的一系列组织条例。我国已有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，但缺乏一部统一的《行政组织法》和国务院各部委的组织条例。

(12)如税法、食品卫生法、环境保护法、土地管理法、海关法、反不正当竞争法、水法、农业法、枪支管理法等单行法律中都明确授予某类某级行政主体具体的职权，规定相应的职责。

(13)这种情况往往称之为特别授权立法。如我国1985年全国人大常委会通过《关于授予国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》；1984年全国人大常委会通过《关于授权国务院改革工商税制和试行有关税收条例（草案）的决定》；1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等。不过这种“空白授权”或“一揽子授权”的办法亟待改进。目前我国最高国家权力机关正在起草《立法法》，学者专家们极力主张将授权立法的事项、条件、程序以及对授权立法的监督明确载入《立法法》中。

(14)二次大战后，行政程序立法高潮迭起。具有代表性的是美国1946年的联邦行政程序法，此后，德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、及澳门等国家或地区都已制定出较为系统的行政程序法典。有的国家如加拿大、英国、法国也已有一些单行的法律法规。我国九十年代以前行政程序立法极为落后，仅有个别程序性规范散见于某些单行法律、法规中。九十年代后已有明显改进。如已经颁布的《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》等分别规定了较为详尽的行政复议程序、行政赔偿程序、行政处罚程序、行政监察程序。正在拟定中的《立法法》《行政许可法》将对行政立法程序、行政许可程序作较全面的规定。此外还将制定《行政强制执行法》以及统一的《行政程序法》法典。

(15)《行政诉讼法》正式实施于1990年10月1日。此前，1982年制定并于1983年施行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款曾规定，人民法院可以受理法律规定的行政案件。而事实上由于规定可以提起行政诉讼的法律甚少，所以《行政诉讼法》颁行之前，很难说司法审查制度已正式确立。

(16)该《条例》的颁行是中国现代公务员制度建立的标志。据悉最高国家权力机关正在起草《国家公务员法》；最高国家行政机关－－国务院也正在拟定相配套的行政法规。

行政法律论文篇7

判决就是法院根据事实和法律对案件审理后就实体问题作出的结论性决定。行政判决就是人民法院依据《行政诉讼法》的规定依法行使审判权，就有关实体问题作出的具有法律效力的书面处理决定。是人民法院行使行政审判权的集中体现，展现了法院在案件结果处理方面的权力和对当事人权利救济的程度【1】。是行政诉讼法的价值、效益、秩序、公正和自由的实现，是法官将法律精神转化为法律现实过程中职业素养的具体反映。行政判决是国家意志、当事人权利义务，法官综合职业素质的集合。在目前建立市场经济及建设法治国家的进程中，行政诉讼判决的形式、种类及科学化与合理化的设计，深刻地反映着我国行政诉讼这一部门法的发展健全及完善的程度。为此，研究和讨论我国的行政判决，对实现依法行政有着积极的意义。

一、行政判决的概念及特点

行政判决是指人民法院运用国家审判权，对被诉具体行政行为是否合法，作出的具有法律约束力的判定，以及对被诉具体行政行为的效力作出的权威处理【2】。行政判决是人民法院审理行政案件终结时所使用的一种法律决定,它必须是在人民法院审理行政案件终结时所作的决定,同时也必须是人民法院就行政案件的实体问题所作的处理决定。

从行政判决的概念可以看出行政判决有如下特点：

第一，行政判决是具有法律约束力的司法决断和处理。

第二、行政判决是人民法院行使国家审判权的意思表示，是国家司法意志的体现。

第三、行政判决是对行政争议的处理结论。

行政判决是国家审判机关对行政活动进行法律监督的基本形式，是最终解决行政争议的手段，是行政审判职能的集中体现，是司法权对公民权的救济。因此，行政判决是人民法院行政审判工作的一个重要组成部分。

二、我国现行法律规定的判决种类及适用条件

根据我国《行政诉讼法》第54条、第55条和《若干解释》第53条至60条以及第62条的规定，行政诉讼的一审判决有六种主体判决和一种辅助判决。

（一）维持判决及适用条件

维持判决是指人民法院对被诉具体行政行为进行审查后，认为具体行政行为合乎法律的规定，从而予以维持的判决。判决维持是确认、肯定被诉具体行政行为合法的判决。

我国行政诉讼法规定，判决维持必须是被诉具体行政行为证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。证据确凿，是指被诉具体行政行为确认的事实，具有充分证据证明其真实存在。适用法律法规正确，是指适用了应当适用的法律法规和具体的条文款项，而且处理的性质、形式和程序等符合法律法规的规定。符合法定程序，是指在法律法规明确规定有实施具体行政行为的程序时，作出被诉具体行政行为必须严格遵循法定程序。

证据确凿，适用法律法规正确和符合法定程序是具体行政行为合法的三个基本条件，三者互相结合、互相制约，是统一而不可分割的有机整体。只有三项条件同时具备，才能作出维持被诉具体行政行为的判决，否则，缺乏其中任何一项条件，都会影响被诉具体行政行为的合法性，不能判决维持被诉具体行政行为。

（二）撤销判决及适用条件。

撤销判决是指人民法院经审查认定被诉具体行政行为违法，对其全部或部分予以撤销的判决。

行政诉讼法关于撤销判决的规定，实际上界定了具体行政行为合法与违法的界限。凡具有行政诉讼法所规定的撤销判决适用的情形之一的具体行政行为，即属于违法的具体行政行为【3】。

依据《行政诉讼法》第54条第1款第2项以及最高人民法院《若干解释》第57条第2款、58条的规定，人民法院要作出撤销判决，必须符合以下几种情形之一：

1、主要证据不足的。“主要证据不足”是指被告向人民法院提交的证据不能证实其所作出的被诉具体行政行为所认定的有关定性和处理结果的基本事实。行政机关的具体行政行为必须在查清事实的基础上才能作出。反之，在没有查清事实的情况下，作出的具体行政行为，违反了执法机关必须以事实为根据，以法律为准绳的原则，因此予以撤销。但是，被告提交的证据中仅缺少个别枝节证据，不影响定性和处理结果的，不属于主要证据不足。

具体行政行为主要证据不足的主要表现形式有：①具体行政行为认定的事实不清。即具体行政行为认定的事实中，关系到定性或者处理结果的主要事实或情节不清楚。②具体行政行为认定的被处理行为或事实，没有足够的证据证实，或被告举不出证据。③具体行政行为认定的责任主体错误或证据不足。即将非责任主体认定为责任主体，未将责任主体作为责任主体认定，或认定的责任主体缺少有关证据加以证明。④将行为人的身份认定错误,责任能力认定错误。

2、适用法律、法规错误的。适用法律、法规错误，是指被诉具体行政行为适用了不应该适用的法律、法规规范，或没有适用应当适用的法律、法规规范。适用法律、法规错误的主要形式有以下几种：①将行为人合法的行为认定为违法行为,并适用有关处理该类违法行为的法律条文进行定性。②应适用甲法，却适用了乙法。③应适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款。④虽引用法没有错，但没有适用该法条中必须适用的部分。⑤适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。在实践中，出现这类问题较多的是，行为人的行为发生在新法生效以前，处理在新法生效以后，对这类行为的实体问题的处理，原则上应当适用旧法，程序上应当适用新法。而有些行政机关在处理这类问题时，即都适用新法，或都适用旧法。⑥适用了被处理行为地以外的地方性规及地方性规章。⑦适用法律、法规还包括行政机关应当适用刑法时却适用了行政法的情形。在此种情况下，人民法院应当中止诉讼，，将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉讼。

3、违反法定程序。“违反法定程序”是指行政主体实施具体行政行为时，违反法律法规方式、形式、手续、步骤、时限等行政程序。法律法规对有关行政程序问题未作明确的规定，有权制定规章的行政机关依据法律、法规制定的有关行政程序的规定，只要与法律、法规的规定不相抵触的，亦应视为“法定程序”。

行政机关作出具体行政行为，应该符合法律、法规所规定的程序。一般来说，行政程序有以下三个方面的要求。

第一、实施具体行政行为的全过程应遵循法律规定的一定的顺序，主要环节和步骤齐全，不能遗漏，也不能颠倒顺序。

第二、具体行政行为的形式要合法，如法律规定采取书面形式的，不得采取口头形式。

第三、具体行政行为必须在法律规定的期限内作出，违反法律、法规对期限的规定，也属程序违法。

法定程序是行政主体正确、及时作出具体行政行为的必要保证，是防止行政主体的有效措施。如果违反法定程序，很可能作出不合法的具体行政行为，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。因此，违反法定程序的被诉具体行政行为应予判决撤销。

目前，我国一些行政实体法对行政程序的规定不完整、不严密，给行政诉讼的实施带来一定的困难，这一点有待行政立法的进一步完善【4】。

4、超越职权。“超越职权”，是指行政主体在行政管理活动中，行使了法律、法规没有授予的行政权力，或者超越了法律、法规授予的权限。它是一种实体上作为形式的违法行政行为，不论行政主体的行为动机、目的是否正当、合理。只要行为客观上超出了法定权限，即构成超越职权。

超越职权的主要表现形式有：①横向越权。指甲机关行使了乙机关行使的权力。②纵向越权。指下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的权力。③地域上的越权。地域职权是确定同级行政主体的行政职权上的权限分工。每一个行政主体只能在法律、法规规定的行政辖区内，行使行政职权，不得超出。一旦超出即属违法。

5、。行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由载量权范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理，称之为。构成的具体行政行为必须同时具备三个要件：①行政主体作出的具体行政行为没超出其法定的权限范围；②该具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则；③该具体行政行为必须是不合理的。

的主要形式有二种：①主观动机不良。即行政主体明其行为的结果违背或者偏离法律、法规的目的、原则，而基于管理者个人利益、亲属利益、本单位利益，假公济私、的动机，作出不合理的具体行政行为。如，某工商管理所所长在没有合理理由的情况下，将个体工商户黄某经营的地理位置很好的摊位，调整给其亲属，就属的行为。②未考虑应当考虑的因素。即行政主体在作出具体行政行为时，没有把法律、法规规定应当考虑的因素或者按照常理应当考虑的因素作为依据，任意作出不合理的具体行政行为。

撤销分为全部撤销与部分撤销。全部撤销是被诉具体行政行为具有上列五种情况之一，必须全部撤销方能纠正其违法性时，判决撤销具体行政行为。部分撤销是在肯定具体行政行为部分合法的基础上，认定具体行政行为有部分或局部符合应予撤销的五项条件之一，予以分别处理，对不合法部分判决撤销，对合法部分判决维持。

人民法院审理行政案件，可以判决全部撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。

为了有效地保证人民法院判决确定的内容得以实现，保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政诉讼法规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告重新作出具体行政行为，而不得以同一的事实和理由，对同一管理相对人作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。同时还规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具本行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。

关于撤销判决，最高人民法院有关司法解释还规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，除了可以判决被告重新作出具体行政行为以外，还可以分别采取以下方式处理【5】：

①责令被诉行政机关采取相应的补救措施，

②向被告和有关机关提出司法建议，

③发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。

（三）责令履行义务判决及适用条件。

履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。行政机关的不履行和拖延履行，既是对自已法定职责和义务的违反，也是对原告合法权益的侵犯。但法院在查证属实后，只能判决被告在一定期限内履行，而不能代替行政机关作出。司法权不能代替行政权。

履行义务判决通常适用于如下情形：

⒈行政许可，作为被告的行政机关不予答复或拖延颁发。

⒉负有保护公民人身权、财产权的法定职责的行政机关，不予答复或拖延履行。

⒊公民申请行政机关发给抚恤金、行政机关拖延发给、不按规定发给或不予答复。

履行义务判决适用于行政机关不作为的行政行为。对行政机关拒绝相对人申请的作为的行政行为，应适用撤销判决并可以判决行政机关重新作出具体行政行为。如果法院经审查确认被告未履行法定职责，但在判决时履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当判决确认被告不履行或者拖延履法定职责的行为违法，不再适用履行判决【6】。

（四）变更判决及适用条件。

变更判决是指人民法院经过对行政案件的审理，认为行政处罚显失公正而作出的变更原行政处罚的判决。

《行政诉讼法》第54条第1款第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院判决变更被诉具体行政行为必须同时具备两个条件：首先，必须是实施行政处罚的具体行政行为。即法律、法规规定定的行政拘留、罚款、停业整顿、吊销营业执照等等行政处罚；其次，必须是“显失公正”的行政处罚。所谓显失公正，仅指行政机关及其工作人员过失地作出畸轻畸重的行政处罚的情形，即行政机关对相对人所作出的行政处罚，虽然在法律规定的范围和幅度内，但对于相对人的违法行为及其情节而言，则明显地过轻或者过重。

如果当事人认为行政处罚的作出没有任何事实依据与法律依据，或都有其他违法情节，即本人无当罚之行为或者本人之行为不当罚，则不属于这里所讲的行政处罚显失公正的范畴【7】。

对于人民法院能否加重被处罚人的处罚的问题，我国宪法和行政诉讼法都规定人民法院审理案件，要以事实为根据，以法律为准绳，从实事求是的角度出发，原行政处罚畸重，可以判决减轻。最高人民法院有关司法解释规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。

（五）确认判决及适用条件。

所谓确认判决是指人民法院审理行政案件终结时，针对被诉具体行政行为的合法与否所作出确认的判决。《若干解释》第57.58条所规定的以下几个条件：“有下列情形的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：①判决责令其履行法定职责已无实际意义的；②被诉具体行为违法，但不具有可撤销内容的；③被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”在确认判决中，有确认合法、确认有效的判决和确认无效、确认违法的判决两种方式。

1、确认合法、确认有效的判决方式。

在第57条第1款中规定：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认合法或者有效的判决。

2、关于确认无效、确认违法的判决方式。

确认判决中除前述的确认合法判决、确认有效的判决方式外，在第57条第2款、第58条中还分别规定了确认无效判决、确认违法判决的方式。

确认被诉具体行政行为违法判决适用的情形是：1、被告不履行法定职责，但是判令其履行职责已经没有实际意义；2、被诉具体行政行为是事实行为，该行为违法，但是不具有可撤销内容；3、行政行为违法，但是撤销该违法的具体行政行为将给国家、公共利益造成损失的；4、被诉具体行政行为程序违法，但是撤销该行为将影响其他已经生效具体行政行为的效力的，这时采用确认违法的判决，一方面使行政行为的效力没有丧失，另一方面原告的合法权益可以通过行政机关的赔偿等方式得到救济。

由于确认违法判决同样也是变通性判决，因此不能随意使用。只要被诉具体行政行为有可撤销内容，又应当撤销的，就应当用撤销判决，道理很简单，不能让一个不应当存在的行政行为苟延残喘，否则行政审判就丧失了其本旨。

（六）驳回诉讼请求判决及适用条件。

驳回诉讼请求判决是对原告诉讼请求的否定，是对被诉行政行为或不作为的不同程度的间接肯定。这种判决形式在多数情况下与维持判决具有同等的效力和意义。

驳回诉讼请求的判决形式，在我国有关司法解释中已经有所规定。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定有下列情形之一的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求：①被告不作为理由不能成立的；②被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；③被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；④其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

三、我国现行行政判决种类存在的问题及完善

（一）行政判决种类的设立与立法逻辑的矛盾

行政判决是根据行政诉讼当事人请求，依据事实和法律、法规的规定作出的处理结果。因此，判决只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里才能得出具体问题的判断。而预先设定的法律规定才是法院判决的依据。【8】行政诉讼是从民事诉讼中发展沿变而独成体系的。它与民法、民事诉讼法、刑事诉讼法有着天然的渊源。诉讼请求的内容是决定诉的种类的重要依据，诉讼请求是判决的对象，依据诉对判决的制约性原理，诉的类型就制约着判决的种类【9】。而我国现行的《行政诉讼法》及相关的司法解释中只是明确规定了行政诉讼的判决种类。而没有行政诉讼类型。这种只有判决结果，而没有判决依因的行政诉讼判决制度是我国行政诉讼程序设计上的缺陷。已明确的几种判决形式已经暴露出局限性【10】。之所以出现这种情况，主要是行政判决设立在立法技术上违背了逻辑规律，犯了无因致果，或倒果为因的逻辑错误。正如马怀德教授所说“从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼类型的做法是不科学的。”为此，要实现行政诉讼法“救济公民合法权益”的立法目的，要尽快完善这方面的立法。改除行政诉讼中判决种类设立的逻辑错误。使行政诉讼法的判决有因有果，按照由因致果的逻辑顺序正常运转。

（二）行政判决的种类在司法审判实践中的不足

1、维持判决的存在不合理。从司法权的性质看，维持判决的存在是不合理的【11】：

首先，维持判决超出了司法审查的范围。司法权是一种中立性、被动性的权力，司法实行不告不理原则。由司法权的性质，判决要与原告的诉讼请求相衔接。对被诉具体行政行为予以维持超出了诉讼请求的范围。

其次，维持判决妨碍对相对人的救济。一但被诉行为法院维持，由司法具有的最终效力所决定，行政机关不得再行改变。这与建立行政诉讼制度救济相对人的初衷不相一致。

再次，维持判决影响行政权的灵活运用。由于司法权的最终决定性，一但被诉行为被维持，即使以后发现有误，也不得自行改正。

正是由于维持判决的种种不足，大陆法系和普通法系国家都没有规定该类判决【12】。

2、撤销判决界定的违法行政行为的形式及适用条件，存在一些不足之处。

从我国行政诉讼法规定的适用撤销判决的5个条件看，这5个条件不在同一个逻辑层次上。且除此之外还应规定虽符合5个条件却不适用撤销的情形，以便与其也类型的判决相衔接。我国法院还规定可再撤销的同时责令重作，那么法院是否有权指明具体内容呢，有人认为如果指明内容有司法权干预行政权之嫌，但是如果不指明，也可能会和保护相对人合法权益的立法目的相悖。所以应视具体问题而论，在赋予行政机关一定自由裁量权的同时，在特殊情况下，法院可要求行政机关如何行为。

3、对于履行义务判决需要进一步明确。

法院在判决行政机关履行义务的同时，是否应当指明如何行为。如果从司法权与行政权的关系角度看，司法权可以监督行政权，但不能代替行政权，如果从保护当事人合法权益的角度看，则法院可以指明行为的具体内容。所以在原则上，法院应保持一定程度的自律，但在例处情况下，可直接要求行政机关为一定的行为。

4、变更判决应根据社会发展的需要适当扩大其适用范围。

我国现存的变更判决仅适用于行政处罚显失公正的情况下，从发展的角度看，变更判决有必要拓宽到行政裁决案件和行政合同案件。行政裁决案件常涉及被裁决双方的民事权益，如果法院在审理行政裁决案件时，仅有撤销权在，而没有变更权，会延迟对相对人的救济。在行政合同案件中，行政合同除有违法情况外，也有不合理的情况，如果不赋予法院对行政合同的变更权，对不合理的行政合同法院只能维持或撤销，不利于对行政合同争议的解决，且避免撤销后行政机关重做而带来的救济成本高、救济不及时等弊端。

5、对确认判决的定位不准确。

法院审理判决是针对原告的诉讼请求做出支持与否的判决。如前所述，确认合法的判决超越了法院的审判权限。法院确认被诉行政行为合法，与法院的中立地位不符，违背了不诉不审的原则。在一定意义上，确认合法判决与维持判决的意义相当。

6、驳回诉讼请求判决的设计不科学。

针对当事人的请求，法院的答复有三种，支持、驳回或作出情况判决。而驳回判决只适用于不支持诉讼请求的情况。在我国，由于还存在维持判决和确认判决，所在在上述两种判决不适用时，且当事人的诉求不能支持时，方可适用驳回判决。但这种设计存在一定的不科学之处，撤销、履行判决是根据原告的诉求为标准设置的，驳回判决是依法院的答复为标准设置的。从这方面看，驳回判决适用于所有不支持诉讼请求的情况，但目前，我国的驳回判决适用的范围较窄，需要进一步扩大适用。

（三）对行政判决完善的构想

1、从立法上设计科学的诉讼类型。为了能够真正贯彻实施行政诉讼法立法目的，不但要监督和维护行政机关依法行政，而且要保护相对人的合法权益，应当认真对待和分析原告的诉讼请求，正确理清司法权和行政权的关系，合理衡量利益关系，合理解决纠纷和给当事人提供完整救济。充分认识到行政诉讼法关于判决的规定对行政行为的规范作用，坚持严格依法行政标准，吸收行政法学新的研究成果，运用行政行为瑕疵补救理论，健全和完善行政诉讼裁判制度【13】。

2、从行政主体承担责任的方式与行政行为瑕疵的法律补救角度出发，完善现行判决种类。综合考虑，规定撤销判决、确认判决、变更判决、责令履行、驳回诉讼请求判决，增加责令补正判决，扩大变更判决的适用范围，取消维持被诉行政行为、确认被诉行政行为合法之判决规定。

3、慎重对待情况判决，鉴于情况判决实际上赋予人民法院在行政机关严格依法行政与公共利益重大损失之间进行平衡和选择的权力，考虑到中国目前行政执法的实际情况，以及判例对法制建设的影响和法治意识的培养与引导，慎重对待情况判决。

4、借鉴、吸纳和整合国外先进的法律理论，为我国设计科学合理的行政判决。认识行政判决种类的设定直接影响到行政诉讼制度功能的实现【14】。可以增设禁令判决，以满足处理事实侵权行为的需要、阻止侵权行为的发生，有利于法院对原告提供更完全的救济。还可根据和行政诉讼的需要，增设中间判决，为当事人提供及时必要的救济。

四、结语

行政诉讼的基础是立法权和司法权，尤其是司法权对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的合法性。司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。

行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳入和平的司法程序，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其合法性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺【15】。行政诉讼判决是行政诉讼的重要组成部分，也是国家意志体现的载体，是司法权监督行政权的表现形式，是维护公民合法权益，平衡公权益与私权益，解决行政纠纷的基本手段。但我国现行的判决形式及种类已经不能适应时代的需要。在立法设计上的缺陷和与适用时的法律空白，不得不引起我们的深思。我们应当不断深入对行政判决的研究，以便能提出更能适应社会发展现实状况的判决形式，以维护公民的合法权益，监督行政机关依法行政。

正如德沃金所说：“法律是一种不断完善的实践”。随着社会的发展，层出不穷的社会现象，对我们的法律提出了新的问题，也促进了我国法律的进步和发展。做为法律人，我们不仅要树立坚定的法律信仰，还要用先进的法学理论指导法律实践。促进法律实然状态和应然状的统一，为促进我国的法治建设、构建合谐社会贡献自已微薄之力。

附录：

注释：

1、应松年主编《当代中国行政法》中国方正出版社2005年第1版第1816页

2、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年10月第1版第375页

3、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第199页

4、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第201页

5、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第204页

6、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第420页

7、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第207页

8、〔美〕艾伦•沃森译：李静冰姚新华《民法法系的演变及形成》中国法制出版社2005年1月第一版。

9、蔡志方著《行政救济与行政法学》（一）台湾三民书局1993年版。第143页

10、潘昌峰主编《行政法学研究》1997年第3期第65页

11、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第428页

12、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第429页

13、林莉红著《论行政诉讼法修改定位》摘自《法学》2003年第1期

14、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第424页

15、马怀德主编《行政审判体制重构与司法体制改革》国家行政学院学报2004年1期57页

参考文献：

1、应松年主编《当代中国行政法》中国方正出版社

2、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社

3、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社

行政法律论文篇8

关键词：税务强制执行税务保全法律意识执法水平

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行法律规定的义务或行政机关依法所作出行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在行政法理论中，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施和即时强制等，行政强制执行的表现形式是行政强制执行措施，行政强制执行措施是行政强制措施的一部分。根据《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”①形成了我国“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式。

为了保障国家税收及时、足额入库，《税收征收管理法》赋予了税务机关独立执行强制执行措施的权力，特别是新修订的《税收征收管理法》进一步明确了税收强制执行中税务机关的主体地位，除非生产经营纳税人的强制执行措施和行政处罚等少数行为，可以申请人民法院强制执行外，税务机关在税收管理中有广泛的强制执行权。因此，有必要对税务机关的强制执行权加以规范，以保障国家税款及时足额入库的同时，切实维护纳税人的权益。

一、税务行政强制执行的性质和种类

新《税收征管法》第四十条规定，“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”②

（一）税务行政强制执行的性质

税务行政强制执行具有强制性、执行性和行政性。

强制性，强制执行以纳税人主观上不主动履行纳税义务为前提，税务机关需要行使一定的手段来保证税务行政处理决定的实现。

执行性表现在强制执行的目的在于实现税务处理决定所要求的状态，因此执行性是税务强制执行的又一特征。

行政性是税务强制执行的一个重要特征。行政强制执行的主体可分为行政机关和人民法院，对于行政机关申请人民法院强制执行的行为到底是行政行为，笔者认为是司法行为，行政机关提出强制执行申请后，人民法院必须认真审查提请的案件，不仅要作形式审查，还要作实质性审查，经审查合法的，人民法院才能实施强制执行，人民法院最后做出的执行决定已经是一种准“判决或裁定书”，所以人民法院执行行政机关申请的强制执行属于司法行为范畴。本人认为提请人民法院强制执行应当属于司法行为，为了保证行政执行效率，对于提请人民法院行政强制执行，采取申请而不是诉讼，在人民法院受理后进行的审查，以及采取强制执行的手段都属司法性质。当事人寻求救济的途径也不同，如果针对行政强制执行的内容寻求救济的，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申请赔偿进行。税务行政强制执行以税务机关强制执行为主，税务机关依法执行的强制执行是一种行政行为或具体行政行为。

（二）税收强制执行的种类

行政机关的行政强制执行权应当由法律授予，行政机关拥有强制执行权的种类也必须由法律规定。根据《税收征收管理法》规定税务机关强制执行权的种类有:

1、根据执行的方式划分有直接强制执行和间接执行。

直接执行方式有加收滞纳金、代位权和撤销权。新修订的《税收征收管理法》确定税务机关对欠交税款的纳税人可以依照合同法的规定执行代位权和撤销权。

间接执行方式有阻止出境、提请吊销营业执照、强制扣缴、变价抵缴、强制拍卖。

2、根据强制执行内容的性质划分。其一、执行性强制执行：强制扣缴；其二、制裁性强制执行：加收滞纳金；其三、制止性强制执行：阻止出境；其四、保全性强制执行：强制拍卖、变价抵缴。

二、税务行政强制执行与税务保全的关系

《税收征管法》第三十八条规定，“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”③

税收保全措施和强制执行措施是税务机关保证税款及时足额入库的有效手段，也是税务行政手段的最后一道防线,但二者有以下不同：

(一)税收保全措施和强制执行措施分别适用不同范围。税收保全措施只适用于从事生产、经营的纳税人，不适用于非从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等，这是因为非从事生产经营的纳税人一般没有直接可供扣押的商品、货物。此外，税收保全措施适用于纳税义务发生前，还谈不上扣缴义务人代扣税款和纳税担保问题。而税务强制执行措施则适用于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人，此时纳税义务、扣缴义务和纳税担保义务已经发生，上述单位或自然人逾期未缴税款，经限期催缴无效可以强制执行。

(二)税收保全措施适用于纳税义务发生前，强制执行措施适用于纳税义务、扣缴义务、纳税担保义务发生以后。税收保全措施只适用于有逃避纳税义务嫌疑的纳税人，纳税义务发生前，纳税人无必须纳税的义务，国家税收权益尚未最后流失，税务机关按法定程序扣押商品、货物或冻结纳税人银行存款后，税款已获支付保障，此时不能划拨纳税人存款，也不能拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物，因此，税收保全措施是纳税人履行纳税义务的财产事先保证或准备。一旦纳税义务发生后，税收保全措施就自动嬗变为强制执行措施，此外，对于已发生纳税义务而不限期纳税、扣缴或履行纳税担保义务的，经县级以上税务局长批准，税务机关可以划拨纳税人存款，拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物抵缴税款。

(三)实施税收保全措施和强制执行措施要经法定程序环节。税收保全措施的必要前提条件之一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为，其中“有根据认为”是指税务机关依据一定线索作出符合逻辑的判断，根据不等于证据，证据是依照法定程序取得表明真相的事实和材料，证据的收集需要一定时间，由于税收保全措施是一种紧急处理措施，不能等到证据全部收集完毕，否则，可能导致税款流失。因此，税收保全措施的第一道程序是税务机关有依据认定纳税人具有逃避纳税义务的行为。第二道程序是在规定的纳税期前责令纳税人限期缴税，这一期限最长不超过15天，这一期限内如果发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，税务机关应责成纳税人提供纳税担保，此为第三道程序。如纳税人提供担保，税务机关不能使用税收保全措施，如纳税人不提供担保，经县级以上税务局长批准后，税务机关才能实施税收保全措施。对于税收强制措施的程序而言，纳税人、扣缴义务人、纳税人担保人未按规定期限缴纳税款，已经侵犯了国家税收权益，这是税收强制执行措施的前提条件。此种情况下，税务机关首先应责令限期纳税，这一期限最长不超过15天，对于逾期仍不纳税的，经县级以上税务局长批准后才能实施强制执行措施，扣押、查封财产后，拍卖、变卖环节不需要再履行县以上税务局长审批手续。

(四)税收保全与强制执行顺序不同。税收保全与强制执行措施作用的对象是被执行人的资金、商品、货物或其他应税财产，由于实物财产不如货币资金易计算价值，并且还要发生保管、维护等费用，所以，执行顺序是先冻结银行账户或通知银行扣缴税款，被执行人资金不足以完成涉税义务的，再对其他实物资产执行保全或强制执行措施。

三、税务行政强制执行存在的问题

(一)税务行政强制执行权的权限模糊

《税收征收管理法》对强制执行区分为税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体，对税收收入中从事生产经营的纳税人的强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行，而许多税务机关对强制执行过分依赖于人民法院，而使法律赋予自己的权力闲置或丧失，导致司法权界入了行政权，有时会侵害到纳税人的利益。有的地方人民法院与行政机关共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，这样不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。④

（二）税务行政强制执行手段不完整

虽然税务机关在税收管理中享有比其他部门更多的强制执行权，但是对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的，在执行行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题还不统一，有的人认为应当由稽查局执行，而《税收征收管理法实施细则》规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在县级税务机关需要设立专司强制执行的机构，以保证“执行难”的解决。而在强制执行中税务机关的强制执行手段不硬，导致许多税务机关不得不寻求司法机关协助强制执行，降低了行政管理效率。

（三）税务行政强制执行的时效问题

《税收征收管理法》规定税务机关对从事生产经营的纳税人应纳税款和对纳说的处罚决定可以采取强制执行，而对强制执行的时间规定不明确，因此一些税务机关在执行过程中忽视了行政强制时效问题，影响执行的效果，甚至会侵犯纳税人的权益。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能提起新的诉讼。因此，税务机关对从事生产经营的纳税人税款实施强制执行应当在决定书确定的纳税期满后实施。对处罚的执行期应当在诉讼期满后实施，根据《税收征管法》第八十八条规定当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不、又不履行的，税务机关可以强制执行。

申请人民法院强制执行的，超过法定期限的，人民法院将不予受理。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

四、完善税收强制执行措施

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，在国家尚未制定统一的行政强制法前，税务机关应制定执行工作规程。

（一）明确强制执行程序。

行政强制执行依据的是行政机关作出的决定，因此行政机关在采取强制措施应严格按程序执行。

1、行政强制执行的决定。行政机关根据事实与法律，作出行政强制决定是实施行政强制的第一步，税务行政强制执行包括调查和作出决定两个阶段，主管税务机关对生效的税务处理决定书应当及时报请有权批准的税务机关批准，负责审批的行政机关负责人根据不同情况作出强制执行决定，对非从事生产、经营的纳税人的强制执行应当由人民法院执行，对其他纳税人的强制执行交税务机关相关机构执行。

2、告诫。在税务机关作出强制执行决定前，应当发出通知和催告当事人，给当事人再次主动履行义务的机会，最后确定法定义务履行期限和方法。

3、准备执行。确定执行方式、执行计划和方案，填制执行文书，需要其他单位协助执行的，书面通知相关单位和个人。

4、实施强制执行，税务机关执行强制执行措施必须两人以上人员执行，执行人员应当表明身份，出示执法证件和执行根据，说明情况，通知相关人员到场。执行完毕后制作相关记录。

（二）强化执行手段。

税务机关在采取税收强制执行措施时，由于税务机关自身手段不硬，加之法律规定的强制执行措施的有限，因此导致许多税务案件无法执行，而法律规定对税款的强制执行主要由税务机关行使，导致许多纳税人的欠税无法执行，因此，应当进一步强化税务机关强制执行措施，一是确定税务机关强制执行机构，强化部门配合职能，二是对税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施的，可以考虑由行政机关通过申请或诉讼途径申请人民法院强制执行，提高强制执行的刚性。

（三）提高税务人员法律意识和执法水平

加强法律教育，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平。法律知识是法律价值观的基础，法律价值观是法律意识中最核心的部分，在法律教育中，要努力把树立正确的法律价值观放在首位，让税务工作人员树立牢固的法律意识和法治观念。进行法律教育的目的不仅仅是让我们的税务执法人员懂得法律基本知识，更重要的是不断启发和鼓励税务执法人员增强主人翁责任感，树立社会主义的法律价值观，深刻理解严格维护和遵守国家法律、行政法规对国家、社会和个人的重要性。重点培养广大税务工作人员为人民服务的观念，贯彻依法治税、依法执法的原则，对改变长期以来形成的依人不依法、依权不依法的习惯具有重要作用。⑤重点做好以下工作：

1、努力学习法学基本理论，深入学习马克思主义法理学，用马克思主义法律的基本理论指导自己的行动，切实提高自己的法律素养，为学好法学专业知识打下坚实的理论基础。

2、深入加强对各科应用法学的学习，尤其是加强对我国和税务工作有关的法律、行政法规和规章的学习，在税务工作中把自己的实践和专业的法学知识有机的结合起来，提高我们税务执法人员的政策水平，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平，为我国的税收工作作出贡献。

3、提高广大税务工作人员的政策素质、文化素质和法律素质，对税务工作人员的招聘坚持专业要求，让所有招进税务机关的工作人员都具有相应的专业素养，同时，不断加强再学习的力度，利用网络、党校等教育途径加强对全体广大税务工作人员的再教育，全面提高广大税务工作人员的法律信念和法律意识，增强广大税务工作人员的执法的自觉性。法律只有被接受，才能被遵守，法律信仰是法治的重要基础。强化广大税务工作人员的法律素养的培养是提高他们法律意识的重要条件。

注释：

①《行政诉讼法》第六十六条

②《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条

③《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条

④郝昭成《税收执法基础知识》(中国财政经济出版社，2002年5月第一版)第98页

⑤陈少英：《中国税法问题研究》（中国物价出版社，2000年10月）第156页

参考文献资料：

1、朱景文：《法理学》，(法律出版社1995年6月第1版)，

2、新税收征收管理法及其实施细则释义(中国税务出版社2002年9月第一版)

3、陈德仲主编《行政法学》（中共中央党校函授学院1998年8月修订出版）。

行政法律论文篇9

行政机关行使行政权力，执行法律，主要有两种方式，一是制定规范，又称抽象行政行为，即国务院根据宪法、法律，制定行政法规，国务院部委根据法律、行政法规，制定规章，地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求：“一切政府机关必须依法行政，切实保障公民权利。”

规定行政法律制度的，统称为行政法。从性质上说，行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。

这里所说的法律规范的总和，是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成：

第一部分，关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。

第二部分，关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多，内容最为庞杂，称为行政行为法。

行政权的运作大致有两种情况，一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则；关于行政执法的法律，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。

第三部分，对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律，统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。

以上三个部分，就是行政法的范围。

下面根据依法治国、依法行政的基本精神，分别介绍上述三个方面的法律制度。

（一）关于行政组织法

行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法，我国行政机关是权力机关的执行机关。因此，行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力，必须由法律授予。正因此，行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。

权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系；行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式；行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

我国目前已经有两部重要的行政组织法，即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织，起了重要作用。但多年来的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后，成果是否能巩固并继续得到发展，是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题，唯一的办法是党的十五大指出的方向，即把机构的组织、职能、编制法定化。为此，加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一，这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法，其中国务院组织法需要修改和充实，尤其是组织、编制部分；地方政府组织法线条过粗，缺乏可操作性，可以考虑仿照建国初期的办法，分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法，作为过渡，也是一种办法，但不能代替组织简则，要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

根据我国在编制方面长期存在的问题，是否可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：

一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础，每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，不能增加，由全国人大控制总数。至于行政机关内部，由行政机关自行调节，可以全国定总数，也可分中央与地方，或地方再分省定数，但总数不能超过上一年。与此同时，属于国立的事业单位，也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展，但所需编制要在总定员中调节，在若干年内不能增编。

否则，只控制公务员总数就会失去意义。

二是对编制的管理，主要规定行政机关在内部调整人数时，关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。

通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。

我国公务员制度已试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。

（二）关于行政行为法

行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为，统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为，大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。

1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章，省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法，尚有争论。此外，有规章制定权以外的政府和部门，还要制定很多行政规范，统称为其他规范性文件。

从我国实际情况看，行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限，它们与法律和地方性法规权限的区别和关系；二是行政立法的程序；三是法律规范之间的冲突及其解决，也即对行政立法的监督。

目前我们正在制定立法法，上述行政立法中的三个主要问题，都是立法法中需要解决的。

首先，关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则，即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定：国务院根据宪法、法律制定行政法规，国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章，地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则，至少应该是要求行政机关制定的规范，必须与法律保持一致，不得抵触。据此，行政处罚法也规定，在法律已设定行政处罚的情况下，行政法规可以再作具体化的规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之，下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举，其中，最为重要的应该是关于公民基本权利，包括人身权，财产权，言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利，、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下，法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，又如行政处罚法规定，在法律没有设定行政处罚的情况下，将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规，这属于相对保留的情况。授予多少，其他法律规范就可以设定多少。没有授予的，就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权，如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定，不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。

其次，关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障，为此，必须完善行政立法程序，其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法，都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见，这是社会主义民主最重要的表现形式之一。

再次，关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致，以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前，行政立法与上位阶法律规范不一致，以及规章之间的冲突，都比较严重。立法解释跟不上实际需要，这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的，但实践中难于启动。比如，全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究：一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构，二是如何启动监督的程序问题。

2、行政执法行为，又称具体行政行为，涉及的范围更广，法律制度也更多。但从公民的角度说，无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为，包括赋予公民为某种行为的权利，如许可；或为某种行为的资格，如律师资格；也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利，如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务，如纳税；或依法免除某种义务，如免税。据此，下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。

（1）行政许可制度。

行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为，确认某种权利，授予某种资格和能力的行为。

许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序和社会秩序，保护资源和生态环境，促进经济发展，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度，为世界各国所普遍重视和广泛运用。

许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止，但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车，但对取得驾驶执照者却允许开车，就是一种许可。驾驶汽车需经许可，其原因在于，驾驶汽车可以大大提高行动效率，因而给汽车驾驶者带来利益；但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。

许可因其控制程度的不同而有特别许可，如佩枪许可；一般许可，如采矿许可；以及符合公开、法定条件即可登记的许可等，还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度，我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用，但由于我国没有一部统一的行政许可法，因而各个领域许可制度的建立显得无序，甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项，纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其别值得注意的是许可与收费的联系，一项许可、批准、年检，就要收费若干，成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面，许可没有设定权的限制，一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度，百姓办事有盖不完的章，走不完的程序，以致背离了效率与便民的原则，并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面，诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政许可法，健全和完善我国的许可制度，是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划，希望这一至关重要的法律能早日出台。

（2）行政处罚制度。

行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位，属于国家三大法律责任，即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法，它所建立的主要原则和制度是：

第一，行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚，必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚，它与刑法规定的罪刑法定原则一起，为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止，并规定要给予惩罚的违法行为的情况下，才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应，不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则，这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时，应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定，在作出处罚决定前，必须听取对方的陈述和申辩，否则，行政处罚无效。其后，在行政处罚的程序中又规定了听证程序，即当作出严重的处罚决定时，当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则：在行政机关作出影响公民权利的决定时，必须充分听取对方的意见，不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。

第二，行政处罚的设定。设定或称创设，是指对何种行为可以给予处罚，以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下，下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施，而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利，因此，行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要，不可能由法律包揽一切行政处罚的设定，这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定，授予行政法规的设定权比较大，除人身自由处罚外，行政法规可以设定其他各种的处罚；授予地方性法规的设定权要小一些，除人身自由处罚外，吊销企业营业执照的处罚也不得设定；授予规章的设定权就更小，只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现，对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。第三，行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定，是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分，即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。

（1）行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序；一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定，是我国法律第一次建立的制度。此后，听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定，也引进了听证制度，相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是，行政处罚法所规定的听证，属于正式听证，即审讯式听证，在形式上近似于法院的开庭审理，但听证是在行政系统内进行的，程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证，虽也有听证官主持和听取意见，但程序较正式听证更为简便。

（2）行政处罚的执行程序有两点特别引人注意，一是建立了行政处罚的裁执分离制度，即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离；二是建立行政处罚的收支两条线制度，即罚没所得必须全部上缴财政，与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人，规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则，否则，必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。行政处罚法建立的这两项制度，也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。

（3）行政收费制度。

广义上说，行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度，而乱收费问题尚未解决，因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权，因而还应具有先定性和固定性，即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于，税收是一般征收，用于国家的一般支出；收费则是由于特别支出的需要，因而要特别征收。

例如，证照的收费。证照是发给某些人的，就不能用税收来支付制作证照的成本，而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出，因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域，名目繁多。有些是依法、必要的收费，有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一，收费涉及公民的财产权，因此，应该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样，规章以下的规范性文件一律不得设定收费；第二，必须按特别支出由特别收入予以满足的原则，划清收费与税收的界线，清查我国的收费项目，应该费改税的，加快改变进程；第三，收费必须由法定的有收费权的行政机关收取；第四，收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的，有权获得司法救济，要畅通申请复议和提讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作，根本的途径还是要依靠法治。

（4）行政强制制度。

行政强制包括三项制度：一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时，有关国家机关可以强制其履行义务。

如拆迁房屋、拍卖财产等；二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣押、冻结等；三是即时强制，这是指行政机关在遇有重大灾情或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施，如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别，但都采取强制手段，故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序，保证行政决定的执行，纠正违法行为，保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利，因此，对这些权力的行使必须谨慎，加强控制，且严格遵循法定程序，防止滥用。

我国在行政实践中已形成一些制度，如：1）在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。

2）在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述，劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说，属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养，因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题，因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划，正在研究起草。

（5）行政裁决、裁判制度。

这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度，以示与一般具体行政行为的区别（关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍）。

解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。同时，行政裁决虽采用准司法程序，但毕竟带有很强的行政色彩，程序相对简略，且不收费，因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势，英国有二千多个行政裁判所，美国的行政法官制度也类似于这种制度。

根据我国的法律规定，我国也设置了行政裁决与裁判制度。

主要有：

1）对自然资源的确权裁决，如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决；

2）民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；

3）根据专利法、商标法的规定，由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等，都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的，但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。

（6）行政程序制度。

世界很多国家都制定了行政程序法。

将行政程序法典化，也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程。没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，没有实体规定，程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作，主要原因之一，就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面，一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法，司法审查的程序已经解决；行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后，全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足，制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此，决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段，诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法，待条件成熟时，再制定统一的行政程序法。据此，先制定了行政处罚法，使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时，有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法，将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。

处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此，它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来，行政程序问题开始引起人们的注意，因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序，但比较简略，且不统一。因此，从长远看，仍然需要制定一部全面的行政程序法，使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循；也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟，希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。

（三）关于行政监督法

行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多，对国家和社会的发展最为重要，和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外，最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

行政系统内部的监督，主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律，有些为内部文件，主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等，最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度，也可认为是层级监督的一种，虽然是很特殊的一种。

关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督，我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定，在政府内部监督范围内，审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况；政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时，拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定，行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。

行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式，指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向上级行政机关申请复议，由复议机关作出复议决定的制度。

由于行政复议实际上是上级对下级的监督，因此，与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定，行政复议的范围比行政诉讼要宽，用一句概括的话来说，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外，都可以申请复议。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时，在行政复议中，公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法，要求进行审查，也可以对该具体行政行为是否合理，要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性，而行政诉讼中，人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查，除行政处罚外，原则上不作合理性、适当性审查。

行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督，它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为，因而向上级行政机关申请复议，要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此，行政复议制度的关键，在于复议机关能否作出一个公正的决定，以保障申请人的合法权益。法律规定，除了有些案件法定必须先申请复议外，大部分行政案件都由申请人自由选择，既可以先申请复议，再提讼；也可以直接提讼。如果行政复议不能做到公正复议，申请人就会放弃复议而去直接提讼。

行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。

我国1989年制定了行政诉讼法，1994年制定了国家赔偿法，法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序，因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。

行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度，同时它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。

对行政机关来说，行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿（以事实为根据）、适用法律法规正确（以法律为准绳）和符合法定程序的具体行政行为，才是合法的具体行政行为，人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和的具体行政行为，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。

根据行政诉讼法的规定，人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外，一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据，参照规章。

行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定，是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查，因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法，那就要承担败诉的责任。

行政法律论文篇10

宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。宪法又规定，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要是通过制定法律表达出来的，因此，从根本上说，行政机关是执法机关。依法行政，是对行政机关提出的要求，要求行政机关行使行政权力，必须有法律授权，权力来源于人民，来源于法律，并依据法律。严格依照法律规定办事，法律是行政机关据以活动的根据，也是人们对这种活动进行评判和监督的标准。改革开放以来，我国加强了行政法制建设，从总体上看，是按照依法治国、依法行政的要求展开的。依法行政，首先要为行政执法提供完善的行政法律制度，授权明确，制度民主、公正，便于操作，符合市场经济要求。其次是要政府依据法律的授权和规定，严格执法。

行政机关行使行政权力，执行法律，主要有两种方式，一是制定规范，又称抽象行政行为，即国务院根据宪法、法律，制定行政法规，国务院部委根据法律、行政法规，制定规章，地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求：“一切政府机关必须依法行政，切实保障公民权利。”

规定行政法律制度的，统称为行政法。从性质上说，行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。

这里所说的法律规范的总和，是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成：

第一部分，关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。

第二部分，关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多，内容最为庞杂,称为行政行为法。

行政权的运作大致有两种情况，一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则；关于行政执法的法律，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。

第三部分，对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律，统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。

以上三个部分，就是行政法的范围。

下面根据依法治国、依法行政的基本精神，分别介绍上述三个方面的法律制度。

（一）关于行政组织法

行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法，我国行政机关是权力机关的执行机关。因此，行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力，必须由法律授予。正因此，行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。

权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系；行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式；行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。

我国目前已经有两部重要的行政组织法，即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织，起了重要作用。但多年来的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后，成果是否能巩固并继续得到发展，是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题，唯一的办法是党的十五大指出的方向，即把机构的组织、职能、编制法定化。为此，加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一，这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法，其中国务院组织法需要修改和充实，尤其是组织、编制部分；地方政府组织法线条过粗，缺乏可操作性，可以考虑仿照建国初期的办法，分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法，作为过渡，也是一种办法，但不能代替组织简则，要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。

根据我国在编制方面长期存在的问题，是否可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：

一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础，每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，不能增加，由全国人大控制总数。至于行政机关内部，由行政机关自行调节，可以全国定总数，也可分中央与地方，或地方再分省定数，但总数不能超过上一年。与此同时，属于国立的事业单位，也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展，但所需编制要在总定员中调节，在若干年内不能增编。

否则，只控制公务员总数就会失去意义。

二是对编制的管理，主要规定行政机关在内部调整人数时，关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。

通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。

我国公务员制度已试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。

（二）关于行政行为法

行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为，统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为，大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。

1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章，省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法，尚有争论。此外，有规章制定权以外的政府和部门，还要制定很多行政规范，统称为其他规范性文件。

从我国实际情况看，行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限，它们与法律和地方性法规权限的区别和关系；二是行政立法的程序；三是法律规范之间的冲突及其解决，也即对行政立法的监督。

目前我们正在制定立法法，上述行政立法中的三个主要问题，都是立法法中需要解决的。

首先，关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则，即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定：国务院根据宪法、法律制定行政法规，国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章，地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则，至少应该是要求行政机关制定的规范，必须与法律保持一致，不得抵触。据此，行政处罚法也规定，在法律已设定行政处罚的情况下，行政法规可以再作具体化的规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之，下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举，其中，最为重要的应该是关于公民基本权利，包括人身权，财产权，言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利，、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下，法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，又如行政处罚法规定，在法律没有设定行政处罚的情况下，将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规，这属于相对保留的情况。授予多少，其他法律规范就可以设定多少。没有授予的，就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权，如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定，不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。

其次，关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障，为此，必须完善行政立法程序，其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法，都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见，这是社会主义民主最重要的表现形式之一。

再次，关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致，以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前，行政立法与上位阶法律规范不一致，以及规章之间的冲突，都比较严重。立法解释跟不上实际需要，这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的，但实践中难于启动。比如，全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究：一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构，二是如何启动监督的程序问题。

2、行政执法行为，又称具体行政行为，涉及的范围更广，法律制度也更多。但从公民的角度说，无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为，包括赋予公民为某种行为的权利，如许可；或为某种行为的资格，如律师资格；也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利，如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务，如纳税；或依法免除某种义务，如免税。据此，下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。

（1）行政许可制度。

行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为，确认某种权利，授予某种资格和能力的行为。

许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序和社会秩序，保护资源和生态环境，促进经济发展，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度，为世界各国所普遍重视和广泛运用。

许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止，但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车，但对取得驾驶执照者却允许开车，就是一种许可。驾驶汽车需经许可，其原因在于，驾驶汽车可以大大提高行动效率，因而给汽车驾驶者带来利益；但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。

许可因其控制程度的不同而有特别许可，如佩枪许可；一般许可，如采矿许可；以及符合公开、法定条件即可登记的许可等，还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度，我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用，但由于我国没有一部统一的行政许可法，因而各个领域许可制度的建立显得无序，甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项，纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其别值得注意的是许可与收费的联系，一项许可、批准、年检，就要收费若干，成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面，许可没有设定权的限制，一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度，百姓办事有盖不完的章，走不完的程序，以致背离了效率与便民的原则，并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面，诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政许可法，健全和完善我国的许可制度，是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划，希望这一至关重要的法律能早日出台。

（2）行政处罚制度。

行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位，属于国家三大法律责任，即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法，它所建立的主要原则和制度是：

第一，行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚，必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚，它与刑法规定的罪刑法定原则一起，为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止，并规定要给予惩罚的违法行为的情况下，才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应，不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则，这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时，应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定，在作出处罚决定前，必须听取对方的陈述和申辩，否则，行政处罚无效。其后，在行政处罚的程序中又规定了听证程序，即当作出严重的处罚决定时，当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则：在行政机关作出影响公民权利的决定时，必须充分听取对方的意见，不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。

第二，行政处罚的设定。设定或称创设，是指对何种行为可以给予处罚，以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下，下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施，而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利，因此，行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要，不可能由法律包揽一切行政处罚的设定，这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定，授予行政法规的设定权比较大，除人身自由处罚外，行政法规可以设定其他各种的处罚；授予地方性法规的设定权要小一些，除人身自由处罚外，吊销企业营业执照的处罚也不得设定；授予规章的设定权就更小，只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现，对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。

第三，行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定，是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分，即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。

（1）行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序；一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定，是我国法律第一次建立的制度。此后，听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定，也引进了听证制度，相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是，行政处罚法所规定的听证，属于正式听证，即审讯式听证，在形式上近似于法院的开庭审理，但听证是在行政系统内进行的，程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证，虽也有听证官主持和听取意见，但程序较正式听证更为简便。

（2）行政处罚的执行程序有两点特别引人注意，一是建立了行政处罚的裁执分离制度，即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离；二是建立行政处罚的收支两条线制度，即罚没所得必须全部上缴财政，与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人，规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则，否则，必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。行政处罚法建立的这两项制度，也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。

（3）行政收费制度。

广义上说，行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度，而乱收费问题尚未解决，因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权，因而还应具有先定性和固定性，即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于，税收是一般征收，用于国家的一般支出；收费则是由于特别支出的需要，因而要特别征收。

例如，证照的收费。证照是发给某些人的，就不能用税收来支付制作证照的成本，而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出，因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域，名目繁多。有些是依法、必要的收费，有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一，收费涉及公民的财产权，因此，应该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样，规章以下的规范性文件一律不得设定收费；第二，必须按特别支出由特别收入予以满足的原则，划清收费与税收的界线，清查我国的收费项目，应该费改税的，加快改变进程；第三，收费必须由法定的有收费权的行政机关收取；第四，收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的，有权获得司法救济，要畅通申请复议和提讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作，根本的途径还是要依靠法治。

（4）行政强制制度。

行政强制包括三项制度：一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时，有关国家机关可以强制其履行义务。

如拆迁房屋、拍卖财产等；二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣押、冻结等；三是即时强制，这是指行政机关在遇有重大灾情或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施，如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别，但都采取强制手段，故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序，保证行政决定的执行，纠正违法行为，保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利，因此，对这些权力的行使必须谨慎，加强控制，且严格遵循法定程序，防止滥用。

我国在行政实践中已形成一些制度，如：1）在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。

2）在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述，劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说，属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养，因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题，因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划，正在研究起草。

（5）行政裁决、裁判制度。

这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度，以示与一般具体行政行为的区别（关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍）。

解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。同时，行政裁决虽采用准司法程序，但毕竟带有很强的行政色彩，程序相对简略，且不收费，因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势，英国有二千多个行政裁判所，美国的行政法官制度也类似于这种制度。

根据我国的法律规定，我国也设置了行政裁决与裁判制度。

主要有：

1）对自然资源的确权裁决，如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决；

2）民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；

3）根据专利法、商标法的规定，由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等，都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的，但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。

（6）行政程序制度。

世界很多国家都制定了行政程序法。

将行政程序法典化，也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程。没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，没有实体规定，程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作，主要原因之一，就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面，一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法，司法审查的程序已经解决；行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后，全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足，制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此，决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段，诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法，待条件成熟时，再制定统一的行政程序法。据此，先制定了行政处罚法，使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时，有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法，将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。

处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此，它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来，行政程序问题开始引起人们的注意，因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序，但比较简略，且不统一。因此，从长远看，仍然需要制定一部全面的行政程序法，使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循；也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟，希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。

（三）关于行政监督法

行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多，对国家和社会的发展最为重要，和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外，最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。

行政系统内部的监督，主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律，有些为内部文件，主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等，最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度，也可认为是层级监督的一种，虽然是很特殊的一种。

关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督，我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定，在政府内部监督范围内，审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况；政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时，拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定，行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。

行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式，指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向上级行政机关申请复议，由复议机关作出复议决定的制度。

由于行政复议实际上是上级对下级的监督，因此，与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定，行政复议的范围比行政诉讼要宽，用一句概括的话来说，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外，都可以申请复议。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时，在行政复议中，公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法，要求进行审查，也可以对该具体行政行为是否合理，要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性，而行政诉讼中，人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查，除行政处罚外，原则上不作合理性、适当性审查。

行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督，它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为，因而向上级行政机关申请复议，要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此，行政复议制度的关键，在于复议机关能否作出一个公正的决定，以保障申请人的合法权益。法律规定，除了有些案件法定必须先申请复议外，大部分行政案件都由申请人自由选择，既可以先申请复议，再提讼；也可以直接提讼。如果行政复议不能做到公正复议，申请人就会放弃复议而去直接提讼。

行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。

我国1989年制定了行政诉讼法，1994年制定了国家赔偿法，法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序，因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。

行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度，同时它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。

对行政机关来说，行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿（以事实为根据）、适用法律法规正确（以法律为准绳）和符合法定程序的具体行政行为，才是合法的具体行政行为，人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和的具体行政行为，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。

根据行政诉讼法的规定，人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外，一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据，参照规章。

行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定，是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查，因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法，那就要承担败诉的责任。

国家赔偿法是与行政诉讼法同一类型的法，都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。国家赔偿法所建立的行政赔偿责任制度是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关依法行政的监督力度。

行政法律论文篇11

1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条确立我国行政诉讼法律制度之后，尤其是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布十五年来，行政审判作为与民事审判、刑事审判相并列的三大诉讼制度之一，在党中央、全国人大和各级党委、人大的领导、监督下，在国务院和各级人民政府的支持配合下，在社会各界的殷切关怀和热情勉励下，人民法院忠实履行宪法和法律赋予的司法审查职能，认真贯彻执行行政诉讼法，依法审理各类行政案件，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，取得了举世瞩目的成就。行政审判对完善我国社会主义民主制度、推进依法行政发挥了越来越重要的作用。党的十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，1999年九届全国人大二次会议将依法治国载入宪法；我国加入世贸组织，行政审判承担了新的更为繁重的司法审查职能，行政审判领域不断拓宽，社会影响日益增强；党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明作为全面建设小康社会的重要目标之一，明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”；2004年3月国务院通过了《全面推进依法行政实施纲要》，明确要求各级行政机关“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”。在此情形下，行政审判工作面临巨大的发展机遇和挑战。

面对机遇和挑战，人民法院行政审判工作还存在不少差距，主要表现：行政审判的实际地位与宪法和法律规定的地位不相符合，行政审判不受重视的情况依然严重；行政审判体制不能适应行政审判的需要，无法确保人民法院依法独立行使行政审判权；对公民、法人或者其他组织诉权保护不够充分，行政诉讼受案范围尚待进一步统一和明确；人民法院在行政案件的审理程序、证据采信、法律适用、裁判方式等方面还有大量的问题需要规范和统一；行政审判法官队伍的稳定性和整体素质还有待进一步提高；行政审判受到来自人民法院自身以及其它机关的非法干预的情况时有发生，行政审判法官因依法办案而遭受打击报复的事件依然存在。因此，必须进一步提高人民法院对行政审判工作重要性的认识，完善行政审判制度，规范行政审判活动，加强行政审判队伍建设，优化行政审判内外部环境，确保行政审判工作能够适应时展的需要，保证人民法院独立、公正、高效地完成司法审查的宪法使命。

行政审判工作的原则是指对行政审判活动具有普遍指导意义的司法准则。行政审判原则对确立行政案件审理的基本思路，正确适用法律规范，客观公正地做出行政裁判具有十分重要的意义。总结我国行政审判实践，行政审判应当坚持以下原则：

-合法性审查与化解社会矛盾相统一原则。合法性审查是行政审判的首要任务，人民法院必须坚持对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。与此同时，作为诉讼制度，行政审判必须要注重解决纠纷，平息社会矛盾，为社会稳定的大局服务。行政审判既要发挥维护和监督行政机关依法行使职权的作用，又要充分考虑及时、公正、彻底地解决行政争议。要坚决克服单纯合法性审查，发现被诉具体行政行为存在某一点违法，简单一撤了之的错误作法。对被诉具体行政行为存在违法，撤销该具体行政行为不利于解决纠纷，不利于社会稳定的，人民法院应当依法确认该被诉行政行为违法或者根据案件实际情况，依法驳回原告的诉讼请求。

-保护公民、法人

和其他组织合法权益与维护公共利益相统一原则。保护公民、法人和其他组织合法权益是行政诉讼的目的，行政审判必须从司法为民的高度，充分认识和履行保护公民、法人和其他组织合法权益的神圣职责。行政审判强调对个体合法权利的保护，并不以牺牲公共利益为代价。行政审判具有广泛的社会影响，许多案件的审理和国家大局、社会公共利益密切相关，人民法院审理行政案件必须充分考虑审判的法律效果和社会效果。审判过程中，遇到被诉具体行政行为违法，但是撤销该具体行政行为将会对国家利益、社会公共利益造成损害时，人民法院应当判决确认被诉具体行政行为违法，并依法判决行政机关赔偿因违法行为给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损失。

-依法审判与司法便民相统一原则。人民法院应当严格遵守行政诉讼法和最高人民法院相关司法解释，依照法定审判程序，公开、公正、高效地裁决行政案件。同时，要积极探索行政案件简易审程序，在立案、审查、庭审、裁判、送达等各个环节充分体现方便老百姓的思想宗旨。要坚决克服机械执行行政诉讼法及相关司法解释规定的行政诉讼程序的错误作法，要从方便当事人、有利于解决行政争议的角度，全面、准确地适用相关程序法律规范。

-提高审判效率与诉讼经济相统一原则。公正和效率是人民法院工作的世纪主题，人民法院在行政审判工作中务必始终不移地贯彻落实。同时，人民法院在行政审判过程中尤其还要注重合理使用和节约诉讼成本，尽可能让人民法院和诉讼参与人在诉讼过程中以最低的诉讼投入高效解决行政争议。特别是判决发回重审和判决行政机关重新做出具体行政行为的案件，人民法院应当充分行使审判权，尽量减少发回重审和要求行政机关重新做出具体行政行为的判决。依法不得不判决发回重审或者判决行政机关重新做出具体行政行为的案件，人民法院也应当尽力为下级人民法院重审、被诉行政机关重新做出具体行政行为指明方向、做好铺垫，减少行政诉讼中同一行政争议重复诉讼问题，提高审判效率，节约诉讼成本，同时促进行政管理效率的提高。

二、关于行政诉讼诉权保护问题

（一）受案范围。依法受理行政案件，裁判行政争议，是人民法院义不容辞的职责。人民法院应当依法受理各类行政案件，凡是公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为对其合法权益造成侵害或者产生不利影响的，除非法律、司法解释明确排除，不可提起行政诉讼的，都应当属于人民法院受理案件的范围。人民法院通过受理各类行政案件，参与国家事务的管理，解决官民矛盾，能够有效提高人民法院自身地位和作用。要克服行政案件受案中的畏难情绪，杜绝有案不受，老百姓告状无门现象的发生。人民法院要依法受理涉及三农问题的行政案件，对政府非法征用土地、侵犯农民土地承包权利的案件和劳动行政管理部门不履行监管职责维护农民工合法权益的案件要依法受理；对国企改革过程中政府不按照法律、政策规定办事，造成国有资产流失或者侵犯职工合法权益的案件，人民法院应当依法受理；根据行政许可法规定，对行政机关在行政许可过程中的委托拍卖、招投标等中间行为不服，利害关系人向人民法院提讼的，人民法院应当依法受理。对交通事故责任认定和火灾事故责任认定案件应当大胆受理，依法判决，切实维护交通事故当事人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使责任认定职权。

（二）原告资格的确定。凡是与被诉具体行政行为有法律上利害关系的人均有权以原告身份向人民法院提起行政诉讼。作为原告其合法权益是否实际受到侵害不是立案审查的内容，只要人与被诉具体行政行为之间存在区别于普通公民、法人或者其他组织特殊的权利义务关系，人认为其合法权益受到损害或者不利影响，该

人就具有合法的原告资格。实践中，对原告资格的认定不宜过于严格。人民法院是为人民群众裁决纠纷的机关，只要不是违反了法律对原告资格的明确规定，人民法院都应当首先认可其原告主体资格，依法立案受理。受理后认为确实不具备原告资格的，可以依法裁定驳回。

（三）适格被告。行政诉讼中被告资格的确定应当遵循“谁做出被诉具体行政行为谁作被告”的基本原则。在诉行政机关作为的案件中以最终对外发生法律效力的文书上盖章的行政机关为被告；在诉行政机关不作为案件中，以享有相应法定职责的行政机关为被告。具有行政主体资格的组织越权做出的具体行政行为，不论该行政主体是行政机关，还是行政机关的派出机构、内设机构，或者是法律、法规、规章授权的组织，被告都是做出该越权行为的行政主体；行政机关设立的不具备行政主体资格的临时机构不具有被告主体资格，设立该临时机构的行政机关是适格被告。

（三）诉讼时效的计算。行政机关做出具体行政行为告知当事人具体行政行为内容、诉权和期限的，人民法院应当严格按照行政诉讼法第三十八条、第三十九条规定的期限计算；行政机关做出具体行政行为未告知当事人具体行政行为内容的，期限从当事人知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算2年，但是，从具体行政行为做出之日起计算，涉及不动产的最长不得超过20年，其他具体行政行为不得超过5年；行政机关做出具体行政行为未告知当事人诉权和期限的，期限应当从当事人知道或者应当知道诉权和期限之日起按照行政诉讼法第三十八条、第三十九条规定计算，但是，从当事人知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。行政机关错误告知当事人期限的，视为未告知期限，期限计算同上。

行政机关不履行法定职责案件，公民、法人或者其他组织一直在向该行政机关主张权利，行政机关一直未履行其法定职责，期限应当以当事人最后一次向行政机关提出履行法定职责申请，行政机关履行法定职责期限届满之日（通常为60日，法律、法规、规章另有规定的依照其规定）起2年。原告诉被告不履行行政合同义务的，期限应当从双方约定的行政机关履行义务期限届满之日起计算2年，行政合同未约定行政机关履行义务期限的，行政机关应当从履行义务之日起60天内履行完毕，期限从60天届满之日计算2年。

当事人由于向相关部门申诉或者请求处理，相关国家机关立案受理，进行协调所耽误的时间应当作为时效中断的情形。但是，如果当事人向有关部门申诉或者请求处理，有关部门未予立案，也未予答复的，不得视为时效中断。

人民法院应当采取有效措施，充分保护当事人诉权。诉权保护是当前行政审判极为突出的一项工作。首先，人民法院领导班子对行政诉讼要有正确的认识，要把行政诉讼作为保护人权、维护社会稳定，促进经济发展，体现人民法院权威的重要审判职能来认识，决不能认为行政诉讼是给法院工作找麻烦，对行政案件能推则推，能不受理则不受理，限制行政诉讼制度的发展。其次，要加大行政诉讼的宣传力度，鼓励老百姓运用法律手段维护自身合法权益，杜绝和减少因行政争议而引发恶性事件、情况的发生。通过公开开庭、案件发生地开庭、媒体报道等形式，广为宣传行政诉讼法在保护公民、法人和其他组织合法权益方面的积极作用，克服老百姓不懂告、不敢告、不愿告的心理，引导公民、法人或者其他组织积极行使诉权，监督行政机关依法行政。第三，要协调人民法院内部立案庭与行政庭的关系，由于行政诉讼立案条件的复杂性，许多案件立案与否很难做出准确判断。在此情形下，凡立案庭决定不予受理的案件，均应当与行政庭沟通，对是否受理意见不一致的，立案庭应当先行立

案受理，移交行政庭审查判断。第四，要保证老百姓打的起官司，对涉及抚恤金、养老金、最低生活保障等案件可以依法免收案件受理费，对经济确有困难的工伤、医疗、交通事故、火灾事故案件，可以缓交、减交或免交诉讼费。坚决遏制对不涉及财产金额的案件按照财产金额收取案件受理费；行政附带赔偿案件中，对行政赔偿部分不得收取诉讼费。

三、关于完善诉讼管辖制度问题

适当提高行政案件审级，或者适度采取行政案件异地交叉审理措施，排除对行政审判工作的非法干预，这是近年来行政审判的一种共同呼声。为确保宪法赋予的人民法院独立行使行政审判权职权的行使，排除非法干预，全国许多人民法院按照行政诉讼法的规定，创造性地进行了一些行政审判管辖制度的改革，取得了良好的法律效果和社会效果，这些经验应当进一步完善和推广。我省自实行县级以上人民政府和省级人民政府职能部门作被告的案件作为所在地重大复杂案件，由中级人民法院一审以来，取得了良好的成绩，行政案件收案数明显上升，老百姓不敢告的心理得到了有效纠正，非法干预行政审判问题得到一定程度的缓解，此项制度务必坚持。同时，对于其它案件，基层人民法院认为审理确实存在困难的，也应当及时上报，中级人民法院审查属实的，应当依法提审，要防止个别基层人民法院违法自行消化案件情况的发生。

四、关于完善行政诉讼程序问题

（一）探索行政审判简易程序，提高行政效率，降低诉讼成本。对案情简单，事实清楚，争议标的较小，适用法律明确，社会影响不大的行政案件，人民法院可以积极探索行政案件简易审程序。探索行政案件简易审程序必须遵守行政诉讼法规定的法定程序，不得剥夺或者侵犯当事人合法的诉讼程序权利，除非经征询当事人意见，当事人自愿放弃某些诉讼权利。

（二）继续实行和完善庭前准备程序。行政审判庭前准备程序对于化解矛盾，平息纠纷具有十分重要的作用。通过庭前交换证据，有利于人民法院和各方当事人明确诉讼争议焦点，正确认识和理解对方的诉讼请求和目的，有针对性地进行诉讼活动。通过庭前双方当事人接触，加深各方当事人之间的理解和谅解，甚至无需开庭就能够直接解决当事人之间的纠纷。

（三）加强诉讼指导，促进行政争议解决。针对我国行政诉讼中原告素质普遍不高的实际，人民法院审理行政案件的过程中，必须从公正的立场出发，本着有利于解决行政争议的目的，对诉讼当事人尤其是原告进行适当的诉讼指导。诉讼指导的方式可以通过谈话方式，也可以以书面方式；诉讼指导的内容包括释明有关法律条款的含义，告知当事人某些法定权利，明确争议事实等等，诉讼指导内容必须公开告知各方诉讼当事人，不得进行秘密指导。

加强案件的协调，化解官民矛盾。行政案件往往产生于老百姓和行政机关之间的沟通不畅，甚至是误解所致。因此，行政诉讼中人民法院应当充分利用主持裁决纠纷这样一个特殊的地位和身份，作好各方当事人之间的协调工作，通过协调，化解当事人之间的矛盾，彻底有效地解决行政争议。诉讼的根本目的在于解决纠纷，通过协调化解官民矛盾是人民法院多年以来审理行政案件比较成熟的经验。

应当注意的是，协调不等于无原则的和稀泥。人民法院必须首先查明事实，分清是非，尤其是对被诉具体行政行为存在违法之处的，一定要明确指出，督促行政机关纠正违法行为。更不能以牺牲国家利益、公共利益或者他人利益来协调解决行政争议。上级人民法院应当加强对下级人民法院协调工作的指导和监督，充分保证协调案件的合法、公正。

（四）完善庭审程序，增加庭审的透明度。行政审判应当根据案件的不同审级和影响大小确定繁简适宜的庭审程序。一般而言，基层人民法院审理的行政案件

通常可以采取较为简洁的庭审程序，例如，核对当事人身份程序由书记员完成，审判长只需询问各方当事人对其他当事人及其诉讼人参加诉讼是否有异议，突出当事人争议焦点进行审查；中级以上人民法院审理行政案件的庭审程序应当更为正式，以体现法庭的威严。

公开审判是保障司法公正的有效手段。无论简繁程序，行政审判庭审过程都应当依法公开，尤其要强调证人出庭作证、相互质证；对于能够当听宣判的应当尽可能当听宣判，让老百姓赢的清清楚楚，输的明明白白。

（五）正确处理行政案件与民事、刑事案件的交叉问题。行政案件的审理过程中，时常会遇到与民事、刑事案件交织在一起的情形，如果遇到行政案件与民事案件相互交叉的情况，通常应当先行政后民事，如果行政案件的裁判结果要以民事纠纷的处理为前提的，应当先中止行政案件的审理，等待民事案件终审裁判后再恢复审理；如果出现行政与刑事案件相互交叉的情况，通常应当先刑事后行政，但是如果刑事案件要依赖于行政案件裁判结果的，应当中止刑事案件的审理，首先审理行政案件。

五、关于行政诉讼证据规定的适用问题

（一）完整、准确理解被告举证时效的规定。行政诉讼证据规定对被告的举证时限做出了明确规定，即，行政机关对于其做出的具体行政行为应当在接到状副本之日起10日举证，无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。那么，是不是只要行政机关逾期提供证据，就应当一律撤销被诉具体行政行为呢？显然不是。除被告的举证责任外，行政诉讼证据规定还规定了第三人的举证权利，人民法院收集、调查证据的义务。因此，只有在被诉具体行政行为不涉及国家利益、公共利益和第三人利益时，人民法院才能够以被告无正当理由逾期提供证据视为无证据为由撤销被诉具体行政行为；如果案件涉及国家利益、公共利益或者他人利益的，则人民法院有义务主动收集或者调查证据，也可以允许第三人举证，对被告逾期提供的证据人民法院也应当进行举证、质证、认证活动，而不能简单撤销被诉具体行政行为。

（二）全面、系统地进行认证。行政审判认证是认定事实的关键环节，人民法院应当客观、全面、系统地分析认定证据。对于个别形式上存在瑕疵的证据或者并非严重违反法定程序收集的证据材料，不能简单以不符合行政诉讼证据规定为由，排除其证据效力。应当围绕争议事实，结合各方当事人所举证据，全面分析认定证据，切忌孤立地进行单个证据的分析认证。

（三）明确证明标准，准确认定事实。证明标准是行政诉讼证据规则中比较复杂的问题。通常情况下，行政机关对民事纠纷做出裁决的行为，应当适用优势证据标准；行政机关对公民、法人或者其他组织做出的行政处理以及轻微行政处罚等行为，应当适用明显优势标准；行政机关做出的重大行政处罚行为应当适用排除合理怀疑标准。

（四）正确处理客观事实与法律事实的关系。人民法院据以裁判案件的事实是法律事实，即由证据证明的事实。人民法院认定法律事实应当尽可能向客观事实靠拢，准确、全面地适用证据规则，客观、公正地采信证据，切忌出现法律事实与客观事实明显冲突的情况。

六、关于行政诉讼法律使用问题

（一）坚持依据法律、法规，参照规章的法律适用原则。人民法院审理行政案件，应当按照立法法、行政处罚法、行政许可法的规定，对规章的合法性进行审查，只有合法的规章才能作为人民法院审查被诉具体行政行为是否合法的依据，如果规章与法律、法规相抵触，人民法院应当不适用该规章。

人民法院应当按照上位法优于下位法、特别法优于普通法、法不溯及既往的原则选择适用适用法律规范。规章以下的规范性文件不得作为人民法院审查被诉具体行政

行为是否合法的单一依据；行政合同案件的审理中，合同双方约定的与法律、法规、规章不相抵触的条款可以作为人民法院审查行政合同当事人是否违约的根据。

（二）加强审判指导工作，维护司法统一。高级人民法院应当进一步加强审判指导工作，及时发现审判实践中存在争议的普遍性问题，统一思想认识，同意审判尺度。必要时，应当上报最高人民法院或者其它有权机关作出法律解释。高、中级人民法院没有司法解释权，得就有关法律适用问题做出规范性解释。确需统一认识的，可以以文件、纪要等非规范性文件形式作出解释和说明。

（三）强化高人民法院判例的示范作用。高级人民法院审理行政案件目的除解决个案纠纷外，还有通过个案裁判，确定全省统一的司法准则的作用。因此，省高人民法院对法律适用存在重大分歧的案件和新类型案件，应当采取提审或者指令中级人民法院一审的方式，通过终审裁判，及时统一司法标准。为配合高级人民法院指令管辖和提审，基层人民法院在审理行政案件过程中，发现法律适用存在重大分歧案件的，应当及时逐级上报省高级人民法院。

高级人民法院的判例应当作为全省各级人民法院裁判同类行政案件的示范，下级人民法院裁判同类案件违反高级人民法院判例确立的基本准则的，上级人民法院有权予以改判，并可责令下级人民法院追究相关人员的违法审判责任。

当然，最高人民法院生效裁判，尤其是最高人民法院公报公布的案件，应当作为我们审理同类行政案件适用法律的基本参照体系。

七、关于完善行政裁判方式问题

（一）严格维持判决的适用条件。根据行政诉讼法的规定，只有证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的行政行为，人民法院才能判决予以维持。对于涉及国家政策的案件，尽管国家目前尚无明确的法律规定，只要被诉具体行政行为符合该项政策规定，亦应予以维持。对于次要证据不足，存在程序瑕疵的具体行政行为通常应当判决驳回原告的诉讼请求，而不能适用维持判决。

（二）慎用撤销并重新做出具体行政行为判决。撤销并重新做出具体行政行为判决的理论基础在于审判权不能代替行政权。因此，既便被诉具体行政行为违法，人民法院也只能撤销该具体行政行为，不能代替行政机关直接做出新的处理决定。该判决形式维护了行政权和审判权之间的界限，但是，也因此产生了新的问题，即，行政机关利用重新做出具体行政行为的权力，规避司法判决，使得同一行政争议反复重做，反复诉讼，形成所谓“官了民不了”案件。因此，必须慎用该判决形式。为杜绝此类情况发生，一方面，人民法院在不得不判决行政机关重新做出具体行政行为时，应当在判决中从事实认定、法律适用等方面严格限定行政机关重新做出具体行政行为的权力，给行政机关重新做出具体行政行为确定明确的方向；其次，在依法能够直接做出变更判决或者彻底解决争议的其他判决形式时，不采用撤销重做判决形式，例如，对于复议机关撤销原具体行政行为，原告不服复议决定提讼的案件中，如果人民法院认为复议决定撤销原具体行政行为错误，原具体行政行为合法，人民法院应当在撤销被诉复议决定同时，判决维持原具体行政行为，对于行政机关拒不履行颁发许可证法定职责的案件，如果查明原告符合颁证条件的，可以直接判决行政机关限期颁发许可证。

（三）适当扩大变更判决的适用范围。根据行政诉讼法规定，变更判决仅适用于显失公正的行政处罚案件。依照设立变更判决的基本原理，凡是被诉具体行政行为存在量上的误差，人民法院因改变认定事实或者纠正计算错误而变更被诉具体行政行为的处理结果的，通常可以不认为是审判权侵犯了行政权。审判实践中，人民法院除对显失公正的行政处罚案件享有变更判决权外，对行政

赔偿案件和传统上原本就属于司法权范畴的行政裁决案件，以及仅仅改变被诉具体行政行为认定事实或者纠正计算错误的案件，也可以做出变更判决。

（四）适度放宽履行判决的适用范围。根据行政诉讼法规定，履行判决适用于被告不履行或者拖延履行法定职责的情形。行政机关拒绝履行法定职责也应当可以适用履行判决。此外，对于行政机关不履行、拒绝履行或者怠于履行行行政合同义务以及事先承诺的，人民法院同样可以适用履行判决，判决被告限期履行合同义务或者事先承诺义务。

（五）引入诉前禁令和中间判决制度。行政诉讼过程中，原告的违法行为处于持续状态或者继续状态的，如果不及时采取措施停止违法行为，将会给国家或者个人带来无法挽回的损失的，经被告申请或者人民法院依职权可以向原告发出禁止令，要求原告停止违法行为。

原告有数个诉讼请求时，如果数个诉讼请求之间有先后层次之分的，人民法院可以就基础性诉讼请求先行做出判决，中止其他诉讼请求的审理，待基础性诉讼请求终审判决结果生效后，再回复其他诉讼请求的审理。

（六）加强行政判决的执行力度。行政机关拒绝履行人民法院生效判决或者规避履行生效判决的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第二款之规定依法强制执行。对一审法院执行确有困难的，应当由上级人民法院提级执行。

八、关于非诉执行程序问题

（一）实行非诉执行案件听证制度。人民法院行政审判庭审查申请执行的具体行政行为合法性，应当举行听证会，充分听取申请人以及被执行人的意见，依法做出是否准予强制执行的裁定。当事人对裁定不服的，有权向向上级人民法院申请复议一次。

（二）对非诉执行案件的审查应当以明显违法为标准，着重进行实体审查。只有具体行政行为违反法定程序可能影响当事人实体合法权益的，人民法院才能够裁定不予执行。对具体行政行为存在违反法定程序问题，但尚不足以影响当事人实体合法权益的，人民法院在裁定准予强制执行的同时，应当明确指出该行政行为的不足之处，督促行政机关补正或者引以为戒。

九、关于改善司法环境问题

（一）坚持党的领导，人大监督。行政审判调整的是行政法律关系，不仅责任重大、任务艰巨，而且往往阻力较大，人民法院只有紧紧依靠党的领导，主动接受人大监督，才能保证行政审判工作的顺利进行。人民法院要主动向当地党委、人大汇报工作，接受同级党委对行政审判工作思想政治、方针政策和组织领导，接受同级人大对行政审判工作的监督和指导，求得党委、人大对行政审判工作的理解和支持，依法排除各种以言代法、以权压法和非法干预行政审判工作的现象，杜绝“官官相护”，认真清除妨碍行政案件受理和审判的各种土政策，为行政审判创造良好的外部环境。

为保障人民法院审理行政案件的中立性和独立性，对当地党委或者政府要求人民法院参加的行政执法、行风评议活动，以及要求人民法院完成招商引资、经济创收等经营性指标，人民法院应当耐心向有关部门做好说服工作，不得参加。（二）营造良好的内部司法环境。人民法院领导班子，尤其是“一把手”，要切实加强对行政审判工作重要性的认识。行政审判是人民法院审判工作的重要方面，搞好行政审判工作是人民法院贯彻“三个代表”重要思想的具体要求，是实践司法为民的重要体现，是衡量人民法院现代法治意识高低的重要标尺。人民法院领导，特别是“一把手”一定要从“三个代表”重要思想的高度，从依法治国建设社会主义法治国家的高度，从落实求真务实、司法为民要求的高度，充分认识行政审判工作的现实意义和历史意义，采取切实可行的措施，积极支持行政审判工作的开展，为行政审判工作排忧解难，为行政审判法官撑腰打气

，旗帜鲜明地维护行政审判法官的合法权益。

（三）鼓励行政机关负责人出庭，形成全社会支持行政审判的合力。行政机关负责人出庭参加诉讼活动有助于增强老百姓参加诉讼活动的信心，能够提升行政审判的地位。因此，人民法院要积极与有关方面进行沟通和协调，鼓励行政机关负责人出庭应诉，增进行政机关负责人对行政审判工作的理解和支持。同时，充分利用广播、电视、报刊、杂志登新闻媒体和宣传橱窗登形式，做好行政审判工作的宣传和引导工作，提高全体公民的法治意识。

行政法律论文篇12

利益衡量是行政行为法律救济［1］的一种基本方法。在笔者看来，行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的，理应要受到当事博弈合意的约束，但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。 一、利益衡量的场合 （一）法律解释中的利益衡量 行政行为审查中作出任何裁决，均须适用法律，而适用法律又以正确“找法”为前提。找法无非有三种可能的结果：一是有可以直接适用的法律规范；二是没有可以直接适用的法律规范，即存在法律漏洞；三是虽有规定，却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果，需要由审查者通过自己的理解，确定该法律规范的完整内容，将其分解为构成要件及法律效果，而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素，审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素，在符合的情况下，才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果，则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果，则属于不确定法律概念或一般条款，需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后，才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程，概括为法律解释阶段，它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见，法律解释是法律适用的不可或缺的条件，要正确地适用法律规范，必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，凡法律均须解释，盖法律多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题，法律必须经由解释，始能适用。［2］ 需要注意的是，我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释，存在不同的认识。从有关立法来看，法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议》规定，关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使，二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权，由国务院及其主管部门行使。《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的立法解释权由国务院行使，对行政工作中具体应用行政法规的问题，由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。《规章制定程序条例》规定，规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定，行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是，上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释，特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上，行政行为审查活动中的法律解释，更多的是对既有法律规范的理解，而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义，“在国外的法学著作中，在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释，并不讲我们所谓的立法解释，也不讲我们所谓的司法解释，它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释”。［3］因此，不可将我国行政立法中对“法律解释”赋予的特定含义，作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。 1.确定法律规范的完整内容 行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容，基于以下两个前提：一是，对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范；二是，虽存在法律漏洞，或法律规定过于原则，无法迳行找到可供适用的法律规范，但经漏洞补充或价值补充后，已然出现可供适用的法律规范。换言之，只有在法律规范已经确定无疑的情况下，才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解，是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。 行政行为审查者作采取的法律解释方法，根据法学理论的一种通行观点，包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则，解释法律必须由文义解释入手，行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构（即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性）、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释，它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释，只有唯一解释的余地 时，不能再进行论理解释，只有多种解释同时并存时，方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法，通常而言，在行政法领域较少使用比较法解释的方法，但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释，尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释，其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看，从文义解释向论理解释的递进过程，以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助，本身同时就是利益衡量的过程。不但如此，在“经解释存在相互抵触的解释结果，且各种结果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。”［4］ 文义解释是法律解释的基础，然而就同一法律规范的某一条款而言，由于法律不确定性的存在，在特定时空进行准确的文义解释，必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明：［5］ 1994年，北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同，成立北京嘉利来房地产有限公司，共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定，合作公司的投资总额为3000万美元，注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定：由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁，由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等，全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额，则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32%、8%、60%的权益。从1994年至1995年，香港嘉利来先后出资共折合美元1225万（其中部分为人民币出资），并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年，由于亚洲金融危机等因素，合作公司陷入资金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日，香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的《限期出资通知书》，其中称，鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定，要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供，须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来，原先的3份《验资报告》连续被相关单位撤销。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利来发函，说明《限期出资通知书》将于9月24日届满。9月25日，北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函，声称未收到出资证明的相关材料。26日，二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日，原北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司，合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日，原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日，北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为，原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益，遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2009年7月2日，原外经贸部作出外经贸法函67号《行政复议决定书》，以香港嘉利来出资虽有瑕疵，但不属于未出资等为由，撤销原北京市外经委627号批复。19日，二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼，要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2009年12月22日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，以香港嘉利来未出资等为由，撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书，重新作出行政复议决定。 在本案中，争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部的《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定：“合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资，必须是合营者各方自己所有的资金”：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的，合同违法方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务”。在当初，我国由于长期处于外汇短缺状态，为了保障国家外汇平衡，有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定，也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展，我国外汇储备已经接近4000亿美元，人民币面临着升值的强大国际压力，这种情况下，限制外商 以人民币出资的理由已不充分。此外，对于外商向合作公司出资形式的审查，有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时，有关主管部门均予以认可，据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况，香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上，对外贸易经济合作部对《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》规定的“未出资”的含义作了相应的解释，排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待，是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资，显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义，未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别，未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任，出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补，即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看，法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖，也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此，即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下，在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。 2.法律漏洞的补充 所谓法律漏洞，是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失，导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分，广义上包括法律的不确定性概念或条款，即那些虽有文字规定，但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形；狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析，多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能，并且违反立法意图的不完全性；［6］有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围，不能涵盖所要处理的全部事态。［7］在分类上，把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之，概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。［8］其实，已有相应规定但文义模糊的原则性条款，与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的“碰撞漏洞”相比仍是有较大区别的，在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞，即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞，不包括不确定概念的情形。 从法律方法整体上看，学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补，包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突，实现公民权利与行政权力的总体平衡，因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充，是一条可行的途径。 （1）法律规范内容缺失情况下的利益衡量 法律规范内容缺失，意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系，本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定，但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求，并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能，从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是，根据国务院的《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病，但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2009年防治非典型肺炎期间，一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物，在疫情解除后有的已经无法归还，有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度，政府征用行为符合重大公益需要的性质，但它也涉及被征用财产当事人的多种利益，包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性，不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之，被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此，行政行为审查者应当运用利益衡量的方法，弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞，使被征用人的利益损害得到相应的救济，从而妥善解决这方面的行政争议。 （2）法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量 法律规范条文文义矛盾，是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲，越 是公开的、民主的立法体制，越能有效地防止这种情况，但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前，这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此，需要通过利益衡量对“碰撞漏洞”进行补充。对此，笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。 行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 据此，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现，无非体现于两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，除个别情况下由行政机关强制执行外，一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而，行政诉讼法第六十六条却这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这样，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而起诉的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从近些年的实际情况看，具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑使相对人主动履行具体行政行为失去了制度激励。不难看出，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法四十四条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的条文冲突。这意味着牺牲了某些本来需要通过依法及时执行具体行政行为而实现的公益（当然不是所有的具体行政行为都有这种紧迫性），同样造成公共利益与个人利益之间配置的明显失衡。 也许是出于对行政诉讼法第六十六条规定不合理因素的察觉，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的第九十二条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第六十六条规定的缺陷，但是它同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。因此事实上，我国行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。对此，仍然需要通过法院在审理行政案件中进行必要的利益衡量，对那些具有紧迫执行情形的具体行政行为及时裁定予以强制执行。这显然是消除法律规范条文矛盾的更为经济、更为有效的途径。 3.不确定概念的价值补充 不确定概念，通常是指法律规范中所使用的概念或条款的内涵或外延不够确定的情况。尽管不确定性概念也体现为法律规范上的条文 依据，但是条文规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。在不确定概念存在的情况下，如果借助于法律逻辑进行分析，行政行为审查者很难得出清楚的结论，无法有效化解当事人之间的纷争。但是如果通过利益衡量对这种不确定性进行价值补充，则可以更好地达到理性裁决的效果。 许多法律规范都存在某种程度上的不确定概念。比如行政复议法第九条规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，原则上可以在知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。这一条所规定的“知道”的概念就有不确定性，行政机关将有关行政决定送达行政相对人可以作为知道的证据，行政相对人发现其他相对人依行政机关的具体行政行为处分其财产（如某乙根据房管局发放的房产证占有本属某甲的房屋）也可以推断为知道。此外，知道还可以结合具体行政行为的内容作出不同的理解，如果将具体行政行为仅仅理解为行政处理的结果，则行政机关只要告知行政处理的内容，行政相对人的行政复议期限就开始起算；如果将具体行政行为理解为包括法律救济权利告知的事项，那么仅仅告知行政处理内容尚不能发生行政复议期限起算的效力。由于我国还没有制定统一的行政程序法，除行政处罚、行政许可等部分具体行政行为外，诸如在行政收费、行政强制、行政确认、行政给付、行政合同等法律关系中，行政机关并不负有必须告知行政相对人法律救济权利的明确义务。而根据国外行政法治实践，这种告知义务被概括为权利教示，是行政相对人依法行使申请法律救济权利的重要法律保障。也就是说，权利教示构成行政相对人享有的独立的法律利益，应当在行政行为审查中予以考虑。对此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比较便利地对“知道”概念予以确定化，从而有利于实现行政权力与公民权利的平衡。实践中，行政复议机关对行政相对人因具体行政行为未载明权利教示内容且行政机关未口头告知法律救济权利而耽误法定行政复议申请期限的，一般认为行政相对人尚未真正“知道”具体行政行为，而延长行政相对人的行政复议申请期限的起算点。这实际上是通过利益衡量对不确定概念进行价值补充的具体体现。 （二）事实认定中的利益衡量 在法律适用之外，行政行为审查者进行裁决的另一个主要活动就是认定事实。在行为顺序上，认定事实是适用法律的前提，只有行政争议的事实固化后，才能寻找恰当的法律规范。认定事实的根本目的，在于探明案件事实情况的客观真实性。因为作为利益对立的行政争议双方当事人，往往对案件事实有不完全相同甚至相互矛盾的陈述，但又都认为自己提供的事实是客观真实的，这就需要行政行为审查者查明并认定真实的事实。行政行为审查中的事实认定，尽管以追求客观真实为目的，但是它又表现为对事前已经发生的事件和行为的一种推定。相对于行政行为审查而言，行政争议所涉及的事实必然是一段时间以前经历的事实，审查者无法目睹事实的进行过程（如果他真的目睹了这一过程，他就只能作为证人而不能作为裁决者），因此不可能以直观的亲历式的感受来判断某一当事人陈述的事实是真是伪。因此，行政行为审查中的事实认定总是间接的，是通过证明手段和方法对案件事实真实性的探求。 当然，行政行为审查中需要认定的事实，并不是案件所涉及的所有事实。一方面，对于案件无关紧要，不会影响裁决结论的事实，不是有法律意义的事实，即不构成案件的主要事实，无须花费过多精力查证并判定真伪。另一方面，具备特定属性的事实，行政行为审查者可以直接采纳为本案的真实性事实，而无须另行作出认定。比如，最高人民法院《关于审查行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条提出：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”这实际上指的是当事人自认的事实。最高人民法院这一规定的第六十八条还指出：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这指的是符合显而易见特性的事实。 1.事实认定中的证明手段 除了当事人自认的事实和具有显而易见特性的事实外，行政争议涉及的主要事实需要通过行政行为审查规则中的证明手段予以认定。这一证明手段就是对当事人提供的证据材料进行审查、核实。由于双方当事人提供的证据材料的互异性，而且同一当事 人提供的多个证据之间也可能不能自相印证，行政行为审查者不仅要对证据逐一审查，而且也要对全部证据综合审查，遵循审查者的职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这就是行政行为审查中的证据判断过程。 行政行为审查者对证据进行判断，首先要对证据的合法性进行判断。一般而言，证据的合法性判断主要体现在证据的形式和证据的取得两个方面，并不涉及证据的具体内容。在行政行为审查中，下列证据材料不能作为认定案件事实的依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。其次，要对证据的真实性进行判断。对证据真实性的判断通常包括以下几个方面：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。只有通过证据真实性的判断，才能剔除不真实的证据，并保留真实的证据。再次，要对证据的法律意义进行判断。这是事实认定的关键环节。面对真实的证据，行政行为审查者需要仔细分析其内容和与案件事实认定的意义，最后达到认定事实的目的。 然而必须看到，事实认定并不是简单针对证据合法性、真实性和法律意义进行的机械式流水作业过程。在许多场合，在完成证据判断并确定证据的内容和意义后，可以发现仍然存在两个以上的内容完全相反的证据，它们的法律意义是截然不同的。如果完全保留这两个以上的证据，则可能造成审查者无法完成裁决职责。因此，还需要排除那些证明力强的证据、保留那些证明力弱的证据。对于证据证明力的强弱优劣，行政行为审查规则有一些规定，比如：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；行政行为审查机构主持勘验所作的勘验笔录优于其他部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。但是，这只是解决现实当中的证据冲突的一般情形，而实际情况是更加复杂的。比如，某个国家机关依职权制作的公文文书也可能存在两份以上且内容不同的情况；不同法定鉴定部门的鉴定结论也可能相互矛盾，还有的证据冲突是行政行为审查规则未加涉及的。对此，无法回避审查者结合行政争议当事人利益的考量，具体确定证据的取舍。 2.事实认定中的证明方法 在实践中存在不少这类案例：两个行政行为审查机构面对同样的证据材料和同一法律规范的同样条文，采取的证明手段也没有本质差别，但所作的事实认定结果乃至裁决结论却大相径庭。造成这种情况的根本原因在于，这些行政行为审查机构在事实认定过程中采取了不同的证明方法，即对合法且真实的证据赋予了不同的法律意义并选择了不同的取舍方案。进而言之，在证据与事实之间，审查者采纳了不同的证明标准。有学者就行政诉讼证明标准提出，“所谓行政诉讼证明标准，是指根据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是人民法院查明行政案件的事实真相，特别是被诉具体行政行为是否符合事实真相的标准，具体包括证据所应达到的质和量两个方面的要求。”［9］证明责任的功能是确定在证据的质和量达到什么程度时，行政行为审查者可以断定案件事实真相，当事人可以解除其举证义务。 我国行政复议法和行政诉讼法对于证明标准未作明确规定，学者有将行政行为审查机构作出裁决的要件之一“事实清楚、证据确凿”推断为客观真实的证明标准。这种唯客观论虽有其合理的因素，但是因为要求过于苛刻而实际上难以操作。与我国不同的是，国外许多国家则明确规定实行裁决官员的自由心证，证明标准虽有一定程度的规则约束，但是主要服从于自由心证。如德国《行政法院法》第一百零八条第一款规定：“法院根据他的自由的、从全部诉讼程序的最终结果中获得的确信进行裁决。在判决书中应说明指导法官确信的根据”。日本学者结合本国相关法律规定认 为，在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。［10］我国台湾地区1998年修正的《行政诉讼法》第一百八十九条规定：“（裁决的实质要件）：法院为裁决时，应斟酌全案意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，但别有规定者，不在此限。依前项判断而得心证之理由，应记明于判决。”自由心证反映了人类主观与客观一致的可能性，同时也揭示了这种一致的相对性。这是主观与客观的关系所决定的，“自由心证主义对认定事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑与常识。”［11］ 自由心证并不是赋予行政行为审查者不加限制的权力。“将自由心证理解为任意性，完全歪曲了这个理论。实际上自由心证或法官确信，是指的通过对论据的判断达到认定事实的过程，这里的‘自由’并不是‘任意’，绝对不是说一个法官可以‘自由’（任意）地进行判断。是说的一个‘自由的法官’所进行的判断。”［12］为了消除对自由心证任意性的担心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有这样一个案例：［14］ 1998年11月14日14时许，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中无人的情况下，强行对其所住房屋进行撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去。崔某认为派出所对其住地的搜查违法，且搜查后未采取安全措施致使其丢失身份证和现金34000元。崔某诉至法院，要求确认被告的搜查行为违法，并责成被告赔偿财产损失34000元。原告崔某提供的证据有夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、家中存有现金的两份同乡证明以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。一审法院海淀法院认定：被告在对崔某租住房屋进行检查时，在没有本人在场的情况下，未办理相应的法律手续，即强行打开上锁房门进行检查的行为侵犯公民合法权益，属于违法行政行为；被告无视公民私有财产合法性，违法检查行为导致崔某及其家庭的财产受到损害，理应赔偿；因原告在诉讼中提出其家庭收入积蓄有3万余元的证据不充足，故对其要求被告赔偿34000元的诉讼请求无法支持。据此，一审判决确认被告行为违法，但驳回原告其他诉讼请求。二审法院北京第一中级法院认为：原审法院认定被告检查行为违法的正确的；被告强行撬门检查崔某住处后未采取相应的现场保护措施即离去，致使该住房在一段时间内处于失控状态，引起崔某称回家后发现丢失人民币现金的后果，存在法律意义上的因果关系；崔某提供的证据材料表明，其所称住所内存放人民币34000元具有可信性，一审被告的证据材料不能否定这一点。据此，二审法院作出终审判决，判令某派出所赔偿崔某人民币34000元。 从此案例可以看到，一审法院与二审法院有着不同的自由心证过程。本案中崔某对家里存有34000元现金的案件事实，提供了夫妻二人工资收入证明、银行提款证明、两份同乡的证言以及房东夫妇听到崔妻称丢钱的证言。关键是这些证据材料在质和量上达到什么程度，才可以合理地推导出崔某所称事实的认可。因为崔某在家里存放现金与派出所强行撬门检查后现金丢失的真相，已经成为过去，法院只能通过证据审查来认定事实。从利益衡量的角度看，一审法院并未考虑个人在其住所存放钱款的通常状态和据此所应有的利益。一般来讲，每个公民都不可能也没有必要将自己家中存放现金的情况张扬于外，更不可能象房屋等不动产的物权那样需要提请有权机关登记公示。他所可以做到的就是证明自己拥有这笔钱，比如这笔款项的来源、取得这笔款项的某个环节的知情者证言等。崔某所提供的证据材料业已达到这一要求，应当认可其享有相应的利益。而某派出所无法提供相反的证据，因此无法否认崔某的既存利益。基于这种利益考量，二审法院的事实认定过程无疑是正确的。 （三）处分幅度的利益衡量 学者通常认为利益衡量仅存在于法律适用和事实认定阶段，较少意识到在确定行政行为审查结论的权利义务内容时也有利益衡量因素。其实，这种处分幅度上的利益衡量是十分常见的，它起因于现代行政以日益浓厚的自由裁量权特征，审查者对于行政自由裁量权的制约，很大程度上需要借助于利益衡量这一方法。现代行政法发展过程中提出的某些法律原则，其实就是利益衡量方法的另一种形式的概括。在笔者看来，与利益衡量关联最为紧密的是行政法上的比例原则（我国习惯称为行政行为的适当性要求）。比例原则一方面对行政机关行使行政权力进行规制，防范行 政权力滥用，同时“比例原则也决定了行政法院的程序本身，例如：有关其自身事务解释的适当性。从内容上讲，比例原则是控制行政权力的一个重要标准。如今，该原则已超越其最初的安全意义，延伸至行政活动的全部领域，作为一种‘微调’的工具，它监督着行政行为在个案中——面对私人利益时——执行公共利益的程度。”［15］ 尽管学者都普遍认同比例原则的重要意义，但我国行政立法上还没有正式承认比例原则。行政法实践中的比例原则是首先由司法审查活动提出的，笔者仅举一例加以说明。［16］ 1993年4月，哈尔滨同利公司向市规划土地局申请翻扩建位于该市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰公司签订房屋买卖协议，将上述房屋产权转让于汇丰公司，汇丰公司依法领取房屋产权证。同年12月7日，市规划土地局颁发建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108楼，用地约339平方米。1994年1月，市规划土地局颁发建设用地许可证，批准建设用地211平方米、建筑面积680平方米的三层建筑。同年5月9日，市规划土地局向同利公司核发建设工程规划许可证，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向市规划土地局申请再次扩建108号楼，拟增建4层共1200平方米。在尚未得到市规划土地局答复情况下，汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证，于1994年末组织施工，至市规划土地局1996年作出处罚前，已将198号院内原有2层、面积303平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面9层、面积3800平方米的建筑物，将该院内原有临街3层、面积1678平方米的建筑物拆除后改建为地下1层、地面临中央大街为6层、后退2米为8层、从8层再后退4米为9层、面积6164平方米的建筑物，两建筑物连成一体。市规划土地局行政处罚决定内容是：1.责令汇丰公司拆除临街建筑物的5至9层，罚款192000元；2.拆除108号院内建筑物的地面8至9层，罚款182400元。汇丰公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。一审法院认定，市规划土地局处罚显失公正，将处罚决定变更为：第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱，第八层从中央大街方向向后拆迁4支撑柱，第七至九层电梯间保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道；对该违法建筑罚款398480元。市规划土地局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院驳回上诉，维持原判。 最高人民法院在维持一审判决的法律文书有这样的表述：哈尔滨市规划土地局在上诉中提出，汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店顶部，影响中央大街整体景观。按照国务院批准的哈尔滨市总体规划中关于中央大街规划原则及其建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了汇丰公司的损失，给相对人造成了过度的不利影响。因此，一审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。一审法院将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积并变更了罚款，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合城市总体规划中对中央大街的要求，达到了执法的目的，一审变更处罚并无不当。最高人民法院的判决精神，是贯彻比例原则的典型体现。它通过对行政主体所代表的公共利益与行政相对人所具有个人私益进行妥当比较，确定审查结论对二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政机关依法行政的同时，维护行政相对人的合法权益。 二、利益衡量的类型及原则 （一）需要衡量的利益组合 在行政行为审查中，在同一个行政争议中可能出现各种各样的利益关系。为了分析起见，本文将这种利益关系加以简化和概括，归纳为两个组合：一是个人利益与个人利益的关系；二是个人利益与公共利益的关系。需要指出的是，这种归纳方法并不带有普遍意义，不同的学者从不同的角度出发可能提出各自的利益关系组合。笔者在此提出的观点，主要是以阐明行政行为审查中的利益衡量方法为趣旨的。 1.个人利益与个人利益 个人利益与个人利益的利益关系组合在行政行为审查中是常见不鲜的。曾经有一种观点认为，只有在民法领域，“由于是平等主体 之间的权利义务的争执，主体有互换性，所以比较容易能够依充分的利益衡量以定胜负。司法人员可以根据立法机关的立法目的或法理填补法律漏洞；可以对法律作适当的扩大解释；有更大的余地可以根据具体情况作利益衡量以实现实质正义。”［17］这一认识存在两个误区，一是将民事关系理解为平等主体之间的法律关系，而将行政关系理解为不平等主体之间的法律关系，并不符合现代行政法基础理论；二是认为只有民事关系中才存在个人利益与个人利益的碰撞，而行政关系则只能局限于个人利益与公共利益的关系，显然也是不符合近代以来公民权利不断发展、权能不断丰富、利益不断扩张的现实。 随着行政权力向私法领域的渗透，行政管理的传统形态相应发生了根本的改变，大量的行政行为转而以处理个人之间的利益冲突为内容的，从而直接面临着如何正确衡量个人利益与个人利益关系的任务。比如，行政机关确认土地、房屋等不动产的权属，意味着在相邻各方当事人以及其他争议当事人之间进行利益分配。这种分配结果直接影响的是两个以上的个人利益，而不能简单地归于个人利益与公共利益关系的配置。又如，为了维护市场经济秩序和社会交易安全，行政权力需要通过许可等方式对某些市场资源进行干预，这种行政行为与诸多当事人之间的竞争利益密切相关，实际内容是个人利益与个人利益的关系。此外，随着公民新型权利的不断出现，如环境权、社会保障权等逐渐为各国法律所确认，由此生成了大量的个人利益，致使相关的传统行政行为也日益带有个人利益与个人利益之间的因素。不仅如此，利益认定标准表现出从严格到宽松的变化，也使个人利益与个人利益的冲突组合有了更多的机会。传统行政法强调法定利益标准，将反射利益一概排除在外。如我国台湾地区学者曾认为，“未必任何利益皆可同等认定为权利。若干个人因某种事实之状况，而非直接导源于行政机关之所作所为，所获得或享有之好处，例如河流通畅、空气清新、一般认系属所谓‘事实反射’之范畴，自与行政法无涉”。“若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法请求权可资行使，以资保护其利益”。［18］但在近年来西方国家的行政行为审查实践中，已将法定利益标准扩大到值得保护的利益标准，不再强求当事人的利益必须是法律规定特别保护的利益，只要当事人主张的利益处在法律规定或调整的范围内，即可请求法律救济。总之，现代行政行为审查活动中，利益衡量的通常任务是要考虑个人利益与个人利益的组合关系。 2.个人利益与公共利益 行政权力是以实现社会成员个体的普遍需求为其正当化目标的，这种普遍需求所形成的公共利益，是一种具体的、现实的、独立的利益。正因为如此，人们将传统行政争议都视为个人利益与公共利益之间的冲突。然而需要注意的是，个人利益与公共利益之间具有某种程度的异质性，如果不通过一定的转化机制使二者处于同一平台之上，则难以谈得上进行衡量的可能。如果按照前些年我国理论界所持的公共利益高于个人利益的成见，那么个人利益在与公共利益遭遇时，只能是无条件的让步和牺牲。在这样的理念支配下，并不需要对行政争议进行复杂的利益衡量，只要通过机械式的裁决方法即可完成裁决活动，但其代价将是个人利益与公共利益的绝然对立，最终使公共利益演化为与个人利益毫无关联的无主利益。这样的后果，将会扼杀社会成员基于利益追求而形成的创造力，造成社会关系的混乱，恐与我国当年“一大二公”闹剧的下场并无二致。 现代行政法的公共利益概念是与福利行政法观念不可分的。与自由竞争资本主义的经济自由主义思想相适应的警察行政法观形成鲜明对照，二十世纪凯恩斯革命及政府干预主义把“公共福利”、“公共利益”两大概念紧密地结合在一起，并使得两大法系的行政法基础理论在逻辑基础、人文精神以及价值取向等方面逐渐趋于一致。尽管近二十年来随着经济社会形势的发展变化又出现政府与市场之间权利界限的连续性微调，但是扩大行政权力的运作范围，弥补市场机制的失灵之处，为行政相对人尽可能提供更多更好的服务，通过公共利益最大化实现个人利益最大化，这种福利行政法观念仍然占据了行政法主导地位。因此，就利益的内容而言，个人利益与公共利益可能有所侧重，但是公共利益绝不能抽象化，更不能是政府利益的代名词，而是众多个人共同利益的概括和归纳。在严格界定公共利益范围和内容的前提下，个人利益与公共利益发生冲突时，法律承认公共利益有优先实现的可能，但是这种优益实现的机会是以承认和尊重个人利益的价值为条件的。换言之，个 人利益与公共利益构成对立的利益组合，而不是使个人利益屈居于公共利益的阴影之下。个人利益与公共利益总体上具有同等的重要性，对它们进行利益衡量的事实本身说明了它们通过社会性价值转换而成为可比较的两种独立利益。公共利益具有社会性，而个人利益一旦在宪法和法律中得以确认，也就具有广泛的社会性，包括个人隐私权、言论自由权等法律权利所反映的个人利益，实际上代表的是国家与社会之间的权力界限，承载着社会上一般人对法律的普遍要求和期望。庞德曾经指出，“在权利和估量两种相对的主张或要求时，我们必须把它们放在同一层面上。如果我们把其一作为个人利益而把相对的利益作为社会利益，我们事先就会换一种方法来解决。”［19］总而言之，在个人利益与公共利益的组合中，不应对其中之一抱有先验性的偏爱或歧视。 （二）利益衡量的原则 1.有限衡量原则 行政行为审查中的利益衡量，主要是行政争议当事人在合理期限和合理范围内不能自动达成合作协议的前提下进行的。利益衡量带有某种被动性和谦抑性，它决不是无所限制和无所不能的。原则上，行政行为审查者要在行政相对人和行政主体博弈结局的可能范围内进行衡量，不能超过当事人博弈中所针对的利益种类和范围随意发挥。对于双方当事人通过合作博弈达成的合意，只要不违反法律的强行性规定，则按照审查节制的要求不予干预。行政行为审查者在必须进行的利益衡量过程中，对于事实认定应当充分考虑双方当事人各自所举证据材料的质与量的情况，以及各方当事人对其举证责任的履行程度。 从利益衡量的过程和结果看，行政行为审查者还应当注意遵循以下要求：一是衡量的一致性。尽管不同的个体对于利益的期望值可能存在不同的认识，但是不同的审查者必须保证同一法律条文适用于同类情形的行政争议时具有内在的一致性和平衡性，避免出现明显的波动，导致公众无所适从。对此，加藤一郞曾强调：“依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制、恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁决中是否有所节制等。”［20］二是衡量的可行性。任何权利在为其主体带来利益的同时，亦使个体和社会承受一定的成本。行政行为审查者必须通过利益衡量确定这些成本是合理的、必要的，否则就会导致负面的社会效果，不利于社会公众对衡量结论的认可和接受。三是衡量的超脱性。利益衡量应当体现行政行为审查者的独立性，防止对任何一方主体利益的偏向或偏见。行政行为审查者在自由裁量中没有自己的利益，如果将价值取向理解为利益，那么“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓。”［21］只有如此，才能保证利益衡量结果的公正性。 2.合法性原则 利益衡量属于自由裁量权的性质，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，换言之，利益衡量“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。［22］因此，利益衡量必须顾及合法性的要求。具体来说，其一，利益衡量要符合法律的目的。依据某一法律规范对特定事实所作的肯定或否定的判断是一种价值判断，这种价值判断本身不仅必须考虑某项利益是否为该项法律规范的立法宗旨所允许，而且要考虑某项利益是否为一国法律体系和更高层次的法律规范的整体目标所接纳。比如，沈阳市曾制定《行人与机动车道路交通事故处理办法》，其中规定有被媒体形容为“撞了白撞”的内容，如果相关条款的确可以作这样的理解，显然审查机构在对有关事故责任认定进行审查时，应当以利益衡量替代机械地适用地方政府的规定，即必须按照行人生命健康利益与车辆通行利益相平衡的要求，正确处理这两种利益之间的冲突，绝不能简单地否定行人的生命健康利益。其二，利益衡量要符合法律的强制性条款。行政行为审查者对不确定性的法律条文进行解释，不能完全无视条文的文义。法律解释必须以文义解释为基础，“如论理解释、比较法解释或社会学解释之结果，与文义解释结果相抵触时，在不超过法条文义可能的范围时，应以其他解释方法（如论理解释、比较法解释或社会学解释）所得之解释结果为准”。［23］据此，利益衡量不能突破法律条文所具有的弹性空间。其三，利益衡量必须具有法律适用的形式。所谓法律适用的形式，是指利益衡量的结果需要与具体的法律条文相结合。对此，加藤一郞曾指出