民事主体制度论文篇1

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（1）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（2）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

2．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（1）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（2）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

（3）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

4．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

民事主体制度论文篇2

二十世纪的中国民事诉讼法学与民事诉讼立法和实施是同步发展的，其发展阶段可以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁布为标志分为前后两个阶段；其主要贡献主要体现在对制度建设的直接影响和参与以及在诉讼法学建设方面的理论积累：

1.为制定第一部民诉法提供舆论和理论准备，并通过对试行民诉法和民诉法的注释，为民诉法的适用提供了理论依据。

新中国民事诉讼法学与其他法律学科一样，是在废除旧法统的政治背景下白手起家的。然而，作为人民民主专政和巩固政权的工具之一，民事立法没有得到足够的重视；而在无限追求实质正义为诉讼目的的背景下，在“马锡五审判方式”为代表以调解息讼作为解决“人民内部矛盾”主要方式的诉讼文化土壤中，更不可能有民事程序的位置。民事审判工作“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针取代了现代意义上的民事诉讼法，当时的民事诉讼法学研究主要是围绕这个方针进行的。

1982年3 月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布标志着新中国民诉法学的起步。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁行大大促进了民诉法学的繁荣。90年代的民诉法研究开始呈现出立体化、多元化的特点：（1 ）各类教材从体例到内容仍主要以现行法为线索，着重对现行法律进行理论注释，这些注释对于贯彻民诉法、纠正审判实践中的不良惯性具有很大意义，与此同时，一些教材的理论性和比较法研究的份量明显增加（注：参见江伟主编：《中国民事诉讼法教程》、章武生主编：《民事诉讼法新论》、谭兵主编：《民事诉讼法学》。）；（2）开始注重对诉讼理念和程序价值的讨论， 出现了一批从法哲学层次上进行思想启迪的论文和专著（注：如柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》、顾培东：《社会冲突与诉讼机制》、张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》、陈桂明：《诉讼公正与保障》、江伟主编：《中国民事诉讼法专论》等等。）；（3 ）检讨现行民诉法中的基本制度并提出改革建议的专著和论文剧增，涉及庭审制度、证据制度、调解制度、再审制度等等各个方面；同时对大量的具体诉讼制度特别是经济体制改革中产生的特定诉讼形态如破产纠纷、专利纠纷、票据纠纷、股东纠纷、集团纠纷等，进行了全方位的研究。

2.初步建立了现代意义上的民事诉讼法学

（1）树立了程序正义的现代诉讼理念

由于民事审判方式改革的冲击，特别是关于诉讼模式选择的讨论，引发了对中国现有诉讼理念、诉讼文化和诉讼程序从宏观制度到具体规范的全面反思，奠定了建构完整系统的民诉法理论的法哲学基础。诉讼法学界在一系列基本法理上达成了共识-无论在诉讼模式的技术结构选择上还存在着怎样的意见分歧，主流价值却已经实现了从审判权本位到诉权本位的转变，形成了当事人主义（或当事人主导原则）的现代诉讼理念，计划经济体制和苏联诉讼模式影响下形成的超职权主义的司法理念已成为众矢之的；以市场经济下的意思自治、自我责任等原则为基础的当事人程序自主权、参与权和选择权，在民诉法学研究中分解为处分权原则、辩论原则、举证责任原则等等，得到广泛的承认。

（2）建立了较为科学的民事诉讼基本理论的框架

严格地说，建立现代意义上的民事诉讼法学的理论框架，是20世纪90年代以后的尝试。90年代以来公开发表和出版的一批具有理论深度的论文和专著，标志着我国民诉法学研究步入理论法学阶段。这些研究把民事程序制度从笼统、混合的门类中层层剥离出来，逐步建立了一个轮廓清晰的民诉法学理论的基本框架-关于程序法与实体法的关系的讨论，使程序法从“助法”和工具的地位中脱颖而出，取得了自己独立的位置；关于执行程序的专题研究（注：参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1990年版；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，对外贸易教育出版社1994年版；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第六章“执行程序中的平等与优先原则”，  中国政法大学出版社1998年版。），明确地划分了审判程序与执行程序的关系，使审判行为规则得以从行政性行为中分离出来而遵循特有的理论；诉讼法理在与非诉讼理的差异比较研究中有了更为明晰的认识，这一研究确定了二者在审理原则和程序设计上不同的针对性。（注：参见王强义著：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版。）。当民事诉讼法理成为专门研究的核心，民诉法学对于民事诉讼基本理论的研究越来越集中和深入，关于诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、诉讼法律关系论、既判力论都有了一定深度的研究，并且一些学者开始意识到几大基本理论之间的内在逻辑的一致性，尝试建立一个整合的理论体系；与此同时，对于具体程序制度的理论设计越来越细密和精致，关于重构民诉法基本制度的许多设想渐渐纳入民诉基本理论的框架之中，并有了法哲学层次的理念支持，超脱了法律注释的局限而具有理论价值。

（3）诉讼理论研究的方法趋于多元

近几年来诉讼理论的研究中除传统性地运用历史的方法和比较的方法外，经济分析的方法和社会学实证调查的方法也受到了一定程度的重视，有了比较专门、系统的研究成果。同时，诉讼理论与审判实践的结合更加密切，并且注意融合相关学科的研究成果，如法理学关于司法制度的研究、民法学关于法人人格的研究等。不过这些借鉴还主要限于司法改革的几个热点问题上。

（4）比较民诉法研究开始起步

真正意义上的比较民诉法研究与我国司法体制改革几乎是同时起步的。司法体制改革特别是关于“当事人主义”内涵和我国诉讼模式的讨论大大推动了引进现代西方民事程序制度的进程，一批外国民事诉讼法论著被翻译或编译，特别是一些作者在前言中对外国制度的评述具有一定的比较诉讼法理论价值；很多专题论文对外国民诉法相关制度的大量引证使外国法真正成为研究中国民事诉讼法问题的参照或借鉴。

 

（二）二十世纪民事诉讼法学研究存在的主要缺陷

1.对民诉法与宪法的关系缺乏足够的重视和探究。民事审判制度是国家司法制度的一部分，国家宪法对于作为人权组成部分的诉权的确认是民事诉讼正当程序的基础；宪法对审判权功能的定位决定着民事诉讼制度的目的以及民事诉讼结构中当事人与法官职能的分配格局；民事审判权独立问题依赖于宪法制度对司法机构在整个国家机构中地位的确定……宪法制度所确定的司法理念渗透于民事诉讼法理论和制度的每一个细胞，司法体制制约着民事诉讼法的制度框架和制度运作环境。

2.缺乏与民事实体法学领域的必要沟通。强调程序的独立价值绝不意味着否定民事程序法与实体法的密切关系，相反，民诉法与民商法之间相互依赖、相互渗透的关系应当受到充分重视，两个相互独立的学科之间在大量问题上存在沟通和合作的必要和可能，例如举证责任问题是我们共同面临的重大课题，但是目前两大学科无论在观察问题的视角上抑或学术活动交流方面都还没有建立起经常性的沟通渠道。

3.民诉法基本理论研究尚停留在纯理论探讨的层面，未渗透到具体程序制度的设计之中；对几大基本理论的个别研究中尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理。例如，诉讼标的理论与既判力理论在确定诉的开始、诉的合并与分离、诉的终结及再审的法定条件方面，都具有决定性意义，但目前对这两大理论的研究既未整合，也未结合我国现行立法或审判实务进行深入分析。诉权论、诉讼目的论和民事诉讼法律关系理论研究状况也大致如此。

4.比较民诉法研究较为薄弱。近年来对美、德、法、日等西方国家的现代诉讼制度的介绍大为增多，但主要是针对民事审判模式改革需要进行的，缺乏对外国法完整系统的介绍，对原著的翻译严重不足，对西方学者的诉讼法理论介绍更少；而真正动用比较法方法进行的制度功能比较和法律移植研究更付诸阙如。

5.对替代诉讼解决纠纷方式（ADR ）的研究尚未成为诉讼法学的一个内容。替代性纠纷解决方式已作为民事纠纷解决机制的重要组成部分与民事诉讼相辅相成。世界各国对和解、仲裁等替代诉讼的纠纷解决方式的研究都在与民事审判制度改革同步进行。面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。 目前关于法院调解与判决的关系及诉讼和解问题都有一定的探讨，但较少将ADR 作为一个独立的课题并纳入整个纠纷解决机制中进行系统研究，对国外ADR 的研究份量更显单薄。

二、二十一世纪民事诉讼法学展望

在未来的世纪，我们应当致力于建立现代民事诉讼法学理论体系，需要从以下几个方面花大气力：

1.实现从价值理念到制度建构的重点转移

在20世纪，围绕民事程序制度改革进行的理论探讨，与其说是进行制度建构不如说重在制度批判，关于程序价值、程序保障、程序公正与实体公正关系、以及当事人程序自主性等一系列问题的讨论在法哲学的层面上确立了民事程序的价值理念。然而法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径，是把价值关怀与制度建设结合起来。在理论的大框架内不嫌微未地进行具体制度的构思和建设（注：参见贺卫方：《“外来和尚”与中国法官》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第137—143页。），将是21世纪民事诉讼法学研究更为紧迫的课题。

2.建立具有内在逻辑统一性完整的民诉法基本理论体系

理论上缺乏缜密的逻辑联系是立法中制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的重要原因，在理论更新和制度改革的时代，理论建设尤其要注意协调一系列关系：法律理念和基本原则在各基本理论中保持一贯性；各基本理论所采学说之间的内在逻辑一致性；基本理论与对这一理论有依赖关系的法律制度设计之间的配套性；新的理论与旧的理论之间在制度设计中的相互衔接。唯其如此，才可能建立一套对制度建构具有积极贡献的整合的民诉法基本理论体系。

3.加强比较民诉法研究

民事主体制度论文篇3

我国是以制定法为法源，而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点，容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在，因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现，也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是，随着社会的发展进步，这一问题并未得到妥善解决。当前，我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建，缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度，那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照，这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约，从而有助于保障刑事司法实践的统一。

一、刑事判例制度概述

所谓判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言，目前我们国家并没有统一的规定，众多学者也是各抒己见，比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的：刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出：刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决，通过一定的形式予以公布，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一，但关于刑事判例定义的实质观点是相同的，即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是，我个人认为裁定不宜作为判例，因其并未涉及实体方面。

刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度，包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。

二、国外刑事判例的现状

欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源，使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后，德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出：“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果，《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，法官通过判例创设出许多新的规则，法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版，并且在实务中引用判决十分常见。由此，我们不难想象，在德国刑事司法实践方面，判例也必然承担着非常重要的作用。同样，在法国，由于法律的规定过于原则和简略，法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释，使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽，以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言，其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。

三、在我国建立刑事判例制度的可行性

（一） 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据

《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力，我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外，还有前文提及的《最高人民法院公报》，对于公报上公布的案例的性质和效力，最高人民法院规定：“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件，是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等，对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。

（二） 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴

我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史，但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期，古人就意识到判例有弥补律文的作用，因而确定“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷整理的断例称为“决事比”，应用甚广。至唐朝，虽然典章完备，仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，例与律并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都很重视例的编纂。民国后，为改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看，长期的制度实践已形成深厚的文化积淀，并延伸到当代，为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。

（三） 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础

多年来，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计，从上世纪80年代以来，我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇，专著或论及判例制度的专著数部，还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题，全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说，我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度，并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。

四、建立我国刑事判例制度的初步构想

（一） 刑事判例的创制主体

刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、和废除，即刑事判例创制权的归属问题。对此，目前国内主要有三种观点：第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权；第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权；最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。

（二）刑事判例的创制程序

一个案例如何成为一个具有法律效力，可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例？这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况：

第一种情况是认可刑事判例，即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件，所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践，所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下：

即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决，将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后，认为该生效判决有重大指导作用的，报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后，方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。

另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。

（三）刑事判例的撤销

随着时间的推进、形势的发展，刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据，即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种：原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补；刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突；刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况，及时作出撤销相应刑事判例的决定，以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是，刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样，按照严格的程序执行：首先，只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然，地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议，最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后，认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定，并予以公布。其次，最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时，还应一并公布撤销理由，以保障撤销刑事判例的程序规范化。

随着我国经济的飞速发展，法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势，并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此，我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。

注释：

[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。

[2]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1。

[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2。

[4][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。

[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报，1984，2。

[6]杨德莲，王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报，2008，7。

[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11。

[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1。

参考文献：

[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：63。

[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究（上）.北京：人民法院出版社，2004：18-23。

[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：15。

[4]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：185。

[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京：中国政法大学出版社，2009：33。

[6][德]K.茨威格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州：人民出版社，1992：175。

[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：文艺出版社，1984：127-128。

[8]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：17。

[9]张文，何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊，1999，1.

[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法，2006，7.

[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊，2007，2.

[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律，2000，2.

[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会，2008，11.

[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会，2008，1.

[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学，1992，1.

民事主体制度论文篇4

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

民事主体制度论文篇5

（一）人民性

中国特色社会主义理论体系具有显著的人民性特征，表现在中国特色社会主义理论体系的主要发展阶段及其主要内容两个方面：

从中国特色社会主义理论体系的发展阶段上看，以邓小平为代表的第二代领导集体带领全党和全国人民解放思想，实事求是，掀起了中国特色社会主义理论体系的第一章；以江泽民为代表的第三代领导集体提出改革开放和现代化建设事业是人民群众参加的、为人民群众谋利益的事业。以胡锦涛为代表的第四代领导集体明确要求各级领导干部要做到“心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众”。中国特色社会主义理论体系就是在这个目标指引下，不断丰富和发展起来的。

从中国特色社会主义理论体系的主要内容上看，无论是邓小平理论，“三个代表”重要思想还是科学发展观，都强调人民群众是历史的主体，是历史的创造者。正如胡锦涛所说“以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民”。这才是中国特色社会主义理论体系的核心和最终目标。

（二）实践性

实践是发展马克思主义的强大动力。中国特色社会主义理论体系的每一个发展阶段都体现着实践性的本质特征。众所周知，中国特色社会主义理论体系源于科学社会主义，但其主要是在党和人民事业发展的实践中孕育产生的，是在推进改革开放和社会主义现代化建设的实践中得到不断发展的。

实践性是中国特色社会主义理论体系区别于其他理论的一个鲜明特征，如果离开了具体的实践就不可能说明中国特色社会主义形成和发展的重要意义，也不可能说明中国特色社会主义理论体系的实质和价值所在。因此，实践性是贯穿中国特色社会主义理论体系形成和发展的全过程，把握好实践性特征，是深刻理解中国特色社会主义理论体系的重要渠道。

二、从纵向的角度论述

（一）全面性

中国特色社会主义理论体系的全面性主要是与斯大林模式的比较中总结的。二者特点有很大不同。斯大林模式的基本特征主要表现在：经济上，公有制为主体的单一所有制体制，政府集中管理经济和配置资源的行政命令体制。政治上，以党代政，党政合一高度集权的政治体制。文化上，表现为对文化领域的集中控制，人民文化需求和文化权益具有单一，封闭的特点。

而中国特色社会主义理论体系在经济、政治、文化等方面采取了完全不同的体制。经济上，中国特色社会主义理论体系实行包括实行以公有制为主体的多种所有制经济共同发展的基本经济制度。政治上，实行社会主义的民主和法治，包括通过健全民主制度，建立科学化、民主化决策体制。文化上，中国特色社会主义理论体系在坚持马克思主义主流意识形态前提下保证文化多样性发展的体制。因此，从比较中可以得出中国特色社会主义理论体系具有全面性的特征。

（二）阶段性

毛泽东思想与中国特色社会主义理论体系都是中国共产党人把马克思主义的基本原理与中国实际相结合的理论成果。但是在历史事业和理论内容方面却有着很大的差异。

民事主体制度论文篇6

人民成为社会的主体、社会的主人，这是社会主义社会最根本的特点、最大的优势，也是人类社会发展的一个极大进步。社会主义社会的政治文明建设、政治体制改革，应当以此为最根本的出发点。

一、政治文明建设要着重解决扩大社会主义民主和健全社会主义法制的问题

民主是社会主义题中应有之义，邓小平曾经反复强调，没有民主就没有社会主义，民主与社会主义有着本质的联系，这是由人民是社会主义社会的主体、主人这一本质所决定的。我们已经建立了人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度，建立了与民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共、合作共事的社会主义政党制度，还进行了政治体制方面的其他一些改革。现在党中央又提出了要扩大社会主义民主，可见这种民主还需要进一步发展和完善。社会主义民主建设又是同社会主义法制建设密切相联系的，所以党中央又提出了要健全社会主义法制的任务。怎样扩大社会主义民主和健全社会主义法制，是我国政治体制改革和政治文明建设的一个重要课题。

二、政治权力的传承交接问题应当成为政治文明建设的一项重要内容

政治文明建设其中一项重要内容，就是有关政治权力传承交接的领导制度、组织制度、干部制度的改革和创新。

邓小平在总结“文革”十年浩劫的经验教训时指出，从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象，并具体地分析了这些现象的种种表现和产生的原因、解决的办法。领导制度、组织制度、干部制度，都涉及到政治权力的传承交接问题，这个问题的解决是应该提到加强政治文明建设的议事日程上来了。在这个问题上进一步加以解决，进一步加强民主化、法制化和程序化，关系到我们党和国家的长治久安。

三、制定社会主义政治伦理的基本守则

进行政治文明建设，免不了要涉及政治伦理问题。对于当政者、掌权者，除了一般的为人之道外，还应当提出更严格的、更有针对性的政治伦理要求，这在政治文明建设中是一项重要内容。

为政者的诚信应当成为第一要务。瞒上欺下、搞数字政绩、报喜不报忧，尔虞我诈、妒能嫉贤者不配当领导者。

为人正派、公正是为政者的必备条件，对人对事都应秉公办事。对近者亲远者疏，对敢于监督揭发自己者怀恨打击报复者也不配当领导。为政者是人民的公仆，执政为民是对为政者的基本要求。贪赃枉法、以权谋私者不但不能当政，而且应当受到严厉的制裁。

为政者必须勤政爱民。吃喝玩乐、腐化堕落，对人民的疾苦漠不关心者，不能当领导。

为政者应当严于律己、宽以待人。对己宽对人严者，不配当领导。贿选拉票、跑官要官、买官卖官，要严肃查处，绝不能让其坏了政风政纪。

与黑社会相勾结，充当保护伞，称霸一方，危害百姓者，应当坚决制裁，决不手软。

小肚鸡肠，大事不闻不问；遇有责任互相推诿、上推下卸，遇有权利互相争夺、各不相让，不能团结共事者，不能为官。这里提到的有些问题超出了伦理道德的范畴，但是对于为政者、掌权者先作为政治伦理的要求提出，如果触犯了刑律，当按法律加以制裁。

四、政治制度文明建设要与经济、文化、科学、教育等各项制度文明建设协调发展

社会主义政治文明不但要与物质文明、精神文明协调发展，而且政治制度的文明建设，与经济、文化、科学、教育等各项制度的文明建设也要协调发展，它们之间是相辅相成、互为条件、互相促进、互相制约的。我国的政治体制改革虽然也进行了一些尝试和改革，但相对比较滞后。要积极稳妥地推进政治体制改革，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，巩固和壮大爱国统一战线，加强思想政治工作，为发展社会主义市场经济提供强有力的政治保证。要大力加强社会主义文化建设，着力建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系，弘扬和培育民族精神，不断提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，为改革和发展提供强大的精神动力和智力支持。

五、加强舆论监督与民意调查

加强政治文明建设，还要加强舆论监督，建立畅通的民情民意的采集、公示、反馈机制。

一些贪污腐败分子并不太害怕群众监督，因为他们手中有权。但是，他们却非常害怕舆论监督，他们的腐败行为一旦在媒体上曝光，就很难逃过党纪国法的惩处。所以，舆论监督是防腐倡廉的一个重要武器。当然舆论的作用还不仅仅限于此，它还是立党为公、执政为民的方针得到落实的好助手。

现在，我国还未出台新闻法、出版法，对媒体的管理还停留在政策管理的层次，还未上升到法律管理。怎样在媒体的责任与权利之间求得平衡，既能体现宪法中的有关新闻、出版、言论自由的原则，给媒体以法律的保护，又能体现媒体自身的责任，加强自律、责任意识，在媒体违规违法时可依法制裁，是有不小的难度，但总可以通过借鉴国际上的通常做法，总结我国自己的经验来加以解决的。

与舆论监督紧密联系的还有一个舆情即民情民意的采集、公示、反馈机制的建设问题。这种机制我国不能说完全没有，但还不是很健全、很规范、很畅通、很有影响力。在我国早已有党、政领导机关接待上访信访的机制，解决了不少问题，但这还只能被动地接受送上门来的信息，还缺少可以主动设置议题，包括就重大政策措施的出台、重要的人事任免、各级干部的考核等重要事项主动地征询人民群众意见的机制。现在已经出现了某些民调机构，某些媒体上也出现了一些民意、民调的内容，某些党政机关也采取了一些调查民意的措施，但毕竟还只是一些雏型，很不规范、也缺少影响力，急须制定专门的法律法规来加以促进和规范，使之成为独立的、规范的、透明度高的、公开公正的民调机制，使之逐步发展和成熟起来，成为我们党和政府依法治党治国的得力助手。

民事主体制度论文篇7

肖文

论文提要：本文首先对执行与各种实体法的关系进行简单阐述，着眼于通过立法对执行制度进行较为彻底的修改和完善。当前，我们还应该思考的问题是，在现行法律框架下，可以赋予当事人哪些程序权利，使其能够在遇到地方和部门保护主义干扰以及消极执行等情况下，有充分的机会和途径进而就如何具体操作及应该注意的相关问题作了阐述。

近来，我们在民事强制执行理论研究方面虽然取得了一定的成绩，但执行实务中还有很多问题需要理论上的论证和支持，许多重大课题还缺少深入的研究和论证。 从大的方面来说，民事强制执行理论研究应该兼顾不同层面：首先要从外部入手，研究强制执行法与宪法、民事实体法、民事诉讼法、破产法等部门法的关系；其次要从强制执行法本身入手，研究强制执行法基本理论的体系结构，并对强制执行的基本制度进行深入系统的研讨；再次，要从执行改革和执行实践入手，对执行改革进行理论分析和论证，对执行实践经验进行理论整理和归纳。

（一）民事强制执行法与民事实体法的关系

社会上包括法院内部有不少人对执行工作不了解，认为搞执行不需要懂实体法。实际上，许多执行案件实体问题与程序问题交错重叠，牵连难分，十分复杂。因此，从事执行工作的人既要懂程序法，又要懂实体法，更要善于将实体法和程序法融会贯通，否则，就不可能正确地处理案件。从理论研究的角度来看这个问题，可以说，强制执行领域是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域。正因为如此，对强制执行法不能单纯从程序法的角度来研究，而应该同时从民事实体法的角度来研究。在民事强制执行法与民事实体法关系的问题上，首先应该认识到，民事实体法对民事强制执行法具有基准意义，强制执行制度应该与民事实体法的有关规定相协调。民事实体法规定了民事主体享有的民事权利，这些民事权利经过一定的法律程序确认后，最终通过民事强制执行程序来实现。因此，从一定意义上，可以把民事强制执行法看作强制性地实现民事权利的法律制度。 作为实现民事权利的法律制度，民事强制执行法的基本结构就应该以民事实体法为基准，根据具体执行对象和形态的不同，采取罗列的方式进行结构设计。我们知道，很多国家的强制执行法包括最高法院目前起草的《民事强制执行法（草案）》，在结构设计上主要以民事实体法上的请求权为线索，执行程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开，在金钱债权的执行中又根据执行对象的不同规定了不同的执行方法，其基本考虑就是使民事强制执行法与民事实体法有机协调，遥相呼应，相辅相成。除结构体系外，民事强制执行法在具体制度的设计上也要积极回应民事实体法的要求，避免因执行行为的实施破坏民事实体法所调整的正常的市场流通秩序。比如，对不动产的查封之所以要办理查封登记，目的就是要与民事实体法的公示制度相协调。又如，因实施执行行为所引起的各种权利的得失变更，总是与民事实体法上的效力相伴相随，执行中的程序问题和实体问题往往交叉缠绕在一起，离开实体法，执行程序的运作将会寸步难行。

民事实体法对于民事强制执行法具有基准意义，但这并不意味着民事强制执行法仅仅是民事实体法的从法或者辅助法。民事实体法侧重于从静态的角度来衡量当事人之间的利益关系，而民事强制执行法则是从动态的角度衡量更为复杂多样的利益关系。强制执行制度的设计和运作除了要考虑最大限度地实现债权人的债权外，还要考虑债务人的保护、执行的效率、执行成本等多种复杂因素。因此，民事强制执行法有其自身的特点和规律，强制执行程序有其自身独立的价值。强调这一点非常重要。第一，它有助于我们理解和把握某些强制执行制度。例如，在很多国家的强制执行制度中，执行程序中的查封或者扣押可以产生一种类似于担保权的优先受偿权，这实际上意味着通过执行程序创设了一种实体权利。又如，许多国家对于执行中拍卖制度的设计，都充分考虑到了执行程序自身的特点和规律，而没有完全套用民法上的拍卖制度。最高法院起草的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定（征求意见稿）》中，有许多条款的规定与拍卖法不一样，这也是基于执行中拍卖的特点和规律所作的特殊设计。第二，它有助于改变“重实体、轻程序”的传统观念，使我们充分认识到执行程序的独立价值。长期以来，主流的观点把执行程序仅仅视为实现实体权利的手段，忽视甚至完全抹煞执行程序具有不依赖于实体的独立价值，因此背负了社会过多的指责。 近年来，我们逐渐认识到了执行程序自身的独立价值，许多法院积极倡导“程序正义”、“执行穷尽”等新的执行理念。应该说，这些新理念的提出是一个很大的进步，但过去我们提出这些理念更多的是基于对执行实践的反思，今后，我们有必要进一步从民事强制执行法与民事实体法的关系这个角度来研究，以便对执行程序的独立价值等问题有一个更为深刻的认识和把握。

（二）民事强制执行法与民事诉讼法的关系

这里所说的民事诉讼指的是狭义上的民事诉讼，主要指审判程序。包括我国在内的许多大陆法系国家，传统上将民事强制执行制度视为民事诉讼制度的组成部分，在立法例上，许多国家都将民事强制执行制度规定在统一的民事诉讼法典中。这种做法是将民事诉讼理解为包括审判程序和执行程序在内的广义上的民事诉讼。但从狭义上看，强制执行与民事诉讼确实是两种不同的制度。首先，强制执行和民事诉讼虽然都是保护民事权利的程序，但民事诉讼侧重于确定民事权利是否存在，可以将其称为确定民事权利的程序；而强制执行则侧重于在事实上实现民事权利，可以将其称为实现民事权利的程序。其次，强制执行和民事诉讼有不同的价值取向、指导原则和程序设计。审判和执行都是人民法院工作的组成部分，都要坚持“公正与效率”工作主题，但是，两者有各自的规律性和侧重面。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判，以解决纠纷，因此在价值取向上更侧重于公正，其所设置的一审、二审甚至再审等诸多程序制度，旨在通过严密的程序设计保障对当事人之间的权利义务关系作出正确的判断；而强制执行的实质在于实现法律文书所确认的权利，其在价值取向上更侧重于效率，执行程序中对当事人权利义务主要采取形式审查的原则，二者具有各自完全独特的调整原理和程序制度。此外，那种将民事诉讼程序视为执行程序的前提和基础，把执行程序视为民事诉讼程序的继续和完成的观点，也值得讨论。我们知道，强制执行的依据除法院作出的法律文书外，还包括仲裁裁决、行政决定和某些公证债权文书，对仲裁裁决、行政决定和公证债权文书的执行并不以民事诉讼为前提，更不是民事诉讼程序的继续，对公证债权文 书的执行中甚至还会出现先有执行后有诉讼的情况。当然，我们并不否认强制执行与民事诉讼之间存在着密切的联系，但不能只看到二者之间的联系而忽视它们之间的差别。今后我们有必要深入研究二者之间的区别，以便对它们之间的关系有一个更为全面的把握，为单独制定民事强制执行法进行理论上的论证和说明，提供理论上的指导和支持。

（三）民事强制执行法与破产法的关系

破产程序是指通过一定的法律程序，强制性地将债务人的全部财产进行变价和分配，以实现全部债权人债权利益的程序。从强制性地实现债权这个意义上来说，破产程序也是一种广义上的强制执行，只不过通常所说的强制执行只考虑一个或多个特定的债权，本质上是一种个别执行，而破产程序则要考虑全部债权，本质上是一种概括执行。在民事强制执行法和破产法的关系问题上，最需要研究的是两种法律制度在实现债权中的功能和定位问题，对这一问题的认识，直接涉及到民事强制执行法中关于执行财产分配原则这一重要问题。

关于执行财产如何在多个债权人之间分配的问题，理论和实务界历来存在着优先原则和平等原则的争论，究竟哪种原则更为合理，通过对执行制度和破产制度二者功能定位的认识，可以找到一个合理的解释。强制执行制度和破产制度各有自己的功能，前者注重债权的个别清偿，后者则注重全部债权的公平清偿，在个别清偿中如果发现债务人的财产不足以清偿债务的，则应及时转入破产程序实行公平清偿。两种制度各司其职、相辅相成，在一个完整的法律体系中共同发挥着执行清偿的功能。如果在强制执行制度中实行平等原则，则意味着在执行程序中适用了破产程序的分配原则，显然会造成制度上的重复。因此，从执行和破产这两种法律制度各自的功能定位，以及一个国家法律体系整体协调的角度看，民事强制执行法中无疑应采取优先原则。但是，优先原则的合理性是以其他债权人能够有效地利用破产程序为前提的，如果一个国家的破产制度在实践中很难发挥其应有的功能，债权人很难利用破产程序使自己的债权获得公平清偿的话，在民事强制执行法中采取优先原则就可能会直接影响到其他债权人的利益，从而在实质上造成一种不公平的后果。正是基于这种考虑，我们在民事强制执行法草案中没有采取优先原则，而是采取了一种折衷的做法，实行团体优先原则。

总之，优先原则和平等原则的取舍，是民事强制执行法中的一个重要问题，今后大家可以从不同的角度，包括从民事强制执行法与破产法关系的角度，对这一问题展开更为深入的研究。　除上述这些问题之外，还有许多值得进一步研讨的问题，比如民事强制执行法应该确立哪些基本原则、执行管辖制度的完善、执行依据是否应进一步扩大范围、申请执行期限与诉讼时效的关系，以及执行和解、执行担保、执行程序的暂缓、中止与终结、委托执行、执行竞合、参与分配的具体程序、交付财产的执行、完成行为的执行、保全执行、妨害执行的强制措施。

参考文献：

民事主体制度论文篇8

人民成为社会的主体、社会的主人，这是社会主义社会最根本的特点、最大的优势，也是人类社会发展的一个极大进步。社会主义社会的政治文明建设、政治体制改革，应当以此为最根本的出发点。

一、政治文明建设要着重解决扩大社会主义民主和健全社会主义法制的问题

民主是社会主义题中应有之义，邓小平曾经反复强调，没有民主就没有社会主义，民主与社会主义有着本质的联系，这是由人民是社会主义社会的主体、主人这一本质所决定的。我们已经建立了人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度，建立了与民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共、合作共事的社会主义政党制度，还进行了政治体制方面的其他一些改革。现在党中央又提出了要扩大社会主义民主，可见这种民主还需要进一步发展和完善。社会主义民主建设又是同社会主义法制建设密切相联系的，所以党中央又提出了要健全社会主义法制的任务。怎样扩大社会主义民主和健全社会主义法制，是我国政治体制改革和政治文明建设的一个重要课题。

二、政治权力的传承交接问题应当成为政治文明建设的一项重要内容

政治文明建设其中一项重要内容，就是有关政治权力传承交接的领导制度、组织制度、干部制度的改革和创新。

邓小平在总结“文革”十年浩劫的经验教训时指出，从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象，并具体地分析了这些现象的种种表现和产生的原因、解决的办法。领导制度、组织制度、干部制度，都涉及到政治权力的传承交接问题，这个问题的解决是应该提到加强政治文明建设的议事日程上来了。在这个问题上进一步加以解决，进一步加强民主化、法制化和程序化，关系到我们党和国家的长治久安。

三、制定社会主义政治伦理的基本守则

进行政治文明建设，免不了要涉及政治伦理问题。对于当政者、掌权者，除了一般的为人之道外，还应当提出更严格的、更有针对性的政治伦理要求，这在政治文明建设中是一项重要内容。

为政者的诚信应当成为第一要务。瞒上欺下、搞数字政绩、报喜不报忧，尔虞我诈、妒能嫉贤者不配当领导者。

为人正派、公正是为政者的必备条件，对人对事都应秉公办事。对近者亲远者疏，对敢于监督揭发自己者怀恨打击报复者也不配当领导。为政者是人民的公仆，执政为民是对为政者的基本要求。贪赃枉法、以权谋私者不但不能当政，而且应当受到严厉的制裁。

为政者必须勤政爱民。吃喝玩乐、腐化堕落，对人民的疾苦漠不关心者，不能当领导。

为政者应当严于律己、宽以待人。对己宽对人严者，不配当领导。贿选拉票、跑官要官、买官卖官，要严肃查处，绝不能让其坏了政风政纪。

与黑社会相勾结，充当保护伞，称霸一方，危害百姓者，应当坚决制裁，决不手软。

小肚鸡肠，大事不闻不问；遇有责任互相推诿、上推下卸，遇有权利互相争夺、各不相让，不能团结共事者，不能为官。这里提到的有些问题超出了伦理道德的范畴，但是对于为政者、掌权者先作为政治伦理的要求提出，如果触犯了刑律，当按法律加以制裁。

四、政治制度文明建设要与经济、文化、科学、教育等各项制度文明建设协调发展

社会主义政治文明不但要与物质文明、精神文明协调发展，而且政治制度的文明建设，与经济、文化、科学、教育等各项制度的文明建设也要协调发展，它们之间是相辅相成、互为条件、互相促进、互相制约的。我国的政治体制改革虽然也进行了一些尝试和改革，但相对比较滞后。要积极稳妥地推进政治体制改革，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，巩固和壮大爱国统一战线，加强思想政治工作，为发展社会主义市场经济提供强有力的政治保证。要大力加强社会主义文化建设，着力建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系，弘扬和培育民族精神，不断提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，为改革和发展提供强大的精神动力和智力支持。

五、加强舆论监督与民意调查

加强政治文明建设，还要加强舆论监督，建立畅通的民情民意的采集、公示、反馈机制。

一些贪污****分子并不太害怕群众监督，因为他们手中有权。但是，他们却非常害怕舆论监督，他们的****行为一旦在媒体上曝光，就很难逃过党纪国法的惩处。所以，舆论监督是防腐倡廉的一个重要武器。当然舆论的作用还不仅仅限于此，它还是立党为公、执政为民的方针得到落实的好助手。

现在，我国还未出台新闻法、出版法，对媒体的管理还停留在政策管理的层次，还未上升到法律管理。怎样在媒体的责任与权利之间求得平衡，既能体现宪法中的有关新闻、出版、言论自由的原则，给媒体以法律的保护，又能体现媒体自身的责任，加强自律、责任意识，在媒体违规违法时可依法制裁，是有不小的难度，但总可以通过借鉴国际上的通常做法，总结我国自己的经验来加以解决的。

与舆论监督紧密联系的还有一个舆情即民情民意的采集、公示、反馈机制的建设问题。这种机制我国不能说完全没有，但还不是很健全、很规范、很畅通、很有影响力。在我国早已有党、政领导机关接待上访信访的机制，解决了不少问题，但这还只能被动地接受送上门来的信息，还缺少可以主动设置议题，包括就重大政策措施的出台、重要的人事任免、各级干部的考核等重要事项主动地征询人民群众意见的机制。现在已经出现了某些民调机构，某些媒体上也出现了一些民意、民调的内容，某些党政机关也采取了一些调查民意的措施，但毕竟还只是一些雏型，很不规范、也缺少影响力，急须制定专门的法律法规来加以促进和规范，使之成为独立的、规范的、透明度高的、公开公正的民调机制，使之逐步发展和成熟起来，成为我们党和政府依法治党治国的得力助手。

民事主体制度论文篇9

在进入全面建成小康社会决定性阶段背景下召开的党的十强调要高举中国特色社会主义伟大旗帜，强调中国特色社会主义是党和人民九十多年奋斗、创造、积累的根本成就。中国特色社会主义集道路、理论、制度三位于一体，并统一于中国特色社会主义伟大实践中。坚定道路自信、理论自信、制度自信，就能在实践中自信向前、稳步前行。党的十为全国各族人民指明了实现“两个百年奋斗目标”的前进方向和道路，铺就了通往民族复兴伟大梦想的康庄大道。

“中华民族伟大复兴”是一个令人鼓舞的目标，但它究竟具有哪些内涵在学术界众说纷纭。改革开放以来我们在经济、政治、文化、民生、生态等建设方面取得的举世瞩目的辉煌成就，归结起来，正是因为我们坚持中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度。今天我们之所以能理直气壮地提出“道路自信、理论自信、制度自信”，也正是因为改革开放以来这些辉煌成就筑牢了我们自信的根基。

道路自信：彰显旗帜的鲜明与辉煌

回首悲壮的中国近代史，从19世纪40年代到20世纪初，先进的中国人为了改变民族命运和国家面貌，一直在寻找救国图强的道路。太平天国运动等，不甘屈服的中国人民一次次抗争，但又一次次失败，孙中山先生领导的辛亥革命结束了统治中国几千年的君主专制制度，但未能改变中国半殖民地半封建的社会性质和中国人民的悲惨命运。直到中国共产党的诞生，中国人民在中国共产党的领导下，经过几十年艰苦卓绝的革命斗争，历经坎坷艰难，终于取得了新民主主义革命的胜利，并顺利实现了由新民主主义向社会主义的转变，最终建立了一个民族独立、人民解放的社会主义国家，在改革开放中实现了国家和民族的腾飞。中国人民终于找到了走向中华民族复兴的伟大道路――社会主义道路，这是历史的选择、人民的选择、实践的选择。改革开放以来，我们党在带领人民建设社会主义的过程中结合中国具体国情，走出了一条中国特色道路。

中国特色社会主义道路，就是在中国共产党的领导下，立足基本国情，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，解放和发展生产力，建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会、社会主义生态文明，促进人的全面发展，逐步实现全体人民共同富裕，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。

十把新中国成立以来对中国特色社会主义道路的探索、开创和推进划分为四个阶段。第一阶段是以同志为主要代表的中国共产党人带领全党全国各族人民对中国社会主义建设道路进行艰辛探索的阶段。完成了新民主主义革命，进行了社会主义改造，确立了社会主义基本制度；第二阶段是以邓小平同志为主要代表的中国共产党人成功开创中国特色社会主义道路的阶段，确立了社会主义初级阶段基本路线，明确提出走自己的路，以经济建设为中心、实行改革开放，建设中国特色社会主义；第三阶段是以同志为主要代表的中国共产党人带领全党全国各族人民坚持和推进中国特色社会主义道路的阶段，确立了社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度，开创全面改革开放新局面，推进党的建设新的伟大工程；第四阶段是以同志为主要代表的中国共产党人坚持和发展中国特色社会主义道路的阶段，形成了中国特色社会主义事业总体布局。

正如列宁所指出的：“世界历史发展的一般规律，不仅丝毫不排斥个别发展阶段在发展的形式或顺序上表现出特殊性，反而是以此为前提的。”中国特色社会主义道路是科学社会主义基本原则与中国国情相统一的产物，这条道路之所以正确，之所以能够引领中国发展进步、实现民族复兴，关键在于它既坚持了科学社会主义的基本原则，又根据我国实际赋予其鲜明的中国特色；既坚持以经济建设为中心，又全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设以及其他各方面建设。

走中国特色社会主义道路的伟大实践，带来了中国人民的面貌、社会主义中国的面貌、中国共产党的面貌的历史性变化，带来了中国与世界关系的历史性变化，中华民族以前所未有的姿态巍然屹立于世界民族之林，社会主义伟大旗帜正迎风招展。历史和现实启示着我们：在未来的复兴民族的道路上，虽然我们会遇到困难和问题，但绝不走僵化封闭的老路，而是要不断探索创新、勇往直前；虽然从世界范围看，力量对比还是“西强我弱”，但绝不能妄自菲薄、走改旗易帜的邪路，而是必须坚定不移地走中国特色社会主义道路。

理论自信：源自理论的科学与正确

理论自信是一个民族、国家、政党对自身理论价值的充分肯定和对自身理论发展的坚定信心。我们党在探索和开辟中国特色社会主义道路的历史实践中，逐步形成了中国特色社会主义理论体系，并使其不断引领指导着中国特色社会主义的伟大实践。中国特色社会主义理论体系，就是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系。它系统回答了在中国这样一个十几亿人口的发展中大国建设什么样的社会主义、怎样建设社会主义，建设什么样的党、怎样建设党，实现什么样的发展、怎样发展等一系列重大问题，是对马克思列宁主义、思想的继承和发展。

中国特色社会主义理论体系是马克思主义中国化最新成果，是党最宝贵的精神财富，为中国特色社会主义事业发展、实现国家富强和民族振兴提供了坚定的理论指导和精神旗帜。中国特色社会主义理论体系以其对中国社会主义建设特殊规律的科学揭示了改革开放以来中国社会主义伟大建设实践的需要，是中国社会主义现代化建设事业取得伟大胜利的思想保证和行动指南。正是在中国特色社会主义理论体系的指引下，中国共产党领导中国人民锐意进取，顽强拼搏，坚持改革开放，推动社会主义现代化建设取得了举世瞩目的伟大成就。实践证明，中国特色社会主义理论体系是适合中国国情，能推动中国各项事业全面进步与发展的正确理论，正基于此，我们才有了坚持用中国特色社会主义理论引领民族复兴的自信心。

在未来前进道路上，我们还将遇到各种各样的艰难险阻，只有中国特色社会主义理论体系才能为实现中华民族伟大复兴提供强大思想动力。只要坚持中国特色社会主义理论体系不动摇，我们就能冷静面对复兴之路上的一切风险和挑战、从容应对一切困难和坎坷，进而增强为中华民族伟大复兴而奋斗的信心和决心，将千千万万中国人民凝聚起来，形成实现中华民族伟大复兴的强大政治合力。

制度自信：印证制度的包容与大气

中国特色社会主义制度，就是人民代表大会制度的根本政治制度，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度等基本政治制度，中国特色社会主义法律体系，公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，以及建立在这些制度基础上的经济体制、政治体制、文化体制、社会体制等各项具体制度。在七一讲话中明确指出：“中国特色社会主义制度，是当代中国发展进步的根本制度保障。”

中国特色社会主义制度并非狭隘自我、封闭不化的。相反，它善于借鉴和吸收人类文明的有益成果，特别是西方现代政治文明、经济技术和优秀文化，主动客观地认识西方，也让西方更加真实得了解中国。这彰显了社会主义制度的包容与大气。

中国特色社会主义制度加快了政治文明建设进程。我们从实际出发，坚持把党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来，建立并不断完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度等一整套政治制度。这套制度同时借鉴吸收了人类政治文明的有益成果，既充分尊重和保障各人民利，又能形成共同意志，集中力量办大事，充满活力又富有效率。

中国特色社会主义制度推进了先进文化的蓬勃发展。社会主义核心价值体系深入人心，民族精神和时代精神得到大力弘扬，有力抵制腐朽思想的侵蚀。致力建设和谐文化，培育文明风尚，大力弘扬中华文化，建设中华民族共有精神家园。我国公共文化服务体系逐步完善，文化产业异军突起，对外文化交流不断扩大。中华民族的凝聚力、向心力空前增强，全社会发展现出奋发向上的精神风貌。

中国特色社会主义制度推动了和谐社会建设。六十多年来，中国人民的生活水平实现了从贫困到温饱再到小康的历史性跨越，全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居的美好蓝图正在一步步变为现实。

中国特色社会主义制度促进了生态文明建设。我国坚持节约资源和保护环境的基本国策，近年来，我国的环境污染和生态破坏趋势基本得到控制，突出的环境污染问题基本得到解决。党的十更是提出要大力推进生态文明建设，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展。

这一套制度体系符合我国国情，顺应时代潮流，有利于保持党和国家活力，调动广大人民群众和社会各方面的积极性、主动性、创造性，有利于解放和发展社会生产力，推动经济社会全面发展，有利于维护和促进社会公平正义，实现全体人民共同富裕，有利于集中力量办大事，有效应对前进道路上的各种风险挑战，有利于民族团结、社会稳定和国家统一。

在广东考察时指出：“三十多年改革开放，成就举世瞩目，最根本的是开辟了中国特色社会主义道路、形成了中国特色社会主义理论体系、确立了中国特色社会主义制度，为中华民族伟大复兴提供了强大的政治保证、理论指引和制度保障。”实现现代化、创造人民美好生活，实现中华民族伟大复兴，不仅承载着中华民族无数英雄先烈的企盼和追求，而且是中国共产党人和当代人民的神圣历史使命。我们坚信，只要我们在中国共产党的正确领导下，高举中国特色社会主义伟大旗帜不动摇，坚定不移地走中国特色社会主义道路，坚持中国特色社会主义理论体系不动摇，不断完善和巩固中国特色社会主义制度，全民参与、努力奋斗，就一定能在中华民族伟大复兴的征程上绘就恢弘壮美的历史画卷。（作者单位：福建师范大学公共管理学院）

参考文献

[1] 任国忠，李丙清，仲爱萍，于坤.中国特色社会主义理论体系学习与研究[M].北京：中国人民出版社，2011

[2] 田克勤.中国特色社会主义理论与实践研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012

民事主体制度论文篇10

[关键词]美国；民事间接强制执行；立法原因；理论思想

[作者简介]林轲亮，西南政法大学法学院博士研究生，重庆　400031

[中图分类号]dfo　[文献标识码]a　[文章编号]1004-4434(2011)06-0105-04

美国的民事执行由于诸多因素的作用而使得执行确实“不难”，其中重要的原因应归功于民事间接强制执行体制的威慑力度。所谓民事间接强制执行制度，是指不依靠直接强制执行措施，而是通过诸如人身强制、罚款等措施的实施以迫使债务人履行债务以实现强制执行的执行制度。美国的民事间接强制执行制度有其独特的显像，而这一系列显像的背后又深受着美国邦联体制、人文思想等诸多因素的影响。

一、美国民事间接强制执行制度立法体例形成的原因与理论思想 思想汇报 /sixianghuibao/

美国民事间接强制执行制度除了《联邦民事诉讼规则》有少量规定外，大部分规定体现于州法当中，包括各州民事诉讼规则、单行法律，此外还有不少判例法，所以其法律渊源为制定法和判例法。美国民事间接强制执行立法体例所体现出的联邦——州分别立法及分散立法的特点，是有着深刻的原因及理论思想的。

首先，从美国联邦制政府体制的架构观之，美国是一个联邦制政府体制的国家，远不同于大多数一元制政府体制的非联邦制政府体制的国家，联邦制国家采取的是联邦——州为基础的国家组织形式，联邦与州分享着国家的权力，并保持着“对内多样性的同时对外的一致性”。

然而，就算同是联邦政府体制，不同国家仍旧展现出了各自不同的特点。在当今世界实行联邦制的20多个国家中，仍然可以划分为两种模式：一是以德国为代表的合作型模式。在德国，各州不仅执行州的法律，也执行联邦法。在立法权方面，主要表现为联邦的专有立法权、联邦和州的共有立法权以及州的立法权三方面，由于联邦不仅拥有“专有立法权”，而且能够广泛地行使“共有立法权”，因此，州的立法范围日益缩小。另一种模式则是以美国为代表的分工型模式。在立法权方面，州的权限比合作型模式下的州的立法权限要大得多。 作文 /zuowen/

其次，从美国历史发展沿革观之，早在英国对北美13个殖民地统治时期，就是采取分而治之的政策。建国后，“美国人”的概念虽为多数人接受，但“国家”的概念是模糊的，“国家”只是一种象征，真正的政权实体是州政府而不是国家。而另一方面，早期的殖民地自然条件恶劣、当地土著的报复排外等因素促使早期的北美移民必须互相依赖、互相帮助，因而又锻造了美利坚民族集体主义观念。正是一系列历史因素，造就了美利坚民族似乎矛盾的双重性格。

回归立法本身，美国虽然于1776年宣布独立，然而其中央政府却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后，于1789年4月才正式成立的。这种“先有儿子，后有老子”的奇妙现象造就了美国联邦政府和州政府之间的复杂关系。权力架构问题尚且如此。遑论为统治阶级服务的立法、司法权力等问题。建国初期，各州适用各自的民事诉讼规则，国会并没有为联邦法院制定独立于州法院的民事诉讼规则，只是在1789颁行的《程序法案》(一致法案)规定了联邦法院对于普通法诉讼应当适用所在地州的普通法诉讼程序。“一致法案试图确保联邦法院和州法院在同一个州内对于普通法诉讼适用相同的诉讼程序”。直至1938年联邦《民事诉讼规则》的出台，联邦法院才有了自己的民事诉讼规则。同样，在司法领域，1937年以后最高法院的判决逐渐解除了以前对联邦权力的大多数限制。“不存在任何各州专有的可以用来限制联邦采取行动的权力。在美国，联邦优先的原则已经成为占统治地位的法律主题”。美国新联邦主义自此正式形成，联邦《民事诉讼规则》出台后，各州的民事诉讼规则纷纷进行仿效，美国的民事诉讼程序规范(包括执行制度)大多相似，开创了联邦法律和州法律共同繁荣的景象。 思想汇报 /sixianghuibao/

尽管美国各州的民事诉讼规则与联邦民事诉讼规则越发一致。但毕竟分属不同的法院程序规则，两者通过必要的“援引条款”及“承认条款”进行联系。“援引条款”比如，美国《联邦民事诉讼规则》第69条第1款规定，“……执行程序作为判决的附属和补助程序以及作为基于执行令状的补助程序。应当遵守联邦地区法院开庭所在地所在州请求救济时所存在的惯例或程序……”。而“承认条款”，比如纽约州民事诉讼规则第72条第5款规定，“基于充分诚意和信任捍卫司法判决。基于诚意和信任，上诉法院根据法律所作出的判决以及合法的裁定为依据所作出的惩罚或者没收财产的行为，在这些判决或裁定被撤销或者之前，不能针对其提讼。”正是这些灵活的条款和原则使得美国如此特殊的立法体例架构下的法律问题，延伸至民事间接强制执行的问题，都在一定程度上得到了协调解决。

再次，从美国民事间接强制执行制度本身观之，为何美国民事间接强制执行制度采取分散立法的立法体例?究其原因，一是美国实用主义及形式主义指导思想下导致的立法精细、针对性强的立法技术使然。而且不同实体法及程序法项下的具体执行规则既然进行了相应立法，同属于执行规则且在一定程度上带有保障性质的间接强制制度的立法亦应当一并规定，所以造就了美国民事间接强制执行制度较为分散的特点：二是由于美国民事间接强制执行的措施确实繁多，因此，散见于各类法律、法规中实属常情；三是由于美国民事藐视法院这一措施适用的宽泛性，导致了只要和法院命令有关的法律规范，就顺理成章地对藐视法院行为的制裁进行了相应立法。 简历大全 /html/jianli/

民事主体制度论文篇11

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）03（c）-0210-02

每一个日常事物只有在民法的世界中找到相应的成像才能接受民法慈母般的关爱，但是由于民法自身技术手段的有限性，并不是所有的事物都能在民法世界中找到相应的位置，或者说这些事物在民法世界中所扮演的角色是固定的，日常事务想要找到或者改变其在民法世界中的位置是需要相应的理论和制度支持的。想要将动物从客体地位上升到主体地位在理论上存在着很大的障碍，下面就逐一分析。

1 民事主体的基本理论

1.1 民事主体的概念

所谓民事主体，是指“参加民事法律关系，依法享有民事权利、履行民事义务的人”。民事主体的特征是参加民事法律关系、享有民事权利、履行民事义务。根据法理学上的划分权利和义务是一对相应的概念，没有权利，也就无所谓义务，没有义务也当然不能存在权利。一般地说，近现代民法所认可的民事主体有两种：自然人和法人。

1.2 民事主体范围的扩张

如前所述，近现代民法上的权利主体包括自然人和法人，但是这一范围并不是自始如此的。它经历了从古罗马时期人的等级制到法国民法典将民事主体的范围由特定的人到了一般的人，再到德国民法典将这一范围做了进一步扩展，由具有血肉之躯的自然人扩大到了毫无生命特征的组织体。如彭诚信教授所说，整个民事主体范围的变化可以归结为“人可非人，非人可人”的演变轨迹。正是意识到了这样的变化轨迹很多学者提出，完全可以依照此思路将民事主体的范围扩大到动物，但是文章认为这种扩张是存在着很大的障碍的，下面逐一分析。

2 动物不能成为民事主体的理由

2.1 伦理基础的限制

现存的所有制度都是以伦理为基础的，伦理要求人与人之间对彼此生命、尊严、人格相互尊重。学者就伦理基础创造了“环境伦理”的概念，将人与人之间的伦理扩大到人与自然之间。但是该研究者认为人与人之间伦理的关键点在于尊重是相互的，它可以达到整个社会成员之间的权利和义务总体上的平衡。但是在人与环境之中只能是人单方面对自然的尊重，对自然的权利和义务。即从动物的角度来说，动物不能与人之间存在对等的尊重以及平等的权利和义务，因此适用于平等主体的主体制度不适用于人与动物。

2.2 动物数量庞大，无法确定适用主体制度

2.2.1 动物数量庞大，无法确定适用范围

赋予动物的主体资格，意味着要像对待作为主体的人一样对待动物，如果损害了它的生命和健康需要承担相应的民事或者刑事责任。毫无疑问，动物的数量是无法估计的，在如今人类确认的物种中，该如何给予他们的主体资格？是全部赋予还是规定特定范围？如果要赋予动物主体地位，其划定的标准又是什么？该文章认为，要确立动物的主体地位这是首先需要解决的问题。

2.2.2 动物庞大数量，不能适用监护制度

很多持动物主体论的学者认为可以通过监护制度解决动物主体问题，即对毫无意识可言的动物“可以像为无行为能力人设立监护人那样，为动物设立监护人或人。”“提出了建立相应的动物利益代表机构（即为动物设立监护人，由后者行使动物所享有的权利）、赋予动物诉讼资格等规则设计。”但是该研究者认为这种制度设计是存在问题的。监护制度的运行是需要社会成本的，监护人需要在物质和精神上大量付出，如果一个社会上大多数人都需要适用监护制度，那么这个社会是无法正常运行的，因此，说监护制度顺畅运行的一个前提条件就是需要适用监护制度的对象是有限的。而动物的数量庞大，繁殖能力远远强于人类，如果对这么多的动物适用监护制度是不现实的。另外如果适用监护制度那么就存在着指定监护人的问题，如果像学者们所说的那样设立动物代表机构来执行那么可想而知这样的机构的工作量是无法想象的。

2.3 对具体案例的分析

在谈到动物主体论的时候很多学者都会举出一些现实存在的案例以佐证，下面这一案例是最为典型的。美国马萨诸塞州一84岁的老妇人西达・戴顿死后，其尸体被其所喂养的猫吃掉了，法官最后判了这只猫的死刑。很多学者认为这一案例可以说明在实践中已经将动物视为了主体。但是该文认为，刑法之所以对犯罪分子使用刑罚的理论基础就是报复理论。通过对犯罪分子的报复首先是对他个人行为的否定，对他适用惩罚让他自己改悔。另外也是对社会成员的威慑，对其具有引导的作用。但是这些理论存在都是以人的意识、人的感知为前提的。对于动物来说，不管是对它适用自由刑还是生命刑都没有实际意义。动物不会因为自由刑而改变其行为，对一个动物适用生命刑也不会对其他动物产生威慑的作用。因此说，这样的判决只能说是荒谬的。

3 对相关立法分析

持有动物主体论的学者在论证动物主体论的时候认为世界上有很多国家在立法上都确立了动物的主体地位。具体如下：1988年3月10日，奥地利国民会议通过一部关于动物法律地位的联邦法律，专门对奥地利民法典做出修正。原民法典第285条“物的定义”规定：“一切与人相区别且供人使用者，在法律意义上称为物”，修正新增第285a条规定：“动物不是物。它们受到特别法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物”。该法第1332条原为：“由于轻微程度的失误或疏忽造成的损害，依损坏事物所具有的一般价值赔偿”，其下新增的第1332a条规定：“动物受伤害的，救治或者试图救治该动物所实际发生的费用超过其价值也是应该的，只要在这种损害情形下一个明智的动物饲养人也会支出如此费用”。1990年8月20日依《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》，德国民法典增加了三个条文，尤其是新增的第90a条“动物”规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。” 2002年12月4日，瑞士通过了一个对民法典、债法、刑法及联邦债与破产法进行修正的《动物基本条款》。其中涉及民法的9个条文中第641a条规定：“1.动物不是物。2.对于动物，只要不存在特别规定，适用可适用于物的规定”。

可以看出以上国家在立法中都认为动物不是物，但是并没有将动物定位于主体。该研究者认为这样做的最主要的原因就在于无法找到相应的制度支持。我们说一个概念不只是一个单薄的概念而已，在它背后是有着强大的制度支持的。如果没有相应的制度支持这个概念是空洞的，没有灵魂的。笔者认为，这样的立法是存在问题的。我们可以理解成，立法在探讨动物主体性的层面法律将存在分为两种，即人（包括自然人和法人等）与物。同时在他们之间又单独设立了动物，可以说这在立法上提升了动物的地位，使它貌似脱离了物的行列。但是在它的背后却没有相应的制度支持，这样就把它架空了，不知道是适用关于主体人的制度还是关于适用物的客体制度，这种无法解决的矛盾在德国民法典中就出现了。其第903条“所有权人的权限”中新增的后段仍然规定“动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”，既然所有权人那么动物就仍然是物权的客体。这就与前面的动物不是物出现了重大分歧。该研究者认为这并不是立法上的疏漏而是立法技术上的无奈。

4 结语

综上所述，我们现有的法律制度中有大量关于动物的规定，但是事实告诉我们，这些制度保护动物的效果是有限的，而究其根本在于这些制度一直将动物置于客体的地位，与普通的物是一个概念层次，可以随意的处理。虽然有很多学者为了保护动物，对动物的主体权利进行了深入的研究，但还没有形成一个完整的体系，仍要在学习中不断地完善它。所以在现今的理论基础上，无论是从民事主体的基本理论还是对现存法律的分析，该研究者都不赞同将动物列为民事主体这一范畴。

参考文献

[1] 江山.关于动物主体性的论述：从传统到超现代――兼谈环境资源法的法理问题[J].比较法研究，2000（1）.

民事主体制度论文篇12

法人责任形式即法人成员对法人债务承担责任之形式，即应对法人债务承担有限责任还是无限责任之问题。法人人格之取得是否受其责任形式的决定，法人取得人格是否必然要求法人成员的有限责任？该问题一直是法人理论中讨论的一个焦点。近几年学者对此问题有所探讨，指出法人人格与其责任形式并无相互决定的关系，法人成员之责任除有限责任外不应排斥无限责任。但多数论述限于从立法现实的层面得出结论，并没有对二者关系的深入和全面的理论分析。[1] 依此所得出的结论仍让人无法完全信服，对二者之关系仍使人捉摸不透。笔者不揣冒昧，拟对其做理论上的辨析，以就教于同仁。

一、从责任能力与人格之关系分析

法人责任形式是其民事责任能力的具体体现。在民事主体理论中，责任能力与主体人格是何种关系？责任能力是否决定主体人格的有无？

人格即成为民事主体的资格。在法哲学中，主体是相对客体而言的，主体具有主动性、能动性，客体具有被动性，被主体作用和支配。在社会关系中，能动性则唯意志所有。因此。在民事法律关系中，“构成民事法律关系主体的标准，主要为是否具有自己的意思能力”。[2]  也即获得法律人格需要具有意志或形成意志的条件和可能性。这离不开人或人的范畴。法人的本体为团体，其虽不是生理的人。却属于以人为必要因素的“人的范畴”，在人的支配下具有形成意志的条件。“意志”反映了人的本质属性，反映了社会主体的内在统一属性。

“法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动，所应具备的地位或资格”。[1]民事能力概念是近代法的产物。起初于1804年的《法国民法典》中，只使用“能力”、“缔约能力”概念，至19世纪初德国普通法学才将民事能力细分为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力。[2].“民事能力”概念意在从法的视角揭示和反映现实主体的差异性和多样的存在样态，人本身的行为又有为利和为害的两个方面，法的世界中需要反映这一现实。进一步而言，“它是法律认可或赋予法律主体胜任某项活动的主观性条件，是一种法律主体本身所蕴涵的，待于具体实现的可能范围。它并不是界定是否主体问题，而是在主体地位确定后解决该主体具有何种特性处于一种怎样的存在状态问题”。[3]

关于民事能力与人格之关系，我国学者指出：“民事能力与人格是从不同的角度界定民事法律主体的两个不同概念。人格概念的意义在于揭示民事法律主体的内在统一性和其实质，界定主体与客体的关系；民事能力概念的意义在于揭示法律主体的差异性，具体刻画法律主体存在与活动的状态与特征。人格是现实主体参与法律关系的前提；民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围。人格是民事能力的理论抽象，民事能力是人格的相对具体化和法律存在。人格表现民事法律主体之独立自由平等的形式价值，民事能力表现为现代民法所谓的‘具体人格’”。[4] 即民事能力是人格延伸的产物，是人格的功能。各种民事能力具体表现了人格，是法律主体的具体存在和表现样态。民事能力与人格是从不同层面上揭示和表现人，不存在谁决定谁的问题。

在古罗马法中，并没有“民事能力”的概念。当时，在法律中以完全人格、不完全人格及人格变更的概念来表明人身份地位的不平等和差异性。作为完全的权利义务主体需具有自由权、市民权和家族权，但上述三种人格概念下的人均具有主体资格，只是其从事活动的地位和范围不同。在人格变更中存在三种情况，一是因丧失自由权而沦为奴隶的人格大变更，二是因丧失市民权而成为拉丁人或外国人的人格中变更，三是仅因丧失原家族权而取得新家族权的人格小变更。无论人格如何变更，当时并没有将人格取得与是否具有承担责任的能力直接联系起来。

民事责任能力是民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。[5] 法律设立责任能力制度之目的，在于对主体侵犯他人权益或违反法定或约定义务的行为追究民事责任，保护他人和社会利益。我国学者指出，民事责任能力与民事权利能力相比，其是人格具体特性之消极一面。“它描画民事主体因参与违背法意志并受其否定的事实关系，应承担不利后果的能力，是法律赋予民事主体承担责任的资格。民事权利能力与民事责任能力分别从肯定与否定两个方面，直接和间接规定主体的具体法律样态。人格的这两种特性源于作为人格本体的主体的自由意志具有为利和为害两面性，法律将其为利一面界定为权利能力，划出民事主体可自由活动的范围；同时又将为害的一面界定为责任能力以限制其任意性，从而从‘导与堵’两个方面保障民事主体的意志沿着法的意志的轨道进行”。[6] 其精道的剖析充分厘清了民事责任能力与人格的关系，即民事责任能力不决定人格，而是表现人格的违背法意志的一面。

传统理论从“自主参与、自己责任”之民法的意思自治原则的要求出发，认为“自己责任”应为人格的决定因素。但从法律人格发展变迁历史看，“自主参与、自己责任”是近代民法基于人格之伦理性基础，旨在强化对个体自主性的尊重和鼓励而提出的法律原则，并非伴随民事主体制度而产生的必然要求。“自己责任”能凸显和强化主体人格之存在，昭示其作为人之存在价值，做为人之尊严与理性。但并不能因此而得出“自己责任”是社会存在参与民事法律关系资格之决定因素的结论。我们不能将“参与民事法律关系之资格”意义上的人格与“人之为人的存在价值、理性与尊严”意义上的人格相混淆。从此点来看，法人成员的有限责任对法人而言，并非决定其资格之有无，充其量是强化了其人格的独立性

二、从法人制度价值分析

所谓价值，是指事物对人的有用性。法律制度均有其价值，其反映人们设计这一制度的根本用意。人们制定某制度，必然受其所追求的价值定位即有用性目标的支配，有什么样目标追求，就会有什么样的制度设计。

法人制度有两个层面的价值：一是民商事价值，反映了团体在社会生活和商品经济中的作用和客观规律，是各国法人制度均具有的功能。如便利交易、分散风险及集资、长生、管理、公益价值等优势。此价值正是催生法人制度的根本原因。二是各国基于本国不同的社会背景和政策，赋予法人制度特殊的政治功能，如德国民法典制定时赋予法人制度的实施监控团体之政治功能。这一方面的价值，是很多国家对法人责任形式做不同规定，对法人之范围做不同限定的直接原因，很大程度上决定了各国法人制度的内容。

民法具有中立的性格，其承担的是社会功能而非政治功能，其法人制度亦是如此。法人制度的民商事价值确定地反映了承担社会功能的法人制度的有用性，是我们探求法人人格与其责任形式之应然关系的钥匙。

从历史看，法人制度是基于便利交易之需而产生的，便利交易和分散风险为其基本价值。

在古罗马，奴隶制经济高度发展以后，商品经济的发展促进了商事团体的繁荣，一些贵族阶级所创办的矿业、商业、金融、贸易等团体发展起来。许多事业，尤其是航海经商，需要大

量资金，风险也高，个人无力经营而多采取联合经营方式。“而依市民法严格形式主义，许多人联合经营一项事业，在制度不发达的当时极为困难。因为，第一，进行任何具体法律行为如购买奴隶等，均须全体合伙人到场，成员中有一人反对，就可能导致交易不能进行。第二，经营共同体的财产为全体成员所共有，随时有可能因某一合伙人的破产而被债权人扣押，影响事业。第三，一旦发生诉讼，合伙若为原告，因可利用家属或奴隶做为代表，问题尚较易解决，如作为被告，则须全体到场，有一人缺席，诉讼就不能进行。为便利交易之进行，罗马法学家比照公法人创造了民事权利义务主体，使私团体具有独立人格，其财产与成员财产各自独立，能以独立名义对外行为并可由少数代表负责为之，从而使私团体与其成员的权利义务不相混清”。[7] “法律人格的本质就是在法律上提供权利义务的驻足集散点”。[8] 法人理念之意义在于，使团体成为权利义务的驻足集散点，使众多成员能以团体名义对外行为，将自然人众多的复杂法律关系简化为一个法律关系，从而便利交易之进行。如学者指出的：“法人与其说是一件事物，不如说更近于一种方法”，[9] “其目的就是为了在法律关系中占主导地位的个人主义想象空间中为团体法律关系的整体化处理找到一个支点。”[10]

在法人成员承担有限责任的情况下，法人确定的承担了权利义务集散点的功能。对于成员无限责任之团体，其财产责任虽然最终可能仍需由成员承担，但承认了团体的主体地位，交易相对人可直接对该团体追究责任，而不论产生违约和侵权的具体行为人是谁，只要依团体名义、代表团体而实施的行为，均由该团体直接承担责任。这正是德国社会学家韦伯所说的“社团印章”之效果。此情况下极大的提高了交易效率并保障了交易安全，所以，承认该类团体的独立人格，是符合法人制度价值的明智选择。

至于分散风险，则是团体所具有的天然功能。传统理论往往将此功能归于法人成员的有限责任，据此将成员有限责任做为法人资格取得的必然要求。有限责任制度最大限度地发挥了团体之分散风险的优势，但成员承担无限责任的团体同样具有分散风险功能，即将由一人承担的风险转由多人承担。所以，也不应将无限责任排除于法人责任形式之外。

三、从法人责任意义分析

在民事财产责任中，有限责任和无限责任是依以主体的全部或部分财产作债的担保为标准所做的分类。在民事法律关系中，一主体的财产责任完全可以扩及其他主体的财产之上。法人成员之责任形式实为其对另一主体的债务担保。

就法人作为其成员实现特定利益的工具而言，法人成员应对法人债务承担无限责任，这样有利于法人债权人利益的实现，有利于维护交易安全。但有限责任制度在有利集资和规避风险方面的独特优势，法律也应予以肯认。正如张俊浩先生所言：“就法人责任制度的价值而言，出资人原则上应负无限责任。非如此不足以保护债权人利益，进而维护交易安全。然而，分化风险以利集资的机制，导出有限责任的存在依据”。[11].

四、从“法人”法技术意义分析

法律概念在蕴含其制度价值的同时，在法技术上必然有其特定的指代对象和范围。那么“法人”一词是指代所有的团体主体，还是部分团体主体，仅仅是成员有限责任之团体为“法人”，还是各种责任形式之团体主体都可称为“法人”。③

古罗马法中虽然萌芽了法人理念，但并没有明确的“法人”概念。univasitas为罗马法中团体概念的总称，并被用于有法律人格的团体。“该词（uiversitas）仅被解释为与人等同，但并没有得出存在人和团体组织两种‘人’的结论”。[12] 在当时的朴素直观的法学思想和简单的法构造技术下不可能得出在自然人之外存在另一种“人”的结论。但很显然罗马法中有法律人格的“团体”就是萌芽中的“法人”，法人理念对应团体人格理念。

至12世纪至13世纪，意大利注释法学派创造了“法人”一词，不过当时仅是普通的法学词语用来说明团体的法律地位，称“法人系以团体名义之多数人的集合”，而尚未达到在团体成员之外，承认存在抽象人格的地步。将“法人”由普通的法学词语提升为正式的法学概念，而指代自然人之外的抽象人格的，是教会法学者的创造。他们在解释教会对世俗财产的合理性时，想象在团体成员之外，尚有抽象的人格存在，即团体人格。[13]

19世纪德国民法典制定的前夕，针对团体主体现象，学者们展开了法人本质的大讨论，在法学理论中才正式确定了在法律上存在自然人和团体两种“人”的结论。[14] 法律中“人”的观念由自然人的一元结构正式转向了自然人、法人的二元结构。即法律中自然人之外的主体即为“法人”。

在1896年的《德国民法典》首次确立的法人制度中将法人限于成员承担有限责任的较大团体，这导致后世对法人范围认识的争议。从该制度确立背景看，做这种定位并非因为理论上认为仅此类团体为法人，而是由于当时特殊的政治政策。当时统治者害怕大的团体尤其是工人阶级政党对其政权的危害，想通过法人登记制度诱使这些团体进行登记，以使国家掌握这些团体之具体资料，以利于国家监控。“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑，因而就没有必要对其进行特别监控，当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格”。[15] 至1999年《德国股份公司法》第278条确认了另一种法人-股份两合公司，其中有承担无限责任之股东。[16]

在《德国民法典》制订后，意大利、法国、俄罗斯、日本等很多国家相继承认商事合伙等中小型团体具有法人资格。法人所涵盖的团体的范围呈扩大趋势。

所以“法人”指代对象和范围应是法律中的团体主体，而不论其责任形式如何。凡为法律主体之团体，均可称为“法人”。如江平先生指出的：“法人者，团体人格也”。[17] 即“当一个组织或实体得到法律承认，可以其自身名义实施法律行为，参与诉讼，并以此与其成员或任何第三主体相区别时，我们即有以称该主体为法人，即可认为其在法律上可独立存在且具有独立的人格”。[18]

从上述分析，我们可以在理论上清晰的明确法人人格与法人责任形式是不同层面的理论和制度问题，责任形式不应决定法人人格的有无。我们也可以据此看到支撑各国法人制度的共同的理论基础，从而也为我们理解世界各国不同的法人乃至民事主体立法提供了理论工具。

注释：

[1]如虞政平博士的文章《法人独立责任质疑》[J]，《中国法学》，2001（1），该文较全面论述了法人责任形式问题，但仍没有在理论上辨明法人责任形式和法人人格之间的应然关系。

[2]徐国栋博士早已提出的观点，见彭万林。《民法学》[M]，北京：中国政法大学出版社， 1997，55.另外，李锡鹤先生《论法人的本质》一文也论证了同样的观点，见《法学》1997年第2期。

[3]这也是我们探讨“第三民事主体”所应明确的理论前提，即明确法律中自然人、法人之外的“第三民事主体”在理论上是应归于法人之中还是确实应存在于法人之外。

参考文献：

[1].梁慧星，《民法总论》[M]. 北京，法律出版社， 1997，56。

[2].张俊浩主编，《民法学原理》（修订第三版）[M]. 北京，中国政法大学出版社， 2000，60。

[3].冯文惠、冯文生，《民事责任能力研究》[J]，《河北法学》， 2001（6），25。

[4].冯文惠、冯文生，《民事责任能力研究》[J]，《河北法学》， 2001（6），25。

[5].梁慧星，《民法总论》[M]. 北京： 法律出版社， 1997，59。

[6].冯文惠、冯文生，《民事责任能力研究》[J].《河北法学

》， 2001（6）， 28。

[7].周楠，《罗马法原论》（上册）[M]，北京，商务印书馆，1994，290—291。

[8] （日）星野英一著，王闯译，《近代民法中的人》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》[C]，北京。中国法制出版社。 2000，376。

[9] Hens Alexander， law of corporations， P345，引自王勇。《团体人格观：公司法人制度的本体论基础》[J]，《北京大学学报》2001年国内访问学者专版，47。

[10].陈现杰：《公司人格否认法理评述》[J]，《外国法译评》1996（3），69。

[11].前引张俊浩书，178。

[12] （前苏联）C.H.布拉图斯，《资产阶级民法中的法人概念及其种类》，《外国民法资料选编》[C]，北京。法律出版社。 1984，206。

[13]. 前引张俊浩书，174。

[14].周林彬、任先行，《比较商法导论》[M]，北京。 北京大学出版社。 2000，288。

[15].参见托马斯，莱赛尔（张双根译）。《德国民法中的法人制度》[J]，《中外法学》2001（1），27。